徐亚文：西方法理学讲义
西方法理学讲义
一、 西方的法律传统和法律哲学 （一）西方的法律传统 1、法律传统概述 法律传统是指一定国家、 地区、 民族或若干有着某种共同特征的国家集团的全部法律活 动的产物或结晶，它包括法律制度、法律实践和法律意识。 （1）法律制度：体现为印在书本的法律条文和判例（law in book） ，如宪法、行政法、 财产法、合同法审判制度等。 （2）法律实践：即行动中的法（law in action, living law） ，它不是指法律规制或 者法律所规定的行为模式。在有些情况下，法律规制并不反映人们实际的行为模式。前者是 一种理想，有时是一种模仿。在实际生活中起作用的仍然是这些国家的习惯法，是一种“定 势” 。 （ 3）法律意识：这是在法的制定、实施、法律教育、法学研究等全部法律活动中所积累 起来的经验、智慧和知识（legal theory） 。传统的法律意识是表现为一个国家或国家集团 的法律思想中的法律传统。 2、西方法律传统 西方法律传统是指起源于古希腊、古罗马，经过中世纪、文艺复兴、资产阶级革命直到 当地垄断资本主义的法律传统。它的特征是： （1）历史性：作为一个发展的概念，不同时段由不同内容： 古罗马、古希腊时期：法的相对独立性、私法的发达、法学家阶层的兴起以及伴随着的 法律解释的发达。 中世纪尤其是 11 世纪以后：多元法律体系形成，世俗法和教会法的二元论。 文艺复兴和资产阶级革命： 法治、 权力制衡、 政治多元化、 人权、 公法和私法的划分等。 当代：国家干预的加强，法官自由裁量权的扩大，公法私法划分的危及，制定法和判例 法的趋同等。 （2）相对性：相对于“东方的”法律传统而言。西方（the West）和西方的（Western） 是一个特殊的历史文化或者文明。从地理上看，西欧是西方的中心，往东有近东、中东和远 东。从宗教上看，源于古代希腊、古代罗马的基督教文明，相对于源于伊斯兰教、印度教的 文明。 从政治上看， 二战以后， 相对于共产党国家而言的资本主义政治制度和意识形态。 A、 建立在生产资料私有制基础上的资本主义法律传统， 区别于建立在生产资料公有制基础上的 前苏联、东欧的法律传统；B、法的相对独立性，不受宗教和其他社会团体的干预。以区别 于以伊斯兰教法和印度教法为代表的宗教法律传统；C、法治，即法在社会调整规范系统中 占据主导地位，以区别于在封建社会的、以中国法、日本法为代表的远东的法律制度。许多 西方学者称这一传统为自由主义的法律传统，法律具有高于政治权威。 （二）西方的法律哲学 法律哲
学即法理学（Jurisprudence） 。根据一般教科书的叙述，西方法哲学的历史经历 大致为：古希腊、古罗马——中世纪——文艺复兴和宗教改革——17、18 世纪开始的资产 阶级革命和建立国家——19 世纪的法哲学——20 世纪的法哲学等。发展到现在，由具有派 别繁多、自然法在战后复兴和三大法学鼎力又相互融合等特征。但概括起来，西方法哲学由 三个相互矛盾由相互影响的部分组成：价值理论、规范理论和事实理论。 1、法的价值理论。法律是从它之外的某些方面活动权威的。在不断变化的社会中，法
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律权威来源的合法性问题不可回避。 “法应该是什么”是西方法学的一个重大课题。法的价 值理论以古典自然法学、哲理法学、历史法学为代表，把法律同资产阶级革命时期所形成的 价值观念、自由、平等、人权等相互联系，并冠之以“自然法” 、 “绝对精神” 、 “民族精神” 等不同的称号，认为这些价值是法律追求的目标，也是判断法律好坏的标准。至于这些价值 本身，自由、平等、正义、人权等抽象的概念因时而变。 2、法的规范理论。这种理论把注意力全部放在对国家制定的法律的原则、规则、概念 和范畴的解释和分析上，并使之限于法律逻辑的范围内，与社会事实和法律价值全无联系。 它以分析法学、规范法学为代表，分析“法定的法律” 、 “法律本身是什么” 。 3、法的事实理论。主张从社会事实解释法律及其变化，至于究竟从什么样的社会事实 出发，各个学派主张又很不一样。他们一方面反对从抽象的价值出发研究法律，利用方面又 反对把法律的解释与分析局限于法律本身，主张研究“法律实际是什么” 。功利主义法学从 “趋乐避苦”的功利出发，现实主义法学从维持社会整体一致性的社会连带主义出发，社会 学法学从审判实践中法官可能受到的各种心理因素和社会不同利益的均衡出发， 经济分析法 学从所谓资源配置的“效益”出发，据以说明法律规则是怎样受到社会事实的制约的。 这样，围绕着“法律应该是什么” 、 “法律本身是什么” 、 “法律实际是什么”或者权利的 应然状态、法定状态、实然状态，西方法哲学就不断得以发展。本专题也就是以上述理念为 线索，摒弃其余的线索而展开的。 二、自然法学派 西方法理学的一个重要特征就是自然法（natural law）这一概念及其思想绵延不绝。 除 19 世纪一度衰落外，一直都很盛行。尽管不同时期、不同的思想家、法学家对“自然法” 的解释不同，但仅从字面上讲，自然法思想就是这样一思想：1、对法律进行分类。法律分
为自然法和人定法（实在法） ；2、对法律进行分层。自然法高于人定法，是衡量人定法的法 律。 （一）早期自然法：盛行于古希腊、古罗马 古希腊思想家最早使用“自然法”的术语，并确定自然法的基调或者方法论。根据有关 资料，最早提出“自然法”的是前 5 世纪诡辩学派的安提芬，这一时代的亚里士多德试图发 现支配宇宙的自然法。将自然法作为一个明确的概念提出的是斯多葛派（ “画廊学派” ）哲学 家的奠基者芝诺（前 350-前 260） 。在他的学说中包含着以下可供后世借鉴的内容： （1） 神或者理性支配万物。 古希腊哲学力图解释宇宙的本源， 均承认宇宙秩序的存在， 但称谓不同。诡辩学派的赫拉克利特提出“火是万物的始基” ，而火的运动又是由规律的， 是符合“逻各斯”即规律、命运。毕达哥拉斯提出“数”是万物的始基， “数的运行服从一 定的规律” 。中国古代也有类似的“道” 、 “气”之说。斯多葛学派把“自然”置于他们哲学 的核心，被视为“神”或者“理性” 。自然法的法则就是理性的法则。 （2）法律分为自然法和人定法，且自然法支配人定法。斯多葛学派的思想明显受柏拉 图“理念论”的影响。在柏拉图看来，世界有二，一为由具体的事物组成的肉眼可见的物质 世界，即“可见世界” ；一为由理念组成的理念世界，即“可知世界” 。二者是摹本和原本的 关系。理念派生出具体的事物。他举例“囚徒说” 。斯多葛学派之前的哲学家苏格拉底（前 469-前 399） 、柏拉图（前 427-前 347） 、亚里士多德（前 384-前 322）曾积极主张法是发现 的结果。例如，亚里士多德在《伦理学》中就提到“自然正义”的概念。他写道： “在政治 正义中， 一部分是自然的， 一部分是法律的， ——自然的是指在每个地方都具有相同的效力， 它并不是依赖于人们这样活着那样的提法而存在；而法律的则意味着起初既可以是这样的， 也可以是那样的。 ”也就是说，国家强制实施的正义，其基本成分不是国家自己精心设计的 东西，而是从自然中发现的东西，是对自然不变的模仿。 “自然正义”成为立法者遵循的规 范和指南。关于法律的发现观，美国学者考文在《美国宪法的“高级法”背景》中提到“恰
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当地说，所有的人法仅仅是宣布性的。它们可以改变原初正义的形式和运用方式，但绝没有 高于原始正义的内容的权力。 ” “国家的最高权力仅仅是公布法律，——严格来讲，只有上帝 才能制定法律。 ”苏格拉底、柏拉图、亚里士多德都确信存在着实在法的某些不变的标准， 并断言通
过理性的运用，可以发现这些标准。斯多葛学派也持同样的观点。他们认为： “理 性即自然法作为一种遍及宇宙的普世力量，乃是法律和正义的基础。 ” 但是，神、理性、正义等人定法的“原本”究竟是指什么呢？ 诡辩派说是 “强者之权力” 。 正义无非是对强者有利的东西。 柏拉图把人分为 “金” 、 “银” 、 “铜” 、 “铁”质料的，正义就是要这些人“各司其职” 。芝诺认为自然法是平等，维护人的 平等和尊严是正义的命令。这种思想被古罗马法学家发扬光大。在西塞罗、盖尤斯看来，A. 自然法是检验实在法效力的高级法。 “真正的法是符合自然的理性” （西塞罗） 。B.自然法是 一种普遍适用的规则体系，以区别于市民法。 “凡依靠法律和习惯统治的国家，都部分地运 用了他们自己的法律， 部分地运用了为整个人类共有的法律。 任何民族为自己制定的任何法 律都是该国所特有的法律。它被称之为市民法，因为它是这个国家特定的法律。而自然理性 在整个人类中确立的东西，则是为全人类平等遵守的。它被称之为万民法，因为它是万国适 用的法律” （盖尤斯： 《法学阶梯》 ） 。由于万民法是非罗马国家的惯例、规则和原则，反映了 法律的共性而具有普遍意义，所以盖尤斯认为它是自然法。它成为以后国际法的渊源。 C. 运用自然法来证明一切人生而平等。 “根据自然法，一切人生而自由” （查士丁尼： 《法学总 论》 ） ，有此得出了解放奴隶和男女平等的观念和法律。 （二）神学自然法 中世纪的基督教信奉一种普遍的世界观，即《新约全书》和早期基督教著作、教义所确 定的观念，法律观念为教会所支配，但是苏格拉底、柏拉图、亚里士多德的思想对许多古代 的基督教思想家产生了很大影响。 1、奥古斯丁的自然法 奥古斯丁（公元 354-430）是欧洲中世纪的哲学家、神学家，罗马基督教拉丁教父的主 要代表，主要《忏悔录》 、 《上帝之城》等百余作品。他对柏拉图的自然法理论进行改造。他 把法律分为神法（ “上帝的法律” 、 “永恒法” ，具有主宰性、普遍性、正义性）和人法（国家 的成文法或者习俗） ，并认为人法服从于神法。从而为教会高于君主进行论证。他的理论对 西欧中世纪的政治思想有巨大影响， 从西方法律传统的思维方式的继承这个角度上讲， 具有 重要意义。 2、托马斯﹒阿奎那的自然法 托马斯﹒阿奎那（公元 1225-1274）是西欧中世纪神学家和经院哲学家。他通过重新注 释亚里士多德的著作建立了全面系统的神学体系。 《神学大全》 、 《论君主政治》等是其代表 著作。他把法律分
为永恒法（上帝对宇宙秩序的合理安排，上帝统治宇宙的规范） 、自然法 （永恒法对理性动物的法律， 是永恒法指导人类的秩序的法律， 人的一切行为都与自然法有 关） 、神法（即《圣经》 ，它是对抽象的自然法的具体化和补充） 、人法（君主制定的法律， 包括市民法和万民法） ，并认为人法不得违反神法、自然法和永恒法。 （三）古典自然法 16 世纪欧洲许多国家开始对等级制度发起攻击，锋芒直接指向天主教的精神秩序和封 建主义的世俗秩序，国家主权学说奠定了世俗国家的基础。作为资产阶级革命的思想武器， 格劳秀斯、 霍布斯、斯宾诺莎、普芬道夫等开始宣传自然法理论。其中霍布斯的《利维坦》 、 洛克的《政府论》和卢梭的《论人类不平等的起源和基础》 、 《社会契约论》 、 《论法的精神》 等为代表。其思维脉络大致为：自然状态——自然权利、法则——社会契约——主权者—— 法律——现实模型。 1、霍布斯：
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自然状态：是人生而平等（心理、体力上的能力相等，在相等的时间获得智慧） ，但人 们为了获得同一种东西而竞争、猜忌和仇杀，出现了“一切人反对一切人的战争”状态，自 然状态极为悲惨。 自然法：自然状态的法律为自然法，由具体的内容，如信守和平、不许忘恩、合群、禁 止报复，实行“己所不欲、勿施于人”的原则引导人们避免战争状态。 社会契约：为抵御侵略需要“把大家的所有权利托付给一个人” ，于是订立社会契约。 其特征是：是人民间的约定，统治者（主权者）没有参与，因此无所谓违约（君权民授，但 君权无上限） ；人民转让一切权利给主权者，统治者产生后，人民的政治权利即告终结。 政治国家：君主国（主权集于一人） 、民主国（主权集于全体）和贵族国（主权集于部 分人） 。他主张君主制，现实模型就是克伦威尔的独裁统治。 2、洛克 自然状态：完备状态（是自由的状态，听命于自己的意志；平等的状态，没有一个人享 有更多的权利； ） ，享有自然权利（生命、健康、自由、财产的不可剥夺、不可转让的权利） 。 自然法则：即理性的法则，教导人们不得侵犯自然权利；自然权利是人定法的基础；允 许自卫。 社会契约：自然状态是有缺陷的（缺乏总所周知的法律；缺乏公正的裁判者；缺乏保证 执行的权力） ，导致自然权利极不稳定。人们受到威胁。为了避免威胁，人们订立契约，这 是立法权、行政权的渊源，政府和社会的起源，目的是保护自然权利。 分权学说：主权存在立法、执行、对外权力的划分，立法权是最高权力，
二权从属立法 权。但立法权不是绝对的、专断的。 （1）立法权的行使以人民的委托为限；以社会公共福利 为限。 （2）立法机关必须建立在公布的法律基础而不是临时的命令上进行统治； （3）立法权 作为最高权未经人民同意，不能取得任何人的财产； （4）立法权不得转授权； （5）立法权不 是最终的权力，因为人民始终拥有最高权力。 对比徐显明、孙笑侠等人提出的司法权的性质理论： （1）判断权，不是命令权； （2）被 动权，不是主动权； （3）中立权，不是依附权； （4）最后权，不是最高权。 现实模型：君主立宪制。人民制定宪法，君主是主权者。奠定了英国的君主立宪政体的 理论基础。 同霍布斯相比： （1）自然状态不同； （2）转让权力不同； （3）主权者地位不同，是否为 契约当事人？ 3、卢梭 自然状态：是“人类的黄金时期” ：是平等、自由、和平、寻找食物、相互爱慕。但不 平等导致了自然状态的瓦解 （私有制使贫富分化； 政治权力机构及官员设置产生了强者弱者； 合法权力变成暴力。 ） 自然权力：自由、平等、追求幸福、反抗压迫。 社会契约： （1）每个人全部权利让渡给集体。 “每个人都奉献，实际上就是没有奉献。 ” 个人与集体融为一体。 （2）政府与契约不相干，契约是自己与自己关于平等与自由的约定。 （3）共同体的责任是保护每个人的自由、平等，对任何一个人的侵犯就是对共同体的侵犯。 （4）社会契约的实质是公意，公意是政治权力合法性的基础；主权在民，这是国家的社会 根据。 政治国家：社会契约是政治权利的基础，其本质是公意（公共合意） 。唯有公意才能代 表自由和平等的法律所确定的公共利益、社会幸福。社会契约又是政治权力的根源，立法权 属于人民。主权者除了立法权以外，没有任何别的力量，即主权在民。主权不可转让、不可 分割、不可代表、至高无上。政府是主权的产物，人民有权根据具体情况推翻任何非法的政 权、暴政、暴君。
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现实模型：只能是共和国。法兰西共和国。 古典自然法奠定了西方近代法治的理论基础。 （四）复兴自然法 背景：自然法在资产阶级建立国家后衰落。原因有二：一是古典自然法是革命的学说， 胜利后的资产阶级需要建设的理论；二是古典自然法是思辨的产物，受到科学主义的抨击。 二战后复兴，主要是对二战后的反思： （1）对法西斯制度的反思。那种“恶法亦法”的观念 助长了法西斯的气焰； （2）对现实政治制度的批判。美国 50 年代的黑人民权运动、60 年代 的反战运动、70 年代的水门事
件和 60-70 年代的经济危机，需要反思自由、民主的理论立 场； （3）联邦德国、日本的两个事件：纽伦堡审判和东京审判。需要找到实在法不存在的反 人类罪的因素。 标志：古斯塔夫﹒拉德布鲁赫（1878-1949）的理论转向。他是德国海德堡大学教授， 曾任魏玛共和国国会议员和司法部长。 战前是西方相对主义法学的代表人物， 战后公开批评 相对主义、实证主义转向自然法，促进了自然法的复兴。 《法学导论》 （1907） 、 《法律哲学》 （1932） 。 概况： 两个分支。 一个是新托马斯主义神学自然法的复兴， 一个是世俗的自然法的复兴。 1、新托马斯主义神学自然法 马利旦：美国普林斯顿大学教授，著有《人权与自然法》 、 《人和国家》 。参与《世界人 权宣言》的制定，呼吁发现人权的人类共同主张（不同意识形态的人们所共同接受的人权内 容和实践原则） ，主要包括： （1）人权的哲学基础是自然法； （2）人权分为自然法人权和实 在法人权； （3）人权分为绝对不可转让和基本不可转让； （4）权利的享有是绝对的，但权利 的行使受到限制。 2、世俗的新自然法 富勒：美国杜克大学教授，著有《法理学》 、 《法的道德性》 。 （1）法的定义：法是使人 类行为服从规则治理的事业； （ 2） 程序自然法： 自然正义的要求分为实体自然法 （外在道德， 是法的基本内容）和程序自然法（内在道德，法的具体制定和运用） ，法律不可违背内在和 外在的道德（自然法） 。 罗尔斯：哈佛大学教授，主要是《正义论》 ，对正义进行分类，完善的程序正义、不完 善的程序正义等。 德沃金：权利学说，著有《认真对待权利》 ， （1）公民有没有抵抗权？（2） “平权法案” 中的反向歧视问题。 比较：复兴自然法与古典自然法相比，存在明显区别： （1）古典自然法是革命的，复兴 自然法是改良的； （2） 古典自然法称自然法是永恒不变的， 复兴自然法称自然法是可变法的； （3）古典自然法是一种理念，复兴自然法是一种方法，对法律进行价值分析。 PS 古斯塔夫﹒拉德布鲁赫（1878-1949）的理论转向。 （一）二元论和相对主义 1、二元论：主张世界有物质-精神两个独立来源。以康德哲学为代表。康德认为，现实 （reality）和价值（values）是两个封闭的圆圈。换言之，对“应当”的陈述只能来自其 他“应当”的陈述，而不能来自事实的归纳。在观察事物时，需要把“现实”或者“存在” 时与应当与“价值”分开。 2、相对主义法学：在认识论上，夸大事物或认识的相对性，排斥绝对性和事物质的规 定性，否认客观的是非标准。如中国的
白马非马，古希腊的“人不能踏进同一条河流”等， 从而陷入不可知之论。 二元论在法学上的表现就是认为价值（应当）与事实（现实）的分离。正义、良心缺乏
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客观标准而不可能证明为公理。拉氏认为，应当的陈述只能由其他的应当陈述来证明。在关 于价值和世界的相互独立之间，不可能有科学的毫不含糊的决定。德沃金也持有这种观点， 在《认真对待权利》中文版序言中，他谈到，价值分为基本价值和派生价值。 “基本价值” 是不证自明的或者毋庸置疑的。 “天赋人权” 、 “主权神圣” 。而派生价值可以依靠其他的基本 价值推导出来。如： “私有财产不可侵犯”推导“知识产权应当受到保护” 。 （二）法律学说 1、法律分类 法律理念：法律的价值 法律概念：与法律有关的现实概念 2、法律理念 法律理念的最高价值是正义， “正义先于法律” 。它是绝对的，不可能来自其他价值的价 值；正义又是衡量实在法的正义，而不是由实在法衡量正义。 法律理念的第二因素是功利，而功利与国家目的有关。受德国国家主义影响，他强调讲 法律的目的时，必须讲国家的目的。 “因为法律或者法律的主要部分是国家意志，所以，法 律的目的和国家的目的时不可分开的。 ” （意志论有很多种变体：神的意志（阿奎那） 、人民 意志（卢梭） 、国家意志（霍布斯） 、党的意志（彭真） 、民族意志（萨维尼）等） 他对孟德斯鸠和卢梭之间的对立给予了分析： 卢梭的人民意志的出发点是个人主义、自由主义，在政治哲学上是人权，它是国家存在 的政治前提。 “任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利。 （1789.人权 与公民权利宣言） ” 。 孟德斯鸠的国家意志：先于国家的个人自由已经交给国家，即多数人的统治。法律要体 现国家意志。 对社会主义的看法： 社会主义源于对政治、 公民平等和社会经济部平等之间的对立状态 的批判，而这种对立正是民主、自由、个人主义的实质。社会主义要消灭产生社会不平等的 根源即私有制。社会主义从经济学上看是反对个人主义的，因为它要求个人服从社会调节。 但从法哲学观点看仍旧是个人主义的，因为这些调节最终还是服务于个人。 3、法律概念 “法律代表一种秩序， 不能把法律交给意见分歧。 必须有一种凌驾于一切意见之上的秩 序。 ”因此，法律理念的第三个因素就是法律的确定性。法律是实在的、确定的正确标准。 从实在法的功能看，法律的确定性最为重要，是法律的第一性的任务。 正义是绝对的、不用争论的，也是争论不
清楚的； 功利与国家目的相关联， 受自由主义、 民主主义、 社会主义和保守主义的政治理论困扰； 唯有法律的确定性才能代理秩序。 因此，当法律的正义性与确定性冲突时，应服从法律的确定性。 “恶法亦法”的另外表 述。表明了对法律秩序的推崇。 （三）理论转向的直接动因 德国法西斯政权的暴政， 使拉氏在思想上发生了剧烈变化。 他批判价值相对主义和实证 1 主义，转向自然法，直接与德国纳粹时代的两件案件有关。 法院采纳了拉氏的观点：这些
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一个案件是妻子告丈夫：1944 年，为了达到离婚的目的，一个德国妇女向纳粹当局告发：在家休养的丈 夫讲过有损于希特勒的话。根据 1934 年纳粹的法律其丈夫被判处死刑，但未被执行。1947 年，该妇女在 联邦德国的法院被控犯有“非法剥夺他人自由罪” ，罪名成立。法院认为：尽管其丈夫是按照纳粹政权的一 项法令判刑的，但该法令“本身违反了一切正直人类的正当良心。 ”另一个是纳粹军官的战争期间的罪行： 1945 年，一个纳粹军官开枪射杀了窝藏犹太人的德国公民。战后的 1951 年联邦德国对其审判。问题是： 被告能否因执行国家社会党的法律而逃避自己的罪责？法院否认了执行命令行为的合法性。法院援引了拉 氏的观点： “一个完全否认平等原则的实在法丧失了法律性质。 ”对于“希特勒的任何有关法律的宣告都可
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纳粹军人所根据的法律是违反基本道德原则的，因而是无效的。这也是自然法复兴的论据。 这样，案件处理引发了法学的划时代的的变革。拉氏的观点归纳为： （1）法律必须有绝对的 价值准则； （2） 法律实证主义有利于法西斯政权的权力滥用； （3） 在实在法与正义的关系上， 如果一种法律规则对正义的侵犯已经达到了不能容忍的程度时，它为“非法的法律” 。他的 这种转变散见于论书中，对西方法律实践有巨大的影响，并在西方引起长期的论战。 三、分析法学派 （一）背景：19 世纪中叶 1、 古典自然法的衰落。 资产阶级用来对付封建制度的武器， 现在开始对准资产阶级了。 2、法律原则具体化的时代要求。国家建立后需要将法律理想转化为原则、规则和具体 的操作程序。 3、实证主义哲学的理论基础。 实证主义作为思想体系和方法论可以追溯至人类思想的早期。其特点是研究“存在的” 东西，追求“确定的”真理。 15 世纪 50 年代， 由于近代自然科学的发展产生了唯物主义。 自然科学主要集中在力学、 数学。耐普尔发明了对数，迪卡尔创立了解析几何，牛顿和莱布尼兹制定了微积分，伽利略 发现了自由落体
定律， 刻卜勒发现了行星运动的三个规律， 牛顿在总结以往力学和天文学成 就的基础上提出了力学的三大定律和万有引力学说，创立了古典力学。1560 年在罗马成立 了“自然奥秘学院” ，英国在 1645 年成立了“无形学院” ，定期在伦敦、牛津聚会，后在国 王的同意下正式命名为“英国皇家学会” 。自然科学的成就反映在哲学上，在 16 世纪末到 18 世纪中叶，在欧洲哲学史上形成了近代英国的经验论、欧洲大陆的唯理论。 英国哲学：偏重于实验分析，提出经验论的认识论，在方法上用归纳法。它以培根创立 者（唯物经验论+归纳法） 、霍布斯为发展者但有错综复杂，洛克为集大成者，并最终走向了 唯心主义的休谟的不可知论。 大陆哲学：总结数学演算的成就，提出唯理论的认识论，在方法上运用演绎法，代表人 物有法国的笛卡尔、荷兰的斯宾诺莎、德国的莱布尼兹。 而实证主义（positivism）作为一个术语则是 19 世纪和 20 世纪的概念，它有法国哲学 家孔德创立。他将唯物主义、唯心主义都称之为形而上学，认为自己的哲学超越形而上学， 以实证的事实为根据。实证主义分为经验实证主义和逻辑实证主义。 经验实证主义： 用可以观察到和描述的事实来概括或者检验命题和概念， 主要方法有社 会调查、资料统计和定量分析、历史考察等。它认为：经验提供科学的内容，逻辑提供语言 即科学的形式，两者共同构成规律和理论。 逻辑实证主义： 以感觉经验为基础， 以可以操作的逻辑形式来检验或推导出概念和命题。 科学论据不仅从经验获知，也直接从理论获知。这种哲学渗透到所有领域，对法学也产生了 影响。 法律实证主义（ Legal Positivism ）或分析实证主义法学（ Analytical Positivism Jurisprudence）一般而言不是指一个独立的法学派别，而是泛指以实证主义为哲学基础的 各种法学。 它包括两种： 分析实证主义法学和社会实证主义法学。 它们都以研究事实为依据。 如果这种事实指实在法规则（人定法） ，则属于分析实证主义法学；如果指法律规则之外的 其他社会因素，那就是属于社会实证主义法学（法社会学） 。 现代西方法理学所称的实证主义法学通常指分析实证主义法学。它为 19 世纪英国的奥 斯丁创立。其基本思想是：严格区分“实际上的法律” （law as it is）和“应当的法律” （law as it ought to be） ；强调对法律概念的分析，依靠逻辑推理来确定可以适用的法律，
以被认为是具有法律规范效力的规范”的观点，法院认为： “法律界成员的自甘堕落以献媚于一个专制者， 从法治的观点看，这种论点是不值一驳的。 ”
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以及否认法律和道德之间的必然联系。有的法学家把分析实证主义法学的任务归纳为两项： 认识法（法是出自文明社会占统治地位的政治权威的规则）和注释法（法的含义只能从规定 中引出，而不能从抽象的正义或者道德观念中引申出来） ，或者两项主张：第一，任何道德 因素都不可以进入法律定义；第二，法的概念由可以观察到的标准（立法、判例、习惯）确 认。存在的只有实在法而没有自然法。法律是一回事，法律的善恶又是一回事。 （二）代表 边沁和奥斯丁是鼻祖， 凯尔森在此基础上创立纯粹法学， 哈特、 萨默斯创立新分析法学。 1、边沁（1748-1832） 边沁是英国近代史上著名的法学家， 它的法理学主要是现代功利主义、 法学二元方法论 和法的概念。 （1） 功利主义法学： 立法的任务是以最大多数人的最大多数快乐为标准的； （2） 法的二元论方法： 区分实际的法和应当的法。 法学分为注释法学 （法是什么） 和评论法学 （法 律应当是什么） ；这是分析实证主义法学的信条； （3）法律的概念：法是国家权力处罚犯罪 的威吓性的命令。 2、奥斯丁（1790-1859）为伦敦大学法理学教授。 （1）法理学研究的范围：法理学研究 实在法或者严格称谓的法， 而不考虑其好坏。 主张法理学的主要方法是分析而不是评论或者 批判， 故名 “分析法学” ； （2） 法律与道德无关： “法律是一回事， 它的优缺点是另外一回事” 。 这就是著名的“恶法亦法” 。一个法律尽管在道义上是十分邪恶的，只要以适当的方式颁布 就是有效的； （3）法律的定义：法律是无限主权者的命令。是法的“命令说”的源头。 3、凯尔森奥地利人，美国哈佛大学教授。他将实证主义推向极端，创立了纯粹法学或 者规范法学。 （1）方法论：研究法是什么，把一切不是法的因素排除出去，以免法律遭受外 来的影响。他认为，在研究实在法方面，边沁把“功利” 、奥斯丁把“命令”放入，不够彻 底。他要建立一个纯粹的法理学。纯粹（pure）就是设法从对实在法的认识中排除一切与之 无关的因素，特定的法律科学必须同正义哲学（自然法）区别开来，必须同社会事实（社学 会）区别开来。 （2）法律的定义：法律的定义有政治的定义和科学的定义。政治家是使法律 概念服从特定的政治、道德理想（如：法是自由，法是平等） ，科学家需要摆脱价值判断， 给出一个任何法律都适用的定义。法律“是人类行为的一种秩序” （法是调整人们行为的， 因而它建立一种适合秩序）和“社会组织的特殊技术” （区别于道德、宗教、政治
秩序，是 一种强制秩序） 。 （3）法律规范：法律规范是指规定人们“应当如何行为”的命令，因此， 法律由效力和实效的区别。前者是法律的特征，指人们应当依据规范的规定行为，它是法律 的特征；后者是人们实际行为的过程。他区别了规范等级（位阶） ，每一个规范效力的理由 都来自另一个更高的规范。最高规范是“基本规范” ，这些规范由于效力可以追溯因而构成 一个规范体系（宪法——刑法——刑事判决） 。但是，当我们问到为什么宪法是有效力的？ 我们就会找历史上第一部宪法。 “第一部宪法”是一个理论假设，表明了其理论的不自信。 他的研究方法使得法律存在于没有社会目的、社会效果的“真空”中；法律效力、规范等级 的命题具有法理学意义。 4、哈特（1907-1993）是牛津大学法理学教授，他探讨法理学方法论、法的概念、法的 性质、法律责任等，主要有《法的概念》 ，创立了语义分析法学。 （1）最低限度的自然法： 为了弥补理论缺陷转向自然法。认为人类有一个自然目的（生存和继续生存） 、五个自然事 实（脆弱、大体平等、有限利他主义、资源有限、理解力有限） ，这就需要最低限度的自然 法。 不参照任何特定内容或者社会需要而以纯粹形式去定义法律、 规范的等级体系是不适当 的； （2）语义分析法：通过对语言要素、结构、语源、语境的把握澄清混乱、求得真知的实 证方法。 把语言与特定的思想文化环境中结合起来才能澄清混乱。 语义分析的创立者是维特 根斯坦， “不弄清语言的含义，就没有资格讨论哲学。 ”哈特指出：法学家不应在定义的脊梁 上建立法学理论，应当致力于分析法律语言产生在实际生活中如何运用。人权、正义等不能
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抽象地讨论。他把自然法学、社会学方法引入法学，创立法律的语言研究，提高了分析法学 的能力。 “打断” ； “像你一样” 四、社会学法学 （一）定义：社会学法学（Sociological Jurisprudence） 、法律社会学（Sociology of Law）一般是同义语，被视为 20 世纪 30 年代西方法学领域的最大成就和最大事件。在具体 含义上，它有以下几种： （1）以社会学的观点和方法研究法律，强调法律是一种社会现象， 在社会中研究法律，研究法律与社会其它现象的相互作用； （2）强调“法律的社会化” ，强 调法律由“个人本位”向“社会本位”的转向； （3）强调法律的实行、功能和效果，研究法 律的实际运行、实际效力、实际作用和实际效果，从而弥补了以往法学的盲点。 （二）背景：思想变化导致立法、司法领域的变化。 思想背景
是法律社会化潮流。19 世纪西方资本主义由自由时期向垄断时期过渡，社会 矛盾激化。资本主义制度与理想的自由、民主差距越来越大；工业革命的公害严重，迫使国 家由“夜警” （资本的守夜人）变成“交警” （社会的调控者） ，转而解决劳动、教育、福利、 经济、环境等问题，法律“社会本位”趋势明显。法律使个人利益与社会利益相联系，形成 了一股法律社会化潮流。 表现有二：在立法领域，产生了劳动法、社会保障法、环保法、消费者权益、公共交通 法、经济法等社会立法，保障社会整体利益。在司法领域，用社会利益、系统工程的观点解 释、审理案件，力图用法律解决社会问题，使法律立足于现实社会，不能仅仅限于分析法律 的结构和要素。 （三）阶段 在西方法学史上， 休谟提出应该在社会关系中理解法律， 指出不断变化的社会制度起源 于社会常例，而不是人性。法国的孟德斯鸠一直试图探讨社会环境对法的影响，强调气候、 地理、国土、人口等自然条件对法律制度的影响。德国的梅因、萨维尼作为历史法学派，强 调法律与社会历史的联系，预示着社会学法学在历史上的最初探索。 而西方普遍认为， 社会学的理论和方法运用到法学是社会学法学产生的根据。 法国的孔 德（1798-1857）作为实证主义哲学和社会学的创始人，认为实证主义是将知识建立在经验 基础上，哲学应该以“实在的事实”为根据。社会学为他首次使用，是指关于社会秩序和社 会进步的科学。此外，英国的斯宾塞、奥地利的龚普洛维奇、美国的沃尔德等人也积极探索 并使用“法律社会学”的概念。但把法的社会根源、法的社会功能、法的社会效果等联系起 来则是 20 世纪以后的事情。 第一阶段：20 世纪 30-40 年代 庞德、坎特诺维茨把社会学方法引入法学，制定社会法学的行动纲领，为理解法律与 社会提供基础。 罗斯科﹒庞德（1870-1964）是社会工程法学的代表人物，是把社会学引入美国法学 的先导，是 30 年代美国的官方学说，并对中国当时的立法产生影响。他为法律社会学制定 了行动纲领： （1）研究法律制度和法理学说的实际效果； （2）研究使法律制度生效的社会手 段（以往的是逻辑、惯例、正义等） ； （3）对法律史进行研究，研究过去的法律如何在社会、 经济、心理条件下成长起来； （4）研究使个案得到公正解决的方法。 坎特诺维茨（1887-1940）是欧洲法律社会学的代表。在庞德发表社会学纲领之前， 他在德国做了《法理学和社会学》的演讲：法理学是有关价值的科学，社会学是有关事实的 科学。没有社会学的法理学是空洞
的，没有法理学的社会学是盲目的。两者需要结合。抽象 的逻辑演绎不足以解释法律、条例。 第二阶段：20 世纪 40-60 年代 两者开始结合并展开具体研究，但主要集中在问卷、统计、心理测量和法官行为调查
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等社会学技术方法的运用，忽视了理论研究。 第三阶段：20 世纪 60 年代以后 重视理论研究，恢复到庞德的“正统社会学法学”的轨道，对法的作用、合法性（法 治） 、正义、事实与价值、法与社会变迁（法制现代化、全球化）等内容展开研究，并提出 结构主义、行为主义、社会规范分析等基本方法，并把计算机技术引入法学研究。到目前为 止，社会学法学尚有社会连带主义法学、社会工程法学、利益法学、自由法现实主义法学等 分支。 （四）代表 1、狄骥（1859-1928） ，法国波尔多大学教授。 （1）社会连带关系。社会连带是一个 永恒的事实，分同求的连带（共同的需要）和分工的连带（相互交换） ，它是人类一切社会 基本事实和社会存在的基本条件，是社会规范的基础、内容和目的。社会连带产生三种社会 规范：道德、经济和法律。法律是上升为约束力的道德和经济规范。 （2）对国家权力和个人 权利的批判。根据国家主权观念，国家是主权主体，通过立法命令人民。因此，国家的目的 就在于组织国防抵御侵略，设立警察维护治安。但是，19 世纪以来，随时经济、社会发展， 这两个观点被推翻， “国家主权”应该让位于“公务观念” ；个人权利被社会连带责任即社会 义务取代。 2、 埃利希是奥地利的自由法学 （Jurisprudence of Free Law） 、 “活法” （Living Law） 理论的代表。法的中心不在于立法、法学、司法判决而在于社会本身。与条文相对的是“活 法” ：人类组织（商会、教会、学校、社会团体）的内在秩序支配着社会实际，它存在于司 法决定、商业文件、社会组织和日常行为中。法官不仅要了解法条，还有了解“活法” ，要 运用“自由判决的方法”去发现法律、适用法律。这个学派的特征是： （1）反对成文法是法 的唯一渊源，重视“自由法” 、 “活法”的作用； （2）主张扩大法官的自由裁量权，允许法官 根据正义原则、习惯进行判决，创制法律。 3、庞德是美国哈佛大学的教授，与奥列佛、霍姆斯（法律的生命不在于逻辑，而在 于经验） 、卡多佐等大法官一道推动了美国法律社会学的发展。他的著作《通过法律的社会 控制》的观点主要有； （1）法学是社会控制之学。他把法律比喻为社会工程，工程是作为体 系而活动。立法者、法官、法学家就应像工程师一样，根据他完
成的工程的质量优劣来判断 他的才能，而不是根据他的工作是否符合一个传统的理想来判断。换言之，要以社会效果来 衡量法律，而不是以正义、自由等来衡量法律。 （2）通过法律控制社会。由于资源费有限性 和人类需求的无限性， 人的相互合作的社会性和个人主义的本性， 使得社会秩序成为社会生 活的首要价值。实行社会控制的手段主要有三种：法律、宗教和道德。早期很难分开，从 16 世纪以后，法律成为社会控制的首要工具，辅之以宗道德和教育。在现实社会中，法律 是实现社会合作本能与利己本能保持均衡的有效手段。 （ 3） 主张 “法官造法” 。 法律有三类， 一是制度，二是作为司法判决的资料、依据和指示，三是司法、行政的过程。法律是一种制 度，是依据一批在司法和行政过程中运用权威律令来实施的高度专门形式的“社会控制” 。 五、西方三大法学流派提出的问题 （一）法学的对象问题：法律现象存在的三种形态 法的应然与法的实然（法定、实在） ，如人权的三种形态（应有权利、法定权利和实 际权利） （二）法学方法问题 价值理论、规范理论和事实理论 （三）法的范畴问题 1、自然法与实在法 2、法的价值与法的事实
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3、法的效力与法的实效 4、善法与恶法 5、合法性（legitimacy）与合法律性（legality） （四）法学的基本命题 1、法学是科学吗？ 2、法律的本质究竟是什么？ 法律是一个解释的概念，存在着本质主义与非本质主义的解释。 3、解释法律问题的基本视角。 宗教解释、规范解释、权力解释、语言解释、性别解释等。 法学流派 自然 法学派 本体论 法的概念：二元论 法的本质：一元论 法的概念：实在法 法的本质：权力 社会 法学派 法的概念： 规则说、事实说 法的本质：利益 社会分析法 实际的法 方法论和 研究对象 价值分析法 应该的法 基本范畴 1、 2、 3、 1、 2、 3、 1、 2、 3、 自然 人性 普适 纯粹 科学 中立 活法 经验 利益
分析 法学派
规范分析法 法定的法
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西方法理学讲义
一、 西方的法律传统和法律哲学 （一）西方的法律传统 1、法律传统概述 法律传统是指一定国家、 地区、 民族或若干有着某种共同特征的国家集团的全部法律活 动的产物或结晶，它包括法律制度、法律实践和法律意识。 （1）法律制度：体现为印在书本的法律条文和判例（law in book） ，如宪法、行政法、 财产法、合同法审判制度等。 （2）法律实践：即行动中的法（law in action, living law） ，它不是指法律规制或 者法律所规定的行为模式。在有些情况下，法律规制并不反映人们实际的行为模式。前者是 一种理想，有时是一种模仿。在实际生活中起作用的仍然是这些国家的习惯法，是一种“定 势” 。 （ 3）法律意识：这是在法的制定、实施、法律教育、法学研究等全部法律活动中所积累 起来的经验、智慧和知识（legal theory） 。传统的法律意识是表现为一个国家或国家集团 的法律思想中的法律传统。 2、西方法律传统 西方法律传统是指起源于古希腊、古罗马，经过中世纪、文艺复兴、资产阶级革命直到 当地垄断资本主义的法律传统。它的特征是： （1）历史性：作为一个发展的概念，不同时段由不同内容： 古罗马、古希腊时期：法的相对独立性、私法的发达、法学家阶层的兴起以及伴随着的 法律解释的发达。 中世纪尤其是 11 世纪以后：多元法律体系形成，世俗法和教会法的二元论。 文艺复兴和资产阶级革命： 法治、 权力制衡、 政治多元化、 人权、 公法和私法的划分等。 当代：国家干预的加强，法官自由裁量权的扩大，公法私法划分的危及，制定法和判例 法的趋同等。 （2）相对性：相对于“东方的”法律传统而言。西方（the West）和西方的（Western） 是一个特殊的历史文化或者文明。从地理上看，西欧是西方的中心，往东有近东、中东和远 东。从宗教上看，源于古代希腊、古代罗马的基督教文明，相对于源于伊斯兰教、印度教的 文明。 从政治上看， 二战以后， 相对于共产党国家而言的资本主义政治制度和意识形态。 A、 建立在生产资料私有制基础上的资本主义法律传统， 区别于建立在生产资料公有制基础上的 前苏联、东欧的法律传统；B、法的相对独立性，不受宗教和其他社会团体的干预。以区别 于以伊斯兰教法和印度教法为代表的宗教法律传统；C、法治，即法在社会调整规范系统中 占据主导地位，以区别于在封建社会的、以中国法、日本法为代表的远东的法律制度。许多 西方学者称这一传统为自由主义的法律传统，法律具有高于政治权威。 （二）西方的法律哲学 法律哲
学即法理学（Jurisprudence） 。根据一般教科书的叙述，西方法哲学的历史经历 大致为：古希腊、古罗马——中世纪——文艺复兴和宗教改革——17、18 世纪开始的资产 阶级革命和建立国家——19 世纪的法哲学——20 世纪的法哲学等。发展到现在，由具有派 别繁多、自然法在战后复兴和三大法学鼎力又相互融合等特征。但概括起来，西方法哲学由 三个相互矛盾由相互影响的部分组成：价值理论、规范理论和事实理论。 1、法的价值理论。法律是从它之外的某些方面活动权威的。在不断变化的社会中，法
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律权威来源的合法性问题不可回避。 “法应该是什么”是西方法学的一个重大课题。法的价 值理论以古典自然法学、哲理法学、历史法学为代表，把法律同资产阶级革命时期所形成的 价值观念、自由、平等、人权等相互联系，并冠之以“自然法” 、 “绝对精神” 、 “民族精神” 等不同的称号，认为这些价值是法律追求的目标，也是判断法律好坏的标准。至于这些价值 本身，自由、平等、正义、人权等抽象的概念因时而变。 2、法的规范理论。这种理论把注意力全部放在对国家制定的法律的原则、规则、概念 和范畴的解释和分析上，并使之限于法律逻辑的范围内，与社会事实和法律价值全无联系。 它以分析法学、规范法学为代表，分析“法定的法律” 、 “法律本身是什么” 。 3、法的事实理论。主张从社会事实解释法律及其变化，至于究竟从什么样的社会事实 出发，各个学派主张又很不一样。他们一方面反对从抽象的价值出发研究法律，利用方面又 反对把法律的解释与分析局限于法律本身，主张研究“法律实际是什么” 。功利主义法学从 “趋乐避苦”的功利出发，现实主义法学从维持社会整体一致性的社会连带主义出发，社会 学法学从审判实践中法官可能受到的各种心理因素和社会不同利益的均衡出发， 经济分析法 学从所谓资源配置的“效益”出发，据以说明法律规则是怎样受到社会事实的制约的。 这样，围绕着“法律应该是什么” 、 “法律本身是什么” 、 “法律实际是什么”或者权利的 应然状态、法定状态、实然状态，西方法哲学就不断得以发展。本专题也就是以上述理念为 线索，摒弃其余的线索而展开的。 二、自然法学派 西方法理学的一个重要特征就是自然法（natural law）这一概念及其思想绵延不绝。 除 19 世纪一度衰落外，一直都很盛行。尽管不同时期、不同的思想家、法学家对“自然法” 的解释不同，但仅从字面上讲，自然法思想就是这样一思想：1、对法律进行分类。法律分
为自然法和人定法（实在法） ；2、对法律进行分层。自然法高于人定法，是衡量人定法的法 律。 （一）早期自然法：盛行于古希腊、古罗马 古希腊思想家最早使用“自然法”的术语，并确定自然法的基调或者方法论。根据有关 资料，最早提出“自然法”的是前 5 世纪诡辩学派的安提芬，这一时代的亚里士多德试图发 现支配宇宙的自然法。将自然法作为一个明确的概念提出的是斯多葛派（ “画廊学派” ）哲学 家的奠基者芝诺（前 350-前 260） 。在他的学说中包含着以下可供后世借鉴的内容： （1） 神或者理性支配万物。 古希腊哲学力图解释宇宙的本源， 均承认宇宙秩序的存在， 但称谓不同。诡辩学派的赫拉克利特提出“火是万物的始基” ，而火的运动又是由规律的， 是符合“逻各斯”即规律、命运。毕达哥拉斯提出“数”是万物的始基， “数的运行服从一 定的规律” 。中国古代也有类似的“道” 、 “气”之说。斯多葛学派把“自然”置于他们哲学 的核心，被视为“神”或者“理性” 。自然法的法则就是理性的法则。 （2）法律分为自然法和人定法，且自然法支配人定法。斯多葛学派的思想明显受柏拉 图“理念论”的影响。在柏拉图看来，世界有二，一为由具体的事物组成的肉眼可见的物质 世界，即“可见世界” ；一为由理念组成的理念世界，即“可知世界” 。二者是摹本和原本的 关系。理念派生出具体的事物。他举例“囚徒说” 。斯多葛学派之前的哲学家苏格拉底（前 469-前 399） 、柏拉图（前 427-前 347） 、亚里士多德（前 384-前 322）曾积极主张法是发现 的结果。例如，亚里士多德在《伦理学》中就提到“自然正义”的概念。他写道： “在政治 正义中， 一部分是自然的， 一部分是法律的， ——自然的是指在每个地方都具有相同的效力， 它并不是依赖于人们这样活着那样的提法而存在；而法律的则意味着起初既可以是这样的， 也可以是那样的。 ”也就是说，国家强制实施的正义，其基本成分不是国家自己精心设计的 东西，而是从自然中发现的东西，是对自然不变的模仿。 “自然正义”成为立法者遵循的规 范和指南。关于法律的发现观，美国学者考文在《美国宪法的“高级法”背景》中提到“恰
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当地说，所有的人法仅仅是宣布性的。它们可以改变原初正义的形式和运用方式，但绝没有 高于原始正义的内容的权力。 ” “国家的最高权力仅仅是公布法律，——严格来讲，只有上帝 才能制定法律。 ”苏格拉底、柏拉图、亚里士多德都确信存在着实在法的某些不变的标准， 并断言通
过理性的运用，可以发现这些标准。斯多葛学派也持同样的观点。他们认为： “理 性即自然法作为一种遍及宇宙的普世力量，乃是法律和正义的基础。 ” 但是，神、理性、正义等人定法的“原本”究竟是指什么呢？ 诡辩派说是 “强者之权力” 。 正义无非是对强者有利的东西。 柏拉图把人分为 “金” 、 “银” 、 “铜” 、 “铁”质料的，正义就是要这些人“各司其职” 。芝诺认为自然法是平等，维护人的 平等和尊严是正义的命令。这种思想被古罗马法学家发扬光大。在西塞罗、盖尤斯看来，A. 自然法是检验实在法效力的高级法。 “真正的法是符合自然的理性” （西塞罗） 。B.自然法是 一种普遍适用的规则体系，以区别于市民法。 “凡依靠法律和习惯统治的国家，都部分地运 用了他们自己的法律， 部分地运用了为整个人类共有的法律。 任何民族为自己制定的任何法 律都是该国所特有的法律。它被称之为市民法，因为它是这个国家特定的法律。而自然理性 在整个人类中确立的东西，则是为全人类平等遵守的。它被称之为万民法，因为它是万国适 用的法律” （盖尤斯： 《法学阶梯》 ） 。由于万民法是非罗马国家的惯例、规则和原则，反映了 法律的共性而具有普遍意义，所以盖尤斯认为它是自然法。它成为以后国际法的渊源。 C. 运用自然法来证明一切人生而平等。 “根据自然法，一切人生而自由” （查士丁尼： 《法学总 论》 ） ，有此得出了解放奴隶和男女平等的观念和法律。 （二）神学自然法 中世纪的基督教信奉一种普遍的世界观，即《新约全书》和早期基督教著作、教义所确 定的观念，法律观念为教会所支配，但是苏格拉底、柏拉图、亚里士多德的思想对许多古代 的基督教思想家产生了很大影响。 1、奥古斯丁的自然法 奥古斯丁（公元 354-430）是欧洲中世纪的哲学家、神学家，罗马基督教拉丁教父的主 要代表，主要《忏悔录》 、 《上帝之城》等百余作品。他对柏拉图的自然法理论进行改造。他 把法律分为神法（ “上帝的法律” 、 “永恒法” ，具有主宰性、普遍性、正义性）和人法（国家 的成文法或者习俗） ，并认为人法服从于神法。从而为教会高于君主进行论证。他的理论对 西欧中世纪的政治思想有巨大影响， 从西方法律传统的思维方式的继承这个角度上讲， 具有 重要意义。 2、托马斯﹒阿奎那的自然法 托马斯﹒阿奎那（公元 1225-1274）是西欧中世纪神学家和经院哲学家。他通过重新注 释亚里士多德的著作建立了全面系统的神学体系。 《神学大全》 、 《论君主政治》等是其代表 著作。他把法律分
为永恒法（上帝对宇宙秩序的合理安排，上帝统治宇宙的规范） 、自然法 （永恒法对理性动物的法律， 是永恒法指导人类的秩序的法律， 人的一切行为都与自然法有 关） 、神法（即《圣经》 ，它是对抽象的自然法的具体化和补充） 、人法（君主制定的法律， 包括市民法和万民法） ，并认为人法不得违反神法、自然法和永恒法。 （三）古典自然法 16 世纪欧洲许多国家开始对等级制度发起攻击，锋芒直接指向天主教的精神秩序和封 建主义的世俗秩序，国家主权学说奠定了世俗国家的基础。作为资产阶级革命的思想武器， 格劳秀斯、 霍布斯、斯宾诺莎、普芬道夫等开始宣传自然法理论。其中霍布斯的《利维坦》 、 洛克的《政府论》和卢梭的《论人类不平等的起源和基础》 、 《社会契约论》 、 《论法的精神》 等为代表。其思维脉络大致为：自然状态——自然权利、法则——社会契约——主权者—— 法律——现实模型。 1、霍布斯：
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自然状态：是人生而平等（心理、体力上的能力相等，在相等的时间获得智慧） ，但人 们为了获得同一种东西而竞争、猜忌和仇杀，出现了“一切人反对一切人的战争”状态，自 然状态极为悲惨。 自然法：自然状态的法律为自然法，由具体的内容，如信守和平、不许忘恩、合群、禁 止报复，实行“己所不欲、勿施于人”的原则引导人们避免战争状态。 社会契约：为抵御侵略需要“把大家的所有权利托付给一个人” ，于是订立社会契约。 其特征是：是人民间的约定，统治者（主权者）没有参与，因此无所谓违约（君权民授，但 君权无上限） ；人民转让一切权利给主权者，统治者产生后，人民的政治权利即告终结。 政治国家：君主国（主权集于一人） 、民主国（主权集于全体）和贵族国（主权集于部 分人） 。他主张君主制，现实模型就是克伦威尔的独裁统治。 2、洛克 自然状态：完备状态（是自由的状态，听命于自己的意志；平等的状态，没有一个人享 有更多的权利； ） ，享有自然权利（生命、健康、自由、财产的不可剥夺、不可转让的权利） 。 自然法则：即理性的法则，教导人们不得侵犯自然权利；自然权利是人定法的基础；允 许自卫。 社会契约：自然状态是有缺陷的（缺乏总所周知的法律；缺乏公正的裁判者；缺乏保证 执行的权力） ，导致自然权利极不稳定。人们受到威胁。为了避免威胁，人们订立契约，这 是立法权、行政权的渊源，政府和社会的起源，目的是保护自然权利。 分权学说：主权存在立法、执行、对外权力的划分，立法权是最高权力，
二权从属立法 权。但立法权不是绝对的、专断的。 （1）立法权的行使以人民的委托为限；以社会公共福利 为限。 （2）立法机关必须建立在公布的法律基础而不是临时的命令上进行统治； （3）立法权 作为最高权未经人民同意，不能取得任何人的财产； （4）立法权不得转授权； （5）立法权不 是最终的权力，因为人民始终拥有最高权力。 对比徐显明、孙笑侠等人提出的司法权的性质理论： （1）判断权，不是命令权； （2）被 动权，不是主动权； （3）中立权，不是依附权； （4）最后权，不是最高权。 现实模型：君主立宪制。人民制定宪法，君主是主权者。奠定了英国的君主立宪政体的 理论基础。 同霍布斯相比： （1）自然状态不同； （2）转让权力不同； （3）主权者地位不同，是否为 契约当事人？ 3、卢梭 自然状态：是“人类的黄金时期” ：是平等、自由、和平、寻找食物、相互爱慕。但不 平等导致了自然状态的瓦解 （私有制使贫富分化； 政治权力机构及官员设置产生了强者弱者； 合法权力变成暴力。 ） 自然权力：自由、平等、追求幸福、反抗压迫。 社会契约： （1）每个人全部权利让渡给集体。 “每个人都奉献，实际上就是没有奉献。 ” 个人与集体融为一体。 （2）政府与契约不相干，契约是自己与自己关于平等与自由的约定。 （3）共同体的责任是保护每个人的自由、平等，对任何一个人的侵犯就是对共同体的侵犯。 （4）社会契约的实质是公意，公意是政治权力合法性的基础；主权在民，这是国家的社会 根据。 政治国家：社会契约是政治权利的基础，其本质是公意（公共合意） 。唯有公意才能代 表自由和平等的法律所确定的公共利益、社会幸福。社会契约又是政治权力的根源，立法权 属于人民。主权者除了立法权以外，没有任何别的力量，即主权在民。主权不可转让、不可 分割、不可代表、至高无上。政府是主权的产物，人民有权根据具体情况推翻任何非法的政 权、暴政、暴君。
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徐亚文：西方法理学讲义
现实模型：只能是共和国。法兰西共和国。 古典自然法奠定了西方近代法治的理论基础。 （四）复兴自然法 背景：自然法在资产阶级建立国家后衰落。原因有二：一是古典自然法是革命的学说， 胜利后的资产阶级需要建设的理论；二是古典自然法是思辨的产物，受到科学主义的抨击。 二战后复兴，主要是对二战后的反思： （1）对法西斯制度的反思。那种“恶法亦法”的观念 助长了法西斯的气焰； （2）对现实政治制度的批判。美国 50 年代的黑人民权运动、60 年代 的反战运动、70 年代的水门事
件和 60-70 年代的经济危机，需要反思自由、民主的理论立 场； （3）联邦德国、日本的两个事件：纽伦堡审判和东京审判。需要找到实在法不存在的反 人类罪的因素。 标志：古斯塔夫﹒拉德布鲁赫（1878-1949）的理论转向。他是德国海德堡大学教授， 曾任魏玛共和国国会议员和司法部长。 战前是西方相对主义法学的代表人物， 战后公开批评 相对主义、实证主义转向自然法，促进了自然法的复兴。 《法学导论》 （1907） 、 《法律哲学》 （1932） 。 概况： 两个分支。 一个是新托马斯主义神学自然法的复兴， 一个是世俗的自然法的复兴。 1、新托马斯主义神学自然法 马利旦：美国普林斯顿大学教授，著有《人权与自然法》 、 《人和国家》 。参与《世界人 权宣言》的制定，呼吁发现人权的人类共同主张（不同意识形态的人们所共同接受的人权内 容和实践原则） ，主要包括： （1）人权的哲学基础是自然法； （2）人权分为自然法人权和实 在法人权； （3）人权分为绝对不可转让和基本不可转让； （4）权利的享有是绝对的，但权利 的行使受到限制。 2、世俗的新自然法 富勒：美国杜克大学教授，著有《法理学》 、 《法的道德性》 。 （1）法的定义：法是使人 类行为服从规则治理的事业； （ 2） 程序自然法： 自然正义的要求分为实体自然法 （外在道德， 是法的基本内容）和程序自然法（内在道德，法的具体制定和运用） ，法律不可违背内在和 外在的道德（自然法） 。 罗尔斯：哈佛大学教授，主要是《正义论》 ，对正义进行分类，完善的程序正义、不完 善的程序正义等。 德沃金：权利学说，著有《认真对待权利》 ， （1）公民有没有抵抗权？（2） “平权法案” 中的反向歧视问题。 比较：复兴自然法与古典自然法相比，存在明显区别： （1）古典自然法是革命的，复兴 自然法是改良的； （2） 古典自然法称自然法是永恒不变的， 复兴自然法称自然法是可变法的； （3）古典自然法是一种理念，复兴自然法是一种方法，对法律进行价值分析。 PS 古斯塔夫﹒拉德布鲁赫（1878-1949）的理论转向。 （一）二元论和相对主义 1、二元论：主张世界有物质-精神两个独立来源。以康德哲学为代表。康德认为，现实 （reality）和价值（values）是两个封闭的圆圈。换言之，对“应当”的陈述只能来自其 他“应当”的陈述，而不能来自事实的归纳。在观察事物时，需要把“现实”或者“存在” 时与应当与“价值”分开。 2、相对主义法学：在认识论上，夸大事物或认识的相对性，排斥绝对性和事物质的规 定性，否认客观的是非标准。如中国的
白马非马，古希腊的“人不能踏进同一条河流”等， 从而陷入不可知之论。 二元论在法学上的表现就是认为价值（应当）与事实（现实）的分离。正义、良心缺乏
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客观标准而不可能证明为公理。拉氏认为，应当的陈述只能由其他的应当陈述来证明。在关 于价值和世界的相互独立之间，不可能有科学的毫不含糊的决定。德沃金也持有这种观点， 在《认真对待权利》中文版序言中，他谈到，价值分为基本价值和派生价值。 “基本价值” 是不证自明的或者毋庸置疑的。 “天赋人权” 、 “主权神圣” 。而派生价值可以依靠其他的基本 价值推导出来。如： “私有财产不可侵犯”推导“知识产权应当受到保护” 。 （二）法律学说 1、法律分类 法律理念：法律的价值 法律概念：与法律有关的现实概念 2、法律理念 法律理念的最高价值是正义， “正义先于法律” 。它是绝对的，不可能来自其他价值的价 值；正义又是衡量实在法的正义，而不是由实在法衡量正义。 法律理念的第二因素是功利，而功利与国家目的有关。受德国国家主义影响，他强调讲 法律的目的时，必须讲国家的目的。 “因为法律或者法律的主要部分是国家意志，所以，法 律的目的和国家的目的时不可分开的。 ” （意志论有很多种变体：神的意志（阿奎那） 、人民 意志（卢梭） 、国家意志（霍布斯） 、党的意志（彭真） 、民族意志（萨维尼）等） 他对孟德斯鸠和卢梭之间的对立给予了分析： 卢梭的人民意志的出发点是个人主义、自由主义，在政治哲学上是人权，它是国家存在 的政治前提。 “任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利。 （1789.人权 与公民权利宣言） ” 。 孟德斯鸠的国家意志：先于国家的个人自由已经交给国家，即多数人的统治。法律要体 现国家意志。 对社会主义的看法： 社会主义源于对政治、 公民平等和社会经济部平等之间的对立状态 的批判，而这种对立正是民主、自由、个人主义的实质。社会主义要消灭产生社会不平等的 根源即私有制。社会主义从经济学上看是反对个人主义的，因为它要求个人服从社会调节。 但从法哲学观点看仍旧是个人主义的，因为这些调节最终还是服务于个人。 3、法律概念 “法律代表一种秩序， 不能把法律交给意见分歧。 必须有一种凌驾于一切意见之上的秩 序。 ”因此，法律理念的第三个因素就是法律的确定性。法律是实在的、确定的正确标准。 从实在法的功能看，法律的确定性最为重要，是法律的第一性的任务。 正义是绝对的、不用争论的，也是争论不
清楚的； 功利与国家目的相关联， 受自由主义、 民主主义、 社会主义和保守主义的政治理论困扰； 唯有法律的确定性才能代理秩序。 因此，当法律的正义性与确定性冲突时，应服从法律的确定性。 “恶法亦法”的另外表 述。表明了对法律秩序的推崇。 （三）理论转向的直接动因 德国法西斯政权的暴政， 使拉氏在思想上发生了剧烈变化。 他批判价值相对主义和实证 1 主义，转向自然法，直接与德国纳粹时代的两件案件有关。 法院采纳了拉氏的观点：这些
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一个案件是妻子告丈夫：1944 年，为了达到离婚的目的，一个德国妇女向纳粹当局告发：在家休养的丈 夫讲过有损于希特勒的话。根据 1934 年纳粹的法律其丈夫被判处死刑，但未被执行。1947 年，该妇女在 联邦德国的法院被控犯有“非法剥夺他人自由罪” ，罪名成立。法院认为：尽管其丈夫是按照纳粹政权的一 项法令判刑的，但该法令“本身违反了一切正直人类的正当良心。 ”另一个是纳粹军官的战争期间的罪行： 1945 年，一个纳粹军官开枪射杀了窝藏犹太人的德国公民。战后的 1951 年联邦德国对其审判。问题是： 被告能否因执行国家社会党的法律而逃避自己的罪责？法院否认了执行命令行为的合法性。法院援引了拉 氏的观点： “一个完全否认平等原则的实在法丧失了法律性质。 ”对于“希特勒的任何有关法律的宣告都可
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纳粹军人所根据的法律是违反基本道德原则的，因而是无效的。这也是自然法复兴的论据。 这样，案件处理引发了法学的划时代的的变革。拉氏的观点归纳为： （1）法律必须有绝对的 价值准则； （2） 法律实证主义有利于法西斯政权的权力滥用； （3） 在实在法与正义的关系上， 如果一种法律规则对正义的侵犯已经达到了不能容忍的程度时，它为“非法的法律” 。他的 这种转变散见于论书中，对西方法律实践有巨大的影响，并在西方引起长期的论战。 三、分析法学派 （一）背景：19 世纪中叶 1、 古典自然法的衰落。 资产阶级用来对付封建制度的武器， 现在开始对准资产阶级了。 2、法律原则具体化的时代要求。国家建立后需要将法律理想转化为原则、规则和具体 的操作程序。 3、实证主义哲学的理论基础。 实证主义作为思想体系和方法论可以追溯至人类思想的早期。其特点是研究“存在的” 东西，追求“确定的”真理。 15 世纪 50 年代， 由于近代自然科学的发展产生了唯物主义。 自然科学主要集中在力学、 数学。耐普尔发明了对数，迪卡尔创立了解析几何，牛顿和莱布尼兹制定了微积分，伽利略 发现了自由落体
定律， 刻卜勒发现了行星运动的三个规律， 牛顿在总结以往力学和天文学成 就的基础上提出了力学的三大定律和万有引力学说，创立了古典力学。1560 年在罗马成立 了“自然奥秘学院” ，英国在 1645 年成立了“无形学院” ，定期在伦敦、牛津聚会，后在国 王的同意下正式命名为“英国皇家学会” 。自然科学的成就反映在哲学上，在 16 世纪末到 18 世纪中叶，在欧洲哲学史上形成了近代英国的经验论、欧洲大陆的唯理论。 英国哲学：偏重于实验分析，提出经验论的认识论，在方法上用归纳法。它以培根创立 者（唯物经验论+归纳法） 、霍布斯为发展者但有错综复杂，洛克为集大成者，并最终走向了 唯心主义的休谟的不可知论。 大陆哲学：总结数学演算的成就，提出唯理论的认识论，在方法上运用演绎法，代表人 物有法国的笛卡尔、荷兰的斯宾诺莎、德国的莱布尼兹。 而实证主义（positivism）作为一个术语则是 19 世纪和 20 世纪的概念，它有法国哲学 家孔德创立。他将唯物主义、唯心主义都称之为形而上学，认为自己的哲学超越形而上学， 以实证的事实为根据。实证主义分为经验实证主义和逻辑实证主义。 经验实证主义： 用可以观察到和描述的事实来概括或者检验命题和概念， 主要方法有社 会调查、资料统计和定量分析、历史考察等。它认为：经验提供科学的内容，逻辑提供语言 即科学的形式，两者共同构成规律和理论。 逻辑实证主义： 以感觉经验为基础， 以可以操作的逻辑形式来检验或推导出概念和命题。 科学论据不仅从经验获知，也直接从理论获知。这种哲学渗透到所有领域，对法学也产生了 影响。 法律实证主义（ Legal Positivism ）或分析实证主义法学（ Analytical Positivism Jurisprudence）一般而言不是指一个独立的法学派别，而是泛指以实证主义为哲学基础的 各种法学。 它包括两种： 分析实证主义法学和社会实证主义法学。 它们都以研究事实为依据。 如果这种事实指实在法规则（人定法） ，则属于分析实证主义法学；如果指法律规则之外的 其他社会因素，那就是属于社会实证主义法学（法社会学） 。 现代西方法理学所称的实证主义法学通常指分析实证主义法学。它为 19 世纪英国的奥 斯丁创立。其基本思想是：严格区分“实际上的法律” （law as it is）和“应当的法律” （law as it ought to be） ；强调对法律概念的分析，依靠逻辑推理来确定可以适用的法律，
以被认为是具有法律规范效力的规范”的观点，法院认为： “法律界成员的自甘堕落以献媚于一个专制者， 从法治的观点看，这种论点是不值一驳的。 ”
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以及否认法律和道德之间的必然联系。有的法学家把分析实证主义法学的任务归纳为两项： 认识法（法是出自文明社会占统治地位的政治权威的规则）和注释法（法的含义只能从规定 中引出，而不能从抽象的正义或者道德观念中引申出来） ，或者两项主张：第一，任何道德 因素都不可以进入法律定义；第二，法的概念由可以观察到的标准（立法、判例、习惯）确 认。存在的只有实在法而没有自然法。法律是一回事，法律的善恶又是一回事。 （二）代表 边沁和奥斯丁是鼻祖， 凯尔森在此基础上创立纯粹法学， 哈特、 萨默斯创立新分析法学。 1、边沁（1748-1832） 边沁是英国近代史上著名的法学家， 它的法理学主要是现代功利主义、 法学二元方法论 和法的概念。 （1） 功利主义法学： 立法的任务是以最大多数人的最大多数快乐为标准的； （2） 法的二元论方法： 区分实际的法和应当的法。 法学分为注释法学 （法是什么） 和评论法学 （法 律应当是什么） ；这是分析实证主义法学的信条； （3）法律的概念：法是国家权力处罚犯罪 的威吓性的命令。 2、奥斯丁（1790-1859）为伦敦大学法理学教授。 （1）法理学研究的范围：法理学研究 实在法或者严格称谓的法， 而不考虑其好坏。 主张法理学的主要方法是分析而不是评论或者 批判， 故名 “分析法学” ； （2） 法律与道德无关： “法律是一回事， 它的优缺点是另外一回事” 。 这就是著名的“恶法亦法” 。一个法律尽管在道义上是十分邪恶的，只要以适当的方式颁布 就是有效的； （3）法律的定义：法律是无限主权者的命令。是法的“命令说”的源头。 3、凯尔森奥地利人，美国哈佛大学教授。他将实证主义推向极端，创立了纯粹法学或 者规范法学。 （1）方法论：研究法是什么，把一切不是法的因素排除出去，以免法律遭受外 来的影响。他认为，在研究实在法方面，边沁把“功利” 、奥斯丁把“命令”放入，不够彻 底。他要建立一个纯粹的法理学。纯粹（pure）就是设法从对实在法的认识中排除一切与之 无关的因素，特定的法律科学必须同正义哲学（自然法）区别开来，必须同社会事实（社学 会）区别开来。 （2）法律的定义：法律的定义有政治的定义和科学的定义。政治家是使法律 概念服从特定的政治、道德理想（如：法是自由，法是平等） ，科学家需要摆脱价值判断， 给出一个任何法律都适用的定义。法律“是人类行为的一种秩序” （法是调整人们行为的， 因而它建立一种适合秩序）和“社会组织的特殊技术” （区别于道德、宗教、政治
秩序，是 一种强制秩序） 。 （3）法律规范：法律规范是指规定人们“应当如何行为”的命令，因此， 法律由效力和实效的区别。前者是法律的特征，指人们应当依据规范的规定行为，它是法律 的特征；后者是人们实际行为的过程。他区别了规范等级（位阶） ，每一个规范效力的理由 都来自另一个更高的规范。最高规范是“基本规范” ，这些规范由于效力可以追溯因而构成 一个规范体系（宪法——刑法——刑事判决） 。但是，当我们问到为什么宪法是有效力的？ 我们就会找历史上第一部宪法。 “第一部宪法”是一个理论假设，表明了其理论的不自信。 他的研究方法使得法律存在于没有社会目的、社会效果的“真空”中；法律效力、规范等级 的命题具有法理学意义。 4、哈特（1907-1993）是牛津大学法理学教授，他探讨法理学方法论、法的概念、法的 性质、法律责任等，主要有《法的概念》 ，创立了语义分析法学。 （1）最低限度的自然法： 为了弥补理论缺陷转向自然法。认为人类有一个自然目的（生存和继续生存） 、五个自然事 实（脆弱、大体平等、有限利他主义、资源有限、理解力有限） ，这就需要最低限度的自然 法。 不参照任何特定内容或者社会需要而以纯粹形式去定义法律、 规范的等级体系是不适当 的； （2）语义分析法：通过对语言要素、结构、语源、语境的把握澄清混乱、求得真知的实 证方法。 把语言与特定的思想文化环境中结合起来才能澄清混乱。 语义分析的创立者是维特 根斯坦， “不弄清语言的含义，就没有资格讨论哲学。 ”哈特指出：法学家不应在定义的脊梁 上建立法学理论，应当致力于分析法律语言产生在实际生活中如何运用。人权、正义等不能
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抽象地讨论。他把自然法学、社会学方法引入法学，创立法律的语言研究，提高了分析法学 的能力。 “打断” ； “像你一样” 四、社会学法学 （一）定义：社会学法学（Sociological Jurisprudence） 、法律社会学（Sociology of Law）一般是同义语，被视为 20 世纪 30 年代西方法学领域的最大成就和最大事件。在具体 含义上，它有以下几种： （1）以社会学的观点和方法研究法律，强调法律是一种社会现象， 在社会中研究法律，研究法律与社会其它现象的相互作用； （2）强调“法律的社会化” ，强 调法律由“个人本位”向“社会本位”的转向； （3）强调法律的实行、功能和效果，研究法 律的实际运行、实际效力、实际作用和实际效果，从而弥补了以往法学的盲点。 （二）背景：思想变化导致立法、司法领域的变化。 思想背景
是法律社会化潮流。19 世纪西方资本主义由自由时期向垄断时期过渡，社会 矛盾激化。资本主义制度与理想的自由、民主差距越来越大；工业革命的公害严重，迫使国 家由“夜警” （资本的守夜人）变成“交警” （社会的调控者） ，转而解决劳动、教育、福利、 经济、环境等问题，法律“社会本位”趋势明显。法律使个人利益与社会利益相联系，形成 了一股法律社会化潮流。 表现有二：在立法领域，产生了劳动法、社会保障法、环保法、消费者权益、公共交通 法、经济法等社会立法，保障社会整体利益。在司法领域，用社会利益、系统工程的观点解 释、审理案件，力图用法律解决社会问题，使法律立足于现实社会，不能仅仅限于分析法律 的结构和要素。 （三）阶段 在西方法学史上， 休谟提出应该在社会关系中理解法律， 指出不断变化的社会制度起源 于社会常例，而不是人性。法国的孟德斯鸠一直试图探讨社会环境对法的影响，强调气候、 地理、国土、人口等自然条件对法律制度的影响。德国的梅因、萨维尼作为历史法学派，强 调法律与社会历史的联系，预示着社会学法学在历史上的最初探索。 而西方普遍认为， 社会学的理论和方法运用到法学是社会学法学产生的根据。 法国的孔 德（1798-1857）作为实证主义哲学和社会学的创始人，认为实证主义是将知识建立在经验 基础上，哲学应该以“实在的事实”为根据。社会学为他首次使用，是指关于社会秩序和社 会进步的科学。此外，英国的斯宾塞、奥地利的龚普洛维奇、美国的沃尔德等人也积极探索 并使用“法律社会学”的概念。但把法的社会根源、法的社会功能、法的社会效果等联系起 来则是 20 世纪以后的事情。 第一阶段：20 世纪 30-40 年代 庞德、坎特诺维茨把社会学方法引入法学，制定社会法学的行动纲领，为理解法律与 社会提供基础。 罗斯科﹒庞德（1870-1964）是社会工程法学的代表人物，是把社会学引入美国法学 的先导，是 30 年代美国的官方学说，并对中国当时的立法产生影响。他为法律社会学制定 了行动纲领： （1）研究法律制度和法理学说的实际效果； （2）研究使法律制度生效的社会手 段（以往的是逻辑、惯例、正义等） ； （3）对法律史进行研究，研究过去的法律如何在社会、 经济、心理条件下成长起来； （4）研究使个案得到公正解决的方法。 坎特诺维茨（1887-1940）是欧洲法律社会学的代表。在庞德发表社会学纲领之前， 他在德国做了《法理学和社会学》的演讲：法理学是有关价值的科学，社会学是有关事实的 科学。没有社会学的法理学是空洞
的，没有法理学的社会学是盲目的。两者需要结合。抽象 的逻辑演绎不足以解释法律、条例。 第二阶段：20 世纪 40-60 年代 两者开始结合并展开具体研究，但主要集中在问卷、统计、心理测量和法官行为调查
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等社会学技术方法的运用，忽视了理论研究。 第三阶段：20 世纪 60 年代以后 重视理论研究，恢复到庞德的“正统社会学法学”的轨道，对法的作用、合法性（法 治） 、正义、事实与价值、法与社会变迁（法制现代化、全球化）等内容展开研究，并提出 结构主义、行为主义、社会规范分析等基本方法，并把计算机技术引入法学研究。到目前为 止，社会学法学尚有社会连带主义法学、社会工程法学、利益法学、自由法现实主义法学等 分支。 （四）代表 1、狄骥（1859-1928） ，法国波尔多大学教授。 （1）社会连带关系。社会连带是一个 永恒的事实，分同求的连带（共同的需要）和分工的连带（相互交换） ，它是人类一切社会 基本事实和社会存在的基本条件，是社会规范的基础、内容和目的。社会连带产生三种社会 规范：道德、经济和法律。法律是上升为约束力的道德和经济规范。 （2）对国家权力和个人 权利的批判。根据国家主权观念，国家是主权主体，通过立法命令人民。因此，国家的目的 就在于组织国防抵御侵略，设立警察维护治安。但是，19 世纪以来，随时经济、社会发展， 这两个观点被推翻， “国家主权”应该让位于“公务观念” ；个人权利被社会连带责任即社会 义务取代。 2、 埃利希是奥地利的自由法学 （Jurisprudence of Free Law） 、 “活法” （Living Law） 理论的代表。法的中心不在于立法、法学、司法判决而在于社会本身。与条文相对的是“活 法” ：人类组织（商会、教会、学校、社会团体）的内在秩序支配着社会实际，它存在于司 法决定、商业文件、社会组织和日常行为中。法官不仅要了解法条，还有了解“活法” ，要 运用“自由判决的方法”去发现法律、适用法律。这个学派的特征是： （1）反对成文法是法 的唯一渊源，重视“自由法” 、 “活法”的作用； （2）主张扩大法官的自由裁量权，允许法官 根据正义原则、习惯进行判决，创制法律。 3、庞德是美国哈佛大学的教授，与奥列佛、霍姆斯（法律的生命不在于逻辑，而在 于经验） 、卡多佐等大法官一道推动了美国法律社会学的发展。他的著作《通过法律的社会 控制》的观点主要有； （1）法学是社会控制之学。他把法律比喻为社会工程，工程是作为体 系而活动。立法者、法官、法学家就应像工程师一样，根据他完
成的工程的质量优劣来判断 他的才能，而不是根据他的工作是否符合一个传统的理想来判断。换言之，要以社会效果来 衡量法律，而不是以正义、自由等来衡量法律。 （2）通过法律控制社会。由于资源费有限性 和人类需求的无限性， 人的相互合作的社会性和个人主义的本性， 使得社会秩序成为社会生 活的首要价值。实行社会控制的手段主要有三种：法律、宗教和道德。早期很难分开，从 16 世纪以后，法律成为社会控制的首要工具，辅之以宗道德和教育。在现实社会中，法律 是实现社会合作本能与利己本能保持均衡的有效手段。 （ 3） 主张 “法官造法” 。 法律有三类， 一是制度，二是作为司法判决的资料、依据和指示，三是司法、行政的过程。法律是一种制 度，是依据一批在司法和行政过程中运用权威律令来实施的高度专门形式的“社会控制” 。 五、西方三大法学流派提出的问题 （一）法学的对象问题：法律现象存在的三种形态 法的应然与法的实然（法定、实在） ，如人权的三种形态（应有权利、法定权利和实 际权利） （二）法学方法问题 价值理论、规范理论和事实理论 （三）法的范畴问题 1、自然法与实在法 2、法的价值与法的事实
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3、法的效力与法的实效 4、善法与恶法 5、合法性（legitimacy）与合法律性（legality） （四）法学的基本命题 1、法学是科学吗？ 2、法律的本质究竟是什么？ 法律是一个解释的概念，存在着本质主义与非本质主义的解释。 3、解释法律问题的基本视角。 宗教解释、规范解释、权力解释、语言解释、性别解释等。 法学流派 自然 法学派 本体论 法的概念：二元论 法的本质：一元论 法的概念：实在法 法的本质：权力 社会 法学派 法的概念： 规则说、事实说 法的本质：利益 社会分析法 实际的法 方法论和 研究对象 价值分析法 应该的法 基本范畴 1、 2、 3、 1、 2、 3、 1、 2、 3、 自然 人性 普适 纯粹 科学 中立 活法 经验 利益
分析 法学派
规范分析法 法定的法
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