民主与法制
中国发展
２００６年第２期
允诺禁反言规则与禁止反悔原则之比较研究
孙
莉
（安徽大学，安徽合肥，２３００３９）
摘要“允诺禁反言”是英美合同法中的一个重要原则，它于１９世纪末形成，在２０世纪得到
充分发展。知识产权领域的禁止反悔原则虽脱胎于允诺禁反言规则，但是它们在允诺的形式、意思表示、主观要件和适用范围上仍有许多不同之处。这两个原则因倡导公平正义和注重法律与现实的联系，对我国合同法和专利法的完善具有重要的借鉴作用。
关键词
允诺禁反言；禁止反悔原则；诚实信用；对价
“允诺禁反言”原则是作为传统对价理论的对立面而产生的英美合同法概念。“允诺禁反言”理论的形成与发展同１９～道德观念２０世纪英美两国经济、的变化紧密相联。１９世纪的英国和美国都处于自由资本主义时期，强调契约自由、意思自治的以对价为中心的抽象契约理论占据统治地位。１９世纪末英美两国进入了垄断资本主义阶段，人们开始关注分配正义以及法与道德的关系，从而，以公正价值和诚信原则为支撑的“允诺禁反言”原则向抽象的契约理论发起挑战，打破了英美法古典的对价中心理论，旨在强制执行无对价的允诺，并在２０世纪逐渐成为与对价原理同等重要的契约责任理论。
一、“允诺禁反言”的产生渊源及概念分析允诺禁反言规则是英美法系国家衡平法中创立的一项重要原则。早在１５世纪，英国大法官法庭即认为如果一个允诺人致使受诺人改变了其地位，则允诺人有道德上的义务去履行其允诺，因为对允诺人履行其义务的期望符合社会的总体利益。但是由于受法院对对价严格要求的限制，该原则直到２０世
收稿日期：２００５年５月
作者简介：孙莉，硕士研究生，研究方向为财税法。
纪４０年代还没有受到重视。１９４７年丹宁大法官（ＬｏｒｄＤｅｎｎｉｎｇ）所作的高树案的判决成为允诺禁反言规则在英国的复兴。该案的案情是：原告于１９３７年将其在伦敦的公寓全套租给被告，年租金２５００英镑，租期为９９年，被告租房后将房屋转租。１９３９年二战爆发，很多人离开伦敦，房客很少，被告承租的公寓大部分闲置，无力支付房租，因而在１９４０年原告同意被告将年租金减少一半的请求，但未说明租金减半的期限。１９４５年二战结束，被告承租的公寓客满，原告希望恢复原先确定的房租价格。原告向法院起诉，要求被告从１９４５年下半年开始按１９３７年确定的租金水平交纳租金。理由是，被告并没有为降低房租的协议提供约因。丹宁法官判决原告败诉，确立了“允诺禁反言”规则，即“如债权人对债务人表示接受少数数目以清偿较大数目之债务，经债务人业已依约履行，纵债务人未给予债权人其他酬劳或对价，此项约定即生效力，禁止债权人再违反先前之允诺。”将该规则用在本案，其判决结果是：自１９４５年后租金可请求全部给付，自１９３９年至１９４５年间少
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是，有一点是确定无疑的，那就是允诺禁反言规则完全突破了传统英美契约法所固守的对价（或者称为约因）理论。有鉴于此，对于允诺禁反言之概念及其产生之根本原因的理解就有必要考察英美契约法中一词在英语中的含义是的对价理论。“ｃｏｎｓｉｄｅｒａｔｉｏｎ”多种多样的，事实上，在英、美等国，理论上或者司法实务中对此的理解也并无统一的定论。但翻阅英美国家有关的契约法论著可以发现，常被引用来解释“对价”一词的是１８７５年英国高等法院法官路希在“柯里诉米萨”（Ｃｕｒｒｉｅｖ．Ｍｉｓａ）案中的表述，他认为：按照法律的涵义，一个有价值的对价就是一方得到某种权利、利益、利润或者好处，或者是另一方作出某种克制、忍受某种损害与损失，或者承担某种责任。当然这个概念中所说的一方得到某种利益或另一方受到损失，其实是从不同的角度来观察同一个事物。比如甲售货于乙，对甲而言，失去货物就是损失；而乙因得到货物而获利。然而甲虽失去货物却得到价款，乙虽得到货物却失去价款。因此，对价实际上就是互有损失，互相得利。它强调的是合同双方的利益交换，如果承诺没有对价，承诺就没有拘束力，不能被强制执行。该原理和制度在英美契约法中具有十分重要的地位，它是除盖印合同以外一切合同
①
有效成立的必备要素。这一原则在英美契约法中得
付的租金则不可请求。至此，丹宁大法官勾勒了禁反言原则的轮廓，他认为，如果原告欲按原租金水平索回１９４０～１９４５年上半年的房租，则此项要求应予驳回。因为被告依赖该协议已向房客减收了房租，允许原告推翻自己的诺言势必造成极大的不公平。丹宁大法官在判决书中的这段阐述，在英国历史上第一次正式赋予了没有对价的允诺以法律拘束力。丹宁大法官所创立的允诺禁反言规则已在其后的很多案件中得到了承认，虽然其在英国的发展遇到了重重阻力，但是这一原则乃是法律上伸张公平正义的原则，因此在当今英国及其他许多英联邦国家仍被引用遵循。
在美国，１８９８年内布拉斯加州最高法院在里奇兹诉斯科森案中所作的判决也对传统的对价理论发起了挑战。该案中，原告的祖父对原告说：“你不用再工作了，让我来扶养你。”原告在此以后依其祖父的要求辞去了原来的工作。然而其祖父并未履行其诺言。法院判决原告胜诉并指出：原告的祖父希望原告放弃其职业；并且可以肯定，他考虑到他的这一赠与将引起的很可能发生的结果。在此影响下，原告放弃了工作，从而面临困难的处境。此时，如果准许允诺人以其允诺没有对价为由而拒绝履行诺言，那显然是不公平的。此所谓不得自食其言规则。由于１９３２年《合同法重述》及２０世纪３０年代兴起的信赖利益学说及信赖理论的推动，该原则适用范围不断扩展，并在２０世纪５０、６０年代发展成为美国合同法的主流原则。１９８１年《合同法重述（第二版）》第９０条第一项将允诺禁反言规则解释为：“若允诺人有理由期望其允诺会引致受诺人或第三人作为或不作为，且其允诺引致了此种作为或不作为，则唯有强制执行因违该允诺方可避免不公正时，该允诺具有拘束力。反允诺而准许的救济可以限制在维护公正所需的范围内。”２０世纪８０年代后期允诺禁反言规则在美国的发展遇到了一定的阻力，但是该原则追求公平《联合国国际货的实质已为大多数国家所接受，并在
物销售合同公约》及《国际商事合同通则》关于要约撤销的规定中得到了体现。
从上述允诺禁反言规则产生的渊源来看，英、美在正式确立这一原则时所面对的情况并不相同，但
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到严格执行，保证了法的稳定性。与大陆法以合意作为契约的本质，契约法重在保护当事人之间的合意不同的是，英美法则以允诺作为契约的本质，契约法重在保护允诺的实现。但是，它过于技术化及注重形式，其对合同成立及修改的严格要求产生了某些不公平的现象。如英美法系传统合同法认为，只有支付了对价的合同才具有强制执行的效力，这就使得许多无对价支持的无偿赠与合同不能强制执行，其结果对因信赖允诺而受损的受诺人极不公平。于是，衡平法中逐渐发展出了允诺禁反言制度，该制度弥补了对价制度的缺陷，体现了现代合同法思想，被称为，又称允诺后英美合同法的现代理论。“允诺禁反言”不得翻供或不得自食其言，是指根据诚信原则，允诺人所作的赠与的允诺或无偿的允诺具有拘束力，而须加以强制执行。
在英美契约法中，契约有封印契约（ｃｏｎｔｒａｃｔｕｎｄｅｒｓｅａｌ）与简单契约（ｓｉｍｐｌｅｃｏｎｔｒａｃｔ）之分。封印契约有绝对的效力，即使无约
因存在，契约当事人也应绝对履行。简单契约无约因存在，则导致契约无效。
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二、“允诺禁反言”原则与禁止反悔原则的区别英美法系的允诺禁反言规则是基于对价理论的过于严苛，为救济允诺相对人对允诺的合理信赖造成的损害，以限制允诺人反悔来使合理信赖的相对因人得到保护，其主要强调允诺相对人的合理信赖。其追求公正价值而在２０世纪英美合同法上得到充分的发展。与此同时，该理论在知识产权法中也立地生根，在专利法中成为禁止反悔原则。
在知识产权法中，禁止反悔原则用在专利的侵权判定中。众所周知，专利侵权是指在专利权有效期限内，行为人未经专利权人许可，以生产经营为目的实施其专利的行为。专利侵权的认定目前主要有两个步骤，一是字面侵权，二是等同侵权。所谓字面侵权是指以被控侵权物与某一专利的权利要求相比，被控侵权物具备了权利要求中的每一个技术特征。字面侵权优先于等同侵权，只有在适用字面侵权原则不构成专利侵权时，往往才考虑被控侵权物是否构成等同侵权。等同侵权是指以被控侵权物与某一专利的权利要求相比，被控侵权物不具备权利要求中的所有技术特征，但二者只有非实质性的区别，是所属技术领域普通技术人员无须经过创造性的劳动就能够联想到的，实质上是以基本相同的方式，替换专利权利要求的部分必要技术特征，产生实质上与专利技术相同的功能，达到实质上与专利技术相同的效果。禁止反悔原则就出现在对等同侵权的限制中。禁止反悔原则是指专利权人在与专利行政部门的往来文件中限制或放弃的内容，在以后的专利侵权诉讼中就不能再把它拿出来，用来对抗侵权人。与等同原则侧重于保护专利权人、鼓励发明创造不同的是，禁止反悔原则更侧重于保护公众利益、维护社会公德。因为专利权人在专利的申请、审查或无效程专序中，为了获得专利权，考虑到现有的技术成果、利法的“三性”要求，往往会放弃或限制专利要求以通过专利局的审查。而在侵权诉讼中，又力图使其专利权获得更大的保护范围，以至于把自己以往放弃或限制的保护范围又提出来，从而两头得利。专利权人这种出尔反尔的行为严重违背了民法帝王条
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款———诚实信用原则和公平原则的要求。正如一位德国的专利律师形象地将专利权人这种策略比喻为：“在专利法院无效程序中温顺的小猫出了门就成了凶猛的老虎。”无可质疑的是，禁止反悔原则是民法中允诺禁反言规则在知识产权法中的具体表现和实际运用。它们脱胎于民法帝王条款－－诚实信用原则，注重对受诺人信赖利益的保护，体现了民法追求公平正义的理念和宗旨。尽管如此，在实际运用中它们仍有许多不同之处。
（一）允诺的形式不同
根据“允诺禁反言”原则，合同责任是这样确定的，允诺招致了信赖损害就可产生契约责任，即允诺－－信赖损害－－责任。可见，“允诺禁反言”原则确立了以允诺为中心的合同责任制度，没有允诺就没有责任是其核心内涵。但是英美法中对允诺的形式没有作出特殊的要求，允诺人可以以书面形式作出允诺，也可以以口头形式作出，实践中更多情况下是以口头形式作出的，它是私法自治的表现。而禁止反悔原则要求专利权人必须以书面形式作出。现实中，专利权人主要是通过书面声明或者直接修改专利文件的方式来确定其对权利要求的承诺、认可、放弃、修改等内容，这里的书面申明在我国一般是专利权人向国务院专利行政部门（中国专利局和专利复审委员会）所作的关于权利要求范围的陈述，包括专利权人在专利申请文件和申请人与专利局之间的来往信函中所作的陈述。即专利权人在专利的申请、审查、撤消以及无效阶段提交的相关陈述书，对其专利范围进行了限制，并作为区别技术特征被决定书强调，但没有最终体现在对专利权利要求书的修改上，该反悔应当作为确定专利权利保护范围的依据。
（二）意思表示不同
允诺禁反言规则的意思表示可以是明示的，也可以是默示的。这是由合同法注重当事人的契约自由和意思自治所决定的。根据英国早期的判决，法官只对双方当事人中一方明知对方违反合同而放弃追究的，免除违约方的责任。但在１９７０年Ｐａｎｃｈａｕｄ“允诺禁反言”原则的适用Ｆｒ$ｅｒｅｓＳＡ案②中，法院将
②
该案的事实是：原告与被告间缔结了一份买卖合同，合同规定被告将于１９６５年６～７月间装运。但被告将货物于８月１２
日装船运出。当货物在海上运输时，装船文件由银行送达原告，原告未细看关于货物迟延装船的事项而同意付款。当货物抵达目的地港口时，原告才发现货物迟运而拒绝收受，于是发生诉讼。丹宁法官审理此案时将“允诺禁反言”原则适用在本案而判决原告败诉。
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对公众利益的保护。
（四）适用范围不同
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范围扩展到默示允诺。该案的法官认为，对方违约后该方仍继续履行合同，虽然该方因疏忽而不知对方违约，但根据其继续履行合同的行为，可以推定他放弃追究对方责任的允诺以默示的方式存在，该原则对这种允诺也应当适用。但是知识产权法的禁止反悔原则，与其书面形式相对应的是，它的意思表示必须是且只能是明示的。这是因为一方面专利人的承诺相对人是国家专利管理机关，而他的真正利害关系人是不确定的，也是不特定的，采用书面形式有公示公信的作用，同时，书面形式有章可查，有据可考，也便捷审查和诉讼。另一方面专利权人的允诺是与其专利的取得直接挂钩的，而专利的取得与否涉及到个人利益和社会利益的冲突问题。专利法的制定就是赋予专利权人一定期间的专利权，保护专利人的发明创造，维护合法的个人利益。同时，为了防止专利权人滥用其知识产权，避免专利权人将社会公知技术纳入其专利范围，侵害原本属于整个社会所共享的科学技术，保护社会公共利益，各国都设立了专利审查机构对专利权人的专利进行审查，这就要求专利权人在专利申请、审批、撤消或无效程序中所作的承诺必须是明示的，公开的。
（三）主观要件不同
允诺禁反言制度只要求许诺人对受诺人的信赖已经预料到或应当预料到，并不要求许诺人在主观上有过错。但是知识产权法中的禁止反悔原则是否要求专利人在作出其承诺时主观上有过错？目前主要有两种观点：一种观点认为在专利权人无法证明自己当初放弃的理由与取得专利权是否有关时，推定其是为了规避专利局对专利“三性”的审查，产生禁止反悔的效力。这种观点侧重于对公众利益的保护。目前大多数国家采用这种观点。另一种观点则正好与之相反，认为此时不适用禁止反悔原则。日本是主张这一观点的典型代表。在此情况下日本适用“有意移出理论”，即在原因不明的情况下，不适用禁止笔者赞同前一种观反悔原则，倾向于保护专利权人。
点。根据社会契约理论，专利可以看作是国家作为公众利益的代表代替公众与专利权人达成的一种契约，作为契约一方的专利权人对于自己过失放弃或限制专利而造成的损害应当由自己承担，即行为人应当对自己的行为负责，此时由公众承担损害是有失公平的。同时，禁止反悔原则的设立目的就侧重于
“允诺禁反言”原则的适用范围经历了一个由小到大的过程。就现状而言，该原则的适用范围主要包括三个方面：１．无偿赠与的允诺，包括有信赖损害的允诺和无信赖损害的允诺；２．合同订立过程中允诺人做出的只要受诺人成就一定条件就可能获得签约权的允诺；３．合同履行过程中允诺人对受诺人违反合同条款放弃追究的默示允诺。知识产权法中的禁止反悔原则只适用于发明和实用新型专利的等同侵权判定中。这里需注意三点，首先是仅适用于专利法，不适用于其他的知识产权法，如著作权法、商标法等；其次是适用于专利法中的发明和实用新型专利，不包括外观设计专利；最后是等同侵权的判定中，不涉及字面侵权判定。
（五）功能不同
允诺禁反言规则只是一种被动的抗辩事由，法院不能主动援引，这是由契约法的内在精神要求的，同时也符合民事诉讼法“谁主张谁举证”的原则。而在专利法中，禁止反悔原则的适用是否应当由当事人提出？法院能不能主动适用这一原则？北京市高级人民法院关于《专利侵权判定中若干问题的意见（试行）》和最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》都主张禁止反悔原则仅是被告的一种抗辩事由，在被告不作请求时，法院不应主动适用这一原则，当被告提出请求时，就必须提供相应证据加以证明。这样经过庭审质证，查清专利的保护范围，最终认定是否构成专利侵权。但笔者认为专利法中的禁止反悔原则和民法中的允诺禁反言规则不同，专利法中的禁止反悔原则不仅仅是被告的一种抗辩事由，而且也是法院据以解释权利要求，确定专利保护范围，证明专利侵权与否的重要工具。审查专利文件是法院的一项职权，也是其裁决的依据。即在等同侵权判定中，即使被告没有提出该原则，法院也应积极主动地调阅专利文件卷宗，确定专利的保护范围，判定侵权与否，这既是法官的审判职责，也是禁止反悔原则在专利法中适用的宗旨——明确专利保护范围的要求。
三、允诺禁反言规则、禁止反悔原则与我国相关法律
允诺禁反言原则是当代英美合同法对传统的对
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价理论的重大突破。它所倡导的契约法精神，诸如契约法应面对社会现实、实现实质意义上的公平与正义等，成为当今世界各国契约法共同追求的目标。由于长期受计划经济的深刻影响，在中国“允诺禁反言”制度难以形成和发展。直到十一届三中全会以后，经历了《民法通则》、几部分割独立的合同法的实践和演变之后，直到统一《合同法》的颁布才零星出现了这种思维形式的立法。
我国１９９９年新合同法在制订过程中首次引入了要约和承诺的概念。该法第１９条第一款第１项关于要约不可撤销的规定将传统的合同义务和责任扩展到合同谈判和签订阶段。第４２条规定：当事人在订立合同过程中有违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。我们可以认为该条是第１９条的一个延续。这两个条款扩展了我国的合同责任制度，将传统的合同责任扩展到合同成立之前，即前合同阶段，扩大了合同法的保护范围。第９２条规定：合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协议、保密等义务。该条款将传统的合同责任扩展到合同终止之后，即后合同阶段，同样扩大了合同法的保护范围。此外，这几个条款还扩展了我国合同法的效力，将由侵权法保护的受损一方当事人的利益纳入了合同法保护的范畴，从而解决了长期存在的无法可依的问题。此外，《合同法》第１８６条第１款、第扶贫等社会公益，道德义务１８８条规定：具有救灾、
性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人在转移赠与财产前不得撤销赠与；赠与人不交付赠
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与财产的，受赠人可以要求交付。可以看出这类赠与合同的诺成性质，赠与人必须履行合同，不得撤销、反悔或自食其言，突破了传统合同的对价理论。并且，因故意或重大过失，造成赠与财产毁损灭失的，赠与人应当承担赔偿责任。从法制史的角度来看，上述法律规定的确在中国合同法上有开创和试验意义，这必将引起合同法一次伟大而又深刻的进步。但本质上，这些规定仍显单薄、零散和不是，在整体性、
科学。因此，有必要在我国确立“允诺禁反言”的合同制度，以补传统合同对价理论之不足。
我国专利法中并没有关于禁止反悔原则的规定。北京市高级人民法院关于《专利侵权判定中若干问题的意见（试行）》和最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中有禁止反悔原则的规定。但是，这些规定内容简单、不具体，难以应付实际生活的千变万化，立法层级也不高，面对中国目前的法官素质普遍还不高的状况，我国的专利法有待完善和发展。
参
考
文
献
石磊．允诺禁反言规则及对我国合同法的影响．哈尔滨商业大学学报（社会科学版），２００４，３
杨桢著．英美契约法论．北京大学出版社，１９９７王军著．美国合同法．中国政法大学出版社，１９９６
何勤华，李秀清主编．外国民商法导论．复旦大学出版社，
２０００
田友方“允诺禁反言”原则论．西安政治学院学报，１９９９，６．尹新天．权利的保护．专利文献出版社，１９９８董红海．等同侵权行为的判断．知识产权，２００４，２
ＣｏｍｐａｒｉｓｏｎＢｅｔｗｅｅｎｔｈｅＤｏｃｔｒｉｎｅｏｆＰｒｏｍｉｓｓｏｒｙＥｓｔｏｐｐｅｌ
ａｎｄｔｈｅＤｏｃｔｒｉｎｅｏｆＥｓｔｏｐｐｅｌ
ＳｕｎＬｉ
（ＣｏｌｌｅｇｅｏｆＬａｗ，ＡｎｈｕｉＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，ＡｎｈｕｉＨｅｆｅｉ２３００３９）
Ａｂｓｔｒａｃｔ：ＰｒｏｍｉｓｓｏｒｙＥｓｔｏｐｐｅｌｉｓａｎｉｍｐｏｒｔａｎｔｄｏｃｔｒｉｎｅｉｎＡｎｇｌｏ－Ａｍｅｒｉｃａｎｌａｗｏｆｃｏｎｔｒａｃｔｓ．Ｉｔｃａｍｅｉｎｔｏｂｅｉｎｇｉｎｔｈｅｅｎｄｏｆｔｈｅ１９ｔｈｃｅｎｔｕｒｙ，ａｎｄｈａｓｂｅｅｎｆｕｌｌｙｄｅｖｅｌｏｐｅｄｉｎｔｈｅ２０ｔｈｃｅｎｔｕｒｙ．ＡｌｔｈｏｕｇｈｔｈｅｄｏｃｔｒｉｎｅｏｆｅｓｔｏｐｐｅｌｉｎｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌｐｒｏｐｅｒｔｙｒｉｇｈｔｌａｗｅｍｅｒｇｅｄｆｒｏｍｔｈｅｄｏｃｔｒｉｎｅｏｆＰｒｏｍｉｓｓｏｒｙＥｓｔｏｐｐｅｌｉｎｃｏｎｔｒａｃｔｌａｗ，ｔｈｅｙａｌｓｏｈａｖｅｍａｎｙｄｉｆｆｅｒｅｎｃｅｓ，ｓｕｃｈａｓｔｈｅｆｏｒｍｏｆｐｒｏｍｉｓｅ，ｅｘｐｒｅｓｓｉｏｎｏｆｉｎｔｅｎｔｉｏｎ，ｓｕｂｊｅｃｔｉｖｅｃｏｎｄｉｔｉｏｎａｎｄｔｈｅｓｐｈｅｒｅｏｆｉｔｓａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ．Ｏｕｒｃｏｎｔｒａｃｔｌａｗａｎｄｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌｐｒｏｐｅｒｔｙｒｉｇｈｔｌａｗｗｉｌｌｄｒａｗｉｍｐｏｒｔａｎｔｌｅｓｓｏｎｓｆｒｏｍｔｈｅｔｗｏｄｏｃｔｒｉｎｅｓｉｎｐｅｒｆｅｃｔｉｎｇｔｈｅｍｂｅｃａｕｓｅｔｈｅｙａｄｖｏｃａｔｅｆａｉｒｎｅｓｓａｎｄｊｕｓｔｉｃｅａｎｄｖａｌｕｅｔｈｅｃｏｎｎｅｃｔｉｏｎｗｉｔｈｒｅａｌｉｔｙ．
Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｐｒｏｍｉｓｓｏｒｙｅｓｔｏｐｐｅｌ，ｔｈｅｄｏｃｔｒｉｎｅｏｆｅｓｔｏｐｐｅｌ，ｇｏｏｄｆａｉｔｈａｎｄｃｒｅｄｉｔ，ｃｏｎｓｉｄｅｒａｔｉｏｎ
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（安徽大学，安徽合肥，２３００３９）
摘要“允诺禁反言”是英美合同法中的一个重要原则，它于１９世纪末形成，在２０世纪得到
充分发展。知识产权领域的禁止反悔原则虽脱胎于允诺禁反言规则，但是它们在允诺的形式、意思表示、主观要件和适用范围上仍有许多不同之处。这两个原则因倡导公平正义和注重法律与现实的联系，对我国合同法和专利法的完善具有重要的借鉴作用。
关键词
允诺禁反言；禁止反悔原则；诚实信用；对价
“允诺禁反言”原则是作为传统对价理论的对立面而产生的英美合同法概念。“允诺禁反言”理论的形成与发展同１９～道德观念２０世纪英美两国经济、的变化紧密相联。１９世纪的英国和美国都处于自由资本主义时期，强调契约自由、意思自治的以对价为中心的抽象契约理论占据统治地位。１９世纪末英美两国进入了垄断资本主义阶段，人们开始关注分配正义以及法与道德的关系，从而，以公正价值和诚信原则为支撑的“允诺禁反言”原则向抽象的契约理论发起挑战，打破了英美法古典的对价中心理论，旨在强制执行无对价的允诺，并在２０世纪逐渐成为与对价原理同等重要的契约责任理论。
一、“允诺禁反言”的产生渊源及概念分析允诺禁反言规则是英美法系国家衡平法中创立的一项重要原则。早在１５世纪，英国大法官法庭即认为如果一个允诺人致使受诺人改变了其地位，则允诺人有道德上的义务去履行其允诺，因为对允诺人履行其义务的期望符合社会的总体利益。但是由于受法院对对价严格要求的限制，该原则直到２０世
收稿日期：２００５年５月
作者简介：孙莉，硕士研究生，研究方向为财税法。
纪４０年代还没有受到重视。１９４７年丹宁大法官（ＬｏｒｄＤｅｎｎｉｎｇ）所作的高树案的判决成为允诺禁反言规则在英国的复兴。该案的案情是：原告于１９３７年将其在伦敦的公寓全套租给被告，年租金２５００英镑，租期为９９年，被告租房后将房屋转租。１９３９年二战爆发，很多人离开伦敦，房客很少，被告承租的公寓大部分闲置，无力支付房租，因而在１９４０年原告同意被告将年租金减少一半的请求，但未说明租金减半的期限。１９４５年二战结束，被告承租的公寓客满，原告希望恢复原先确定的房租价格。原告向法院起诉，要求被告从１９４５年下半年开始按１９３７年确定的租金水平交纳租金。理由是，被告并没有为降低房租的协议提供约因。丹宁法官判决原告败诉，确立了“允诺禁反言”规则，即“如债权人对债务人表示接受少数数目以清偿较大数目之债务，经债务人业已依约履行，纵债务人未给予债权人其他酬劳或对价，此项约定即生效力，禁止债权人再违反先前之允诺。”将该规则用在本案，其判决结果是：自１９４５年后租金可请求全部给付，自１９３９年至１９４５年间少
中国发展
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民主与法制
是，有一点是确定无疑的，那就是允诺禁反言规则完全突破了传统英美契约法所固守的对价（或者称为约因）理论。有鉴于此，对于允诺禁反言之概念及其产生之根本原因的理解就有必要考察英美契约法中一词在英语中的含义是的对价理论。“ｃｏｎｓｉｄｅｒａｔｉｏｎ”多种多样的，事实上，在英、美等国，理论上或者司法实务中对此的理解也并无统一的定论。但翻阅英美国家有关的契约法论著可以发现，常被引用来解释“对价”一词的是１８７５年英国高等法院法官路希在“柯里诉米萨”（Ｃｕｒｒｉｅｖ．Ｍｉｓａ）案中的表述，他认为：按照法律的涵义，一个有价值的对价就是一方得到某种权利、利益、利润或者好处，或者是另一方作出某种克制、忍受某种损害与损失，或者承担某种责任。当然这个概念中所说的一方得到某种利益或另一方受到损失，其实是从不同的角度来观察同一个事物。比如甲售货于乙，对甲而言，失去货物就是损失；而乙因得到货物而获利。然而甲虽失去货物却得到价款，乙虽得到货物却失去价款。因此，对价实际上就是互有损失，互相得利。它强调的是合同双方的利益交换，如果承诺没有对价，承诺就没有拘束力，不能被强制执行。该原理和制度在英美契约法中具有十分重要的地位，它是除盖印合同以外一切合同
①
有效成立的必备要素。这一原则在英美契约法中得
付的租金则不可请求。至此，丹宁大法官勾勒了禁反言原则的轮廓，他认为，如果原告欲按原租金水平索回１９４０～１９４５年上半年的房租，则此项要求应予驳回。因为被告依赖该协议已向房客减收了房租，允许原告推翻自己的诺言势必造成极大的不公平。丹宁大法官在判决书中的这段阐述，在英国历史上第一次正式赋予了没有对价的允诺以法律拘束力。丹宁大法官所创立的允诺禁反言规则已在其后的很多案件中得到了承认，虽然其在英国的发展遇到了重重阻力，但是这一原则乃是法律上伸张公平正义的原则，因此在当今英国及其他许多英联邦国家仍被引用遵循。
在美国，１８９８年内布拉斯加州最高法院在里奇兹诉斯科森案中所作的判决也对传统的对价理论发起了挑战。该案中，原告的祖父对原告说：“你不用再工作了，让我来扶养你。”原告在此以后依其祖父的要求辞去了原来的工作。然而其祖父并未履行其诺言。法院判决原告胜诉并指出：原告的祖父希望原告放弃其职业；并且可以肯定，他考虑到他的这一赠与将引起的很可能发生的结果。在此影响下，原告放弃了工作，从而面临困难的处境。此时，如果准许允诺人以其允诺没有对价为由而拒绝履行诺言，那显然是不公平的。此所谓不得自食其言规则。由于１９３２年《合同法重述》及２０世纪３０年代兴起的信赖利益学说及信赖理论的推动，该原则适用范围不断扩展，并在２０世纪５０、６０年代发展成为美国合同法的主流原则。１９８１年《合同法重述（第二版）》第９０条第一项将允诺禁反言规则解释为：“若允诺人有理由期望其允诺会引致受诺人或第三人作为或不作为，且其允诺引致了此种作为或不作为，则唯有强制执行因违该允诺方可避免不公正时，该允诺具有拘束力。反允诺而准许的救济可以限制在维护公正所需的范围内。”２０世纪８０年代后期允诺禁反言规则在美国的发展遇到了一定的阻力，但是该原则追求公平《联合国国际货的实质已为大多数国家所接受，并在
物销售合同公约》及《国际商事合同通则》关于要约撤销的规定中得到了体现。
从上述允诺禁反言规则产生的渊源来看，英、美在正式确立这一原则时所面对的情况并不相同，但
①
到严格执行，保证了法的稳定性。与大陆法以合意作为契约的本质，契约法重在保护当事人之间的合意不同的是，英美法则以允诺作为契约的本质，契约法重在保护允诺的实现。但是，它过于技术化及注重形式，其对合同成立及修改的严格要求产生了某些不公平的现象。如英美法系传统合同法认为，只有支付了对价的合同才具有强制执行的效力，这就使得许多无对价支持的无偿赠与合同不能强制执行，其结果对因信赖允诺而受损的受诺人极不公平。于是，衡平法中逐渐发展出了允诺禁反言制度，该制度弥补了对价制度的缺陷，体现了现代合同法思想，被称为，又称允诺后英美合同法的现代理论。“允诺禁反言”不得翻供或不得自食其言，是指根据诚信原则，允诺人所作的赠与的允诺或无偿的允诺具有拘束力，而须加以强制执行。
在英美契约法中，契约有封印契约（ｃｏｎｔｒａｃｔｕｎｄｅｒｓｅａｌ）与简单契约（ｓｉｍｐｌｅｃｏｎｔｒａｃｔ）之分。封印契约有绝对的效力，即使无约
因存在，契约当事人也应绝对履行。简单契约无约因存在，则导致契约无效。
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二、“允诺禁反言”原则与禁止反悔原则的区别英美法系的允诺禁反言规则是基于对价理论的过于严苛，为救济允诺相对人对允诺的合理信赖造成的损害，以限制允诺人反悔来使合理信赖的相对因人得到保护，其主要强调允诺相对人的合理信赖。其追求公正价值而在２０世纪英美合同法上得到充分的发展。与此同时，该理论在知识产权法中也立地生根，在专利法中成为禁止反悔原则。
在知识产权法中，禁止反悔原则用在专利的侵权判定中。众所周知，专利侵权是指在专利权有效期限内，行为人未经专利权人许可，以生产经营为目的实施其专利的行为。专利侵权的认定目前主要有两个步骤，一是字面侵权，二是等同侵权。所谓字面侵权是指以被控侵权物与某一专利的权利要求相比，被控侵权物具备了权利要求中的每一个技术特征。字面侵权优先于等同侵权，只有在适用字面侵权原则不构成专利侵权时，往往才考虑被控侵权物是否构成等同侵权。等同侵权是指以被控侵权物与某一专利的权利要求相比，被控侵权物不具备权利要求中的所有技术特征，但二者只有非实质性的区别，是所属技术领域普通技术人员无须经过创造性的劳动就能够联想到的，实质上是以基本相同的方式，替换专利权利要求的部分必要技术特征，产生实质上与专利技术相同的功能，达到实质上与专利技术相同的效果。禁止反悔原则就出现在对等同侵权的限制中。禁止反悔原则是指专利权人在与专利行政部门的往来文件中限制或放弃的内容，在以后的专利侵权诉讼中就不能再把它拿出来，用来对抗侵权人。与等同原则侧重于保护专利权人、鼓励发明创造不同的是，禁止反悔原则更侧重于保护公众利益、维护社会公德。因为专利权人在专利的申请、审查或无效程专序中，为了获得专利权，考虑到现有的技术成果、利法的“三性”要求，往往会放弃或限制专利要求以通过专利局的审查。而在侵权诉讼中，又力图使其专利权获得更大的保护范围，以至于把自己以往放弃或限制的保护范围又提出来，从而两头得利。专利权人这种出尔反尔的行为严重违背了民法帝王条
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款———诚实信用原则和公平原则的要求。正如一位德国的专利律师形象地将专利权人这种策略比喻为：“在专利法院无效程序中温顺的小猫出了门就成了凶猛的老虎。”无可质疑的是，禁止反悔原则是民法中允诺禁反言规则在知识产权法中的具体表现和实际运用。它们脱胎于民法帝王条款－－诚实信用原则，注重对受诺人信赖利益的保护，体现了民法追求公平正义的理念和宗旨。尽管如此，在实际运用中它们仍有许多不同之处。
（一）允诺的形式不同
根据“允诺禁反言”原则，合同责任是这样确定的，允诺招致了信赖损害就可产生契约责任，即允诺－－信赖损害－－责任。可见，“允诺禁反言”原则确立了以允诺为中心的合同责任制度，没有允诺就没有责任是其核心内涵。但是英美法中对允诺的形式没有作出特殊的要求，允诺人可以以书面形式作出允诺，也可以以口头形式作出，实践中更多情况下是以口头形式作出的，它是私法自治的表现。而禁止反悔原则要求专利权人必须以书面形式作出。现实中，专利权人主要是通过书面声明或者直接修改专利文件的方式来确定其对权利要求的承诺、认可、放弃、修改等内容，这里的书面申明在我国一般是专利权人向国务院专利行政部门（中国专利局和专利复审委员会）所作的关于权利要求范围的陈述，包括专利权人在专利申请文件和申请人与专利局之间的来往信函中所作的陈述。即专利权人在专利的申请、审查、撤消以及无效阶段提交的相关陈述书，对其专利范围进行了限制，并作为区别技术特征被决定书强调，但没有最终体现在对专利权利要求书的修改上，该反悔应当作为确定专利权利保护范围的依据。
（二）意思表示不同
允诺禁反言规则的意思表示可以是明示的，也可以是默示的。这是由合同法注重当事人的契约自由和意思自治所决定的。根据英国早期的判决，法官只对双方当事人中一方明知对方违反合同而放弃追究的，免除违约方的责任。但在１９７０年Ｐａｎｃｈａｕｄ“允诺禁反言”原则的适用Ｆｒ$ｅｒｅｓＳＡ案②中，法院将
②
该案的事实是：原告与被告间缔结了一份买卖合同，合同规定被告将于１９６５年６～７月间装运。但被告将货物于８月１２
日装船运出。当货物在海上运输时，装船文件由银行送达原告，原告未细看关于货物迟延装船的事项而同意付款。当货物抵达目的地港口时，原告才发现货物迟运而拒绝收受，于是发生诉讼。丹宁法官审理此案时将“允诺禁反言”原则适用在本案而判决原告败诉。
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对公众利益的保护。
（四）适用范围不同
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范围扩展到默示允诺。该案的法官认为，对方违约后该方仍继续履行合同，虽然该方因疏忽而不知对方违约，但根据其继续履行合同的行为，可以推定他放弃追究对方责任的允诺以默示的方式存在，该原则对这种允诺也应当适用。但是知识产权法的禁止反悔原则，与其书面形式相对应的是，它的意思表示必须是且只能是明示的。这是因为一方面专利人的承诺相对人是国家专利管理机关，而他的真正利害关系人是不确定的，也是不特定的，采用书面形式有公示公信的作用，同时，书面形式有章可查，有据可考，也便捷审查和诉讼。另一方面专利权人的允诺是与其专利的取得直接挂钩的，而专利的取得与否涉及到个人利益和社会利益的冲突问题。专利法的制定就是赋予专利权人一定期间的专利权，保护专利人的发明创造，维护合法的个人利益。同时，为了防止专利权人滥用其知识产权，避免专利权人将社会公知技术纳入其专利范围，侵害原本属于整个社会所共享的科学技术，保护社会公共利益，各国都设立了专利审查机构对专利权人的专利进行审查，这就要求专利权人在专利申请、审批、撤消或无效程序中所作的承诺必须是明示的，公开的。
（三）主观要件不同
允诺禁反言制度只要求许诺人对受诺人的信赖已经预料到或应当预料到，并不要求许诺人在主观上有过错。但是知识产权法中的禁止反悔原则是否要求专利人在作出其承诺时主观上有过错？目前主要有两种观点：一种观点认为在专利权人无法证明自己当初放弃的理由与取得专利权是否有关时，推定其是为了规避专利局对专利“三性”的审查，产生禁止反悔的效力。这种观点侧重于对公众利益的保护。目前大多数国家采用这种观点。另一种观点则正好与之相反，认为此时不适用禁止反悔原则。日本是主张这一观点的典型代表。在此情况下日本适用“有意移出理论”，即在原因不明的情况下，不适用禁止笔者赞同前一种观反悔原则，倾向于保护专利权人。
点。根据社会契约理论，专利可以看作是国家作为公众利益的代表代替公众与专利权人达成的一种契约，作为契约一方的专利权人对于自己过失放弃或限制专利而造成的损害应当由自己承担，即行为人应当对自己的行为负责，此时由公众承担损害是有失公平的。同时，禁止反悔原则的设立目的就侧重于
“允诺禁反言”原则的适用范围经历了一个由小到大的过程。就现状而言，该原则的适用范围主要包括三个方面：１．无偿赠与的允诺，包括有信赖损害的允诺和无信赖损害的允诺；２．合同订立过程中允诺人做出的只要受诺人成就一定条件就可能获得签约权的允诺；３．合同履行过程中允诺人对受诺人违反合同条款放弃追究的默示允诺。知识产权法中的禁止反悔原则只适用于发明和实用新型专利的等同侵权判定中。这里需注意三点，首先是仅适用于专利法，不适用于其他的知识产权法，如著作权法、商标法等；其次是适用于专利法中的发明和实用新型专利，不包括外观设计专利；最后是等同侵权的判定中，不涉及字面侵权判定。
（五）功能不同
允诺禁反言规则只是一种被动的抗辩事由，法院不能主动援引，这是由契约法的内在精神要求的，同时也符合民事诉讼法“谁主张谁举证”的原则。而在专利法中，禁止反悔原则的适用是否应当由当事人提出？法院能不能主动适用这一原则？北京市高级人民法院关于《专利侵权判定中若干问题的意见（试行）》和最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》都主张禁止反悔原则仅是被告的一种抗辩事由，在被告不作请求时，法院不应主动适用这一原则，当被告提出请求时，就必须提供相应证据加以证明。这样经过庭审质证，查清专利的保护范围，最终认定是否构成专利侵权。但笔者认为专利法中的禁止反悔原则和民法中的允诺禁反言规则不同，专利法中的禁止反悔原则不仅仅是被告的一种抗辩事由，而且也是法院据以解释权利要求，确定专利保护范围，证明专利侵权与否的重要工具。审查专利文件是法院的一项职权，也是其裁决的依据。即在等同侵权判定中，即使被告没有提出该原则，法院也应积极主动地调阅专利文件卷宗，确定专利的保护范围，判定侵权与否，这既是法官的审判职责，也是禁止反悔原则在专利法中适用的宗旨——明确专利保护范围的要求。
三、允诺禁反言规则、禁止反悔原则与我国相关法律
允诺禁反言原则是当代英美合同法对传统的对
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价理论的重大突破。它所倡导的契约法精神，诸如契约法应面对社会现实、实现实质意义上的公平与正义等，成为当今世界各国契约法共同追求的目标。由于长期受计划经济的深刻影响，在中国“允诺禁反言”制度难以形成和发展。直到十一届三中全会以后，经历了《民法通则》、几部分割独立的合同法的实践和演变之后，直到统一《合同法》的颁布才零星出现了这种思维形式的立法。
我国１９９９年新合同法在制订过程中首次引入了要约和承诺的概念。该法第１９条第一款第１项关于要约不可撤销的规定将传统的合同义务和责任扩展到合同谈判和签订阶段。第４２条规定：当事人在订立合同过程中有违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。我们可以认为该条是第１９条的一个延续。这两个条款扩展了我国的合同责任制度，将传统的合同责任扩展到合同成立之前，即前合同阶段，扩大了合同法的保护范围。第９２条规定：合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协议、保密等义务。该条款将传统的合同责任扩展到合同终止之后，即后合同阶段，同样扩大了合同法的保护范围。此外，这几个条款还扩展了我国合同法的效力，将由侵权法保护的受损一方当事人的利益纳入了合同法保护的范畴，从而解决了长期存在的无法可依的问题。此外，《合同法》第１８６条第１款、第扶贫等社会公益，道德义务１８８条规定：具有救灾、
性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人在转移赠与财产前不得撤销赠与；赠与人不交付赠
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与财产的，受赠人可以要求交付。可以看出这类赠与合同的诺成性质，赠与人必须履行合同，不得撤销、反悔或自食其言，突破了传统合同的对价理论。并且，因故意或重大过失，造成赠与财产毁损灭失的，赠与人应当承担赔偿责任。从法制史的角度来看，上述法律规定的确在中国合同法上有开创和试验意义，这必将引起合同法一次伟大而又深刻的进步。但本质上，这些规定仍显单薄、零散和不是，在整体性、
科学。因此，有必要在我国确立“允诺禁反言”的合同制度，以补传统合同对价理论之不足。
我国专利法中并没有关于禁止反悔原则的规定。北京市高级人民法院关于《专利侵权判定中若干问题的意见（试行）》和最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中有禁止反悔原则的规定。但是，这些规定内容简单、不具体，难以应付实际生活的千变万化，立法层级也不高，面对中国目前的法官素质普遍还不高的状况，我国的专利法有待完善和发展。
参
考
文
献
石磊．允诺禁反言规则及对我国合同法的影响．哈尔滨商业大学学报（社会科学版），２００４，３
杨桢著．英美契约法论．北京大学出版社，１９９７王军著．美国合同法．中国政法大学出版社，１９９６
何勤华，李秀清主编．外国民商法导论．复旦大学出版社，
２０００
田友方“允诺禁反言”原则论．西安政治学院学报，１９９９，６．尹新天．权利的保护．专利文献出版社，１９９８董红海．等同侵权行为的判断．知识产权，２００４，２
ＣｏｍｐａｒｉｓｏｎＢｅｔｗｅｅｎｔｈｅＤｏｃｔｒｉｎｅｏｆＰｒｏｍｉｓｓｏｒｙＥｓｔｏｐｐｅｌ
ａｎｄｔｈｅＤｏｃｔｒｉｎｅｏｆＥｓｔｏｐｐｅｌ
ＳｕｎＬｉ
（ＣｏｌｌｅｇｅｏｆＬａｗ，ＡｎｈｕｉＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，ＡｎｈｕｉＨｅｆｅｉ２３００３９）
Ａｂｓｔｒａｃｔ：ＰｒｏｍｉｓｓｏｒｙＥｓｔｏｐｐｅｌｉｓａｎｉｍｐｏｒｔａｎｔｄｏｃｔｒｉｎｅｉｎＡｎｇｌｏ－Ａｍｅｒｉｃａｎｌａｗｏｆｃｏｎｔｒａｃｔｓ．Ｉｔｃａｍｅｉｎｔｏｂｅｉｎｇｉｎｔｈｅｅｎｄｏｆｔｈｅ１９ｔｈｃｅｎｔｕｒｙ，ａｎｄｈａｓｂｅｅｎｆｕｌｌｙｄｅｖｅｌｏｐｅｄｉｎｔｈｅ２０ｔｈｃｅｎｔｕｒｙ．ＡｌｔｈｏｕｇｈｔｈｅｄｏｃｔｒｉｎｅｏｆｅｓｔｏｐｐｅｌｉｎｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌｐｒｏｐｅｒｔｙｒｉｇｈｔｌａｗｅｍｅｒｇｅｄｆｒｏｍｔｈｅｄｏｃｔｒｉｎｅｏｆＰｒｏｍｉｓｓｏｒｙＥｓｔｏｐｐｅｌｉｎｃｏｎｔｒａｃｔｌａｗ，ｔｈｅｙａｌｓｏｈａｖｅｍａｎｙｄｉｆｆｅｒｅｎｃｅｓ，ｓｕｃｈａｓｔｈｅｆｏｒｍｏｆｐｒｏｍｉｓｅ，ｅｘｐｒｅｓｓｉｏｎｏｆｉｎｔｅｎｔｉｏｎ，ｓｕｂｊｅｃｔｉｖｅｃｏｎｄｉｔｉｏｎａｎｄｔｈｅｓｐｈｅｒｅｏｆｉｔｓａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ．Ｏｕｒｃｏｎｔｒａｃｔｌａｗａｎｄｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌｐｒｏｐｅｒｔｙｒｉｇｈｔｌａｗｗｉｌｌｄｒａｗｉｍｐｏｒｔａｎｔｌｅｓｓｏｎｓｆｒｏｍｔｈｅｔｗｏｄｏｃｔｒｉｎｅｓｉｎｐｅｒｆｅｃｔｉｎｇｔｈｅｍｂｅｃａｕｓｅｔｈｅｙａｄｖｏｃａｔｅｆａｉｒｎｅｓｓａｎｄｊｕｓｔｉｃｅａｎｄｖａｌｕｅｔｈｅｃｏｎｎｅｃｔｉｏｎｗｉｔｈｒｅａｌｉｔｙ．
Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｐｒｏｍｉｓｓｏｒｙｅｓｔｏｐｐｅｌ，ｔｈｅｄｏｃｔｒｉｎｅｏｆｅｓｔｏｐｐｅｌ，ｇｏｏｄｆａｉｔｈａｎｄｃｒｅｄｉｔ，ｃｏｎｓｉｄｅｒａｔｉｏｎ