毕业论文
论美国宪法中的违宪审查
学 院：文法学院
专 业： 法 学
姓 名： 王之梦 学 号： 0610131029
指导老师： 职 称： 伊卫风 张玲 助教 副教授
中国·珠海
二○一○年五月
北京理工大学珠海学院毕业论文
诚信承诺书
本人郑重承诺：我所呈交的毕业论文《论美国宪法中的违宪审查》是在指导教师的指导下，独立开展研究取得的成果，文中引用他人的观点和材料，均在文后按顺序列出其参考文献，论文使用的数据真实可靠。
承诺人签名：
日期： 年 月 日
论美国宪法中的违宪审查
摘 要
宪法是国家的根本大法，是法治国家法律体系的核心，在一国法律体系中居于最高地位。宪法能否在国家生活中被贯彻实施，直接关系到一国的法治状况和法律运行环节的完善与否。违宪审查随着宪法的产生与实施而出现，对保证宪法的贯彻实施具有重要作用。现代法治国家纷纷建立了适合本国国情的违宪审查机制。
伴随着1982年宪法的颁布，我国建立了以立法机关审查模式的法律监督制度。不可否认，我国目前违宪审查制度的实践效果并不理想。甚至有学者认为，从严格的意义上说，我国并不存在违宪审查制度。笔者将从对美国违宪审查制度的探究入手，从理论和实践两个层面进行剖析，重点分析美国违宪审查制度的建设。
关键词：违宪审查 司法审查 宪法 分权制衡
Discuss the System for the Review of Constitutionality in U.S.
Federal Constitution
ABSTRACT
The constitution is the fundamental law of the State, is a core rule of law legal system, is a legal system in a country living in the highest. Can the constitution of the implementation of national life is directly related to the status of a country’s rule of law and legal aspects of the perfect running or not. Judicial Review with the creation and implementation of the constitution appears in guaranteeing the implementation of the constitution play an important role. Countries have established the modern rule of law for constitutional review mechanism to their national conditions.
With the promulgation of the constitution of 1982, China established a legislative review of model system of legal supervision.Undeniably, the current practice of constitutional review system was not ideal. Some scholars even believe that our system of constitutional review does not exist. I will on the judicial system to start exploring, from the theoretical and practical level for analysisi.Analysis for the Judicial system of the building, compare the Judicial Review System of China and the Judicial Review System of U.S.
Keywords：review of constitutionality judicial review constitution checks and balance
目 录
摘 要 ........................................... I
ABSTRACT ........................................ II
1引言 ............................................ 1
2美国违宪审查制度的建立 .......................... 2
2.1美国宪法的创设 ................................. 2
2.1.1三权分立在美国宪法中的地位 .................... 3
2.1.2值得一提的司法权 ............................. 3
2.2联邦最高法院司法审查权的确立 .................... 4
3美国违宪审查制度的运作及特点 .................... 6
3.1美国违宪审查制度的运作 .......................... 6
3.2美国违宪审查制的特点 ............................ 6
3.3美国违宪审查在现实生活中的作用 .................. 7
4浅谈对美国违宪审查制度的思考 .................... 9
4.1美国违宪审查制度的优越性 ........................ 9
4.2美国违宪审查制度出现的可能性与必然性 ............. 9
4.3美国违宪审查制度对美国社会的重要性 .............. 10
5从美国违宪审查看中国的宪法监督 ................. 11
5.1中国是否存在违宪审查制度 ....................... 11
5.2从法理学角度看美国违宪审查制度的可移植性 ........ 11
5.3为什么在我国不能实行美国式的违宪审查 ............ 12
6结语 ........................................... 13
参考文献 ........................................ 14
谢辞 ............................................ 15
1 引言
宪法是国家的根本大法，是法治国家法律体系的核心，在一国法律体系中居于最高地位。宪法能否在国家生活中被贯彻实施，直接关系到一国的法治状况和法律运行环节的完善与否。违宪审查随着宪法的产生与实施而出现，对保证宪法的贯彻实施具有重要作用。现代法治国家纷纷建立了适合本国国情的违宪审查机制。违宪审查权是指依据宪法或惯例对特定法律或特定国家机关或官员的权力行为是否违反宪法的审查权。在西方国家，特别是在美国，违宪审查权往往由司法部门行使，因此又称司法审查。《不列颠百科全书》对司法审查的释义是：“指由国家的法院行使的审查政府的立法、行政和管理部门的权力活动，并保证使这些活动符合宪法规定的权力。不符合宪法的活动就是违宪的。”
2 美国违宪审查制度的建立
2.1美国宪法的创设
在开始对美国违宪审查制度的论述之前，我想先从美国的宪政历史的发展谈起。这是因为，违宪审查制度是建立在宪法的基础之上，美国的宪法作为人类历史上最早的资本主义国家成文宪法，具有重要意义。而从它的发展谈起，似乎能够更好理解美国违宪审查制度的形成。曾有学者说过，每一个制度的形成必然有其自身的历史背景和政治渊源。所以，我希望通过追寻美国宪政发展的历史进程来更全面更立体的论述美国的违宪审查制度。纵观美国两百多年来的发展，美国的宪法拥有了至高无上的地位，“宪法至上”成为美国宪法的一个鲜明特点。
首先，众所周知，美国在独立战争以前是英国的殖民地，因此，从某种程度上来说，美国的法律建设很大程度上受到了英国的影响。但是，两国的宪政文化又有很大的不同。美国人在取得独立战争的胜利之后，建立了邦联制的国家。相比于英国的严谨，这时的美国并没有形成一个强大有力的宪政系统。由于受殖民历史的影响，美国人形成了一种个人权利至上的价值观。前文提到当时的美国是一个邦联制的国家，而新型的邦联国家由于在争取独立的过程中各个州的美国人都非常在意自己的独立的权力，所以邦联国家的结构因各州利益的纷争而显得非常松散。
个人权利至上的价值观对于美国人维护自己的独立又很大的帮助，但是，与此同时，过分的强调个人权利也使得美国的邦联制显得不够强大有力，这对于美国作为一个新兴独立国家在国际舞台上的发展是很不利的。由于受到其它国家的排挤，美国的先贤们开始面临一种困境。到了1789年，美国的先贤们召开了一次会议，会议原本规定的是讨论商事交易上的问题，但是针对会议召开时美国在国际舞台上的尴尬境地，先贤们意识到如果再不改变政治结构，美国很可能会被像英国的强势国家不断的打压、排挤在世界利益之外，因而美国迫切的需要谋求建立一个强有力的中央权力。因此这次会议被临时改成了制宪会议，这就是在美国历史上占有重要地位的费城制宪会议。这次会议重大的贡献是制定了一部宪法并改变了国家的体制，把邦联制改成联邦制。
由邦联制变成联邦制，这不仅仅是字面上的一种改变，更是从根本上对美国政体的变革。联邦制最根本的特点是，有大权集中的联邦政府。由于这样的变化和当时既存的各州的权力结构矛盾太过突出，所以美国的先贤们为了能够顺利的通过最初拟定的宪法，导致最早的宪法文本非常简单。
这本宪法文本除序言只有7条。尽管只有7条文本，但每条文本都是经过反复推敲后确定下来的。这7条原始的宪法文本，除了按照三权分立的理论，归纳了一个非常笼统抽象的联邦政府的权力之外，并没有实质内容。它对于现实生活中所必须有的公民的权利义务的规定一条都没有。后来由于各州在很多方面，特别是关于公民权利义务的内容上，发生了矛盾，因此这本原始的宪法文本只好做出进一步的修订。
在经过两百多年的发展，目前美国已经颁布了27条宪法修正案。经过了这些变动后，美国人非常信仰他们的宪法。于是这样一个产生在几百年前的，一个非常简单的宪法文本却造就了美国人对法律很重要的意识，那就是宪法至上的法律意识。正如我国学者任东来所说：“由于长期生活在一个法治的环境，一般美国人养成了一种近乎于神圣的宪法信仰，把宪法看作是世俗生活的上帝、一部政治的圣经，最高法院9位大法官自然也就成为了它的守护神、它的终极阐释者。”1
2.1.1三权分立在美国宪法中的地位
美国宪法制定时依据的重要精神就是三权分立，因此我们可以说三权分立在美国宪法中是一种起着原则作用的指导精神。所谓三权分立，是由十七世纪英国资产阶级唯物主义哲学家和政治学家洛克首创的，十八世纪法国著名的启蒙学家孟德斯鸠则发展和完善了这一理论。它的主要内容是关于资产阶级国家政治制度和政权结构的基本原则和组织形式。按照这一理论原则，资产阶级将国家权力划分为既相互独立又相互制约的三个部分：立法、行政、司法，并在此基础上建立相应的国家机关，分别行使这三个方面的权力。立法权，即国家制定、修改或废止法律的权力，由议会行使。行政权，即治理整个国家内政外交的权力。这一实际主宰资产阶级国家的政治、经济、军事和外交等大权的机构，就是资产阶级国家的中央政府。司法权，即监督法律的执行和行使审判的权力，由法院行使。三权之间，既相互分立，各有自己的职权范围，又相互制约，任何一方的权力都受到另一方的限制。这就是资产阶级国家所谓分权和制衡原则。
2.1.2值得一提的司法权
为什么单列出司法权呢？我们根据上文的论述，不难发现美国宪法在当时虽然是具有创新力的，但是由于在制定1787年宪法时，作为三权之一的司法权并没有受到制宪先贤们的重视，因此美国宪法并不是一蹴而就一步到位的，它存在司法权较立法权与行政权相对薄弱的状况。在最初制定宪法时，对于权力的制衡，制宪者们更加强调的是如何在立法和行政权之间形成制衡。根据他们的设计，联邦立法权归国会所有，联邦行政权归总统所有。其中，议会对总统有弹劾权，要求是应由最高法院首席大法官担任主席，并在出席的参议员的三分之二的同意时才能弹劾总统。另外，国会还有任命某些行政官员的权力。与此同时，总统对国会也享有一定的牵制作用，比如在涉及国会通过的关于征税的所有法案中，必须由总统批准才能成为正式的法律。从这些规定可以看出，国会在一定意义上享有行政权(任命行政官员的权力)，而总统也在一定意义上享有立法权（对议会议案的否决权），这种“你中有我，我中有你”的制度涉及保证了每个分立的权力在一个合理的限度内对其他权力的运作“指手画脚”，从而形成制衡的机制。
这个看似复杂的制衡机制并没有完全的做到三权分立。不能不指出，1787年宪法在强调三权分立的基础上只是侧重了行政权和立法权的制衡关系，很难从它的规定中看到司法1任东来等著：《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社，2005年，第12页
权对其它两权的制约关系。美国宪法的第三条是对司法权的规定。只有区区三个条款。其中的具体规定几乎没有涉及司法权和行政权以及立法权的关系，更没有后来的“宪法解释权”。虽然宪法明文规定了修宪必须经诸州四分之三的州议会或四分之三的州修宪大会批准才能通过，表面上看宪法的修改程序非常繁琐并且很难通过，但是如果不对宪法的解释权剥离从国会的立法权中剥离出去，那么国会将很有可能以解释宪法的方式改变宪法的实质原来的含义，或者通过与宪法不符的法律，一旦这种情况出现，国会和总统的权力就会失衡，权力制衡的局面将因国会对宪法的任意解释而破坏。而一旦这种平衡的权力关系被打破，那么国会专制这种糟糕的结果也就随之而来了。美国宪法的主要设计者之一汉密尔顿认为：“司法机关为分立的三权中最弱的一个，与其他二者不可比拟。司法部门绝对无从成功地反对其他两个部门⋯⋯同样可以说明，尽管法院有时有压制个别人的情况发生，但人民的普遍自由权利却不会受到出自司法部门的损害--因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。”2
2.2联邦最高法院司法审查权的确立
上文中提到了早期美国宪法对司法权的忽视。司法权没有得到充分的重视，不能独立有效的发挥其制约作用。不过，宪法的这个不完善之处后来随着在马伯里诉麦迪逊一案中联邦最高法院的大法官的天才判决所改变。而正是随着这一经典案例的判决，美国确立了具有自己特色的违宪审查制度。 18世纪后期和19世纪初，美国有两大政党——联邦党和民主共和党。美国总统的竞选也在两党之间进行。1801年2月17日，民主共和党领袖托马斯·杰斐逊以36票的优势获胜而成为美国历史上的第三任总统。
美国总统杰斐逊的前任总统是代表联邦党的约翰·亚当斯，其国务卿为著名的律师马歇尔。亚当斯离任时任命马歇尔为联邦最高法院首席大法官。1801年6月对马歇尔的任命获得通过，他于2月4日宣誓就职，然而直到1801年3月3日前，他还担任美国国务卿，因为此时亚当斯总统的任期才满。在亚当斯总统卸任以前，他与同党趁杰斐逊未上任之际，尽可能地任命了许多联邦党人担任法官，在3月2日，他还任命了42位新任治安法官，第二天议会通过了任命。作为亚当斯政府国务卿的马歇尔在法官任命状上签名盖章了。然而，3月3日结束那天，这些任命并未公之于众。当1801年3月4日杰斐逊上任后，他指示新任国务卿麦迪逊不予颁发这些任命状，杰斐逊还宣称，由于过去的任命文件尚未颁发，所以亚当斯的任命无效。
杰斐逊上任开始，即显露了自己手中握有的权力，但是，他对亚当斯任命的大多数人都放行了，并重新安排就任新职。但是他没有放行马伯里，于是马伯里一纸诉状告到了最高法院。1801年12月16日，马伯里请求法院判令麦迪逊给他颁发任命状。此时马歇尔已经担任了9个多月的首席大法官。按照1789年美国司法的规定，最高法院有权颁布“训2 汉密尔顿，等．联邦党人文集[M]．北京：商务印书馆．1980．第391-392页
令书”，以满足马伯里的诉讼请求。
1801年12月18日，马歇尔根据马伯里的诉讼请求召开了听证会，并于1803年2月10日开庭审判。马伯里等起诉人的辩护律师查尔斯李认为：麦迪逊身为美国国务卿，有义务服从总统的命令，然而他也属于公共服务者，所以应履行公务并颁发亚当斯的委任状，因此法院必须依照司法行使权力，颁发“训令书”，以反抗麦迪逊的行为。但麦迪逊的诉讼代理人列维林肯则认为：因为颁发任命书完全是一种政治行为，所以法律无权进行管辖。
1803年2月24日，马歇尔大法官公布了最高法院的审理意见。他采取了三个步骤：第一步，审理了案件事实。他判定马伯里有权获得任命，他宣称，如果不这样做，就会损害马伯里的权利。第二步，马歇尔分析了马伯里可以采取的司法救济手段。他得出结论，司法根据1789年法案马伯里有权获得其所要的“训令书”。第三步，也就是最后一步，马歇尔提出了最高法院是否应颁发“训令书”，司法许可了法院的颁发行为。然而，马歇尔更关心的是宪法授予法院的权限。宪法第二章第二部分的第二段写道：“对有关大使、领事、其他国家官员以及政府作为一方当事人的案件中，最高法院有第一审管辖权。在其他所有案件中，最高法院享有上诉权„。”如果最高法院没有一审管辖权，它就无权审查证据并判决马伯里的案件。因此，马伯里必须先到下一级法院----联邦地方法院起诉。如果地方法院驳回了他的诉讼请求，他就可以向最高法院上诉。马歇尔提出了一个重要问题：最高法院是否能使用司法法授予它的权力，给马伯里颁发“训令书”？看来宪法认为它不能3。
马歇尔宣布最高法院不能颁发“训令书”。议会通过的法律——在本案中的司法法——如果与宪法相抵触，它就是非法的。因此，既然司法法违反了宪法，就不能将它适用。马伯里不能直接从联邦最高法院取得他们的“训令书”。
1803年“马伯里诉麦迪逊案”的裁决，是联邦最高法院运用司法审查权的首次实践，它明确宣布“违宪的法律不是法律”。“阐明法律的意义是法院的职权”，开创了“美国司法审查立法”的先例。马歇尔在判决中论证了最高法院司法审查权的正当性：“应强调的是，司法部门的职权和职责在于确定法律是什么。将规则适用于特定案件的人必须要阐明和解释该规则，如果两项法律相互抵触，法院必须决定两者的效力。”“美国宪法的特定用语肯定并加强了下述对一切成文宪法都是基本的原则，即凡违反成文宪法者无效，法院以及所有其他部门都受这一文件的约束。”4
自此以后联邦最高法院在审理具体案件中，有权宣布州法律或联邦法律是否符合联邦宪法的权力。美国最终形成以宪法至上为核心的三权分立三权制衡体制。
3 Marbury v．Madison，5U．S．(1Cranch)137．2L．Ed60[J]．See Barrett，1803．
4 Marbury v．Madison，5U．S．(1Cranch)137．2L．Ed60[J]．See Barrett，1803.
3 美国违宪审查制度的运作及特点
3.1美国违宪审查制度的运作
美国违宪审查制度的建立有着其深厚的理论渊源和现实背景。在美国模式中，违宪审查权与立法权分别由最高法院和国会行使，其理论依据是“三权分立、相互制约”。按照美国三权分立的权力划分，这是一种相同级别的权力对权力的审查。违宪审查主要目的是对立法权的制约。如果立法权不受制约，它势必会破坏美国以三权分立为基础的宪政体制。但是如果由立法机关自己审查自己的立法是否违宪，那就没有实质意义，因为自己裁判自己是难以达到公正的要求的。另外违宪审查的另一个目的是对总统的行政权进行限制。在对自由主义的强烈追求下，任何一个人或者组织都不可以具有绝对的权利，正如孟德斯鸠说过的那样，一切有权力的人都容易滥用权力，如果同一个人或者是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使司法权，立法权，行政权，那么民主将无从谈起。
美国违宪审查制度的运行是一个严谨有效的运作模式。它并没有单独设立宪法审查机构，而是将司法审查权赋予联邦最高法院，这在一定程度上确保了司法权的集中和有效运作。自从1803年马伯里诉麦迪逊一案后，美国建立了由最高法院作为违宪审查机关的“违宪审查”制度。从此，联邦最高法院有权解释国会立法和执行机关的法令是否合宪，从而提高了司法权的威望，联邦最高法院逐渐成为三权制衡体制中举足轻重的关键角色，使美国政治制度真正具有三权分立、相互制衡的特点，对以后美国及至世界的司法、政治制度都产生了极其深远的影响。
3.2美国违宪审查制的特点
美国首创的违宪审查制真正赋予宪法以根本法的地位，它将一切法律都置于宪法精神的统治之下，一切法律权利最终都起源并归结于宪法权利它作为一项重要的宪法原则，美国的违宪审查制度在相对长的一段时间的运用中，随着各种案例的产生，其特点也在逐步显现出来。
1936年，像所有的美国公立中小学也一样，宾利法尼亚洲东部矿区的麦诺斯维尔小学要求学生每天都向国旗致敬，并宣读《效忠誓词》。然而有一天，10岁的威廉和12岁的莉莲突然决定不再向国旗致敬，并因此被学校退学。其父亲戈比蒂斯与学校交涉未果后，向费城的联邦法院控告该学校侵犯了自己家人的宗教自由。法院判其胜诉。而在此之前也有三个拒绝向国旗敬礼的案子经上诉后到达最高法院，却均以属于州管辖范围而被打回头。
在戈比蒂斯胜诉了，最高法院不再以管辖范围为借口而打回类似案件了，由此可以看出美国违宪审查的第一个特点就是：联邦最高法院和州最高法院均可依据联邦宪法和州宪法，分别对联邦立法和州立法进行审查；
在美国历史上，有很多个对宪政产生重大影响的案件，例如涉及言论自由的德克萨斯州诉约翰逊案，美国诉微软案，马卡罗诉马里兰州案等等，不管这些案件的提起人是个人，州政府，美国联邦政府还是总统本人，我们都可以发现，美国的违宪审查存在“不告不理”
的原则，就像我国刑法上所规定的“不告不理”罪名。“不告不理”原则的出现说明联邦最高法院无权主动审查某项法律或法令，而是仅就宪法权利受侵犯的案件所涉及的法律进行审查，这也是其一个鲜明的特点。正如我国学者所说“只有在初审或上诉审的案件中，当事人就某项法律法令的合宪性问题提出异议，法院才能在具体判决中对有关法律、法令的违宪问题作出裁决。”5“人民亦不得径请法院将法令宣告无效；法院必待有诉讼事件发生，才考虑法令之是否违宪。”6
从南北战争前夕的涉及种族歧视的斯科特诉桑福特案到罗斯福新政再到被称为20世纪美国反托拉斯垄断第一枪的北方证券公司诉美国案，在很多案例中当最高法院要宣告某项法律或法令违宪，是必须经联邦最高法院三分之二多数的大法官同意，这也可以看做是美国违宪审查的又一个特点。
另外，美国违宪审查制度还有以下几个特点：
一，经宣告违宪的法律或法令并未完全丧失效力，一旦联邦最高法院在以后的判例中改变意见，仍可适用该项法律或法令；
二，联邦最高法院在行驶司法审查权时遵循的一项重要原则是“政治问题回避”，即司法审查权的行使仅限于司法问题而不涉及政治问题。
三，联邦最高法院所审查的是已经颁布实施的法律行政命令；
四，联邦最高法院经审查只能作出“合宪”或“违宪”的判决，而不能撤消某项法律或法令； 这些特点反映出联邦最高法院作为联邦宪法的最后解释者，拥有保障宪法正确实施的特殊权力——违宪审查权。弗兰克福特法官曾一语道破：“最高法院就是宪法”。美国联邦最高法院行使违宪审查权所作的大量判例，遍及美国、政治、经济、社会的各个领域，对美国联邦宪法的发展，国家政策的制定及统治秩序的维护等产生过重大影响。在早期，联邦最高法院通过行驶违宪审查权加强联邦权力的方针，对自由竞争时期的美国政治经济发展，具有积极意义。20世纪后，以30年代经济大萧条为起点，联邦最高法院通过行使违宪审查权干预国家政治经济生活，充当‘守夜警察’角色，迎合了垄断时期的美国社会的需要，其影响也是有目共睹的。
3.3美国违宪审查在现实生活中的作用
美国违宪审查制度由于其严谨性和完善性在美国社会的各个方面都发挥了很大的作用。宪法是一个国家最根本的法律，虽然它较其他具体的法律过于抽象，但这并不代表着它与现实生活的联系不够紧密，相反，宪法的运行往往关系着其他法律的运行。而美国联邦最高法院以“严格”的司法解释实现对宪法的“有效”监督，通过审判具体诉讼案件，发挥了联邦最高法院在捍卫宪政精神方面的特殊功效。
（一）法律效用方面
5
6龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第120页。 王世杰，钱端生：《比较宪法》，中国政法大学出版社，1997年版，第302页。
宪法的根本地位导致宪法不能经常变动，但社会生活又是千姿百态，瞬时万变的，所以宪法必然有其缺陷之处。为了弥补宪法的缺陷，违宪审查作为一种审查制度，对美国宪法的实行进行监督和保护。它的出现使美国这部古老的刚性成文宪法具有持久的影响力，可以与时俱进，不断发展完善。如果说司法解释是从立法方面对宪法的弥补那么违宪审查就是通过审查的方式对美国宪法进行一种事后救济。虽然它不能预测可能出现的缺陷，但不能否认的是它对于美国宪法依然具有重要意义。
（二）社会效用方面
从法律精神影响上来说，违宪审查更进一步的维护了宪法在美国人民心中至高无上的地位。在联邦最高法院行使违宪审查权所作的判例中，有些表现出民主进步倾向，有些表现出保守倾向。但这并不妨碍该制度在一定的历史和社会环境中对于美国社会经济的发展具有举足轻重的作用，它不仅如实地记载了美国各领域的深刻变革，而且也生动地反映了各个时期阶级力量对比关系的实际变化。
（三）政治效用方面
诚如上文所说，违宪审查制在相当程度上完善了联邦宪法的分权制衡，强化了司法权对于立法权和行政权的制约力，它有助于协调美国政权组织的内部关系。美国违宪审查制度的实施，不仅对维护法制的统一、调整统治阶段内部关系有着积极的意义，而且创造了发展宪法，实现宪法监督和保障的独特模式。
正是由于看到了美国违宪审查制度的种种优势，因此，世界上许多国家都纷纷效仿，先后建立起各具特色的宪法监督和保障制度，以维护宪法的权威，保证宪法和法律的正确实施。如日本等国建立了由各级法院行使违宪审查权的司法审查制度；法、德等国则在普通法院之外设立专门的宪法法院来行使违宪审查权；英、瑞士等国建立了议会立法监督制度，依照立法程序来行使宪法解释权和宪法监督权。美国的违宪审查制开辟了世界宪法监督和保障的先河，大大推进了宪政制度的发展，并对整个近代时期的资产阶级宪法实践发生了深刻影响。
4 浅谈对美国违宪审查制度的思考
4.1美国违宪审查制度的优越性
第一，宪法诉讼由普通法院进行，在美国并没有专门的宪法诉讼机构。美国法院分为州法院和最高法院。州法院只能进行州立法的审查而最高法院则可以对所有立法进行审查。另外，美国的违宪审查具有很明显的“附带性”，即并不以进行宪法审查为直接目的，宪法争议的解决的直接目的只是为了解决这些提起的普通诉讼案件。这种设置，是美国的违宪审查和现实中的普通诉讼的提起一样简单，不会加大提起违宪审查的难度。同时两级法院系统的分布，一方面，州法院可以分担最高法院的案件量，对于属于自己州管辖范围的立法审查，州法院可以自己解决。另一方面，最高法院最为上级可以使不服州判决的诉讼人还有上诉的余地，也从另一方面保证了宪法审查的公正性和严谨性。
第二，通过宪法诉讼行使违宪审查权。也就是说当没有具体案件时，法院不能主动去对法律，法令进行审查，也不能以假设的事实为根据，对法律，法令进行预防性审查。诉讼是违宪审查的前提。这种设计也是出于三权分立制衡的考虑。这一设计使得法院更加专注于本身的司法工作，同时也体现了美国立法者对每部经过正当程序获得通过的法律，法令具有充分的信心。
第三，宪法诉讼判决的个案效力。上文中提到过，美国的违宪审查并不是通过某个案例的判决当然的宣布涉案法律的无效。也就是说，违宪审查案例的判决结果没有普遍适用性，也不存在判例效用。这一点是由于社会生活的丰富性和法律的相对僵化性。在这个案子里，或许这个法律有不妥的地方但这不代表在其他方面这个法律也是不妥的。这一点就充分的维护了法律的尊严，也在一定程度上加大了违宪审查的严谨性。
4.2美国违宪审查制度出现的可能性与必然性
一个制度的建设之所以能够建立至少要有两个必要条件：要有一个中心权力；要有一个执行这个权力的机构。因而美国违宪审查制度的建立，一是要有宪法解释权这个中心权力，二是要有最高法院这个执行机构，而归根到底问题的核心无非是宪法解释权何以归于司法。这个问题通说的意见是认为这是党派斗争的缘故。这又要回到马伯里诉麦迪逊一案。当时钟情官位的马伯里因自己的任命书愤然将新上任的国务卿麦迪逊告上法庭，要求维护失去的权利。马歇尔大法官作出经典裁决，从而奠定了联邦最高法院司法审查制度的基础，也就是奠定了永恒宪法制约临时立法机构的基础。因为联邦党人与民主共和党人的斗争是这一裁决的直接诱因，因此有人就认为党派斗争就是该制度创立的根本原因。对于这种说法实在有待商榷。马歇尔裁决中司法审查权的思想绝非一时的灵感发挥，即使没有党派斗争的纠葛，也会出现一个其它的矛盾来扮演这个角色的。
1787年宪法是美国宪政思想到达某种成熟阶段的重要标志，当然也不可避免的烙上了它的印记，其中最大的印记就是模糊性。《联邦宪法》的最大特点就是疏而不密，粗而不细，宪法精神和原则的体现远多于日常政府运作的规则。而这一点在很大程度上给美国宪
法的发展留下了很大的空间。独立战争后的美国人民，害怕强权与独裁，自由主义盛行的美国人民决心不让任何形式的中央政府作威作福，但是过于散漫的州政府很快就在国际舞台上暴露了它的弊端。因此这时的美国人认识到他们需要一个强大有力的重要政府。从邦联制到联邦制的转变并没有解决一切问题。美国宪政进程的一个鲜明特色即渐进性，也就是说它是随着社会的发展一步一步的向前推进的。这也意味着美国宪政传统的模糊性使得合众国的总体利益需要得到清楚而权威的阐明，在存在成文宪法的前提下，也就是对于宪法文字进行一个坚韧又有弹性的阐明，这自然就揭示了宪法解释权的必然产生。
4.3美国违宪审查制度对美国社会的重要性
毋庸置疑，美国违宪审查制度的重要性在美国这个宪法至上的国家中是具有重要意义的。宪法解释权的重要源于对宪法的尊重和敬仰。爱德华·S·考文在《美国宪法的“高级法”背景》中指出宪法受到推崇的原因在于“人们身心有一种法高于人间统治者的意志”，也就是高级法。无论是从英国继承也好，还是美国人的自我创新也罢，美国宪法都是利用了旧权威，营造了新形象，从而使得自己的存在成为多元信念的共识，因此也就赢得了支持获得了赞誉。
美国违宪审查的最成功之处就在于它很好的弥补了司法权制约力的不足。当国会通过的法案违宪时，违宪审查可以宣布该法案无效，或撤销已生效的违宪法案。这就很好的制约了立法权。立法权作为一个国家法律制度的基础，其运行的重要性不言而喻，而一旦这项权利被滥用，所造成的影响也是不可估量的。另外，联邦最高法院的大法官虽然是由总统任命，但其不受总统领导，具有独立的司法权。并且联邦最高法院的大法官是有权弹劾总统的，这就很好的制约了总统的行政权。在美国宪政历史上，从梅里曼诉讼案到米利根诉讼案，美国经历了一场总统和最高法院权力大小之争。最终联邦法院以其独立的司法权制约了美国总统，使得美国法律不受总统个人意志的影响。
说到这里，不得不提2000年的美国总统大选。尽管民主党候选人，副总统戈尔虽然比共和党人候选人，德克萨斯州州长小布什多得53万张普通选票，但围绕福罗里达州的选票计票方式，一场诉讼官司打的难解难分，从地方法院逐级上诉，最后联邦最高法院一锤定音，赢得总统宝座的是共和党的小布什。尽管戈尔心有不服但依然要完全尊重和服从联邦最高法院的权威。这次权力的平稳过渡在历史上是罕见的，但在美国又是平常的，这正是由于三权分立在美国根深蒂固的地位，以及最高法院对司法权的灵活运用，才能保证美国社会的民主和文明。
5 从美国违宪审查看中国的宪法监督
5.1中国是否存在违宪审查制度
违宪审查作为宪法效力实现的重要途径之一，其制度建设当然是不可忽视的环节。我国同样对其给予充分重视。但是我国究竟有没有违宪审查制度，这个问题我国的法学界尚未取得统一的认识。长期以来，我国的学者们多持否定的意见。例如有学者认为我国宪法中所确立的民主集中制原则和违宪审查制是根本冲突的。“在我国设立对法律作违宪审查的制度无疑等于推翻现行宪法的基本架构。因而，在是否设立违宪审查制度这个问题上，我们面临的不是一个技术性决策，而是要不要以推翻宪法来维护宪法的政治两难” 。7也有学者认为“目前我国还不应建立违宪审查制度，应有待于民主政治的进一步深化改革。8
我同意上述学者的观点。尽管我国在1982年宪法和《立法法》中对于宪法监督有过一些规定，但这些规定零散不系统，并没有为我国建立一个完整可运行良好的违宪审查制度。从孙志刚案到李惠娟案，这些案件的处理都让我们发现，在我国违宪审查制度还是没有形成制度化运作的。因此我国需要尽快建立一个完善的违宪审查制度。
5.2从法理学角度看美国违宪审查制度的可移植性
通过上文的论述，我们发现美国的违宪审查制度确实有很多优秀之处值得借鉴，而在世界上，确实也已经存在很多国家对美国的违宪审查进行移植进行模仿。我不想先谈我国可不可以借鉴美国违宪审查制度，我想先从法理学的一个角度来说说这个制度对于我们是不是有可移植性，这样也许可以从理论的角度来间接回答那个问题。
在法理学上，有一个名词术语叫做法理移植。由于社会发展的延续性，出于不同发展阶段的国家在宪政建设上相互联系，比如宪政发展发达国家对宪政发展较落后国家的影响。那么在不同国家之间相互借鉴法理的时候，法律移植作为法律演进与发展进程中的重要方法应运而生。它是指在鉴别，认同，调试，整合的基础上，引进，吸收，采纳，摄取，同化外国的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。虽然这里的表述没有提到制度的移植，但可以做广义范围上的理解，也就是说制度的移植也属于法律移植的一部分。
那么美国的违宪审查制度有可能这样移植到我国吗？从法律移植的定义上看，似乎把美国的这个制度加以改造就可以为我们所用。但一个制度的建立是相当复杂的，尤其是在法律这样严肃的领域里，一个制度的好坏往往会比一个单独的法律要产生更大更广泛的影响。所以我们必须要以十分百分千分的严谨态度来对待这个问题。结合我国的实情，可以得出美国违宪审查制度并不能移植到我国来的结论，甚至于我们连对该制度的借鉴都是十分有限的。 7
8洪世宏：《无所谓合不合宪——论民主集中制与违宪审查制的矛盾及解决方法》[J]中外法学，2000，(5)． 刘松山：《违宪审查的冷思考》[J]，《法学》，2004，(1)
5.3为什么在我国不能实行美国式的违宪审查
第一，司法传统
美国是一个老牌资本主义国家，其思想建立在自由平等独立上。在美国，每个公民都具有很强的独立意识，并且对于宪法有着浓厚深重的敬畏，他们拥护宪法。这或许是和他们的殖民历史有关。再来说中国，我国是一个社会主义国家，有着五千年的文明历史。但是我国之前受深重的封建思想影响，民众对于领导人似乎更有敬畏感。
两国在社会制度上截然不同。并且由于各自的历史，中美两国在司法传统上也有很大的不同。中国属于大陆法系，美国属于英美法系。至于这两大法系的区别就不在此赘述了。
不同的司法传统决定了各自法律建设的背景。这是最深层也是最不能改变的东西，从这个角度考虑，美国式的违宪审查制度并不适合我国国情。
第二，理论渊源
美国违宪审查的理论渊源是三权分立和权力制约思想以及宪法至上的价值观念。美国是世界上实行三权分立最为彻底的国家，它的最大特点是立法权、行政权与司法权之间既相互分立又相互制约，以达到相互平衡。而我国的违宪审查制度的理论渊源是人民主权学说。该学说最早是有卢梭系统阐述的，是指国家中的绝大多数人拥有国家的最高权力。它在我国最直接的体现就是我国的人民代表大会制度。在一切国家机关中，人民代表大会具有最高的法律地位，其他国家机关都是在其基础上产生并对其负责。宪法是国家的根本大法，它的制定和修改都是最高权力机关的专有职权。因此我国把宪法置于立法机关的监督和审查下是最具权威并合乎我国实际国情的。
人民主权学说和三权分立学识是两个截然不同的学说。正如我们建造房子一样，如果把建别墅和建摩天大楼的地基互换，那么可想而知，不管是别墅和摩天大楼都不可能建成的。而理论渊源在制度的建设中所起到的就是这样一个重要的作用。
第三，社会制度
两种截然不同的社会制度。之前我国在改革开放的时候将资本主义中的市场经济引入社会主义市场，极大的推动了我国经济的发展。这是一个不可否认的成功的创举。但这是不是就意味着法律制度也可以这样引入呢？
在政治经济学中，马克思强调经济基础决定上层建筑。就现在而言，我国依然是社会主义，虽然我们有市场经济，但这并没有改变我国的社会性质。那么，决定在资本主义制度上的违宪审查制度也有着其身后的经济渊源，所以从这个角度来说，我们也不可能完全的采取美国式的违宪审查制度。
经过上述论述，不难得出一个结论：美国式的违宪审查并不符合我国的国情，在我国建立自己违宪审查的路上绝不可以照搬美国模式。一个制度，不管它是多么完美多么高效多么先进，一旦不适合自己，它就不再是那个完美的制度了。
6 结论
本文从司法传统，经典案例，宪政发展等角度论述了美国的违宪审查制度。通过对大量文献资料的查阅，对美国的违宪审查制度有了一个较全面的认识。不可否认美国违宪审查制度的优越性，它的严谨，它的权威，它的科学，使它在美国的宪政发展上始终发挥着举足轻重的作用。相比于美国违宪审查制度的完善，我国的宪法监督运作确实还有很大的不足。但是我相信随着社会各界对我国宪法重视程度的不断提高，我国的违宪审查制度将得到足够的重视并得到实质性的发展。
参考文献
[1]（美）爱德华·S·考文：《美国宪法的‘高级法’背景》[M]，强世功译，三联书店，1996年版。
[2]苏力：《制度是如何形成的》[M]，北京大学出版社，2007年。
[3]任东来等：《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》[M]，中国法制出版社，2005年。
[4]蒋慧：《浅谈美国的违宪审查制》[J]，《江西律师》2002年第二期。
[5]（英）柯亨：《 亚当·斯密与〈国富论〉》[M]，王华丹，徐敏译，大连理工大学出版社，2008年。
[6]蒋慧：《浅谈美国的违宪审查制》[J]，《江西律师》2002年第二期。
[7]沈宗灵：《比较宪法-对八国宪法的比较研究》[M]，北京大学出版社，2006年版
[8]谢维雁：《国外宪法诉讼模式及其启示》[J]
http://www.calaw.cn/Pages_Front/Article/ArticleDetail.aspx?articleId=5241 最后访问日期2010年4月22日
[9]周叶中：《宪法》[M]，高等教育出版社，北京大学出版社联合出版，2005年第二版
[10]张文显：《法理学》[M]，高等教育出版社，北京大学出版社联合出版，2007年第三版。
北京理工大学珠海学院2010届本科生毕业论文
谢 辞 走的最快的总是时间，来不及感叹，大学生活已近尾声，四年的努力与付出，随着本次论文的完成，将要划下完美的句号。
本论文在伊卫风老师的悉心指导和严格要求下业已完成，从论题选择到具体的写作过程，无不凝聚着伊卫风老师的汗水。在我的毕业论文写作期间，伊卫风老师为我提供了专业知识上的指导和富于创造性的建议。在此向伊卫风老师表示深深的感谢和崇高的敬意。
在临近毕业之际，我想借此机会向在这四年中给予了我帮助和指导的所有老师表示由衷的谢意，感谢他们四年来的辛勤栽培。不积跬步何以至千里，正是各位任课老师的认真负责和无私帮助，才使得我在大学生涯的最后阶段交上一份完满的毕业论文。
我还要感谢大学四年的同窗好友们，你们的关心和支持让我度过了一个美好的大学生活。对于你们曾给予我的帮助，我表示深深地感谢。
最后，我要向在这次论文写作过程中所参考的相关书籍、论文的作者们致以真诚的感谢。你们的作品使我开阔了眼界，充实了专业知识，为本论文的完成打下坚实的学术基础。
15
毕业论文
论美国宪法中的违宪审查
学 院：文法学院
专 业： 法 学
姓 名： 王之梦 学 号： 0610131029
指导老师： 职 称： 伊卫风 张玲 助教 副教授
中国·珠海
二○一○年五月
北京理工大学珠海学院毕业论文
诚信承诺书
本人郑重承诺：我所呈交的毕业论文《论美国宪法中的违宪审查》是在指导教师的指导下，独立开展研究取得的成果，文中引用他人的观点和材料，均在文后按顺序列出其参考文献，论文使用的数据真实可靠。
承诺人签名：
日期： 年 月 日
论美国宪法中的违宪审查
摘 要
宪法是国家的根本大法，是法治国家法律体系的核心，在一国法律体系中居于最高地位。宪法能否在国家生活中被贯彻实施，直接关系到一国的法治状况和法律运行环节的完善与否。违宪审查随着宪法的产生与实施而出现，对保证宪法的贯彻实施具有重要作用。现代法治国家纷纷建立了适合本国国情的违宪审查机制。
伴随着1982年宪法的颁布，我国建立了以立法机关审查模式的法律监督制度。不可否认，我国目前违宪审查制度的实践效果并不理想。甚至有学者认为，从严格的意义上说，我国并不存在违宪审查制度。笔者将从对美国违宪审查制度的探究入手，从理论和实践两个层面进行剖析，重点分析美国违宪审查制度的建设。
关键词：违宪审查 司法审查 宪法 分权制衡
Discuss the System for the Review of Constitutionality in U.S.
Federal Constitution
ABSTRACT
The constitution is the fundamental law of the State, is a core rule of law legal system, is a legal system in a country living in the highest. Can the constitution of the implementation of national life is directly related to the status of a country’s rule of law and legal aspects of the perfect running or not. Judicial Review with the creation and implementation of the constitution appears in guaranteeing the implementation of the constitution play an important role. Countries have established the modern rule of law for constitutional review mechanism to their national conditions.
With the promulgation of the constitution of 1982, China established a legislative review of model system of legal supervision.Undeniably, the current practice of constitutional review system was not ideal. Some scholars even believe that our system of constitutional review does not exist. I will on the judicial system to start exploring, from the theoretical and practical level for analysisi.Analysis for the Judicial system of the building, compare the Judicial Review System of China and the Judicial Review System of U.S.
Keywords：review of constitutionality judicial review constitution checks and balance
目 录
摘 要 ........................................... I
ABSTRACT ........................................ II
1引言 ............................................ 1
2美国违宪审查制度的建立 .......................... 2
2.1美国宪法的创设 ................................. 2
2.1.1三权分立在美国宪法中的地位 .................... 3
2.1.2值得一提的司法权 ............................. 3
2.2联邦最高法院司法审查权的确立 .................... 4
3美国违宪审查制度的运作及特点 .................... 6
3.1美国违宪审查制度的运作 .......................... 6
3.2美国违宪审查制的特点 ............................ 6
3.3美国违宪审查在现实生活中的作用 .................. 7
4浅谈对美国违宪审查制度的思考 .................... 9
4.1美国违宪审查制度的优越性 ........................ 9
4.2美国违宪审查制度出现的可能性与必然性 ............. 9
4.3美国违宪审查制度对美国社会的重要性 .............. 10
5从美国违宪审查看中国的宪法监督 ................. 11
5.1中国是否存在违宪审查制度 ....................... 11
5.2从法理学角度看美国违宪审查制度的可移植性 ........ 11
5.3为什么在我国不能实行美国式的违宪审查 ............ 12
6结语 ........................................... 13
参考文献 ........................................ 14
谢辞 ............................................ 15
1 引言
宪法是国家的根本大法，是法治国家法律体系的核心，在一国法律体系中居于最高地位。宪法能否在国家生活中被贯彻实施，直接关系到一国的法治状况和法律运行环节的完善与否。违宪审查随着宪法的产生与实施而出现，对保证宪法的贯彻实施具有重要作用。现代法治国家纷纷建立了适合本国国情的违宪审查机制。违宪审查权是指依据宪法或惯例对特定法律或特定国家机关或官员的权力行为是否违反宪法的审查权。在西方国家，特别是在美国，违宪审查权往往由司法部门行使，因此又称司法审查。《不列颠百科全书》对司法审查的释义是：“指由国家的法院行使的审查政府的立法、行政和管理部门的权力活动，并保证使这些活动符合宪法规定的权力。不符合宪法的活动就是违宪的。”
2 美国违宪审查制度的建立
2.1美国宪法的创设
在开始对美国违宪审查制度的论述之前，我想先从美国的宪政历史的发展谈起。这是因为，违宪审查制度是建立在宪法的基础之上，美国的宪法作为人类历史上最早的资本主义国家成文宪法，具有重要意义。而从它的发展谈起，似乎能够更好理解美国违宪审查制度的形成。曾有学者说过，每一个制度的形成必然有其自身的历史背景和政治渊源。所以，我希望通过追寻美国宪政发展的历史进程来更全面更立体的论述美国的违宪审查制度。纵观美国两百多年来的发展，美国的宪法拥有了至高无上的地位，“宪法至上”成为美国宪法的一个鲜明特点。
首先，众所周知，美国在独立战争以前是英国的殖民地，因此，从某种程度上来说，美国的法律建设很大程度上受到了英国的影响。但是，两国的宪政文化又有很大的不同。美国人在取得独立战争的胜利之后，建立了邦联制的国家。相比于英国的严谨，这时的美国并没有形成一个强大有力的宪政系统。由于受殖民历史的影响，美国人形成了一种个人权利至上的价值观。前文提到当时的美国是一个邦联制的国家，而新型的邦联国家由于在争取独立的过程中各个州的美国人都非常在意自己的独立的权力，所以邦联国家的结构因各州利益的纷争而显得非常松散。
个人权利至上的价值观对于美国人维护自己的独立又很大的帮助，但是，与此同时，过分的强调个人权利也使得美国的邦联制显得不够强大有力，这对于美国作为一个新兴独立国家在国际舞台上的发展是很不利的。由于受到其它国家的排挤，美国的先贤们开始面临一种困境。到了1789年，美国的先贤们召开了一次会议，会议原本规定的是讨论商事交易上的问题，但是针对会议召开时美国在国际舞台上的尴尬境地，先贤们意识到如果再不改变政治结构，美国很可能会被像英国的强势国家不断的打压、排挤在世界利益之外，因而美国迫切的需要谋求建立一个强有力的中央权力。因此这次会议被临时改成了制宪会议，这就是在美国历史上占有重要地位的费城制宪会议。这次会议重大的贡献是制定了一部宪法并改变了国家的体制，把邦联制改成联邦制。
由邦联制变成联邦制，这不仅仅是字面上的一种改变，更是从根本上对美国政体的变革。联邦制最根本的特点是，有大权集中的联邦政府。由于这样的变化和当时既存的各州的权力结构矛盾太过突出，所以美国的先贤们为了能够顺利的通过最初拟定的宪法，导致最早的宪法文本非常简单。
这本宪法文本除序言只有7条。尽管只有7条文本，但每条文本都是经过反复推敲后确定下来的。这7条原始的宪法文本，除了按照三权分立的理论，归纳了一个非常笼统抽象的联邦政府的权力之外，并没有实质内容。它对于现实生活中所必须有的公民的权利义务的规定一条都没有。后来由于各州在很多方面，特别是关于公民权利义务的内容上，发生了矛盾，因此这本原始的宪法文本只好做出进一步的修订。
在经过两百多年的发展，目前美国已经颁布了27条宪法修正案。经过了这些变动后，美国人非常信仰他们的宪法。于是这样一个产生在几百年前的，一个非常简单的宪法文本却造就了美国人对法律很重要的意识，那就是宪法至上的法律意识。正如我国学者任东来所说：“由于长期生活在一个法治的环境，一般美国人养成了一种近乎于神圣的宪法信仰，把宪法看作是世俗生活的上帝、一部政治的圣经，最高法院9位大法官自然也就成为了它的守护神、它的终极阐释者。”1
2.1.1三权分立在美国宪法中的地位
美国宪法制定时依据的重要精神就是三权分立，因此我们可以说三权分立在美国宪法中是一种起着原则作用的指导精神。所谓三权分立，是由十七世纪英国资产阶级唯物主义哲学家和政治学家洛克首创的，十八世纪法国著名的启蒙学家孟德斯鸠则发展和完善了这一理论。它的主要内容是关于资产阶级国家政治制度和政权结构的基本原则和组织形式。按照这一理论原则，资产阶级将国家权力划分为既相互独立又相互制约的三个部分：立法、行政、司法，并在此基础上建立相应的国家机关，分别行使这三个方面的权力。立法权，即国家制定、修改或废止法律的权力，由议会行使。行政权，即治理整个国家内政外交的权力。这一实际主宰资产阶级国家的政治、经济、军事和外交等大权的机构，就是资产阶级国家的中央政府。司法权，即监督法律的执行和行使审判的权力，由法院行使。三权之间，既相互分立，各有自己的职权范围，又相互制约，任何一方的权力都受到另一方的限制。这就是资产阶级国家所谓分权和制衡原则。
2.1.2值得一提的司法权
为什么单列出司法权呢？我们根据上文的论述，不难发现美国宪法在当时虽然是具有创新力的，但是由于在制定1787年宪法时，作为三权之一的司法权并没有受到制宪先贤们的重视，因此美国宪法并不是一蹴而就一步到位的，它存在司法权较立法权与行政权相对薄弱的状况。在最初制定宪法时，对于权力的制衡，制宪者们更加强调的是如何在立法和行政权之间形成制衡。根据他们的设计，联邦立法权归国会所有，联邦行政权归总统所有。其中，议会对总统有弹劾权，要求是应由最高法院首席大法官担任主席，并在出席的参议员的三分之二的同意时才能弹劾总统。另外，国会还有任命某些行政官员的权力。与此同时，总统对国会也享有一定的牵制作用，比如在涉及国会通过的关于征税的所有法案中，必须由总统批准才能成为正式的法律。从这些规定可以看出，国会在一定意义上享有行政权(任命行政官员的权力)，而总统也在一定意义上享有立法权（对议会议案的否决权），这种“你中有我，我中有你”的制度涉及保证了每个分立的权力在一个合理的限度内对其他权力的运作“指手画脚”，从而形成制衡的机制。
这个看似复杂的制衡机制并没有完全的做到三权分立。不能不指出，1787年宪法在强调三权分立的基础上只是侧重了行政权和立法权的制衡关系，很难从它的规定中看到司法1任东来等著：《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社，2005年，第12页
权对其它两权的制约关系。美国宪法的第三条是对司法权的规定。只有区区三个条款。其中的具体规定几乎没有涉及司法权和行政权以及立法权的关系，更没有后来的“宪法解释权”。虽然宪法明文规定了修宪必须经诸州四分之三的州议会或四分之三的州修宪大会批准才能通过，表面上看宪法的修改程序非常繁琐并且很难通过，但是如果不对宪法的解释权剥离从国会的立法权中剥离出去，那么国会将很有可能以解释宪法的方式改变宪法的实质原来的含义，或者通过与宪法不符的法律，一旦这种情况出现，国会和总统的权力就会失衡，权力制衡的局面将因国会对宪法的任意解释而破坏。而一旦这种平衡的权力关系被打破，那么国会专制这种糟糕的结果也就随之而来了。美国宪法的主要设计者之一汉密尔顿认为：“司法机关为分立的三权中最弱的一个，与其他二者不可比拟。司法部门绝对无从成功地反对其他两个部门⋯⋯同样可以说明，尽管法院有时有压制个别人的情况发生，但人民的普遍自由权利却不会受到出自司法部门的损害--因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。”2
2.2联邦最高法院司法审查权的确立
上文中提到了早期美国宪法对司法权的忽视。司法权没有得到充分的重视，不能独立有效的发挥其制约作用。不过，宪法的这个不完善之处后来随着在马伯里诉麦迪逊一案中联邦最高法院的大法官的天才判决所改变。而正是随着这一经典案例的判决，美国确立了具有自己特色的违宪审查制度。 18世纪后期和19世纪初，美国有两大政党——联邦党和民主共和党。美国总统的竞选也在两党之间进行。1801年2月17日，民主共和党领袖托马斯·杰斐逊以36票的优势获胜而成为美国历史上的第三任总统。
美国总统杰斐逊的前任总统是代表联邦党的约翰·亚当斯，其国务卿为著名的律师马歇尔。亚当斯离任时任命马歇尔为联邦最高法院首席大法官。1801年6月对马歇尔的任命获得通过，他于2月4日宣誓就职，然而直到1801年3月3日前，他还担任美国国务卿，因为此时亚当斯总统的任期才满。在亚当斯总统卸任以前，他与同党趁杰斐逊未上任之际，尽可能地任命了许多联邦党人担任法官，在3月2日，他还任命了42位新任治安法官，第二天议会通过了任命。作为亚当斯政府国务卿的马歇尔在法官任命状上签名盖章了。然而，3月3日结束那天，这些任命并未公之于众。当1801年3月4日杰斐逊上任后，他指示新任国务卿麦迪逊不予颁发这些任命状，杰斐逊还宣称，由于过去的任命文件尚未颁发，所以亚当斯的任命无效。
杰斐逊上任开始，即显露了自己手中握有的权力，但是，他对亚当斯任命的大多数人都放行了，并重新安排就任新职。但是他没有放行马伯里，于是马伯里一纸诉状告到了最高法院。1801年12月16日，马伯里请求法院判令麦迪逊给他颁发任命状。此时马歇尔已经担任了9个多月的首席大法官。按照1789年美国司法的规定，最高法院有权颁布“训2 汉密尔顿，等．联邦党人文集[M]．北京：商务印书馆．1980．第391-392页
令书”，以满足马伯里的诉讼请求。
1801年12月18日，马歇尔根据马伯里的诉讼请求召开了听证会，并于1803年2月10日开庭审判。马伯里等起诉人的辩护律师查尔斯李认为：麦迪逊身为美国国务卿，有义务服从总统的命令，然而他也属于公共服务者，所以应履行公务并颁发亚当斯的委任状，因此法院必须依照司法行使权力，颁发“训令书”，以反抗麦迪逊的行为。但麦迪逊的诉讼代理人列维林肯则认为：因为颁发任命书完全是一种政治行为，所以法律无权进行管辖。
1803年2月24日，马歇尔大法官公布了最高法院的审理意见。他采取了三个步骤：第一步，审理了案件事实。他判定马伯里有权获得任命，他宣称，如果不这样做，就会损害马伯里的权利。第二步，马歇尔分析了马伯里可以采取的司法救济手段。他得出结论，司法根据1789年法案马伯里有权获得其所要的“训令书”。第三步，也就是最后一步，马歇尔提出了最高法院是否应颁发“训令书”，司法许可了法院的颁发行为。然而，马歇尔更关心的是宪法授予法院的权限。宪法第二章第二部分的第二段写道：“对有关大使、领事、其他国家官员以及政府作为一方当事人的案件中，最高法院有第一审管辖权。在其他所有案件中，最高法院享有上诉权„。”如果最高法院没有一审管辖权，它就无权审查证据并判决马伯里的案件。因此，马伯里必须先到下一级法院----联邦地方法院起诉。如果地方法院驳回了他的诉讼请求，他就可以向最高法院上诉。马歇尔提出了一个重要问题：最高法院是否能使用司法法授予它的权力，给马伯里颁发“训令书”？看来宪法认为它不能3。
马歇尔宣布最高法院不能颁发“训令书”。议会通过的法律——在本案中的司法法——如果与宪法相抵触，它就是非法的。因此，既然司法法违反了宪法，就不能将它适用。马伯里不能直接从联邦最高法院取得他们的“训令书”。
1803年“马伯里诉麦迪逊案”的裁决，是联邦最高法院运用司法审查权的首次实践，它明确宣布“违宪的法律不是法律”。“阐明法律的意义是法院的职权”，开创了“美国司法审查立法”的先例。马歇尔在判决中论证了最高法院司法审查权的正当性：“应强调的是，司法部门的职权和职责在于确定法律是什么。将规则适用于特定案件的人必须要阐明和解释该规则，如果两项法律相互抵触，法院必须决定两者的效力。”“美国宪法的特定用语肯定并加强了下述对一切成文宪法都是基本的原则，即凡违反成文宪法者无效，法院以及所有其他部门都受这一文件的约束。”4
自此以后联邦最高法院在审理具体案件中，有权宣布州法律或联邦法律是否符合联邦宪法的权力。美国最终形成以宪法至上为核心的三权分立三权制衡体制。
3 Marbury v．Madison，5U．S．(1Cranch)137．2L．Ed60[J]．See Barrett，1803．
4 Marbury v．Madison，5U．S．(1Cranch)137．2L．Ed60[J]．See Barrett，1803.
3 美国违宪审查制度的运作及特点
3.1美国违宪审查制度的运作
美国违宪审查制度的建立有着其深厚的理论渊源和现实背景。在美国模式中，违宪审查权与立法权分别由最高法院和国会行使，其理论依据是“三权分立、相互制约”。按照美国三权分立的权力划分，这是一种相同级别的权力对权力的审查。违宪审查主要目的是对立法权的制约。如果立法权不受制约，它势必会破坏美国以三权分立为基础的宪政体制。但是如果由立法机关自己审查自己的立法是否违宪，那就没有实质意义，因为自己裁判自己是难以达到公正的要求的。另外违宪审查的另一个目的是对总统的行政权进行限制。在对自由主义的强烈追求下，任何一个人或者组织都不可以具有绝对的权利，正如孟德斯鸠说过的那样，一切有权力的人都容易滥用权力，如果同一个人或者是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使司法权，立法权，行政权，那么民主将无从谈起。
美国违宪审查制度的运行是一个严谨有效的运作模式。它并没有单独设立宪法审查机构，而是将司法审查权赋予联邦最高法院，这在一定程度上确保了司法权的集中和有效运作。自从1803年马伯里诉麦迪逊一案后，美国建立了由最高法院作为违宪审查机关的“违宪审查”制度。从此，联邦最高法院有权解释国会立法和执行机关的法令是否合宪，从而提高了司法权的威望，联邦最高法院逐渐成为三权制衡体制中举足轻重的关键角色，使美国政治制度真正具有三权分立、相互制衡的特点，对以后美国及至世界的司法、政治制度都产生了极其深远的影响。
3.2美国违宪审查制的特点
美国首创的违宪审查制真正赋予宪法以根本法的地位，它将一切法律都置于宪法精神的统治之下，一切法律权利最终都起源并归结于宪法权利它作为一项重要的宪法原则，美国的违宪审查制度在相对长的一段时间的运用中，随着各种案例的产生，其特点也在逐步显现出来。
1936年，像所有的美国公立中小学也一样，宾利法尼亚洲东部矿区的麦诺斯维尔小学要求学生每天都向国旗致敬，并宣读《效忠誓词》。然而有一天，10岁的威廉和12岁的莉莲突然决定不再向国旗致敬，并因此被学校退学。其父亲戈比蒂斯与学校交涉未果后，向费城的联邦法院控告该学校侵犯了自己家人的宗教自由。法院判其胜诉。而在此之前也有三个拒绝向国旗敬礼的案子经上诉后到达最高法院，却均以属于州管辖范围而被打回头。
在戈比蒂斯胜诉了，最高法院不再以管辖范围为借口而打回类似案件了，由此可以看出美国违宪审查的第一个特点就是：联邦最高法院和州最高法院均可依据联邦宪法和州宪法，分别对联邦立法和州立法进行审查；
在美国历史上，有很多个对宪政产生重大影响的案件，例如涉及言论自由的德克萨斯州诉约翰逊案，美国诉微软案，马卡罗诉马里兰州案等等，不管这些案件的提起人是个人，州政府，美国联邦政府还是总统本人，我们都可以发现，美国的违宪审查存在“不告不理”
的原则，就像我国刑法上所规定的“不告不理”罪名。“不告不理”原则的出现说明联邦最高法院无权主动审查某项法律或法令，而是仅就宪法权利受侵犯的案件所涉及的法律进行审查，这也是其一个鲜明的特点。正如我国学者所说“只有在初审或上诉审的案件中，当事人就某项法律法令的合宪性问题提出异议，法院才能在具体判决中对有关法律、法令的违宪问题作出裁决。”5“人民亦不得径请法院将法令宣告无效；法院必待有诉讼事件发生，才考虑法令之是否违宪。”6
从南北战争前夕的涉及种族歧视的斯科特诉桑福特案到罗斯福新政再到被称为20世纪美国反托拉斯垄断第一枪的北方证券公司诉美国案，在很多案例中当最高法院要宣告某项法律或法令违宪，是必须经联邦最高法院三分之二多数的大法官同意，这也可以看做是美国违宪审查的又一个特点。
另外，美国违宪审查制度还有以下几个特点：
一，经宣告违宪的法律或法令并未完全丧失效力，一旦联邦最高法院在以后的判例中改变意见，仍可适用该项法律或法令；
二，联邦最高法院在行驶司法审查权时遵循的一项重要原则是“政治问题回避”，即司法审查权的行使仅限于司法问题而不涉及政治问题。
三，联邦最高法院所审查的是已经颁布实施的法律行政命令；
四，联邦最高法院经审查只能作出“合宪”或“违宪”的判决，而不能撤消某项法律或法令； 这些特点反映出联邦最高法院作为联邦宪法的最后解释者，拥有保障宪法正确实施的特殊权力——违宪审查权。弗兰克福特法官曾一语道破：“最高法院就是宪法”。美国联邦最高法院行使违宪审查权所作的大量判例，遍及美国、政治、经济、社会的各个领域，对美国联邦宪法的发展，国家政策的制定及统治秩序的维护等产生过重大影响。在早期，联邦最高法院通过行驶违宪审查权加强联邦权力的方针，对自由竞争时期的美国政治经济发展，具有积极意义。20世纪后，以30年代经济大萧条为起点，联邦最高法院通过行使违宪审查权干预国家政治经济生活，充当‘守夜警察’角色，迎合了垄断时期的美国社会的需要，其影响也是有目共睹的。
3.3美国违宪审查在现实生活中的作用
美国违宪审查制度由于其严谨性和完善性在美国社会的各个方面都发挥了很大的作用。宪法是一个国家最根本的法律，虽然它较其他具体的法律过于抽象，但这并不代表着它与现实生活的联系不够紧密，相反，宪法的运行往往关系着其他法律的运行。而美国联邦最高法院以“严格”的司法解释实现对宪法的“有效”监督，通过审判具体诉讼案件，发挥了联邦最高法院在捍卫宪政精神方面的特殊功效。
（一）法律效用方面
5
6龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第120页。 王世杰，钱端生：《比较宪法》，中国政法大学出版社，1997年版，第302页。
宪法的根本地位导致宪法不能经常变动，但社会生活又是千姿百态，瞬时万变的，所以宪法必然有其缺陷之处。为了弥补宪法的缺陷，违宪审查作为一种审查制度，对美国宪法的实行进行监督和保护。它的出现使美国这部古老的刚性成文宪法具有持久的影响力，可以与时俱进，不断发展完善。如果说司法解释是从立法方面对宪法的弥补那么违宪审查就是通过审查的方式对美国宪法进行一种事后救济。虽然它不能预测可能出现的缺陷，但不能否认的是它对于美国宪法依然具有重要意义。
（二）社会效用方面
从法律精神影响上来说，违宪审查更进一步的维护了宪法在美国人民心中至高无上的地位。在联邦最高法院行使违宪审查权所作的判例中，有些表现出民主进步倾向，有些表现出保守倾向。但这并不妨碍该制度在一定的历史和社会环境中对于美国社会经济的发展具有举足轻重的作用，它不仅如实地记载了美国各领域的深刻变革，而且也生动地反映了各个时期阶级力量对比关系的实际变化。
（三）政治效用方面
诚如上文所说，违宪审查制在相当程度上完善了联邦宪法的分权制衡，强化了司法权对于立法权和行政权的制约力，它有助于协调美国政权组织的内部关系。美国违宪审查制度的实施，不仅对维护法制的统一、调整统治阶段内部关系有着积极的意义，而且创造了发展宪法，实现宪法监督和保障的独特模式。
正是由于看到了美国违宪审查制度的种种优势，因此，世界上许多国家都纷纷效仿，先后建立起各具特色的宪法监督和保障制度，以维护宪法的权威，保证宪法和法律的正确实施。如日本等国建立了由各级法院行使违宪审查权的司法审查制度；法、德等国则在普通法院之外设立专门的宪法法院来行使违宪审查权；英、瑞士等国建立了议会立法监督制度，依照立法程序来行使宪法解释权和宪法监督权。美国的违宪审查制开辟了世界宪法监督和保障的先河，大大推进了宪政制度的发展，并对整个近代时期的资产阶级宪法实践发生了深刻影响。
4 浅谈对美国违宪审查制度的思考
4.1美国违宪审查制度的优越性
第一，宪法诉讼由普通法院进行，在美国并没有专门的宪法诉讼机构。美国法院分为州法院和最高法院。州法院只能进行州立法的审查而最高法院则可以对所有立法进行审查。另外，美国的违宪审查具有很明显的“附带性”，即并不以进行宪法审查为直接目的，宪法争议的解决的直接目的只是为了解决这些提起的普通诉讼案件。这种设置，是美国的违宪审查和现实中的普通诉讼的提起一样简单，不会加大提起违宪审查的难度。同时两级法院系统的分布，一方面，州法院可以分担最高法院的案件量，对于属于自己州管辖范围的立法审查，州法院可以自己解决。另一方面，最高法院最为上级可以使不服州判决的诉讼人还有上诉的余地，也从另一方面保证了宪法审查的公正性和严谨性。
第二，通过宪法诉讼行使违宪审查权。也就是说当没有具体案件时，法院不能主动去对法律，法令进行审查，也不能以假设的事实为根据，对法律，法令进行预防性审查。诉讼是违宪审查的前提。这种设计也是出于三权分立制衡的考虑。这一设计使得法院更加专注于本身的司法工作，同时也体现了美国立法者对每部经过正当程序获得通过的法律，法令具有充分的信心。
第三，宪法诉讼判决的个案效力。上文中提到过，美国的违宪审查并不是通过某个案例的判决当然的宣布涉案法律的无效。也就是说，违宪审查案例的判决结果没有普遍适用性，也不存在判例效用。这一点是由于社会生活的丰富性和法律的相对僵化性。在这个案子里，或许这个法律有不妥的地方但这不代表在其他方面这个法律也是不妥的。这一点就充分的维护了法律的尊严，也在一定程度上加大了违宪审查的严谨性。
4.2美国违宪审查制度出现的可能性与必然性
一个制度的建设之所以能够建立至少要有两个必要条件：要有一个中心权力；要有一个执行这个权力的机构。因而美国违宪审查制度的建立，一是要有宪法解释权这个中心权力，二是要有最高法院这个执行机构，而归根到底问题的核心无非是宪法解释权何以归于司法。这个问题通说的意见是认为这是党派斗争的缘故。这又要回到马伯里诉麦迪逊一案。当时钟情官位的马伯里因自己的任命书愤然将新上任的国务卿麦迪逊告上法庭，要求维护失去的权利。马歇尔大法官作出经典裁决，从而奠定了联邦最高法院司法审查制度的基础，也就是奠定了永恒宪法制约临时立法机构的基础。因为联邦党人与民主共和党人的斗争是这一裁决的直接诱因，因此有人就认为党派斗争就是该制度创立的根本原因。对于这种说法实在有待商榷。马歇尔裁决中司法审查权的思想绝非一时的灵感发挥，即使没有党派斗争的纠葛，也会出现一个其它的矛盾来扮演这个角色的。
1787年宪法是美国宪政思想到达某种成熟阶段的重要标志，当然也不可避免的烙上了它的印记，其中最大的印记就是模糊性。《联邦宪法》的最大特点就是疏而不密，粗而不细，宪法精神和原则的体现远多于日常政府运作的规则。而这一点在很大程度上给美国宪
法的发展留下了很大的空间。独立战争后的美国人民，害怕强权与独裁，自由主义盛行的美国人民决心不让任何形式的中央政府作威作福，但是过于散漫的州政府很快就在国际舞台上暴露了它的弊端。因此这时的美国人认识到他们需要一个强大有力的重要政府。从邦联制到联邦制的转变并没有解决一切问题。美国宪政进程的一个鲜明特色即渐进性，也就是说它是随着社会的发展一步一步的向前推进的。这也意味着美国宪政传统的模糊性使得合众国的总体利益需要得到清楚而权威的阐明，在存在成文宪法的前提下，也就是对于宪法文字进行一个坚韧又有弹性的阐明，这自然就揭示了宪法解释权的必然产生。
4.3美国违宪审查制度对美国社会的重要性
毋庸置疑，美国违宪审查制度的重要性在美国这个宪法至上的国家中是具有重要意义的。宪法解释权的重要源于对宪法的尊重和敬仰。爱德华·S·考文在《美国宪法的“高级法”背景》中指出宪法受到推崇的原因在于“人们身心有一种法高于人间统治者的意志”，也就是高级法。无论是从英国继承也好，还是美国人的自我创新也罢，美国宪法都是利用了旧权威，营造了新形象，从而使得自己的存在成为多元信念的共识，因此也就赢得了支持获得了赞誉。
美国违宪审查的最成功之处就在于它很好的弥补了司法权制约力的不足。当国会通过的法案违宪时，违宪审查可以宣布该法案无效，或撤销已生效的违宪法案。这就很好的制约了立法权。立法权作为一个国家法律制度的基础，其运行的重要性不言而喻，而一旦这项权利被滥用，所造成的影响也是不可估量的。另外，联邦最高法院的大法官虽然是由总统任命，但其不受总统领导，具有独立的司法权。并且联邦最高法院的大法官是有权弹劾总统的，这就很好的制约了总统的行政权。在美国宪政历史上，从梅里曼诉讼案到米利根诉讼案，美国经历了一场总统和最高法院权力大小之争。最终联邦法院以其独立的司法权制约了美国总统，使得美国法律不受总统个人意志的影响。
说到这里，不得不提2000年的美国总统大选。尽管民主党候选人，副总统戈尔虽然比共和党人候选人，德克萨斯州州长小布什多得53万张普通选票，但围绕福罗里达州的选票计票方式，一场诉讼官司打的难解难分，从地方法院逐级上诉，最后联邦最高法院一锤定音，赢得总统宝座的是共和党的小布什。尽管戈尔心有不服但依然要完全尊重和服从联邦最高法院的权威。这次权力的平稳过渡在历史上是罕见的，但在美国又是平常的，这正是由于三权分立在美国根深蒂固的地位，以及最高法院对司法权的灵活运用，才能保证美国社会的民主和文明。
5 从美国违宪审查看中国的宪法监督
5.1中国是否存在违宪审查制度
违宪审查作为宪法效力实现的重要途径之一，其制度建设当然是不可忽视的环节。我国同样对其给予充分重视。但是我国究竟有没有违宪审查制度，这个问题我国的法学界尚未取得统一的认识。长期以来，我国的学者们多持否定的意见。例如有学者认为我国宪法中所确立的民主集中制原则和违宪审查制是根本冲突的。“在我国设立对法律作违宪审查的制度无疑等于推翻现行宪法的基本架构。因而，在是否设立违宪审查制度这个问题上，我们面临的不是一个技术性决策，而是要不要以推翻宪法来维护宪法的政治两难” 。7也有学者认为“目前我国还不应建立违宪审查制度，应有待于民主政治的进一步深化改革。8
我同意上述学者的观点。尽管我国在1982年宪法和《立法法》中对于宪法监督有过一些规定，但这些规定零散不系统，并没有为我国建立一个完整可运行良好的违宪审查制度。从孙志刚案到李惠娟案，这些案件的处理都让我们发现，在我国违宪审查制度还是没有形成制度化运作的。因此我国需要尽快建立一个完善的违宪审查制度。
5.2从法理学角度看美国违宪审查制度的可移植性
通过上文的论述，我们发现美国的违宪审查制度确实有很多优秀之处值得借鉴，而在世界上，确实也已经存在很多国家对美国的违宪审查进行移植进行模仿。我不想先谈我国可不可以借鉴美国违宪审查制度，我想先从法理学的一个角度来说说这个制度对于我们是不是有可移植性，这样也许可以从理论的角度来间接回答那个问题。
在法理学上，有一个名词术语叫做法理移植。由于社会发展的延续性，出于不同发展阶段的国家在宪政建设上相互联系，比如宪政发展发达国家对宪政发展较落后国家的影响。那么在不同国家之间相互借鉴法理的时候，法律移植作为法律演进与发展进程中的重要方法应运而生。它是指在鉴别，认同，调试，整合的基础上，引进，吸收，采纳，摄取，同化外国的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。虽然这里的表述没有提到制度的移植，但可以做广义范围上的理解，也就是说制度的移植也属于法律移植的一部分。
那么美国的违宪审查制度有可能这样移植到我国吗？从法律移植的定义上看，似乎把美国的这个制度加以改造就可以为我们所用。但一个制度的建立是相当复杂的，尤其是在法律这样严肃的领域里，一个制度的好坏往往会比一个单独的法律要产生更大更广泛的影响。所以我们必须要以十分百分千分的严谨态度来对待这个问题。结合我国的实情，可以得出美国违宪审查制度并不能移植到我国来的结论，甚至于我们连对该制度的借鉴都是十分有限的。 7
8洪世宏：《无所谓合不合宪——论民主集中制与违宪审查制的矛盾及解决方法》[J]中外法学，2000，(5)． 刘松山：《违宪审查的冷思考》[J]，《法学》，2004，(1)
5.3为什么在我国不能实行美国式的违宪审查
第一，司法传统
美国是一个老牌资本主义国家，其思想建立在自由平等独立上。在美国，每个公民都具有很强的独立意识，并且对于宪法有着浓厚深重的敬畏，他们拥护宪法。这或许是和他们的殖民历史有关。再来说中国，我国是一个社会主义国家，有着五千年的文明历史。但是我国之前受深重的封建思想影响，民众对于领导人似乎更有敬畏感。
两国在社会制度上截然不同。并且由于各自的历史，中美两国在司法传统上也有很大的不同。中国属于大陆法系，美国属于英美法系。至于这两大法系的区别就不在此赘述了。
不同的司法传统决定了各自法律建设的背景。这是最深层也是最不能改变的东西，从这个角度考虑，美国式的违宪审查制度并不适合我国国情。
第二，理论渊源
美国违宪审查的理论渊源是三权分立和权力制约思想以及宪法至上的价值观念。美国是世界上实行三权分立最为彻底的国家，它的最大特点是立法权、行政权与司法权之间既相互分立又相互制约，以达到相互平衡。而我国的违宪审查制度的理论渊源是人民主权学说。该学说最早是有卢梭系统阐述的，是指国家中的绝大多数人拥有国家的最高权力。它在我国最直接的体现就是我国的人民代表大会制度。在一切国家机关中，人民代表大会具有最高的法律地位，其他国家机关都是在其基础上产生并对其负责。宪法是国家的根本大法，它的制定和修改都是最高权力机关的专有职权。因此我国把宪法置于立法机关的监督和审查下是最具权威并合乎我国实际国情的。
人民主权学说和三权分立学识是两个截然不同的学说。正如我们建造房子一样，如果把建别墅和建摩天大楼的地基互换，那么可想而知，不管是别墅和摩天大楼都不可能建成的。而理论渊源在制度的建设中所起到的就是这样一个重要的作用。
第三，社会制度
两种截然不同的社会制度。之前我国在改革开放的时候将资本主义中的市场经济引入社会主义市场，极大的推动了我国经济的发展。这是一个不可否认的成功的创举。但这是不是就意味着法律制度也可以这样引入呢？
在政治经济学中，马克思强调经济基础决定上层建筑。就现在而言，我国依然是社会主义，虽然我们有市场经济，但这并没有改变我国的社会性质。那么，决定在资本主义制度上的违宪审查制度也有着其身后的经济渊源，所以从这个角度来说，我们也不可能完全的采取美国式的违宪审查制度。
经过上述论述，不难得出一个结论：美国式的违宪审查并不符合我国的国情，在我国建立自己违宪审查的路上绝不可以照搬美国模式。一个制度，不管它是多么完美多么高效多么先进，一旦不适合自己，它就不再是那个完美的制度了。
6 结论
本文从司法传统，经典案例，宪政发展等角度论述了美国的违宪审查制度。通过对大量文献资料的查阅，对美国的违宪审查制度有了一个较全面的认识。不可否认美国违宪审查制度的优越性，它的严谨，它的权威，它的科学，使它在美国的宪政发展上始终发挥着举足轻重的作用。相比于美国违宪审查制度的完善，我国的宪法监督运作确实还有很大的不足。但是我相信随着社会各界对我国宪法重视程度的不断提高，我国的违宪审查制度将得到足够的重视并得到实质性的发展。
参考文献
[1]（美）爱德华·S·考文：《美国宪法的‘高级法’背景》[M]，强世功译，三联书店，1996年版。
[2]苏力：《制度是如何形成的》[M]，北京大学出版社，2007年。
[3]任东来等：《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》[M]，中国法制出版社，2005年。
[4]蒋慧：《浅谈美国的违宪审查制》[J]，《江西律师》2002年第二期。
[5]（英）柯亨：《 亚当·斯密与〈国富论〉》[M]，王华丹，徐敏译，大连理工大学出版社，2008年。
[6]蒋慧：《浅谈美国的违宪审查制》[J]，《江西律师》2002年第二期。
[7]沈宗灵：《比较宪法-对八国宪法的比较研究》[M]，北京大学出版社，2006年版
[8]谢维雁：《国外宪法诉讼模式及其启示》[J]
http://www.calaw.cn/Pages_Front/Article/ArticleDetail.aspx?articleId=5241 最后访问日期2010年4月22日
[9]周叶中：《宪法》[M]，高等教育出版社，北京大学出版社联合出版，2005年第二版
[10]张文显：《法理学》[M]，高等教育出版社，北京大学出版社联合出版，2007年第三版。
北京理工大学珠海学院2010届本科生毕业论文
谢 辞 走的最快的总是时间，来不及感叹，大学生活已近尾声，四年的努力与付出，随着本次论文的完成，将要划下完美的句号。
本论文在伊卫风老师的悉心指导和严格要求下业已完成，从论题选择到具体的写作过程，无不凝聚着伊卫风老师的汗水。在我的毕业论文写作期间，伊卫风老师为我提供了专业知识上的指导和富于创造性的建议。在此向伊卫风老师表示深深的感谢和崇高的敬意。
在临近毕业之际，我想借此机会向在这四年中给予了我帮助和指导的所有老师表示由衷的谢意，感谢他们四年来的辛勤栽培。不积跬步何以至千里，正是各位任课老师的认真负责和无私帮助，才使得我在大学生涯的最后阶段交上一份完满的毕业论文。
我还要感谢大学四年的同窗好友们，你们的关心和支持让我度过了一个美好的大学生活。对于你们曾给予我的帮助，我表示深深地感谢。
最后，我要向在这次论文写作过程中所参考的相关书籍、论文的作者们致以真诚的感谢。你们的作品使我开阔了眼界，充实了专业知识，为本论文的完成打下坚实的学术基础。
15