现代商贸工业
No. 8,2010
Modern Business Trade Industry
2010年第8期
论我国违宪审查制度的审视和完善
陶庭谱1 周爱军2
(1. 四川大学, 四川成都610000;2. 江西财经大学, 江西南昌330000)
摘 要:违宪审查制度是随着宪法的发展而产生的一种法律监督制度, 在我国违宪审查制度的实施存在一系列的制度
和观念等方面的阻碍。违宪审查制度要想在我国得到很好的实施, 必须结合我国的政治体制和接受能力, 只能分步进行。
关键词:违宪审查; 违宪审查模式; 违宪审查步骤中图分类号:D9 文献标识码:A 文章编号:167223198(2010) 0820243202 我国正在成为社会主义法治国家, 我国《宪法》《、立法法》对违宪、违法的情况都做了规定, 但现实中仍然有许多违宪的法规存在。在人权和民生越来越来得到关注的今天, 如何进一步完善我国的违宪审查制度, 不仅具有重大的理论价值, 而且具有非凡的现实意义。
由常委会工作机构研究办理。我国违宪审查制度的问题在于:一是还不完善, , 2. (1) 现在我国无论是《宪法》《立法法》还是《行政复议
据一定的程序, 法》等法律, 都没有对全国人民代表大会制定的法律的违宪审查问题作出规定, 对于这类法律的合宪性问题同样没有审查制, 任何被动审查机制的约束。这就说明了全国人民代表大会的实施。《中华人民共和国宪法》规定, 在我国宪法作为根制定的法律在我国现实的条件下是不存在任何监督和约束本大法, 具有最高的法律效力, 任何国家机关制定的规范性的, 游离于违宪审查制度之外。
(2) 除了文件都不得与其相抵触。我国现状的法制建设取得了长足《行政复议法》以及《法规规章备案条例》在被
的进步, 特别是立法事业的发展, 全国人大提出要尽快社会动审查方面的一些零星规定, 对于法律、行政法规、地方性主义的法制体系, 从某种意义上说, 现在是一个“立法爆炸”法规、自治条例和单行条例、规章以外的其他规范性文件, 的时代, 各级国家权力机关、行政机关根据宪法以及其他法也未能建立起全面的合宪性审查制度。而事实上, 规范性律的授权, 制定了大量的规范性文件, 且其内容往往涉及公文件备案工作中制而不备、备而不审的问题比较突出。众的权利与义务。因此, 如何经由合宪性审查以保障这些2. 2 关于法规合宪性审查的程序形形色色的规范性文件不与宪法相抵触, 保证国家法制的在主动审查(备案审查) 方面, 虽然《立法法》等法律法统一性, 就成了重要的问题。规对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的
现代国家通过两种方式对法律及法律性文件的合宪性备案机关与备案时限作了规定, 但备案只是存档备查, 并不进行审查。一是事先审查, 即在法律、法律性文件颁布生效当然启动审查程序。实务中, 一般是由备案机关进行主动之前所进行的合宪性审查, 一旦被确认违宪, 该项法律、法审查。然而, 主动审查并不是一个法定的程序, 不能要求备律性文件便不得颁布实施。二是事后审查, 即法律、法律性案机关在一定时间内必须进行主动审查。对主动审查没有文件颁布实施之后, 在执行和适用过程中进行的合宪性审发现问题, 也不意味着该法规就没有问题, 更不意味着以后查, 这种审查或由公民以诉讼方式提起, 或由行使违宪审查备案机关就不能再次进行审查。并且, 由于备案法规的数权的有权机关主动进行。我国的法规备案审查制度就是事量通常较大, 备案机关往往难以进行实质性审查。后审查的一种方式。从审查方式上看, 事先审查主要体现就被动审查而言, 已有的法制规范主要体现为《行政复在:根据《立法法》规定, 对列入全国人大及其常委会议程的议法》《、立法法》以及《法规规章备案条例》的相关规定, 如法律案, 要经过法律委员会的统一审议才可最终付诸表决, 《行政复议法》第7条《、立法法》第90条《、法规规章备案条统一审议的内容包括法律案是否与宪法相抵触、是否与其例》第9条等的规定。这些法律法规的规定在主动审查(备他法律有冲突等; 全国人大及其常委会在审议决定法律案案审查) 之外为我国合宪性审查制度开辟了另外一条进路, 时, 同时必须审查法律案是否与宪法相抵触。只有不违宪具有审查主体多样、灵活的特点, 为社会公众启动合宪性审的法律案才可成为法律。事后审查主要体现在《:立法法》查提供了可能。然而, 从具体的规定内容来看, 依然存在一规定, 当法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条些问题。例、规章有第八十七条规定的情形之一的, 由有关机关依照首先, 从法规合宪性审查的启动程序来说《立法法》, 区相应的权限予以改变或者撤销; 行政法规、地方性法规、自分不同的主体, 规定了不同的权利———审查要求权与审查
(法规规章备案条例》治条例和单行条例、规章应当在公布后的30日内依照规定建议权。《则没有以主体为标准来区
报有关机关备案。有关机关、组织和公民认为行政法规、地分审查要求权与审查建议权, 而统一规定为“可以向国务院方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的, 书面提出审查建议”。从国务院法制办公室对该条例所作可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求或建议, 的释义来看, 这一规定赋予了公民以法规合宪性审查启动
1 我国违宪审查制度的现状
作者简介:陶庭谱(1987-) , 男, 安徽芜湖人, 四川大学法律硕士; 周爱军(1986-) 男, 安徽宣城人, 江西财经大学法律硕士。
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权。提出审查要求是一种正式的审查启动程序, 一旦有权机关提出了审查要求, 就要进入正式审查程序。而提出审查建议, 能否进入正式审查程序, 还要经全国人民代表大会常务委员会工作机构的研究, 看是否必要。所以, 审查建议权虽然使公民获得了一定的启动法规合宪性审查程序的权利, 但由于这项权利无法当然启动审查程序, 这就使得建议者的预期目的往往无法实现。从《立法法》的原意来看, 规定公民的审查建议权而非要求权, 主要是出于这样的考虑:如果是在法律执行过程中, 其他机关、组织和公民个人发现法规、规章同宪法、法律相抵触时, 应当逐级向有权提出审查要求的机关提出, 由这些机关依法向全国人大常委会提出。立法者的原意或许是合理的。例如, 公民可以在具体的法律执行个案中, 提出法规合宪性审查的问题, 然后, 再由有关机关逐级上报至有权提出法规合宪性审查要求的特定国家机关。但事实上《立法法》, 施行以来, 全国人民代表大会常务委员会还没有收到过具有审查要求权的特定国家机关提出的“审查要求”。
其次, , 根据法》以及, 建议后, , 是否将结论回复给建议人, 。虽然, 从《行政法规、地方性法规、、经济特区法规备案审查工作程序》的规定以及国务院法制办公室对《法规规章备案条例》所作的释义来看, 全国人民代表大会常务委员会办公厅和国务院法制机构应将处理结果分别“书面告知”、“及时告知”建议人。但是《行政法规, 、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》只是全国人民代表大会常务委员会委员长会议所确立的一个内部制度与规范, 且“书面告知”、“及时告知”的规定本身也比较原则, 而在实践中, 也未能真正执行。这就导致建议人无法知道自己的建议是否被有关机关采纳了, 使建议书往往陷入一种石沉大海、杳无音信的境地。可以说, 尽管我国现行的法规合宪性审查制度存在这样那样的问题, 但总的说来, 还是灵动而多元的, 既有集中的主动审查方式, 又有以特定国家机关及公民的要求、建议或申请为依托的被动的个案式审查。遗憾的是, 这些制度规定之间未能真正贯通、衔接, 也就没能发挥实效。
件经媒体报道后, 激起了一池的涟漪。伴随着这些民间的呼声, (最高) 人民法院亦作出了自己的努力。
除了这种个案式的探索之外, 最高人民法院亦努力在规范的层面寻求可能的突破口。例如《最高人民法院关于, 执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条第2款规定“:人民法院审理行政案件, 可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”这一规定将《中华人民共和国行政诉讼法》第53条中的“参照规章”解释为法院对合法有效的规章可以引用, 体现了法院对行政规章及其他规范性文件在某种程度上的审查, 即审查其是否合法有效。进一步地, 在2004年, 最高人民法院于一次座谈会纪要中明确指出“:当前许多具体行政行为是依据下位法作出的, 。在这种情况下, 为维护法制统一, 应当, , 全。
4 我国违宪审查制度的完善
我国的违宪审查制度具有主题多样, 方式灵活, 但是在现实中难以得到贯彻的特点。面对这样的现实学者们纷纷提出了自己的改进设想。比较有代表性的有以下几种:(1) 在不改变现行的宪法监督体制下, 增加设立专门委员会性质的“宪法委员会”, 辅助全国人大及其常委会实行宪法监督。(2) 主张采取美国模式, 赋予法院主要是最高法院以宪法监督权, 受理宪法诉讼。(3) 采用复合型的宪法监督机制。笔者认为我国的违宪审查制度可以从短期和长远两方面来构建和完善。我国要靠循序渐进的实践而不是学者的理论和假设一夜之间就建立起一套完善的违宪审查制度。笔者不是认为我国不建立一套理论完善的违宪制度, 而是认为现阶段如何从我国现有的制度和框架出发, 先改进我国的违宪审查制度, 待到实践和理论成熟时, 再谈我国的违宪审查模式的选择问题。笔者认为在先阶段的中国这是现实的也是可行的路径选择。我国短期的目标就是如何从我国现有的制度资源中挖掘出违宪制度的基因, 并作出一些改进已适应先阶段对违宪审查的需求。参考文献
[1]胡锦光. 论对法律的违宪审查[J].北方法学,2007, (02) . [2]牛文冰. 我国违宪审查模式的选择[J].法学与实践,2007, (05) . [3]孟复, 邢坤. 违宪审查模式和我国的违宪审查制度[J].科技信息
(学术研究) ,2008, (02) . [4]姬云香. 违宪审查及其中国问题[J].社科纵横,2008, (03) . [5]雷红兵, 刘金刚. 违宪审查制度研究之中西比较[J].山东省农业
管理干部学院学报,2009, (03) . [6]宋东明. 我国确立违宪审查制度的现实依据论析[J].法制与社
会,2009, (23) . [7]姜峰. 违宪审查:一根救命的稻草[J].政法论坛,2010, (01) .
3 制定法的背后
尽管法律的规范性标准和一般性概括会防止法律变得过于不确定或不稳定, 但是它的安排却要受制于人们根据社会生活的需要和公平与正义的要求所作出的定期性评价。可以说, 在已有法制规范的背后, 人们更为关注的是这样一个问题:如何完善并真正启动我国的法规合宪性审查制度? 在理论界, 学者们提出了各种建构设想, 具体说来, 又有单一模式与复合模式之别。并且, 不同于这些学理上的改革主张, 人们还积极以《立法法》的规定为依托, 尝试通过制度上的通道, 寻求启动合宪性审查的良机。2003年5月14日, 三位公民向全国人民代表大会常务委员会提交了审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议书。这一事
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论我国违宪审查制度的审视和完善
陶庭谱1 周爱军2
(1. 四川大学, 四川成都610000;2. 江西财经大学, 江西南昌330000)
摘 要:违宪审查制度是随着宪法的发展而产生的一种法律监督制度, 在我国违宪审查制度的实施存在一系列的制度
和观念等方面的阻碍。违宪审查制度要想在我国得到很好的实施, 必须结合我国的政治体制和接受能力, 只能分步进行。
关键词:违宪审查; 违宪审查模式; 违宪审查步骤中图分类号:D9 文献标识码:A 文章编号:167223198(2010) 0820243202 我国正在成为社会主义法治国家, 我国《宪法》《、立法法》对违宪、违法的情况都做了规定, 但现实中仍然有许多违宪的法规存在。在人权和民生越来越来得到关注的今天, 如何进一步完善我国的违宪审查制度, 不仅具有重大的理论价值, 而且具有非凡的现实意义。
由常委会工作机构研究办理。我国违宪审查制度的问题在于:一是还不完善, , 2. (1) 现在我国无论是《宪法》《立法法》还是《行政复议
据一定的程序, 法》等法律, 都没有对全国人民代表大会制定的法律的违宪审查问题作出规定, 对于这类法律的合宪性问题同样没有审查制, 任何被动审查机制的约束。这就说明了全国人民代表大会的实施。《中华人民共和国宪法》规定, 在我国宪法作为根制定的法律在我国现实的条件下是不存在任何监督和约束本大法, 具有最高的法律效力, 任何国家机关制定的规范性的, 游离于违宪审查制度之外。
(2) 除了文件都不得与其相抵触。我国现状的法制建设取得了长足《行政复议法》以及《法规规章备案条例》在被
的进步, 特别是立法事业的发展, 全国人大提出要尽快社会动审查方面的一些零星规定, 对于法律、行政法规、地方性主义的法制体系, 从某种意义上说, 现在是一个“立法爆炸”法规、自治条例和单行条例、规章以外的其他规范性文件, 的时代, 各级国家权力机关、行政机关根据宪法以及其他法也未能建立起全面的合宪性审查制度。而事实上, 规范性律的授权, 制定了大量的规范性文件, 且其内容往往涉及公文件备案工作中制而不备、备而不审的问题比较突出。众的权利与义务。因此, 如何经由合宪性审查以保障这些2. 2 关于法规合宪性审查的程序形形色色的规范性文件不与宪法相抵触, 保证国家法制的在主动审查(备案审查) 方面, 虽然《立法法》等法律法统一性, 就成了重要的问题。规对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的
现代国家通过两种方式对法律及法律性文件的合宪性备案机关与备案时限作了规定, 但备案只是存档备查, 并不进行审查。一是事先审查, 即在法律、法律性文件颁布生效当然启动审查程序。实务中, 一般是由备案机关进行主动之前所进行的合宪性审查, 一旦被确认违宪, 该项法律、法审查。然而, 主动审查并不是一个法定的程序, 不能要求备律性文件便不得颁布实施。二是事后审查, 即法律、法律性案机关在一定时间内必须进行主动审查。对主动审查没有文件颁布实施之后, 在执行和适用过程中进行的合宪性审发现问题, 也不意味着该法规就没有问题, 更不意味着以后查, 这种审查或由公民以诉讼方式提起, 或由行使违宪审查备案机关就不能再次进行审查。并且, 由于备案法规的数权的有权机关主动进行。我国的法规备案审查制度就是事量通常较大, 备案机关往往难以进行实质性审查。后审查的一种方式。从审查方式上看, 事先审查主要体现就被动审查而言, 已有的法制规范主要体现为《行政复在:根据《立法法》规定, 对列入全国人大及其常委会议程的议法》《、立法法》以及《法规规章备案条例》的相关规定, 如法律案, 要经过法律委员会的统一审议才可最终付诸表决, 《行政复议法》第7条《、立法法》第90条《、法规规章备案条统一审议的内容包括法律案是否与宪法相抵触、是否与其例》第9条等的规定。这些法律法规的规定在主动审查(备他法律有冲突等; 全国人大及其常委会在审议决定法律案案审查) 之外为我国合宪性审查制度开辟了另外一条进路, 时, 同时必须审查法律案是否与宪法相抵触。只有不违宪具有审查主体多样、灵活的特点, 为社会公众启动合宪性审的法律案才可成为法律。事后审查主要体现在《:立法法》查提供了可能。然而, 从具体的规定内容来看, 依然存在一规定, 当法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条些问题。例、规章有第八十七条规定的情形之一的, 由有关机关依照首先, 从法规合宪性审查的启动程序来说《立法法》, 区相应的权限予以改变或者撤销; 行政法规、地方性法规、自分不同的主体, 规定了不同的权利———审查要求权与审查
(法规规章备案条例》治条例和单行条例、规章应当在公布后的30日内依照规定建议权。《则没有以主体为标准来区
报有关机关备案。有关机关、组织和公民认为行政法规、地分审查要求权与审查建议权, 而统一规定为“可以向国务院方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的, 书面提出审查建议”。从国务院法制办公室对该条例所作可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求或建议, 的释义来看, 这一规定赋予了公民以法规合宪性审查启动
1 我国违宪审查制度的现状
作者简介:陶庭谱(1987-) , 男, 安徽芜湖人, 四川大学法律硕士; 周爱军(1986-) 男, 安徽宣城人, 江西财经大学法律硕士。
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现代商贸工业
No. 8,2010
Modern Business Trade Industry
2010年第8期
权。提出审查要求是一种正式的审查启动程序, 一旦有权机关提出了审查要求, 就要进入正式审查程序。而提出审查建议, 能否进入正式审查程序, 还要经全国人民代表大会常务委员会工作机构的研究, 看是否必要。所以, 审查建议权虽然使公民获得了一定的启动法规合宪性审查程序的权利, 但由于这项权利无法当然启动审查程序, 这就使得建议者的预期目的往往无法实现。从《立法法》的原意来看, 规定公民的审查建议权而非要求权, 主要是出于这样的考虑:如果是在法律执行过程中, 其他机关、组织和公民个人发现法规、规章同宪法、法律相抵触时, 应当逐级向有权提出审查要求的机关提出, 由这些机关依法向全国人大常委会提出。立法者的原意或许是合理的。例如, 公民可以在具体的法律执行个案中, 提出法规合宪性审查的问题, 然后, 再由有关机关逐级上报至有权提出法规合宪性审查要求的特定国家机关。但事实上《立法法》, 施行以来, 全国人民代表大会常务委员会还没有收到过具有审查要求权的特定国家机关提出的“审查要求”。
其次, , 根据法》以及, 建议后, , 是否将结论回复给建议人, 。虽然, 从《行政法规、地方性法规、、经济特区法规备案审查工作程序》的规定以及国务院法制办公室对《法规规章备案条例》所作的释义来看, 全国人民代表大会常务委员会办公厅和国务院法制机构应将处理结果分别“书面告知”、“及时告知”建议人。但是《行政法规, 、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》只是全国人民代表大会常务委员会委员长会议所确立的一个内部制度与规范, 且“书面告知”、“及时告知”的规定本身也比较原则, 而在实践中, 也未能真正执行。这就导致建议人无法知道自己的建议是否被有关机关采纳了, 使建议书往往陷入一种石沉大海、杳无音信的境地。可以说, 尽管我国现行的法规合宪性审查制度存在这样那样的问题, 但总的说来, 还是灵动而多元的, 既有集中的主动审查方式, 又有以特定国家机关及公民的要求、建议或申请为依托的被动的个案式审查。遗憾的是, 这些制度规定之间未能真正贯通、衔接, 也就没能发挥实效。
件经媒体报道后, 激起了一池的涟漪。伴随着这些民间的呼声, (最高) 人民法院亦作出了自己的努力。
除了这种个案式的探索之外, 最高人民法院亦努力在规范的层面寻求可能的突破口。例如《最高人民法院关于, 执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条第2款规定“:人民法院审理行政案件, 可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”这一规定将《中华人民共和国行政诉讼法》第53条中的“参照规章”解释为法院对合法有效的规章可以引用, 体现了法院对行政规章及其他规范性文件在某种程度上的审查, 即审查其是否合法有效。进一步地, 在2004年, 最高人民法院于一次座谈会纪要中明确指出“:当前许多具体行政行为是依据下位法作出的, 。在这种情况下, 为维护法制统一, 应当, , 全。
4 我国违宪审查制度的完善
我国的违宪审查制度具有主题多样, 方式灵活, 但是在现实中难以得到贯彻的特点。面对这样的现实学者们纷纷提出了自己的改进设想。比较有代表性的有以下几种:(1) 在不改变现行的宪法监督体制下, 增加设立专门委员会性质的“宪法委员会”, 辅助全国人大及其常委会实行宪法监督。(2) 主张采取美国模式, 赋予法院主要是最高法院以宪法监督权, 受理宪法诉讼。(3) 采用复合型的宪法监督机制。笔者认为我国的违宪审查制度可以从短期和长远两方面来构建和完善。我国要靠循序渐进的实践而不是学者的理论和假设一夜之间就建立起一套完善的违宪审查制度。笔者不是认为我国不建立一套理论完善的违宪制度, 而是认为现阶段如何从我国现有的制度和框架出发, 先改进我国的违宪审查制度, 待到实践和理论成熟时, 再谈我国的违宪审查模式的选择问题。笔者认为在先阶段的中国这是现实的也是可行的路径选择。我国短期的目标就是如何从我国现有的制度资源中挖掘出违宪制度的基因, 并作出一些改进已适应先阶段对违宪审查的需求。参考文献
[1]胡锦光. 论对法律的违宪审查[J].北方法学,2007, (02) . [2]牛文冰. 我国违宪审查模式的选择[J].法学与实践,2007, (05) . [3]孟复, 邢坤. 违宪审查模式和我国的违宪审查制度[J].科技信息
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会,2009, (23) . [7]姜峰. 违宪审查:一根救命的稻草[J].政法论坛,2010, (01) .
3 制定法的背后
尽管法律的规范性标准和一般性概括会防止法律变得过于不确定或不稳定, 但是它的安排却要受制于人们根据社会生活的需要和公平与正义的要求所作出的定期性评价。可以说, 在已有法制规范的背后, 人们更为关注的是这样一个问题:如何完善并真正启动我国的法规合宪性审查制度? 在理论界, 学者们提出了各种建构设想, 具体说来, 又有单一模式与复合模式之别。并且, 不同于这些学理上的改革主张, 人们还积极以《立法法》的规定为依托, 尝试通过制度上的通道, 寻求启动合宪性审查的良机。2003年5月14日, 三位公民向全国人民代表大会常务委员会提交了审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议书。这一事
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