英美契约法论 杨桢
第一章 概论
第一节 契约定义
契约是一个或一组允诺，违反此一允诺时，法律给予救济，或履行允诺，则法律在某些情况下视之为一项义务。（美国法律契约法汇编）
A contract is a promise ,or set of promise ,for breach of which the law gives a remedy ,or the performance of which the law some way recognizes as a duty .
(Restatement ,Second ,Contracts ,Section 1)
契约乃两个以上当事人间具有法律约束力之协议，或由一个以上当事人所为一组具有法律约束力之允诺
A contract is a legally binding agreement between two or more parties or a set of legal binding promise made by one party or more .(G.C. Lindsay ,Contract ,at 6~7)
一般情况下，契约的成立由要约与承诺构成，一方当事人提出要约，对方当事人对该要约作出承诺，双方当事人意思表示一致（meeting of minds or mutual assent ），从而达成协议（agreement ），契约便成立。1992年在 sho-pro of Indiana ,Inc. V. Brown ,585 N.E.2d 1357(Ind. App. 1992)一案中，判决指出meeting of minds 和 mutual assent 的区别，前者指的是双方当事人对契约标的和其它条款主观及客观上双方意思表示一致而订立契约，后者是指双方当事人对标的或其它条款在客观上双方趋于一致而缔结契约，当事人间对标的或其它条款存在主观上可能尚有一部分不同意见或不明了(minor understanding)存在，然而并不妨碍双方当事人间契约之成立。（可试一下用Holmes 的方法分析一下这个问题）
契约成立之要件：
1、 以发生法律关系为目的，指在契约上产生权利义务关系；
2、 有协议（合意）的存在
3、 必须具有约因(Consideration)或以盖印契约(Contract under Seal)替代
4、 协议无瑕疵存在，即双方意思表示无错误(mistake)、虚伪意思表示(misrepresentation)、胁迫(duress)、或受有不正影响(undue influence)的情况
5、 契约当事人有行为能力
6、 契约标的非不合法或无效，标的违反法律规定或违反公共政策(public policy)均视为无效。
第二节 契约之类别
一、 非要式契约与要式契约Informal Contract and Formal Contract
（一） 非要式契约，指双方当事人不需按一定形式作成的契约，又称简单契约
（Simple Contract）。除双方当事人意思表示一致外，一般都需要具有约因，
但也有例外，如“禁止反言原则（Estoppel ）”的适用，双方即使没有约因，
契约也成立。
分类：
1、 口头契约(By Word of Mouth) 只要双方当事人就某事口头意思表示一致，具有约因，契约即可成立。口头契约最为简便，但一旦发生纠纷，由于缺乏证
据及证明文件，将难裁判。
2、 书面契约(In Writing )将双方当事人意思表示一致的协议，用文字记录下来，即是书面契约。
3、 行为形成的契约(By Conduct) ，双方以行为为要约与承诺，以达成契约，又称默示契约(implied contract )。如自动售货机与无人售票公共汽车。
4、 部分书面部分口头形式之契约(Partly Written and Partly V erbal) 一部分为书
面，一部分为口头，双方达到合宜而作成的契约。需要注意的是，书面部分
与口头部分不可以矛盾，否则不能成为契约。
（二） 要式契约，指的是必须以一定方式订立的契约，否则，不发生效力。
1、 裁判上契约（contract of record）是指因法院审判而使当事人负担债务或义务
之契约，由于双方当事人地位并不平等，也没有合宜，因此，不能算是严格
意义上的契约。
2、 盖印契约(contract under seal) 必须以书面形式作成，遵守有关法律手续及程
序，由当事人签字并加盖正式印章。盖印契约无须约因，双方当事人均受约
束。以前还必须举行仪式，加盖火漆印，目前，此方式已不适用，通常是在
契约封面加一标志，书写“seal ”或L.S （loco sigilli 的缩写）。盖印契约必
须具备以下要件：
●
●
●
● 以书面形式为之(in writing) 具有签名(signature) 填写日期(date) 有封印或印章(seal)
● 契约须交付(delivery)
二、 双方契约与单方契约 Bilateral Contract and Unilateral Contract
（一） 双方契约，又称双务契约，要约人与承诺人相互意思表示一致，契约即成立。
双方享有相对的权利义务。
（二） 单方契约，一方为意思表示，而他方以行为之作为或不作为而完成之契约，
受意思表示的一方，并无履行被要求的行为或不行为的义务。经典案例是
Davis V. Jacoby , 1 Cal 2d 370, 34 P. 2d 1026 (1934)
三、 无效契约、可撤消契约与不能强制履行契约 V oid, V oidable and Unenforceable
Contract
一份有效的契约，必须具备以下要件(essential elements)
1、 要约与承诺
2、 具有约因或正式盖印契约(有例外，如禁反言原则)
3、 当事人有建立法律关系的意图
4、 当事人有订约能力
5、 具有真正意思表示一致的意思，即合意（准契约是例外）
6、 契约标的必须合法
所谓的无效契约、可撤消契约及不能强制履行契约，盖因缺少上述要件，是从法律生效的因素及合法原则来分类。
（一） 无效契约，是指这种契约仅具有契约的形式，因缺乏生效因素，在法律上不
产生契约之效力，对双方当事人均缺乏约束力。
（二） 可撤消契约，指契约本身并非无法律上之效力，只因该契约具有瑕疵，有撤
消权的一方当事人可拒绝已经订定之契约而撤消。享有撤消权的当事人可以
行使撤消权而使契约失效，也可以确认(affirm)该契约，使其有效，撤消权
也随即丧失。
（三） 不能强制履行契约，是指未依法定方式订立的赠与契约或因时效丧失而无法
实行契约上的权利，以致法院拒绝强制他方履行契约上的义务。这种契约，
任何一方当事人均无权向法院诉讼，又称为无诉讼权之契约(no actionable
contract) 。需要注意的是，此类契约本身是有效的(valid)，只是因为某些技
术上的原因而导致无法强制履行，一旦该瑕疵消除或业已补正，该契约即可
强制履行。
第三节 发信主义（Effective on Dispatch Rule or Postal Rule）
要约人经邮电机关送递信函或电报，即以该机关为其收受承诺的代理人，当相对人以承诺信函交付邮电机关时，即视为将承诺送交要约人的代理人，契约因而成立，这就是英美法上的发信主义。该原则始于1818年的 Adams V. Lindsell (1818) 1 B & Ald .681 ,K.B.稍后重申于 Household Fire Insurance Co. V. Grant (1879) 4 Ex. D. 216,C.A.
承诺采取发信主义，在于保护承诺人对要约人死亡或撤回要约时提供保障，但是，发信主义并非是唯一方式，要约人可于要约内注明以某种特定方式为要约，则相对人对该方式有遵从的义务。
总体而言，美国还是采用发信主义。美国第一例类似案件是1822年马萨诸塞州的M ’Culloch V. Eagle Ins.Co. 18 Mass.(1 Pick ) 278 (1822)，该案拒绝采用mailbox rule， 但是，Lewis V. Browning 130 Mass. 173 (1881)一案中，马萨诸塞州最高法院重申发信主义原则，而拒绝采用前案的判决。
例外：在Dickey V. Hurd 33 F. 2d 415 (1st cir .1929) 一案中，法院重申美国契约法采用发信主义原则，但是，只是在双方用同一通讯手段互为要约承诺时才适合。假如要约以信件发出，承诺以电报作出，则采取到达主义，即承诺到达要约人手上时方发生效力。
在Rhode Island Tool Co. V. United States 130 Ct. 698, 128 F. Supp. 417 (1955)一案中，承诺人发出承诺信后，发现出现承诺错误，在要约人未确定收到之前，承诺人以电话通知其撤回承诺，同一天，承诺人亦收到要约人的电报通知，告知其承诺之标单已被接受，供货契约成立。由于当事人所在的所罗得州邮政部门允许寄信人可以申请追回已交付的邮件，因此，由逻辑推断，可以允许当事人撤回承诺。但是本案中法官支持原告，撤回承诺有效。其判决理由是：“本案不是在讨论承诺是否采取发信主义，或已交付的承诺信函是否可以追回的法律问题，一旦社会上有更快捷的传递工具如电话、电报等，法律必须跟随变动而调适其功能。”（原文语）我认为，本案中逻辑方法走得太远了，以致有可能违背公平原则，因为，如果契约成立，则相对方可能获得因错误承诺的不当得利（unjust enrichment）。在此，法官必须考虑把逻辑方法抛开，而采用社会学方法，因为在本案中，是社会学方法占上风。即使是习惯方法——州邮政部门的规定，也要让步。此案并没有推翻发信主义，正如作者所说，只不过是承认社会改变的实际情况，作出必要的调适而已。
第二章 要约与承诺
第一节 要约 offer
一、要约，是指以缔结契约为目的，向他人所为的意思表示。要约如果是期待相对人实
际完成一定行为的，称为单方要约，如果是期待相对人允诺完成一定行为的意思表示的，称为双方要约。要约可以以口头、书面及行为作出。一般而言，契约由要约与承诺构成，提出要约的成为要约人(offeror)，作出承诺的称为承诺人(offeree or acceptor) 。
二、要约成立要件
（一） 必须明确有订立契约的意思
1、 要约内容必须明确，要约言词或文字能显示出明确的达成契约的意图。仅仅是
探问意图(mere inquiry) 不能构成要约，如“你愿意`````”等表示，见Qren V .
Tunison ,131 Me.42,158A. 926(1932), Cox V. Denton, 104 Kan. 516, 180 at 261
(1919),及英国有名案例 Harvey V. Facey, (1893) A.C.552,P.C.
一般来说，价目表、估价单(quotation)、传单(hand bill)、广告等，不能认为是
要约，其性质只能是要约诱引(Invitation of Offer ,or Invitation to Treat (E))。但
是，如果其内容明确，以至相对人可以依照指示为一定行为，即视其为要约。
见Fairmount Glass Works V . Grunden-Mortin Woodenware Co. 106 Ky. 659,51
S.W.196 (1899)
2、 真实意思表示，要约人如果在不正常状态下，如气愤、醉酒等情况下为要约，
考其当时情况，并非是在身心正常状态下作出要约，该要约即不是其真实意思
表示，应当没有效力。但在醉酒不足以影响判断的情况下，当事人意思表示仍
然有效，因为其仍可以作出真实的意思表示，见 Lucy V. Zehmer (1954) 196 Va.
493 84 S.E. 2d 516
总而言之，要约必须是真实的意思表示，并且内容要明确、肯定，使相对人可
依该意思表示为一定行为以达成契约。
要约与订约前商议(preliminary negotiations)的区别
在复杂的商业交易中，当事人双方书信往来商讨交易事项，至何阶段方成立要
约并无定论，但应在不违反文件明示规定的原则下，考虑整体磋商过程，见
Harvey V . Facey, (1893) A.C.552,P .C. 商务谈判中，正式签署要约前的意愿书
(letter of intent)也不构成协议，因其也是在订约前的准备文书。
（二） 要约必要之点(essential element)必须确定
要约内容对必要之点必须确定，否则相对人无从据以作出承诺，自难达到定理契约的目的。必要之点包括订约对象(identify of party 可以是特定的，也可以是不特定的相对人) 、确定的标的、价钱、履行期限或完成期限、付款方式与付款时间。
必要之点确定，视具体交易情况不同而有所差别，但是必须在契约中将主要条款(material terms)详细阐述，否则将得不到救济。
（三） 要约必须传达于相对人，要约采取的是到达主义，如果要约不到达相对人，
相对人自然不知道要约人之意思表示，也就无合意可言。
三、要约与要约诱引（要约邀请）
广告、价目表等之所以被视为要约邀请，而不是要约，是因其表示不明确(explicit)，内容不确定(definite)、清楚(clear)，相对人无法知其确切要求而与发出人合意。但是如果广告内容明确、清楚，则有可能成为要约。见 Lifkowitz V . Great Minneapolis Surpluis store , (1957) 251 Minn. 188 86 N.W. 2d 689 及 Carlill V . Carbolic Smoke Ball Co.(1893) Q.B. 256, C.A.
在商店、橱窗内标明卖价之陈列物，在自选商场和超级市场中陈列的货物也是一种要约邀请。要约是在客人将货物从货架上取下至柜台付款时始生效，收款人收取货款是承诺，至此，契约方告成立。假若，把这些商品视为要约，则契约成立是在客人取下货物时，那么此时，货物所有权已经发生转移，如果客人不付款而径自把货物拿走，其和商场只有债权债务关系，商场不能因为债务关系而把客人留下，后果是商场得不到保障，是不合理的。见Graninger and son V . Gough (1896) A.C. 325. Pharmaceutical Society of Great Britain V. Boots Cash Ltd. (1593) 1 Q.B. 401
四、反要约 Counter-Offer
反要约，乃被要约人将原要约人之要约内容扩张、变更或限制之意思表示。反要约的引起原要约(original offer )失效，产生另一新要约，同时，反要约的生效还终止了承诺能力(power of acceptance)。在Hyde V. Wench (1840) 3 Beav. 334一案，原告反
要约被被告拒绝后，又按原要约为一承诺，法院不支持原告，判决契约不成立。 反要约生效方式与要约的生效相同，须到达相对人放是生效，若要约相对人发出反要约后，又改变主意并对原要约为一项承诺，如果承诺先于反要约到达要约人，则契约成立，如果在反要约后到达，则承诺无效，并被视为一个新要约。此情况，承诺不适用发信主义原则，是为了保护原要约人的权益。见：E.Freaderics Inc. V. Felton Beauty Sup. Co., 198 S.E. 324, 58 Ga. App. 320 (1938)若承诺人所发信函仅仅是要求进一步了解情况而，此表示不构成反要约，见：Stevenson V. Mclean (1850) 5 Q.B.D. 346。
我国合同法：在不改变合同实质性条款的情况下，合同仍然成立。如：甲对乙说，今天晚上请你吃饭，你必须穿礼服不戴领带。晚上，乙戴了领带来，甲就不能说合同不成立。因为，实质性条款没有变更。
五、交错要约 Cross-Offer
交错要约是指当事人一方向对方当事人为要约，而适逢对方亦为同一内容之要约，双方当事人彼此均不知有要约。英美契约法强调的是合意，而合意即是要约人之要约与承诺人之承诺构成，从而达成契约，因此，在逻辑上，交错要约不能达成契约。英国判例即不支持，见：Tinn V. Hoffmanand Co. (1873) 29 L.T. 271。而美国则对此有弹性看法，在Mactier ’s Admirs V. Frith 6 Wend. (N.Y.) 103 (1830)一案中，交错要约到达双方当事人手中后，买主死亡，法院认定契约成立。另在Asinof V. Freudenthal (App.Div. 1st Dept. 1921) 195 App. Div. 79 186 N.Y. 383 一案中，原、被告以信件商讨买卖商品事宜，在要求的条件达成一致的情况下，双方仅对付款条件存在争议。随后，双方对该争议发出相同内容的信件，法院认为双方契约成立。
六、要约存续期间及迟到
（一） 要约存续期间，是指要约人给予相对人行使承诺权的期限，在此期限内，要约
人原则上受约束，相对人如予承诺，契约即成立，逾此期限，要约即行失效，
不复具有约束力。
不更易要约(firm offer )，是指载有具体要约时间(specific time)的要约，在要约
规定时间内，要约不得撤回。此概念在UCC 第二之第205条载明。
未表明期限的要约，则认定其存续期限为一个合理时间(reasonable time )，视具
体情况而定。当事人面对面为口头要约的，除非另有约定，要约效力以当场接
受为有效。
注意：有选择权契约(option contract )，是一种附属的有特权买卖某一标的物行
为的约定。即在某一约定期间内，按某一价格，某人有专属权以买卖某物品。
其之所以有约束力，是因为双方具有约因(consideration)或书面盖印约定
(promise under seal)。在此约定期限内，要约不可撤回，反要约也不影响其效力。
可以举一个简单的例子：甲对乙说：你现在给我1块钱，我就可以在三个月内
以5块钱一顿饭给你一开伙食。乙即给1块钱甲，那么，乙在三个月内就可以
与甲达成提供伙食这个契约。也类似于足球转会中的购买优先权。
（二） 要约的迟到delay
有约定期限的要约，在到达相对人时已经过期，则无承诺可言。如果迟到是要
约人过失，且相对人不知其已经过期而为承诺，为保护善意相对人，契约能成
立。见Adams V. Lindsell一案。
一般来说，要约迟到责任由要约人承担，因为要约的生效是采用到达主义原则。
七、要约的消灭
（一） 期限届满 Lapse of Time
不更易要约，在约定期限届满后，要约即消灭，相对人亦丧失承诺能力，不得就此要约为承诺。
未定期限的，在经过合理期间(reasonable time )不为承诺的，要约自动消失。此期间的认定，视案件的具体事实而定，即视要约方法(means of offer) 和要约标的物(subject-matter of offer)而定。见：Ramsgate Victoria Hotel Co. V. Montefiore (1866) L. at Ex. 109. 及Loring V. City of Boston (1844) 7 Metcalf. 409 ，悬赏广告4年后失去效力，原告不能以为依据而受赏。
（二） 要约撤回 Revocation
要约可以撤回，但是必须遵循两个原则：要约必须在相对人承诺承诺前撤回；要约撤回必须通知相对人。
1、 要约人的要约在被要约人为承诺前，要约人可随时撤回或撤消其要约。即使要
约人订有承诺期限，如要约人未收到相对人支付的约因或双方的盖印约定而构
成有选择权契约，要约相对人于承诺前，要约人亦可撤回其要约而不负法律责
任。见：Payne V. Cave (1789) 3 Rep. 148 Routledge V. Grant (1828) 4 Bing. 653。
2、 要约撤回必须通知相对人，既可直接通知，也可间接。见：Dickinson V . Podds
(1876) 2 ch.. D. 463。要约相对人于可信赖的传闻事实得知要约撤回的意思时，
要约相对人即不得就此要约为承诺，因其要约已经要约人间接的意思表示而撤
回。
（三） 拒绝要约 Rejection
要约相对人明白表示不为承诺，即是拒绝要约，其效力与反要约同，使要约相同。要约拒绝，相对人无义务通知要约人，沉默则视为拒绝，或者要约人可在某种情况下推测得知。
如相对人在表示拒绝后又改变主意而为承诺，则承诺须先于拒绝之表示到达要约人方有效，此处，承诺采用到达主义，以示双方公平。见：Financings Ltd. V. Stimson (1962) 1 W.L.R. 1184
（四） 要约人死亡 Death of the offeror
一般而言，要约人及要约相对人一方死亡时，要约即失去效力。Jordon V . Dobbins 122 Mass. 168 (1877)原告为一百货公司，被告向其提出一长期有效的购物要约(standing contract) ，保证送货付钱，原告连续送货几月后方知被告已死亡，即请求被告继承人付款。法院认为契约不成立，认为被告只要尽心，应不至于未注意到要约人是否活着的事实，而后行使其承诺权。在其他情况，倘承诺人在接到要约人死亡通知前为承诺，则契约还是成立。倘契约的性质是专属要约人本身个人服务契约时(a contact)，当要约人死亡，其要约或已订定的契约均失去效力。
第二节 悬赏广告
一、 悬赏广告性质为单方契约中一般性或针对大众性的契约，要约人于其要约内，
指定不特定相对人完成一定行为后，而给一定报酬。分为两种：
1、 私人目的行为所为之悬赏，相对人须在知晓悬赏的情况下特定行为，契约方能
成立。盖因双方间意思表示一致而形成合意。因职责而为特定行为，不能形成
契约，如警察追捕犯人，但警察在职务行为外为悬赏广告的内容，可以视为契
约成立。
2、 政府法令所为悬赏，此种悬赏多依法令规定，故可舍弃合意的条件，亦即相对
人在完成广告规定的特定行为后方知有此悬赏，也可取得赏金。
二、 悬赏契约的成立要件
悬赏契约成立，双方必须具有合意。即相对方知道悬赏广告的具体内容后依其要求为特定行为，悬赏者即应支付赏金。
三、 悬赏广告可以撤消，但须以同一种方式知会不特定大众，订有期限的广告，
在期限届满前不得撤消。在广告撤消前，相对人已经着手为其行为，虽在撤
消后完成，契约仍然成立。在此情况，行为相对人对动产标的物享有留置权，
以迫使悬赏人支付报酬。
第三节 拍卖 Auction
一、拍卖，亦称竞争或竟价缔约，于欲缔约的多数人中，择其提供最有利条件者当众
接受，并与之缔结契约。拍卖本身是一种要约邀请。
二、拍卖分类
1、 保留底价拍卖 （with reserve）拍卖人或拍卖物所有人事前确定拍卖物的最低
价钱，倘若竟价低于此价钱，可以拒绝不卖，并有权撤回拍卖物。一般而言，
未表明是无保留底价拍卖的，均视为保留底价拍卖。
2、 无保留底价拍卖 （without reserve）拍卖程序开始后，倘有人出价竟买，该拍
卖物应卖与出价最高者而缔结拍卖契约。
第四节 承诺
一、承诺乃要约相对人以言语或行为，明示或默示，依照要约人所指定的方式，对要
约人表示接受其契约的意思表示。承诺的性质并不是要约相对人的义务，而是一
种受领能力。
二、承诺的有效条件
1、 承诺的形成必须符合要约规定
承诺可以以口头、书面或行为等方式为之，但必须符合要约规定的要求，倘不
按要约规定方式为承诺，则此一承诺无效。在双方契约中，要约未明示承诺方
式的，而相对人履行要约规定行为时，则双方契约成立。见Brogden V .
Metropolitan Railway Co. (1872) 2 App. Cas.666
2、 承诺须于要约有效期内为之
要约载明期限的，须在期限内为之，要约过期后的承诺即迟延承诺(late
acceptance) 不具有效力。双方为对话者(inter presenter)，承诺必须立即表示方有
效，过期无效。见：Entores Ltd. V. Miles Far Corp. (1955) 2. Q.B. 327, C.A. 另
要约未载明期限的，则应在合理期限（reasonable time）内作出承诺。
3、 承诺必须对要约完全同意
由于契约的基础是合意，因此，承诺必须对要约的条件毫无保留地同意
(unreserved assent) ，任何对要约内容条件作出增加(additionals)或减少、限制
(limitations)或修改(modifications)，均视为反要约。（此点与我国合同法应该有区
别）
三、承诺通知
承诺人将承诺通知要约人，契约才成立。由于在一般情况下承诺采取发信主义，
因此只要承诺人把承诺信交到邮电机关时，承诺即生效。如果要约中记载承诺人
须以特定方式为 ，则承诺人须按照规定为承诺，否则，承诺无效。
承诺通知的免除(waiver of communication)，多见与单方契约，要约人明白表示或
依要约的性质，承诺无需通知，则相对人不必通知。
四、承诺方式
1、 指定方式的承诺(Method of Acceptance Prescribed)
要约人在要约内指定承诺方式及时间，承诺人按其规定为承诺，契约即告成立。
若要约人明确规定必须以某种方式为承诺，否则承诺无效，则相对人必须严格
遵守此规定，契约方成立。如要约没有此严格规定，且相对人的承诺方式较指
定方式方便快捷到达要约人手中，则可认为契约成立。
2、 未指定方式的承诺(Method of Acceptance not Prescribed)
未指定承诺方式时，承诺人可依照交易惯例、商业习惯及当时具体情形以适当
方式为承诺，一般情况，应以与要约相同的方式或更方便快捷的方式为承诺。
见：Quenerduaine V. Cole (1883) 32 W.R. 185
五、承诺生效时期，由于采取发信主义，所以只要在有效期限内为的承诺均具有约束
力。但是，有些承诺是采取到达主义的，在承诺到达要约人时方生效。
六、错误承诺
契约成立与否系依客观外在的各种行为判定，当事人主观及内心之意思表示，未表现于外致未为人所知悉的，不发生效力。倘错误的发生是由中间传递机关如电报局的过失而造成，承诺是否有效取决于客观交易状况及诚信原则而定。
七、沉默与承诺
1、 沉默不构成承诺
承诺人对要约及反要约保持沉默，不能成为有效承诺而使契约生效，因为承诺
必须知会对方，才能产生合意。但有时基于双方过去的交易往来，相对人的沉默
可使要约人认为其足以构成承诺，因为在此情况下，要约相对人有表达接受与否
的义务(duty to speak )。倘承诺人有机会拒绝而不表示，反而接受契约的利益，双
方间即有契约存在。Felthouse V. Bindley (1862) 11 C.B (N.S.)
Hobbs V. Massasoit whip Co. 158, Mass. 194 (1893)
2、 在日常生活中，商人为推销货物，未经本人同意而直接将货物送上门，如相
对人不同意，倘双方有交易记录，则有义务告知，倘无交易记录，则无义务
告知出货人。倘相对人未表示同意与否而直接受益，则以行为作出承诺，契
约成立。又某人未得本人同意，以取得酬劳为目的而服劳役，若受益人利用
或享受服务利益时，契约成立。见：Idniana Mfg Co. V. Hayes 155 Po. 162, 26 A.
6 (1893) Austin V. Burge 156 Mo. App. 286, 137 S.W. 618 (1911)
总而言之，这类契约构成事实上默认契约，虽无盐词或文字表示，但可由当
事人一方行为推定。
八、承诺迟到与撤回
承诺的迟到乃逾越一定承诺期限或合理期限才到达要约人的承诺，不构成契约。 承诺的撤回指阻止承诺发生效力的意思表示，性质与要约撤回相同。但到目前为
止，英美法不承认承诺人有权撤回其承诺的行为。
第三章 约因 Consideration
第一节 概述
早期英美法认为契约必须符合某种“请求形式(form of action )”，始得请求强制履行。此乃在令状体制(writ system )下，任何请求必须符合特定的令状才可以得到救济所致。由于令状体制的式微，请求形式的要求也渐趋淡薄，封印或盖印形式的限制也日少。但是由于历史的影响，约定的强制履行，仍认为必须具有某种要素，以表明当事人之间的合意系经深思熟虑的结果，此种要素即为约因。
第二节 约因定义
Lord Pollock : An act or forbearance of on party. or the promise thereof, is the price for which the promise of the other is brought, and the promise thus given for the value is enforceable .中文意思为：“一方之行为，或容忍或所为之诺言，乃换取对方诺言之代价，此项诺言既有对价关系，自属有效。”换言之，有价值的约因，乃由契约当事人各方，为迫使对方实现其行为或履行其诺言而作出许诺之行为或牺牲；或只为购买或换取对方许诺而支付的代价。 美国法上的约因概念大致继承了英国法的，但是强调约因必须经过“磋商(bargain)”的过程及受约人“法律上权益受损(legal detriment )”的要素。
第三节 约因的功能
1、 证据考量功能，约因的存在是双方当事人有意缔结一项具有约束力契约的客观
证明。
2、 警示上考量功能，一旦具备约因后，契约即可强制履行，能促使当事人谨慎为
契约，减少交易瑕疵。
3、 政策上考量功能，对于经过深思熟虑的交易行为，法律上采取不加干涉的原则，
以取保交易自由以及确定性。
第四节 约因的判断
一、约因须经双方当事人磋商
1、 赠与性允诺(Gift Promise)
一般赠与性允诺，由于欠缺约定人以其允诺换取受约人承诺或履行行为的情
形，受约人仅单纯接受其表示，亦无“法律上损害”可言，因此，是为缺乏
约因的约定，不具有强制力。对于因取得赠与性约定的利益而有所花费或支
出，受约人虽有损害，但其损害仅系取得利益的前提条件，并非交换约定人
的允诺而产生，仍然不具备约因。如取得房子要办理手续的费用。
倘赠与性约定的受赠人已履行行为时，如某人捐款给某学校建校舍，如果受
赠人因为信赖其赠与行为而发包动工时，则不得再以欠缺约因为理由而主张
该赠与行为不发生效力。如果一方当事人的捐赠允诺，对方因信赖而发生花
费并产生义务负担时，则该捐赠者须对其赠与诺言负责。另外，衡平法上的
禁止反言原则也同样适用。
2、 兼具交易磋商及赠与性质的约定允诺
由于维持商业上交易自由的必要，英美法院一向认为其无权衡量交易双方对
价是否相当，在判断是否经过磋商，主要是依靠外观判断，纵使交易客观上
不对价，或约定人原始动机含有赠与的意思，亦不影响其交易磋商的性质。
但是，如果双方对价约定只是为了使赠与约定具有强制力而为虚伪表示，则
不得要求强制履行。
3、 表面或名义上的约因
由于赠与性约定欠缺约因而无法强制履行，故有为脱避此种法则，而由受约
人支付极少数金额金钱作为交换约定许诺的约因。如甲要赠与一笔钱给乙，
乙知道此约定没有强制力，于是说：“我给你10元钱作为交换约因”，这种约
定方式也不得强制履行。
4、 已发生事务为允诺。由于已成事实受约人无论承诺与否都不能改变此事实，
因此，这种约定也不具有强制力。
二、约因是受约人因约定人的许诺而为承诺或行为
凡约定人以自己的许诺交换受约人的相对承诺或为某种作为、不作为，或为
法律关系的创设、变更或消灭时，即可认为具备约因
1、 约因的适当性 Adequacy
契约标的的“价值”，外人无从衡量，只能由当事人自行判断。如果双方对价在客观上极度不相当(gross inadequacy)，则可能成为法院判定双方是否有行为能力，或是否存在欺诈、错误等情况而断定契约的效力。
2、 承诺履行“既存义务”问题 Pre-exiting Duty
由于约因是乃换取对方对价，对方应具备损害，即“行其不必行者”或“不为其本来有权为之者”，显然，履行既存义务不能成为约因。既存义务可由当事人约定，也可由法律规定。倘个人行为或允诺超出既存义务，亦视为具有约因。如悬赏广告与警察的关系。
就未完全履行完毕的契约义务再次约定，该修订契约必须符合三种情况：1、修订系因双方当事人缔约时未能预见的情形但又必须履行，且双方公平合理，或2、法律另有规定，或3、约定所依据的情况有重大改变，而依公平原则有履行的必要。对未完成契约的修订，由于是以前契约的义务为允诺，所以，在逻辑上本无约因，但实际上可能会导致有失公平，因此，在双方自愿合理且修订公平的情况下另立新约，则新约应当具有约束力。若债务人以部分给付代替全部给付的情况，由于缺乏约因，亦应无拘束力，这也是屏乃尔原则的内容(the rule in Pinnel’s Case )“在清偿期，对全部债务作出部分偿还，不能视为对全部债务的原则”Pinnel ’s Case (1602), 5 Co. Rep 1170
3、 权利不行使作为契约约因
请求权人对有争执或存有疑惑的标的或请求权以善意行为放弃诉讼请求权而与对方达成和解约定，为具有约因的约定而具有约束力。即使该请求权在法律上无效，但请求权人事先不知情，仍深信其请求权有效而确信在法院会得到支持，仍认为其放弃该请求权是权益受损，具备约因。这也是契约标的的对价问题。
第五节 双方契约的约因
双方契约，仅系作出允诺尚不足以构成约因，真正构成他方当事人允诺的约因是允诺的内容(the content of the promise) ，即允诺一旦被履行，即生受约人受损和约定人受益的结果，该允诺始能构成另一允诺的约因。
一、义务相互性 Mutuality of Obligation
所谓义务相对性，系指双方契约当中，双方当事人的约定在法律上必须对等。简而言之就是：必须同受约束，不然不受约束(both parties must be bound or neither is bound )。
二、单方契约与义务相互性原则
单方契约并不存在相互性的问题，因为单方契约的受约人并无义务履行特定的约定行为，单方契约所约束的仅是约定人。
三、可撤消或不得强制履行契约与相互性原则
此两种契约存在有效约因，只是由于存有瑕疵以致可撤消或不能强制履行，并不产生欠缺相互性的问题。
四、虚幻允诺与相互性原则
虚幻允诺是指约定人对受约人作出一个表面上的、无义务的允诺，受约人不受任何法律上的损害，因而不构成约因。
五、默示允诺(implied promise)与相互性原则
在某些案件中，仅有要约人的明示允诺(express promise )尚不足以符合双方契约的约因有效性的要求，契约可能被认定为虚幻允诺。为了使契约免于无执行力，保护当事人的利益，法院会在具体事实中寻求可以构成约因的默示允诺(consideration supplied by implied promise)。如商家有义务去赢利等情形。
六、无效契约与相互性原则
无效的契约，双方当事人自然不生任何契约义务，但倘一方当事人履行义务时，如何约束另一方？
第六节 约因替代——允诺禁反言（见《法律的训诫》）
Pinnel ’s Case 在给付到期日前所为的部分金钱给付，不得视为对全部债务清偿的给付。
Jorden V. Money 禁止反言原则仅适用于对现时事实上虚假意思表示而非对未来意图的表示。
以上两个案件是禁止反言原则的两个限制，适用了很长时间。但是，High Trees case 却突破了这个限制，对禁止反言作了比较明确的解释。案件事实：在战争中很多人由于轰炸离开了伦敦，很多公寓都空了，在一个街区中，很多公寓以一年2500英镑的租金出租99年，房东同意租金减掉一半，只收1250英镑。轰炸结束后，房客回来了，房东恢复一年2500英镑的租金。判决书中丹宁法官说：“在这些案件中，人们为了制造法律关系而作出一个承诺，那些作出承诺的人知道，承诺的对象是准备按照它去办事的，并且事实上也这样做了。在这些案件中，法庭已经说过，承诺是必须有信用的``````。如果一方以自己的行为使另一方相信，根据合同提出严格权利将不被坚持，目的是使另一方按照这种相信去办事，并且他的确是按照这种相信去办事了。那么就不允许他坚持这些严格的权利，即使是这样做对他是不公平的，也是如此。”
My Word is My Bond （丹宁）这是一条公正平等的原则，他意味着，当一个人以他的言论或行为已经使另一个人相信，按照他的言论或行为办事是安全的——而且的确是按照他的言论或行为办了事——的时候，就不能允许这个人对他所说的话和所做的事反悔，即使这样做对他是不公平的，也应如此。
禁止反言原则是诉因的一个重要部分，但是不能作为独立的诉因提起诉讼。
第四章 错误
第一节 概述
所谓错误，乃一方或双方因对订立契约的客观条件有所误解而订立契约。普通法要求契约双方起缔结契约前必须透露一切有关的事实，因此，一般而言，错误原则上不影响契约的有效性。只有当该项错误引致双方之间根本没有真正的合意时，才能使契约无效，此种错误成为有影响力的错误(operative mistake) 。以下所论述的错误都是有影响力之错误。
第二节 错误种类
一、双方错误 Mutual Mistake
双方当事人于订立契约时所指的契约标的物不一样，立约双方彼此发生错误，
即确定标的物错误。
二、共同错误 Common Mistake
即双方当事人犯相同的错误，双方虽然具有意思表示一致要件，但这一致是建立在共同错误的基础上，当错误发生作用时，则此一错误使双方当事人之间合意无效。
三、单方错误 Unilateral Mistake
一方有错误，而另一方知道他有错误，或应当知道另一方有错误而发生契约关
系，此种契约，双方当事人合意基础发生动摇，当事人间实无真正要约与承诺
的合意。
第三节 有影响力错误
一、关于契约标的物存在共同错误
双方当事人在订定契约时，双方都不知道契约标的物已不存在，此为共同错误，契约无效。例如Couturier V. Hastie (1856) ,5 H.L.C. 673.一案中，双方订立一项玉米买卖契约，均认为玉米正在公海中航行的船上。事实上因天气恶劣，玉米在船上开始腐烂，船长在航行中行使其权力将玉米卖出。法院判定此项契约无效。
二、关于契约基本事实中事实或品质的共同错误
倘错误发生只涉及契约标的物品质程度大小时，契约不会失效，当事人须依约
履行。只有涉及某种品质是否存在，而不具备这种品质的标的物与原来想象的
标的物有着本质的差异时，才是有影响力的错误，可使契约无效或可撤消。
Jendwine V. Slade (1792) 2 Esp. 571, 572.9
Bell V Lever Brothers Ltd. (1932) A.C. 161
三、关于确定标的物的双方错误
双方当事人间虽有约定产生，但这一约定乃基于对标的物认定的错误而达成，
可使契约无效。由于双方对允诺发生认识差异，自无意思表示一致而言。
Raffles V. Wichelhaus (1864) 2 H. & C. 906
Scriven V. Hindley (1913) 3 K. B. 564
四、关于另一方身份单方面错误的契约
符合以下条件，契约受害人可以因当事人身份错误而使契约无效，取回财物。
1、 身份确定于契约中有无可替代重要性
2、 错误的发生为对方所知晓
3、 受骗及受损的一方，在缔约过程中对于对方身份曾尽了相当注意
4、 受骗的一方必须于任何善意第三人得到契约标的物所有权之前，积极采取步
骤提出撤消契约的行动。
关于此种错误契约，原则上可以撤消，但如果涉及善意第三人，则须考虑该第
三人知情与否。如不知情，则看第三人取得标的物所有权之前，受害人是否采
取积极行动撤消该错误契约，如已行使撤消权但未完成，该第三人不能取得该
物所有权。
丹宁：当双方由商谈而至缔结契约时，可能表面上看是一个契约，一方对另一
方身份发生误认而订立契约。此一事实，并不意味着这种契约不成立，或者契
约自始无效。它实际的意义乃为可撤消(voidable)而已。换言之，这种契约在善
意第三人未取得该物品权利前，受害人可撤消。
Cundy V. Lindsay & Co. (1878) 3 App. Cas. 459
Phillips V. Brooks Ltd. (1919) 2 K.B. 243
Ingram V. Little (1961) 1 Q.B. 31
Lewis V. Averay (1972) 1 Q.B. 198
五、“非我签署契据”(non est factum It is not my deed )
当事人一方因对方或其他人员用欺骗手段而签署一份原本无意签署的契约时，
可以用“非我签署契据”作为抗辩。受害人须负举证责任证明其错签文件，如
其答辩成功，则其签署的文件自始无效(nullity ab initio)。要使此抗辩成立，当事
人必须证明他在签字时是相当认真的，因欠缺注意、本身粗心大意、太懒或太
忙而未看文件内容而签署文件的，不能以此理由为抗辩，见：Saunders V. Anglia Building Society (1971) A.C. 1004
六、契约条款错误
契约条款包括明示条款(express provision ) 、默示条款(implied provision ) 及免责
条款(exemption clauses ) 。有关过失免责或限制责任(provision of limited
exemption )的规定，必须待双方当事人同意方能生效。对于契约中可能包含的默
示条款在解释时应当追求当事人的真实意思。真意确实难于发现时，须以客观
主义的观点来判断主观意思。
第四节 衡平法对错误的救济
一、撤消契约条款 Recession of Contract Terms
基于共同错误所缔结的契约，双方当事人请求衡平法上的救济时，申请方须证明此一契约的履行将使对方取得全部利益(full advantage ) 而系属于衡平法上违背良心(good conscience)的事项。一般而言，法院在判决撤消原契约的时，另外亦判令双方当事人另订立新契约，以维护双方当事人间的公平及正义。
二、强制履行的拒绝 Refusal of Specific Performance
当一方当事人拒绝履行契约时，另一方当事人可以向法院申请强制履行令而使
契约得以履行，此履行令是法院的一种自由裁量权，不是当事人要求的自然权
利。有以下任一种情况的，法院即可拒绝颁发强制履行令：
1、 颁发强制履行令，强迫被告履行契约条款，对被告造成不必要的严厉
2、 错误的发生系由原告虚伪陈述造成
3、 原告知晓被告对契约内容发生错误
三、更正契约 Rectification
所谓更正契约，必须系双方当事人对于契约内容业已达成协议，但书面文件内
容不能正确表示出双方确实达成的意思表示。因此法院允许对已签署的书面文
件加以更正，以达到符合双方当事人之间所“确实达成的协议”。通常是由于共
同错误才可能为更正契约救济。更正契约必须符合下列要件：
1、 原告须证明原契约存在，并显示现有契约与原约定不符
2、 必须由请求一方证明错误，并证明更改点确实符合当事人原约定的真意
3、 契约双方的真实意愿十分明显，并且双方都犯有同一错误
第五章 虚伪意思表示
所谓虚伪意思表示或陈述，乃指一方当事人于订立契约过程中，所作出的不真实或虚假的陈述或表示，其目的乃在诱使他方当事人与其订立契约。
第一节 虚伪意思表示种类及效力
一、诈欺性虚伪意思表示。虚伪陈述，只要符合下列任何一个条件，即是欺诈：a. 知
情，b. 不相信它为真实，及c. 鲁莽地不管是真假。对于此等契约，受害方有三种处理方法：1、确认（affirm ）此契约，使其继续有效；2、撤销契约；3、受害人如有损害或损失，提起侵权赔偿之诉。
二、疏忽虚伪意思表示。一方当事人向具有特殊知识及能力者寻求资料、消息或专业
性意见提供时，提供此一资料或意见者，明知或可得知请求提供资料者会根据此等资料或意见有所行为时，该提供人在表示其意见时必须慎重，如因其疏忽而造成寻求资料者受损，应负赔偿责任。Hedly Byrne (1964) A.C. 465
Denning ：某人声称他有特别技能或知识，本着此技能或知识向他人作声明（不论是劝告或提供资料或意见），意图误导别人与其订立契约，他有责任采取适当谨慎措施，确保其声明是真实及正确，劝告内容或资料或意见是可靠的。若他不小心提供了不可靠劝告，或误导性资料或错误意见，因而导致对方与他订立契约而受损，他有赔偿责任。Essopetroleum Co. Ltd. V. Mardon (1976) Q.B. 801 C.A.
三、无意虚伪意思表示。作出虚伪意思表示的一方如无欺诈，也无疏忽大意，其所谓
之虚伪意思表示即属无意，在无意虚伪意思表示下所签订的契约，受害方无权索取损害赔偿，而只能撤销所订契约。
第二节 撤消权的丧失
一、 契约的确认(Affirmation of contract)。如受害方对契约加以确认，撤销权丧失。
确认可以是明示的，也可以由当事人的行为推定。
二、 期间的经过(Lapse of Time)。期间的经过，并不是使有瑕疵意思表示契约效力
自动确定，而是被视为确认此契约的证据。这要视契约本身性质和具体事实情形而定。例如受害人在合理期间内没有主张撤销契约，即丧失其撤销之权利。
三、 恢复原状之不可能(Restitutio in Integrum Impossible)。如某件事情的发生致使
恢复原状不可能，受害方丧失撤销权，只能请求损害赔偿。倘回复原状开始时不可能，而后来变为可能，撤销权仍然有效。
四、 第三人权利。倘善意第三人根据契约已付出价金，并取得契约上有关利益，受
害方便无权撤销契约。受害方须在标的物所有权转移到第三人前采取积极行动，如发出撤销契约通知，可以向第三人取回标的物。
第六章 强暴、胁迫及不当影响Duress and Undue Influence
第一节 强暴胁迫
强暴胁迫是普通法上的理论，指在缔约过程中，当事人一方向对方实施强暴、或以暴力相威胁而订立契约。强暴胁迫的构成，乃指对当事人一方本身或亲属实施非法暴力（illegal violence ）或以暴力恐吓。需要注意此胁迫对财产(property)是无效的，但是对非法扣留货品，原告因欲取回货物而支付金钱的约定，仍可适用于胁迫理由。
在复杂的商业交易中，如发生经济上胁迫(economic duress)时，亦构成强暴胁迫。美国将这些在经济上处于强势地位，或类似于勒索(blackmail)方式所达成的约定或付款，均称为商业压迫(business compulsion)。
因强暴胁迫而为的约定，实无意思一致要件，当事人有自由选择(free choice)的权利，可以承认该契约效力，亦可请求法院撤销契约，但应尽快行使撤销权，否则会被推定确认该契约而丧失撤销权。
第二节 不当影响
不正当影响是由衡平法发展而来的，是指法院将对因不正当影响而得来的利益予以排除。当一方当事人的自由判断(free judgement) 被施加某些不公正压力而受影响而订定契约，当事人可申请撤销该约定。
第七章 当事人行为能力
第八章
英美契约法论 杨桢
第一章 概论
第一节 契约定义
契约是一个或一组允诺，违反此一允诺时，法律给予救济，或履行允诺，则法律在某些情况下视之为一项义务。（美国法律契约法汇编）
A contract is a promise ,or set of promise ,for breach of which the law gives a remedy ,or the performance of which the law some way recognizes as a duty .
(Restatement ,Second ,Contracts ,Section 1)
契约乃两个以上当事人间具有法律约束力之协议，或由一个以上当事人所为一组具有法律约束力之允诺
A contract is a legally binding agreement between two or more parties or a set of legal binding promise made by one party or more .(G.C. Lindsay ,Contract ,at 6~7)
一般情况下，契约的成立由要约与承诺构成，一方当事人提出要约，对方当事人对该要约作出承诺，双方当事人意思表示一致（meeting of minds or mutual assent ），从而达成协议（agreement ），契约便成立。1992年在 sho-pro of Indiana ,Inc. V. Brown ,585 N.E.2d 1357(Ind. App. 1992)一案中，判决指出meeting of minds 和 mutual assent 的区别，前者指的是双方当事人对契约标的和其它条款主观及客观上双方意思表示一致而订立契约，后者是指双方当事人对标的或其它条款在客观上双方趋于一致而缔结契约，当事人间对标的或其它条款存在主观上可能尚有一部分不同意见或不明了(minor understanding)存在，然而并不妨碍双方当事人间契约之成立。（可试一下用Holmes 的方法分析一下这个问题）
契约成立之要件：
1、 以发生法律关系为目的，指在契约上产生权利义务关系；
2、 有协议（合意）的存在
3、 必须具有约因(Consideration)或以盖印契约(Contract under Seal)替代
4、 协议无瑕疵存在，即双方意思表示无错误(mistake)、虚伪意思表示(misrepresentation)、胁迫(duress)、或受有不正影响(undue influence)的情况
5、 契约当事人有行为能力
6、 契约标的非不合法或无效，标的违反法律规定或违反公共政策(public policy)均视为无效。
第二节 契约之类别
一、 非要式契约与要式契约Informal Contract and Formal Contract
（一） 非要式契约，指双方当事人不需按一定形式作成的契约，又称简单契约
（Simple Contract）。除双方当事人意思表示一致外，一般都需要具有约因，
但也有例外，如“禁止反言原则（Estoppel ）”的适用，双方即使没有约因，
契约也成立。
分类：
1、 口头契约(By Word of Mouth) 只要双方当事人就某事口头意思表示一致，具有约因，契约即可成立。口头契约最为简便，但一旦发生纠纷，由于缺乏证
据及证明文件，将难裁判。
2、 书面契约(In Writing )将双方当事人意思表示一致的协议，用文字记录下来，即是书面契约。
3、 行为形成的契约(By Conduct) ，双方以行为为要约与承诺，以达成契约，又称默示契约(implied contract )。如自动售货机与无人售票公共汽车。
4、 部分书面部分口头形式之契约(Partly Written and Partly V erbal) 一部分为书
面，一部分为口头，双方达到合宜而作成的契约。需要注意的是，书面部分
与口头部分不可以矛盾，否则不能成为契约。
（二） 要式契约，指的是必须以一定方式订立的契约，否则，不发生效力。
1、 裁判上契约（contract of record）是指因法院审判而使当事人负担债务或义务
之契约，由于双方当事人地位并不平等，也没有合宜，因此，不能算是严格
意义上的契约。
2、 盖印契约(contract under seal) 必须以书面形式作成，遵守有关法律手续及程
序，由当事人签字并加盖正式印章。盖印契约无须约因，双方当事人均受约
束。以前还必须举行仪式，加盖火漆印，目前，此方式已不适用，通常是在
契约封面加一标志，书写“seal ”或L.S （loco sigilli 的缩写）。盖印契约必
须具备以下要件：
●
●
●
● 以书面形式为之(in writing) 具有签名(signature) 填写日期(date) 有封印或印章(seal)
● 契约须交付(delivery)
二、 双方契约与单方契约 Bilateral Contract and Unilateral Contract
（一） 双方契约，又称双务契约，要约人与承诺人相互意思表示一致，契约即成立。
双方享有相对的权利义务。
（二） 单方契约，一方为意思表示，而他方以行为之作为或不作为而完成之契约，
受意思表示的一方，并无履行被要求的行为或不行为的义务。经典案例是
Davis V. Jacoby , 1 Cal 2d 370, 34 P. 2d 1026 (1934)
三、 无效契约、可撤消契约与不能强制履行契约 V oid, V oidable and Unenforceable
Contract
一份有效的契约，必须具备以下要件(essential elements)
1、 要约与承诺
2、 具有约因或正式盖印契约(有例外，如禁反言原则)
3、 当事人有建立法律关系的意图
4、 当事人有订约能力
5、 具有真正意思表示一致的意思，即合意（准契约是例外）
6、 契约标的必须合法
所谓的无效契约、可撤消契约及不能强制履行契约，盖因缺少上述要件，是从法律生效的因素及合法原则来分类。
（一） 无效契约，是指这种契约仅具有契约的形式，因缺乏生效因素，在法律上不
产生契约之效力，对双方当事人均缺乏约束力。
（二） 可撤消契约，指契约本身并非无法律上之效力，只因该契约具有瑕疵，有撤
消权的一方当事人可拒绝已经订定之契约而撤消。享有撤消权的当事人可以
行使撤消权而使契约失效，也可以确认(affirm)该契约，使其有效，撤消权
也随即丧失。
（三） 不能强制履行契约，是指未依法定方式订立的赠与契约或因时效丧失而无法
实行契约上的权利，以致法院拒绝强制他方履行契约上的义务。这种契约，
任何一方当事人均无权向法院诉讼，又称为无诉讼权之契约(no actionable
contract) 。需要注意的是，此类契约本身是有效的(valid)，只是因为某些技
术上的原因而导致无法强制履行，一旦该瑕疵消除或业已补正，该契约即可
强制履行。
第三节 发信主义（Effective on Dispatch Rule or Postal Rule）
要约人经邮电机关送递信函或电报，即以该机关为其收受承诺的代理人，当相对人以承诺信函交付邮电机关时，即视为将承诺送交要约人的代理人，契约因而成立，这就是英美法上的发信主义。该原则始于1818年的 Adams V. Lindsell (1818) 1 B & Ald .681 ,K.B.稍后重申于 Household Fire Insurance Co. V. Grant (1879) 4 Ex. D. 216,C.A.
承诺采取发信主义，在于保护承诺人对要约人死亡或撤回要约时提供保障，但是，发信主义并非是唯一方式，要约人可于要约内注明以某种特定方式为要约，则相对人对该方式有遵从的义务。
总体而言，美国还是采用发信主义。美国第一例类似案件是1822年马萨诸塞州的M ’Culloch V. Eagle Ins.Co. 18 Mass.(1 Pick ) 278 (1822)，该案拒绝采用mailbox rule， 但是，Lewis V. Browning 130 Mass. 173 (1881)一案中，马萨诸塞州最高法院重申发信主义原则，而拒绝采用前案的判决。
例外：在Dickey V. Hurd 33 F. 2d 415 (1st cir .1929) 一案中，法院重申美国契约法采用发信主义原则，但是，只是在双方用同一通讯手段互为要约承诺时才适合。假如要约以信件发出，承诺以电报作出，则采取到达主义，即承诺到达要约人手上时方发生效力。
在Rhode Island Tool Co. V. United States 130 Ct. 698, 128 F. Supp. 417 (1955)一案中，承诺人发出承诺信后，发现出现承诺错误，在要约人未确定收到之前，承诺人以电话通知其撤回承诺，同一天，承诺人亦收到要约人的电报通知，告知其承诺之标单已被接受，供货契约成立。由于当事人所在的所罗得州邮政部门允许寄信人可以申请追回已交付的邮件，因此，由逻辑推断，可以允许当事人撤回承诺。但是本案中法官支持原告，撤回承诺有效。其判决理由是：“本案不是在讨论承诺是否采取发信主义，或已交付的承诺信函是否可以追回的法律问题，一旦社会上有更快捷的传递工具如电话、电报等，法律必须跟随变动而调适其功能。”（原文语）我认为，本案中逻辑方法走得太远了，以致有可能违背公平原则，因为，如果契约成立，则相对方可能获得因错误承诺的不当得利（unjust enrichment）。在此，法官必须考虑把逻辑方法抛开，而采用社会学方法，因为在本案中，是社会学方法占上风。即使是习惯方法——州邮政部门的规定，也要让步。此案并没有推翻发信主义，正如作者所说，只不过是承认社会改变的实际情况，作出必要的调适而已。
第二章 要约与承诺
第一节 要约 offer
一、要约，是指以缔结契约为目的，向他人所为的意思表示。要约如果是期待相对人实
际完成一定行为的，称为单方要约，如果是期待相对人允诺完成一定行为的意思表示的，称为双方要约。要约可以以口头、书面及行为作出。一般而言，契约由要约与承诺构成，提出要约的成为要约人(offeror)，作出承诺的称为承诺人(offeree or acceptor) 。
二、要约成立要件
（一） 必须明确有订立契约的意思
1、 要约内容必须明确，要约言词或文字能显示出明确的达成契约的意图。仅仅是
探问意图(mere inquiry) 不能构成要约，如“你愿意`````”等表示，见Qren V .
Tunison ,131 Me.42,158A. 926(1932), Cox V. Denton, 104 Kan. 516, 180 at 261
(1919),及英国有名案例 Harvey V. Facey, (1893) A.C.552,P.C.
一般来说，价目表、估价单(quotation)、传单(hand bill)、广告等，不能认为是
要约，其性质只能是要约诱引(Invitation of Offer ,or Invitation to Treat (E))。但
是，如果其内容明确，以至相对人可以依照指示为一定行为，即视其为要约。
见Fairmount Glass Works V . Grunden-Mortin Woodenware Co. 106 Ky. 659,51
S.W.196 (1899)
2、 真实意思表示，要约人如果在不正常状态下，如气愤、醉酒等情况下为要约，
考其当时情况，并非是在身心正常状态下作出要约，该要约即不是其真实意思
表示，应当没有效力。但在醉酒不足以影响判断的情况下，当事人意思表示仍
然有效，因为其仍可以作出真实的意思表示，见 Lucy V. Zehmer (1954) 196 Va.
493 84 S.E. 2d 516
总而言之，要约必须是真实的意思表示，并且内容要明确、肯定，使相对人可
依该意思表示为一定行为以达成契约。
要约与订约前商议(preliminary negotiations)的区别
在复杂的商业交易中，当事人双方书信往来商讨交易事项，至何阶段方成立要
约并无定论，但应在不违反文件明示规定的原则下，考虑整体磋商过程，见
Harvey V . Facey, (1893) A.C.552,P .C. 商务谈判中，正式签署要约前的意愿书
(letter of intent)也不构成协议，因其也是在订约前的准备文书。
（二） 要约必要之点(essential element)必须确定
要约内容对必要之点必须确定，否则相对人无从据以作出承诺，自难达到定理契约的目的。必要之点包括订约对象(identify of party 可以是特定的，也可以是不特定的相对人) 、确定的标的、价钱、履行期限或完成期限、付款方式与付款时间。
必要之点确定，视具体交易情况不同而有所差别，但是必须在契约中将主要条款(material terms)详细阐述，否则将得不到救济。
（三） 要约必须传达于相对人，要约采取的是到达主义，如果要约不到达相对人，
相对人自然不知道要约人之意思表示，也就无合意可言。
三、要约与要约诱引（要约邀请）
广告、价目表等之所以被视为要约邀请，而不是要约，是因其表示不明确(explicit)，内容不确定(definite)、清楚(clear)，相对人无法知其确切要求而与发出人合意。但是如果广告内容明确、清楚，则有可能成为要约。见 Lifkowitz V . Great Minneapolis Surpluis store , (1957) 251 Minn. 188 86 N.W. 2d 689 及 Carlill V . Carbolic Smoke Ball Co.(1893) Q.B. 256, C.A.
在商店、橱窗内标明卖价之陈列物，在自选商场和超级市场中陈列的货物也是一种要约邀请。要约是在客人将货物从货架上取下至柜台付款时始生效，收款人收取货款是承诺，至此，契约方告成立。假若，把这些商品视为要约，则契约成立是在客人取下货物时，那么此时，货物所有权已经发生转移，如果客人不付款而径自把货物拿走，其和商场只有债权债务关系，商场不能因为债务关系而把客人留下，后果是商场得不到保障，是不合理的。见Graninger and son V . Gough (1896) A.C. 325. Pharmaceutical Society of Great Britain V. Boots Cash Ltd. (1593) 1 Q.B. 401
四、反要约 Counter-Offer
反要约，乃被要约人将原要约人之要约内容扩张、变更或限制之意思表示。反要约的引起原要约(original offer )失效，产生另一新要约，同时，反要约的生效还终止了承诺能力(power of acceptance)。在Hyde V. Wench (1840) 3 Beav. 334一案，原告反
要约被被告拒绝后，又按原要约为一承诺，法院不支持原告，判决契约不成立。 反要约生效方式与要约的生效相同，须到达相对人放是生效，若要约相对人发出反要约后，又改变主意并对原要约为一项承诺，如果承诺先于反要约到达要约人，则契约成立，如果在反要约后到达，则承诺无效，并被视为一个新要约。此情况，承诺不适用发信主义原则，是为了保护原要约人的权益。见：E.Freaderics Inc. V. Felton Beauty Sup. Co., 198 S.E. 324, 58 Ga. App. 320 (1938)若承诺人所发信函仅仅是要求进一步了解情况而，此表示不构成反要约，见：Stevenson V. Mclean (1850) 5 Q.B.D. 346。
我国合同法：在不改变合同实质性条款的情况下，合同仍然成立。如：甲对乙说，今天晚上请你吃饭，你必须穿礼服不戴领带。晚上，乙戴了领带来，甲就不能说合同不成立。因为，实质性条款没有变更。
五、交错要约 Cross-Offer
交错要约是指当事人一方向对方当事人为要约，而适逢对方亦为同一内容之要约，双方当事人彼此均不知有要约。英美契约法强调的是合意，而合意即是要约人之要约与承诺人之承诺构成，从而达成契约，因此，在逻辑上，交错要约不能达成契约。英国判例即不支持，见：Tinn V. Hoffmanand Co. (1873) 29 L.T. 271。而美国则对此有弹性看法，在Mactier ’s Admirs V. Frith 6 Wend. (N.Y.) 103 (1830)一案中，交错要约到达双方当事人手中后，买主死亡，法院认定契约成立。另在Asinof V. Freudenthal (App.Div. 1st Dept. 1921) 195 App. Div. 79 186 N.Y. 383 一案中，原、被告以信件商讨买卖商品事宜，在要求的条件达成一致的情况下，双方仅对付款条件存在争议。随后，双方对该争议发出相同内容的信件，法院认为双方契约成立。
六、要约存续期间及迟到
（一） 要约存续期间，是指要约人给予相对人行使承诺权的期限，在此期限内，要约
人原则上受约束，相对人如予承诺，契约即成立，逾此期限，要约即行失效，
不复具有约束力。
不更易要约(firm offer )，是指载有具体要约时间(specific time)的要约，在要约
规定时间内，要约不得撤回。此概念在UCC 第二之第205条载明。
未表明期限的要约，则认定其存续期限为一个合理时间(reasonable time )，视具
体情况而定。当事人面对面为口头要约的，除非另有约定，要约效力以当场接
受为有效。
注意：有选择权契约(option contract )，是一种附属的有特权买卖某一标的物行
为的约定。即在某一约定期间内，按某一价格，某人有专属权以买卖某物品。
其之所以有约束力，是因为双方具有约因(consideration)或书面盖印约定
(promise under seal)。在此约定期限内，要约不可撤回，反要约也不影响其效力。
可以举一个简单的例子：甲对乙说：你现在给我1块钱，我就可以在三个月内
以5块钱一顿饭给你一开伙食。乙即给1块钱甲，那么，乙在三个月内就可以
与甲达成提供伙食这个契约。也类似于足球转会中的购买优先权。
（二） 要约的迟到delay
有约定期限的要约，在到达相对人时已经过期，则无承诺可言。如果迟到是要
约人过失，且相对人不知其已经过期而为承诺，为保护善意相对人，契约能成
立。见Adams V. Lindsell一案。
一般来说，要约迟到责任由要约人承担，因为要约的生效是采用到达主义原则。
七、要约的消灭
（一） 期限届满 Lapse of Time
不更易要约，在约定期限届满后，要约即消灭，相对人亦丧失承诺能力，不得就此要约为承诺。
未定期限的，在经过合理期间(reasonable time )不为承诺的，要约自动消失。此期间的认定，视案件的具体事实而定，即视要约方法(means of offer) 和要约标的物(subject-matter of offer)而定。见：Ramsgate Victoria Hotel Co. V. Montefiore (1866) L. at Ex. 109. 及Loring V. City of Boston (1844) 7 Metcalf. 409 ，悬赏广告4年后失去效力，原告不能以为依据而受赏。
（二） 要约撤回 Revocation
要约可以撤回，但是必须遵循两个原则：要约必须在相对人承诺承诺前撤回；要约撤回必须通知相对人。
1、 要约人的要约在被要约人为承诺前，要约人可随时撤回或撤消其要约。即使要
约人订有承诺期限，如要约人未收到相对人支付的约因或双方的盖印约定而构
成有选择权契约，要约相对人于承诺前，要约人亦可撤回其要约而不负法律责
任。见：Payne V. Cave (1789) 3 Rep. 148 Routledge V. Grant (1828) 4 Bing. 653。
2、 要约撤回必须通知相对人，既可直接通知，也可间接。见：Dickinson V . Podds
(1876) 2 ch.. D. 463。要约相对人于可信赖的传闻事实得知要约撤回的意思时，
要约相对人即不得就此要约为承诺，因其要约已经要约人间接的意思表示而撤
回。
（三） 拒绝要约 Rejection
要约相对人明白表示不为承诺，即是拒绝要约，其效力与反要约同，使要约相同。要约拒绝，相对人无义务通知要约人，沉默则视为拒绝，或者要约人可在某种情况下推测得知。
如相对人在表示拒绝后又改变主意而为承诺，则承诺须先于拒绝之表示到达要约人方有效，此处，承诺采用到达主义，以示双方公平。见：Financings Ltd. V. Stimson (1962) 1 W.L.R. 1184
（四） 要约人死亡 Death of the offeror
一般而言，要约人及要约相对人一方死亡时，要约即失去效力。Jordon V . Dobbins 122 Mass. 168 (1877)原告为一百货公司，被告向其提出一长期有效的购物要约(standing contract) ，保证送货付钱，原告连续送货几月后方知被告已死亡，即请求被告继承人付款。法院认为契约不成立，认为被告只要尽心，应不至于未注意到要约人是否活着的事实，而后行使其承诺权。在其他情况，倘承诺人在接到要约人死亡通知前为承诺，则契约还是成立。倘契约的性质是专属要约人本身个人服务契约时(a contact)，当要约人死亡，其要约或已订定的契约均失去效力。
第二节 悬赏广告
一、 悬赏广告性质为单方契约中一般性或针对大众性的契约，要约人于其要约内，
指定不特定相对人完成一定行为后，而给一定报酬。分为两种：
1、 私人目的行为所为之悬赏，相对人须在知晓悬赏的情况下特定行为，契约方能
成立。盖因双方间意思表示一致而形成合意。因职责而为特定行为，不能形成
契约，如警察追捕犯人，但警察在职务行为外为悬赏广告的内容，可以视为契
约成立。
2、 政府法令所为悬赏，此种悬赏多依法令规定，故可舍弃合意的条件，亦即相对
人在完成广告规定的特定行为后方知有此悬赏，也可取得赏金。
二、 悬赏契约的成立要件
悬赏契约成立，双方必须具有合意。即相对方知道悬赏广告的具体内容后依其要求为特定行为，悬赏者即应支付赏金。
三、 悬赏广告可以撤消，但须以同一种方式知会不特定大众，订有期限的广告，
在期限届满前不得撤消。在广告撤消前，相对人已经着手为其行为，虽在撤
消后完成，契约仍然成立。在此情况，行为相对人对动产标的物享有留置权，
以迫使悬赏人支付报酬。
第三节 拍卖 Auction
一、拍卖，亦称竞争或竟价缔约，于欲缔约的多数人中，择其提供最有利条件者当众
接受，并与之缔结契约。拍卖本身是一种要约邀请。
二、拍卖分类
1、 保留底价拍卖 （with reserve）拍卖人或拍卖物所有人事前确定拍卖物的最低
价钱，倘若竟价低于此价钱，可以拒绝不卖，并有权撤回拍卖物。一般而言，
未表明是无保留底价拍卖的，均视为保留底价拍卖。
2、 无保留底价拍卖 （without reserve）拍卖程序开始后，倘有人出价竟买，该拍
卖物应卖与出价最高者而缔结拍卖契约。
第四节 承诺
一、承诺乃要约相对人以言语或行为，明示或默示，依照要约人所指定的方式，对要
约人表示接受其契约的意思表示。承诺的性质并不是要约相对人的义务，而是一
种受领能力。
二、承诺的有效条件
1、 承诺的形成必须符合要约规定
承诺可以以口头、书面或行为等方式为之，但必须符合要约规定的要求，倘不
按要约规定方式为承诺，则此一承诺无效。在双方契约中，要约未明示承诺方
式的，而相对人履行要约规定行为时，则双方契约成立。见Brogden V .
Metropolitan Railway Co. (1872) 2 App. Cas.666
2、 承诺须于要约有效期内为之
要约载明期限的，须在期限内为之，要约过期后的承诺即迟延承诺(late
acceptance) 不具有效力。双方为对话者(inter presenter)，承诺必须立即表示方有
效，过期无效。见：Entores Ltd. V. Miles Far Corp. (1955) 2. Q.B. 327, C.A. 另
要约未载明期限的，则应在合理期限（reasonable time）内作出承诺。
3、 承诺必须对要约完全同意
由于契约的基础是合意，因此，承诺必须对要约的条件毫无保留地同意
(unreserved assent) ，任何对要约内容条件作出增加(additionals)或减少、限制
(limitations)或修改(modifications)，均视为反要约。（此点与我国合同法应该有区
别）
三、承诺通知
承诺人将承诺通知要约人，契约才成立。由于在一般情况下承诺采取发信主义，
因此只要承诺人把承诺信交到邮电机关时，承诺即生效。如果要约中记载承诺人
须以特定方式为 ，则承诺人须按照规定为承诺，否则，承诺无效。
承诺通知的免除(waiver of communication)，多见与单方契约，要约人明白表示或
依要约的性质，承诺无需通知，则相对人不必通知。
四、承诺方式
1、 指定方式的承诺(Method of Acceptance Prescribed)
要约人在要约内指定承诺方式及时间，承诺人按其规定为承诺，契约即告成立。
若要约人明确规定必须以某种方式为承诺，否则承诺无效，则相对人必须严格
遵守此规定，契约方成立。如要约没有此严格规定，且相对人的承诺方式较指
定方式方便快捷到达要约人手中，则可认为契约成立。
2、 未指定方式的承诺(Method of Acceptance not Prescribed)
未指定承诺方式时，承诺人可依照交易惯例、商业习惯及当时具体情形以适当
方式为承诺，一般情况，应以与要约相同的方式或更方便快捷的方式为承诺。
见：Quenerduaine V. Cole (1883) 32 W.R. 185
五、承诺生效时期，由于采取发信主义，所以只要在有效期限内为的承诺均具有约束
力。但是，有些承诺是采取到达主义的，在承诺到达要约人时方生效。
六、错误承诺
契约成立与否系依客观外在的各种行为判定，当事人主观及内心之意思表示，未表现于外致未为人所知悉的，不发生效力。倘错误的发生是由中间传递机关如电报局的过失而造成，承诺是否有效取决于客观交易状况及诚信原则而定。
七、沉默与承诺
1、 沉默不构成承诺
承诺人对要约及反要约保持沉默，不能成为有效承诺而使契约生效，因为承诺
必须知会对方，才能产生合意。但有时基于双方过去的交易往来，相对人的沉默
可使要约人认为其足以构成承诺，因为在此情况下，要约相对人有表达接受与否
的义务(duty to speak )。倘承诺人有机会拒绝而不表示，反而接受契约的利益，双
方间即有契约存在。Felthouse V. Bindley (1862) 11 C.B (N.S.)
Hobbs V. Massasoit whip Co. 158, Mass. 194 (1893)
2、 在日常生活中，商人为推销货物，未经本人同意而直接将货物送上门，如相
对人不同意，倘双方有交易记录，则有义务告知，倘无交易记录，则无义务
告知出货人。倘相对人未表示同意与否而直接受益，则以行为作出承诺，契
约成立。又某人未得本人同意，以取得酬劳为目的而服劳役，若受益人利用
或享受服务利益时，契约成立。见：Idniana Mfg Co. V. Hayes 155 Po. 162, 26 A.
6 (1893) Austin V. Burge 156 Mo. App. 286, 137 S.W. 618 (1911)
总而言之，这类契约构成事实上默认契约，虽无盐词或文字表示，但可由当
事人一方行为推定。
八、承诺迟到与撤回
承诺的迟到乃逾越一定承诺期限或合理期限才到达要约人的承诺，不构成契约。 承诺的撤回指阻止承诺发生效力的意思表示，性质与要约撤回相同。但到目前为
止，英美法不承认承诺人有权撤回其承诺的行为。
第三章 约因 Consideration
第一节 概述
早期英美法认为契约必须符合某种“请求形式(form of action )”，始得请求强制履行。此乃在令状体制(writ system )下，任何请求必须符合特定的令状才可以得到救济所致。由于令状体制的式微，请求形式的要求也渐趋淡薄，封印或盖印形式的限制也日少。但是由于历史的影响，约定的强制履行，仍认为必须具有某种要素，以表明当事人之间的合意系经深思熟虑的结果，此种要素即为约因。
第二节 约因定义
Lord Pollock : An act or forbearance of on party. or the promise thereof, is the price for which the promise of the other is brought, and the promise thus given for the value is enforceable .中文意思为：“一方之行为，或容忍或所为之诺言，乃换取对方诺言之代价，此项诺言既有对价关系，自属有效。”换言之，有价值的约因，乃由契约当事人各方，为迫使对方实现其行为或履行其诺言而作出许诺之行为或牺牲；或只为购买或换取对方许诺而支付的代价。 美国法上的约因概念大致继承了英国法的，但是强调约因必须经过“磋商(bargain)”的过程及受约人“法律上权益受损(legal detriment )”的要素。
第三节 约因的功能
1、 证据考量功能，约因的存在是双方当事人有意缔结一项具有约束力契约的客观
证明。
2、 警示上考量功能，一旦具备约因后，契约即可强制履行，能促使当事人谨慎为
契约，减少交易瑕疵。
3、 政策上考量功能，对于经过深思熟虑的交易行为，法律上采取不加干涉的原则，
以取保交易自由以及确定性。
第四节 约因的判断
一、约因须经双方当事人磋商
1、 赠与性允诺(Gift Promise)
一般赠与性允诺，由于欠缺约定人以其允诺换取受约人承诺或履行行为的情
形，受约人仅单纯接受其表示，亦无“法律上损害”可言，因此，是为缺乏
约因的约定，不具有强制力。对于因取得赠与性约定的利益而有所花费或支
出，受约人虽有损害，但其损害仅系取得利益的前提条件，并非交换约定人
的允诺而产生，仍然不具备约因。如取得房子要办理手续的费用。
倘赠与性约定的受赠人已履行行为时，如某人捐款给某学校建校舍，如果受
赠人因为信赖其赠与行为而发包动工时，则不得再以欠缺约因为理由而主张
该赠与行为不发生效力。如果一方当事人的捐赠允诺，对方因信赖而发生花
费并产生义务负担时，则该捐赠者须对其赠与诺言负责。另外，衡平法上的
禁止反言原则也同样适用。
2、 兼具交易磋商及赠与性质的约定允诺
由于维持商业上交易自由的必要，英美法院一向认为其无权衡量交易双方对
价是否相当，在判断是否经过磋商，主要是依靠外观判断，纵使交易客观上
不对价，或约定人原始动机含有赠与的意思，亦不影响其交易磋商的性质。
但是，如果双方对价约定只是为了使赠与约定具有强制力而为虚伪表示，则
不得要求强制履行。
3、 表面或名义上的约因
由于赠与性约定欠缺约因而无法强制履行，故有为脱避此种法则，而由受约
人支付极少数金额金钱作为交换约定许诺的约因。如甲要赠与一笔钱给乙，
乙知道此约定没有强制力，于是说：“我给你10元钱作为交换约因”，这种约
定方式也不得强制履行。
4、 已发生事务为允诺。由于已成事实受约人无论承诺与否都不能改变此事实，
因此，这种约定也不具有强制力。
二、约因是受约人因约定人的许诺而为承诺或行为
凡约定人以自己的许诺交换受约人的相对承诺或为某种作为、不作为，或为
法律关系的创设、变更或消灭时，即可认为具备约因
1、 约因的适当性 Adequacy
契约标的的“价值”，外人无从衡量，只能由当事人自行判断。如果双方对价在客观上极度不相当(gross inadequacy)，则可能成为法院判定双方是否有行为能力，或是否存在欺诈、错误等情况而断定契约的效力。
2、 承诺履行“既存义务”问题 Pre-exiting Duty
由于约因是乃换取对方对价，对方应具备损害，即“行其不必行者”或“不为其本来有权为之者”，显然，履行既存义务不能成为约因。既存义务可由当事人约定，也可由法律规定。倘个人行为或允诺超出既存义务，亦视为具有约因。如悬赏广告与警察的关系。
就未完全履行完毕的契约义务再次约定，该修订契约必须符合三种情况：1、修订系因双方当事人缔约时未能预见的情形但又必须履行，且双方公平合理，或2、法律另有规定，或3、约定所依据的情况有重大改变，而依公平原则有履行的必要。对未完成契约的修订，由于是以前契约的义务为允诺，所以，在逻辑上本无约因，但实际上可能会导致有失公平，因此，在双方自愿合理且修订公平的情况下另立新约，则新约应当具有约束力。若债务人以部分给付代替全部给付的情况，由于缺乏约因，亦应无拘束力，这也是屏乃尔原则的内容(the rule in Pinnel’s Case )“在清偿期，对全部债务作出部分偿还，不能视为对全部债务的原则”Pinnel ’s Case (1602), 5 Co. Rep 1170
3、 权利不行使作为契约约因
请求权人对有争执或存有疑惑的标的或请求权以善意行为放弃诉讼请求权而与对方达成和解约定，为具有约因的约定而具有约束力。即使该请求权在法律上无效，但请求权人事先不知情，仍深信其请求权有效而确信在法院会得到支持，仍认为其放弃该请求权是权益受损，具备约因。这也是契约标的的对价问题。
第五节 双方契约的约因
双方契约，仅系作出允诺尚不足以构成约因，真正构成他方当事人允诺的约因是允诺的内容(the content of the promise) ，即允诺一旦被履行，即生受约人受损和约定人受益的结果，该允诺始能构成另一允诺的约因。
一、义务相互性 Mutuality of Obligation
所谓义务相对性，系指双方契约当中，双方当事人的约定在法律上必须对等。简而言之就是：必须同受约束，不然不受约束(both parties must be bound or neither is bound )。
二、单方契约与义务相互性原则
单方契约并不存在相互性的问题，因为单方契约的受约人并无义务履行特定的约定行为，单方契约所约束的仅是约定人。
三、可撤消或不得强制履行契约与相互性原则
此两种契约存在有效约因，只是由于存有瑕疵以致可撤消或不能强制履行，并不产生欠缺相互性的问题。
四、虚幻允诺与相互性原则
虚幻允诺是指约定人对受约人作出一个表面上的、无义务的允诺，受约人不受任何法律上的损害，因而不构成约因。
五、默示允诺(implied promise)与相互性原则
在某些案件中，仅有要约人的明示允诺(express promise )尚不足以符合双方契约的约因有效性的要求，契约可能被认定为虚幻允诺。为了使契约免于无执行力，保护当事人的利益，法院会在具体事实中寻求可以构成约因的默示允诺(consideration supplied by implied promise)。如商家有义务去赢利等情形。
六、无效契约与相互性原则
无效的契约，双方当事人自然不生任何契约义务，但倘一方当事人履行义务时，如何约束另一方？
第六节 约因替代——允诺禁反言（见《法律的训诫》）
Pinnel ’s Case 在给付到期日前所为的部分金钱给付，不得视为对全部债务清偿的给付。
Jorden V. Money 禁止反言原则仅适用于对现时事实上虚假意思表示而非对未来意图的表示。
以上两个案件是禁止反言原则的两个限制，适用了很长时间。但是，High Trees case 却突破了这个限制，对禁止反言作了比较明确的解释。案件事实：在战争中很多人由于轰炸离开了伦敦，很多公寓都空了，在一个街区中，很多公寓以一年2500英镑的租金出租99年，房东同意租金减掉一半，只收1250英镑。轰炸结束后，房客回来了，房东恢复一年2500英镑的租金。判决书中丹宁法官说：“在这些案件中，人们为了制造法律关系而作出一个承诺，那些作出承诺的人知道，承诺的对象是准备按照它去办事的，并且事实上也这样做了。在这些案件中，法庭已经说过，承诺是必须有信用的``````。如果一方以自己的行为使另一方相信，根据合同提出严格权利将不被坚持，目的是使另一方按照这种相信去办事，并且他的确是按照这种相信去办事了。那么就不允许他坚持这些严格的权利，即使是这样做对他是不公平的，也是如此。”
My Word is My Bond （丹宁）这是一条公正平等的原则，他意味着，当一个人以他的言论或行为已经使另一个人相信，按照他的言论或行为办事是安全的——而且的确是按照他的言论或行为办了事——的时候，就不能允许这个人对他所说的话和所做的事反悔，即使这样做对他是不公平的，也应如此。
禁止反言原则是诉因的一个重要部分，但是不能作为独立的诉因提起诉讼。
第四章 错误
第一节 概述
所谓错误，乃一方或双方因对订立契约的客观条件有所误解而订立契约。普通法要求契约双方起缔结契约前必须透露一切有关的事实，因此，一般而言，错误原则上不影响契约的有效性。只有当该项错误引致双方之间根本没有真正的合意时，才能使契约无效，此种错误成为有影响力的错误(operative mistake) 。以下所论述的错误都是有影响力之错误。
第二节 错误种类
一、双方错误 Mutual Mistake
双方当事人于订立契约时所指的契约标的物不一样，立约双方彼此发生错误，
即确定标的物错误。
二、共同错误 Common Mistake
即双方当事人犯相同的错误，双方虽然具有意思表示一致要件，但这一致是建立在共同错误的基础上，当错误发生作用时，则此一错误使双方当事人之间合意无效。
三、单方错误 Unilateral Mistake
一方有错误，而另一方知道他有错误，或应当知道另一方有错误而发生契约关
系，此种契约，双方当事人合意基础发生动摇，当事人间实无真正要约与承诺
的合意。
第三节 有影响力错误
一、关于契约标的物存在共同错误
双方当事人在订定契约时，双方都不知道契约标的物已不存在，此为共同错误，契约无效。例如Couturier V. Hastie (1856) ,5 H.L.C. 673.一案中，双方订立一项玉米买卖契约，均认为玉米正在公海中航行的船上。事实上因天气恶劣，玉米在船上开始腐烂，船长在航行中行使其权力将玉米卖出。法院判定此项契约无效。
二、关于契约基本事实中事实或品质的共同错误
倘错误发生只涉及契约标的物品质程度大小时，契约不会失效，当事人须依约
履行。只有涉及某种品质是否存在，而不具备这种品质的标的物与原来想象的
标的物有着本质的差异时，才是有影响力的错误，可使契约无效或可撤消。
Jendwine V. Slade (1792) 2 Esp. 571, 572.9
Bell V Lever Brothers Ltd. (1932) A.C. 161
三、关于确定标的物的双方错误
双方当事人间虽有约定产生，但这一约定乃基于对标的物认定的错误而达成，
可使契约无效。由于双方对允诺发生认识差异，自无意思表示一致而言。
Raffles V. Wichelhaus (1864) 2 H. & C. 906
Scriven V. Hindley (1913) 3 K. B. 564
四、关于另一方身份单方面错误的契约
符合以下条件，契约受害人可以因当事人身份错误而使契约无效，取回财物。
1、 身份确定于契约中有无可替代重要性
2、 错误的发生为对方所知晓
3、 受骗及受损的一方，在缔约过程中对于对方身份曾尽了相当注意
4、 受骗的一方必须于任何善意第三人得到契约标的物所有权之前，积极采取步
骤提出撤消契约的行动。
关于此种错误契约，原则上可以撤消，但如果涉及善意第三人，则须考虑该第
三人知情与否。如不知情，则看第三人取得标的物所有权之前，受害人是否采
取积极行动撤消该错误契约，如已行使撤消权但未完成，该第三人不能取得该
物所有权。
丹宁：当双方由商谈而至缔结契约时，可能表面上看是一个契约，一方对另一
方身份发生误认而订立契约。此一事实，并不意味着这种契约不成立，或者契
约自始无效。它实际的意义乃为可撤消(voidable)而已。换言之，这种契约在善
意第三人未取得该物品权利前，受害人可撤消。
Cundy V. Lindsay & Co. (1878) 3 App. Cas. 459
Phillips V. Brooks Ltd. (1919) 2 K.B. 243
Ingram V. Little (1961) 1 Q.B. 31
Lewis V. Averay (1972) 1 Q.B. 198
五、“非我签署契据”(non est factum It is not my deed )
当事人一方因对方或其他人员用欺骗手段而签署一份原本无意签署的契约时，
可以用“非我签署契据”作为抗辩。受害人须负举证责任证明其错签文件，如
其答辩成功，则其签署的文件自始无效(nullity ab initio)。要使此抗辩成立，当事
人必须证明他在签字时是相当认真的，因欠缺注意、本身粗心大意、太懒或太
忙而未看文件内容而签署文件的，不能以此理由为抗辩，见：Saunders V. Anglia Building Society (1971) A.C. 1004
六、契约条款错误
契约条款包括明示条款(express provision ) 、默示条款(implied provision ) 及免责
条款(exemption clauses ) 。有关过失免责或限制责任(provision of limited
exemption )的规定，必须待双方当事人同意方能生效。对于契约中可能包含的默
示条款在解释时应当追求当事人的真实意思。真意确实难于发现时，须以客观
主义的观点来判断主观意思。
第四节 衡平法对错误的救济
一、撤消契约条款 Recession of Contract Terms
基于共同错误所缔结的契约，双方当事人请求衡平法上的救济时，申请方须证明此一契约的履行将使对方取得全部利益(full advantage ) 而系属于衡平法上违背良心(good conscience)的事项。一般而言，法院在判决撤消原契约的时，另外亦判令双方当事人另订立新契约，以维护双方当事人间的公平及正义。
二、强制履行的拒绝 Refusal of Specific Performance
当一方当事人拒绝履行契约时，另一方当事人可以向法院申请强制履行令而使
契约得以履行，此履行令是法院的一种自由裁量权，不是当事人要求的自然权
利。有以下任一种情况的，法院即可拒绝颁发强制履行令：
1、 颁发强制履行令，强迫被告履行契约条款，对被告造成不必要的严厉
2、 错误的发生系由原告虚伪陈述造成
3、 原告知晓被告对契约内容发生错误
三、更正契约 Rectification
所谓更正契约，必须系双方当事人对于契约内容业已达成协议，但书面文件内
容不能正确表示出双方确实达成的意思表示。因此法院允许对已签署的书面文
件加以更正，以达到符合双方当事人之间所“确实达成的协议”。通常是由于共
同错误才可能为更正契约救济。更正契约必须符合下列要件：
1、 原告须证明原契约存在，并显示现有契约与原约定不符
2、 必须由请求一方证明错误，并证明更改点确实符合当事人原约定的真意
3、 契约双方的真实意愿十分明显，并且双方都犯有同一错误
第五章 虚伪意思表示
所谓虚伪意思表示或陈述，乃指一方当事人于订立契约过程中，所作出的不真实或虚假的陈述或表示，其目的乃在诱使他方当事人与其订立契约。
第一节 虚伪意思表示种类及效力
一、诈欺性虚伪意思表示。虚伪陈述，只要符合下列任何一个条件，即是欺诈：a. 知
情，b. 不相信它为真实，及c. 鲁莽地不管是真假。对于此等契约，受害方有三种处理方法：1、确认（affirm ）此契约，使其继续有效；2、撤销契约；3、受害人如有损害或损失，提起侵权赔偿之诉。
二、疏忽虚伪意思表示。一方当事人向具有特殊知识及能力者寻求资料、消息或专业
性意见提供时，提供此一资料或意见者，明知或可得知请求提供资料者会根据此等资料或意见有所行为时，该提供人在表示其意见时必须慎重，如因其疏忽而造成寻求资料者受损，应负赔偿责任。Hedly Byrne (1964) A.C. 465
Denning ：某人声称他有特别技能或知识，本着此技能或知识向他人作声明（不论是劝告或提供资料或意见），意图误导别人与其订立契约，他有责任采取适当谨慎措施，确保其声明是真实及正确，劝告内容或资料或意见是可靠的。若他不小心提供了不可靠劝告，或误导性资料或错误意见，因而导致对方与他订立契约而受损，他有赔偿责任。Essopetroleum Co. Ltd. V. Mardon (1976) Q.B. 801 C.A.
三、无意虚伪意思表示。作出虚伪意思表示的一方如无欺诈，也无疏忽大意，其所谓
之虚伪意思表示即属无意，在无意虚伪意思表示下所签订的契约，受害方无权索取损害赔偿，而只能撤销所订契约。
第二节 撤消权的丧失
一、 契约的确认(Affirmation of contract)。如受害方对契约加以确认，撤销权丧失。
确认可以是明示的，也可以由当事人的行为推定。
二、 期间的经过(Lapse of Time)。期间的经过，并不是使有瑕疵意思表示契约效力
自动确定，而是被视为确认此契约的证据。这要视契约本身性质和具体事实情形而定。例如受害人在合理期间内没有主张撤销契约，即丧失其撤销之权利。
三、 恢复原状之不可能(Restitutio in Integrum Impossible)。如某件事情的发生致使
恢复原状不可能，受害方丧失撤销权，只能请求损害赔偿。倘回复原状开始时不可能，而后来变为可能，撤销权仍然有效。
四、 第三人权利。倘善意第三人根据契约已付出价金，并取得契约上有关利益，受
害方便无权撤销契约。受害方须在标的物所有权转移到第三人前采取积极行动，如发出撤销契约通知，可以向第三人取回标的物。
第六章 强暴、胁迫及不当影响Duress and Undue Influence
第一节 强暴胁迫
强暴胁迫是普通法上的理论，指在缔约过程中，当事人一方向对方实施强暴、或以暴力相威胁而订立契约。强暴胁迫的构成，乃指对当事人一方本身或亲属实施非法暴力（illegal violence ）或以暴力恐吓。需要注意此胁迫对财产(property)是无效的，但是对非法扣留货品，原告因欲取回货物而支付金钱的约定，仍可适用于胁迫理由。
在复杂的商业交易中，如发生经济上胁迫(economic duress)时，亦构成强暴胁迫。美国将这些在经济上处于强势地位，或类似于勒索(blackmail)方式所达成的约定或付款，均称为商业压迫(business compulsion)。
因强暴胁迫而为的约定，实无意思一致要件，当事人有自由选择(free choice)的权利，可以承认该契约效力，亦可请求法院撤销契约，但应尽快行使撤销权，否则会被推定确认该契约而丧失撤销权。
第二节 不当影响
不正当影响是由衡平法发展而来的，是指法院将对因不正当影响而得来的利益予以排除。当一方当事人的自由判断(free judgement) 被施加某些不公正压力而受影响而订定契约，当事人可申请撤销该约定。
第七章 当事人行为能力
第八章