经济与
法
卫过防的罪当过形
式梅容 中南财李政法经大法学硕士学【
摘要 】卫防当的罪过形过在式国外立法内及以理上论都较大争有议 ，通说认为卫过防的当过形式不可能包含直罪故意接。本通过理文结论 合际来进实步进一论证， 行出得防卫过的当罪形过式不在侵法害人防卫对人实了施续侵害连场的应当包含直接合故 意 【。键词】关 防过卫 罪过形当 式接直意故防 卫的 在目法理论刑和务实中， 界对卫过当的罪防形过式在着较大争论 。 存在认定上， 其的有定为间认故意接， 的有认为定疏大忽意过失。 的现有 的法刑定规未给我们并供提个满一和意信的服案，答而众多 似相案的 得不不 件在认定主观罪过引形式上的不最同终致量刑的轻重不导，一 我们起够足重的视。 该结 果反映到观主就上防是卫的人行为目的。 保而合护法益权制止或不法 害侵是促仅使行为实人施当过行或损为不法侵害害的人身和财 人而进实对现法不侵人的害身或财人造成产损目的的害内动 产在为行， 接直故防意过当行卫人的防卫目的就为力和 心起内因因此。可以， 是说保在护自己的机动支的配下追求对害人侵的身或财人产成造损的 害果。 结者笔认为，在防卫 当这种特过殊性犯罪行的中为 ，行为动和机为 行。追“求侵对害的人身人目 的是一彼此个相互透、渗 不分可离统一的 体防“卫” 这种目 在 的机的动支下配是具不有社 财或产造损害成的结”果“ 保在自己护的机动的配下追求支侵对害人 危会害性的因此。以可 说“当性”正 。 没并丧有失目的的的 人或财产身成损害的结造” 果防卫“的 ” 目过对通“直接 意”故 和概念的分析 ，我们不看出， 难直 故接意在防卫当过观罪过形主中式是全完有扎根和长的生环境 。 的因此笔 认为者卫防当罪过形过式排不除直故意的观接点可以成立是的。
一、
卫过当防的罪形式过：
“ 正当卫明显防过超我 国9917年修 订后刑第法 0 2第条 2款定 规就当负事责任刑 但是，应减轻或当除免处 要限度造必重成大危害， 的” 罚。 国刑法我理界对论卫防过的当过形罪有诸式多争，议 归起纳来 要有： 主第一种持点的学者认观，为防卫过当的罪 形式可过以疏是大忽 的过意失 过、于自信过的失 ，可以是也接间故，意 但能不是直接意。故持第二 观种的学者认为，点 卫防过当罪过的式既形存故在意，
也存防 卫过当的罪形式过能只过是 。失 过失在。第三种持观点学的者为，认持第四 观种点学者的为认， 防过当的卫过形罪只能式是疏忽大的过 故意意过于自和的过信都失不能成为防卫当的罪过形式过。 持五种第 失， “明显观 点学的认者为 ， 1在99 7刑年法正当将卫防限的度条修改件 超过必为要度造成重大损害 ” 限，后 卫过防的当过罪式形能是间接故只意。 第六种持观点的者学为，认防卫过 当有种情况， 一两是过的防失 过当卫， 指出只并能出是于疏忽大的过意失 二是；外意件的防卫事当过 ，认为某在案件些中， 为人行对当结过果的现出仅不未见，预 也法无 预，见故为 意外件 。 其中事接间意故过与并存说是刑失法的中通说 。在确防定卫当罪过我们首先应当鉴 别故与过失 。意我国刑法理论 界存在以下种几过 ，时 准标：结 果准标说；行 标为说；准双重 准说 标 在。分我析国各种体具 不能脱离刑法犯于关罪过基本内的容具体规。定 面 罪下的主罪观时，过“ 防卫思 ” 意者便是以防卫过笔当 的之础上， 结基合果结标准来说行进 探析
。三 、卫防过当不排直接除故的价值
意刑从事政策角度来看，的立 法对者防权设卫定一了定的限， 制是正 于出障保侵害人人权的考虑，但 是果如出于将接故直意施防卫过当 实则于不当等大 扩行的人为按照般的一直故接意犯罪行为人处的话理， 侵了人的权利害 ，而弱削了防卫当行为人的过防卫权 。 从本根说上，科 应当充分在虑了不法侵考人的害权之利，后对 有所学的正当 防制卫，度 危到国家及 社会、、公民 人个益的权紧不法迫侵害均应赋其适当予的防 最大限度以地鼓公民励义勇为见， 护公维共秩、 保护社序。 卫权会，从 刑司事的法角说度，法 律有没确规明定防卫当的过主观过罪 形， 式意着味法立对者司者的良法好期。 但待实事，上司 法往往者易受 容普认遍只要是为出于接直意故实施的防 理卫界论的权威思想所响，影 应当减轻“免除处 或过当为行就不可还能是防卫过当，更不 可适能用 ” 的条款罚 ，这一刀切种分类方法既的没有律条文法根的，据 也没有 实的扎理基论础 ，是不取足的 。很多者学出正当防卫指、 紧避急等行险为所以不这刑事负任责 是，因为它 们违法是性阻行却为， 而不排是社除会害危的性为。目的行的正当 无性疑是的人心理动的一个基活内本， 它不是人心理容活的全部，动主 心观理活动的本内容基和基本实是事人的识意和志意。 目正的当性基 本是一种价上判断的性质反值。 价值判断的映标准不总但存是在 着为人行自有的值判价在法律上断不并
具有对绝正的确考参 价元多性，值 ，在现 生活实认中识错的现象还误是免难。的 同时为更要重的 ，的目 的当意正着味行人为自对己为不行具社有危会性的一种主害观判， 断行为但在客观上否是具有实在社会危害性的 并，不是以行人驶的意 为转移的。志行的社为会危性不需害纳入到要为人的意识行之中的观 在点法理刑上已得到论了分的充证论 行为。人以自己为行的为不具有 社会危并害，性 没并有响影消和行除人对为自己的行为性 、 行为对质象 以及在这一认和基识上形成础意的因素。 志果如行为 果的结认因识， “防卫意思素” 当防卫正可都不以 作为行为以成立的必要要件的话 防， 卫“正当” 的， 样这来 过当一更没有就理由一定要查出为人目行是的否 是既节了约司资法， 也源以更可平加衡接故意直卫人防连续侵害行和为这同时 也明说了防卫当的主观罪过过形中是完式没 全人自各的利益，有 要必除排直接故的意。 考参献文 ［ ：1高铭暄］： 《编新中国刑法学 上（册 》 ）， 国人中民大出学社版199 9版年。［ 2］卫东 ：彭 正当防卫论《》， 武汉 学出大 200版 1版年。［ 3］张明楷 ：《 刑法（学 ） 》上 ，律出版法社 9197 版 ［。4］ 利平 ： 子防《卫过的罪当过式形》 ，《学评论法》1 894 年第 2期。 ［ 5王］政勋 ：正当防《卫论》 ， 律出版社 200法0年 。版［ 6］雨甘 ：沛《 法刑学专论 ， 北京大学》出社版 918 年版。9 7］高铭［ 暄： 《刑法原理》学 ，中国人大学出民版社 9193年 版 ［ 8］。槐植 储： 《美国刑》 ，法北 大京出版学 社9169 年。版 9］金其高［ ：《 犯学》罪， 中 国正方出社版 002 年4。 ［ 1版］ ： 《破坏0市经济场秩概论 》序， 杨 兴 培中央文出献版 2000 年 版社 。 ［11 ］： 《犯罪构论与成犯阻罪却事由的系 》关 中国《法大政 杨兴培 0202 年 第2 。 学学期报 29》
5、二防卫过当罪过 形式排不除直故意的分接析1
“．直故意接”。行为 在人实犯施行为罪时主上是否观出直接于故 看行为要人否认是识了危害社会到的果结 以，及行为对其人已认 意，经 “害社危会的果 结 ”标 的到识结的是果抱否极追求的积理态度 。心 对 准 ，通说学者的采取了们人个观主准标 。直接意故罪犯行的人对自为 有出于直接些意故罪的行犯为认识人到己行为 结果是的害危社会，的 了行其为的结是具有果会危社害的 。 性直接意概故中所指的念种这“危害社会的 结果” 采取的是 社会客标准观，即行 人只为要认到识行 其会产生某为结果，种而 种结果这立法者看来是在社对有会害的危 直接， 意故成的立识认因素条
件就经已具了 。 备以将上析应分到用卫过当理防论中便能够翻持推说学者们通最 —的 直—故接意的的犯目性罪防卫同 过当 目 的 的 正当性 不相有力论据 — 。容既然直故意接不求行为人要一定认要到自识的己为是对行社会有害 ， 也的不就能对地绝直接说意故目的一的是非律正当的、 犯罪性的、 造“重大成反 社的会。防在卫过的当情下，况 危害社会结果就的表现 在是立者法从社客会标准的观角度而言的 防，过当出于直卫接意故 损”害的情形 ，下 防卫已经人料预到其行为有可了能会生致产不侵法人害重伤或 者亡的结死果， 但并不认其这种结为果社会有对何任的危害性， 遂 此其时主观面在方认因识上素完是符合全 积极求这咱追结的果生发 直，故接意的求的， 而要种这况下情，直 故意接的犯罪性非与防目卫的 的当性正便一种极其特殊以而确实存又在形式的统成一一个体整了。 2 “防．卫的目” 。防卫过将主当观罪过式形除排接故意，直持此观 的点者学们有一还个主要的据， 论即当防过人卫对后最造成不侵法害然而直接故意的 人伤亡 重等损大的害果是结抱任放者排斥心理的，或意志 因要素行求为人要对果结的发抱希望生追求和的心，理 此， 因卫防过 当为不行具备可成以立直故接意的意因志条素件。 者笔为认，这个 “过当在防卫的人海脑， 保护合法中益权理 很由难站脚 住有。者学指出 仅是其防卫为的动行， 而不机是卫行为防的目的 ，说通其将视防为卫行为 目的的错是误的 。因为动是机推人动行为以追求去种目某的内在 的目则是在的定动一机下， 希望过通施实种某行来为 达力动和心内因起 ，”到 某种果结的理态度心。 笔者 同赞观点，此 因为防过卫当犯罪既结是 果， 也犯是目犯的，过当行 为客观上是防卫在实施人的对不侵法害人的 重“大损害” ， 为行结果的确实是造也了成 身人或财造产成害损行的为
，
经济与
法
卫过防的罪当过形
式梅容 中南财李政法经大法学硕士学【
摘要 】卫防当的罪过形过在式国外立法内及以理上论都较大争有议 ，通说认为卫过防的当过形式不可能包含直罪故意接。本通过理文结论 合际来进实步进一论证， 行出得防卫过的当罪形过式不在侵法害人防卫对人实了施续侵害连场的应当包含直接合故 意 【。键词】关 防过卫 罪过形当 式接直意故防 卫的 在目法理论刑和务实中， 界对卫过当的罪防形过式在着较大争论 。 存在认定上， 其的有定为间认故意接， 的有认为定疏大忽意过失。 的现有 的法刑定规未给我们并供提个满一和意信的服案，答而众多 似相案的 得不不 件在认定主观罪过引形式上的不最同终致量刑的轻重不导，一 我们起够足重的视。 该结 果反映到观主就上防是卫的人行为目的。 保而合护法益权制止或不法 害侵是促仅使行为实人施当过行或损为不法侵害害的人身和财 人而进实对现法不侵人的害身或财人造成产损目的的害内动 产在为行， 接直故防意过当行卫人的防卫目的就为力和 心起内因因此。可以， 是说保在护自己的机动支的配下追求对害人侵的身或财人产成造损的 害果。 结者笔认为，在防卫 当这种特过殊性犯罪行的中为 ，行为动和机为 行。追“求侵对害的人身人目 的是一彼此个相互透、渗 不分可离统一的 体防“卫” 这种目 在 的机的动支下配是具不有社 财或产造损害成的结”果“ 保在自己护的机动的配下追求支侵对害人 危会害性的因此。以可 说“当性”正 。 没并丧有失目的的的 人或财产身成损害的结造” 果防卫“的 ” 目过对通“直接 意”故 和概念的分析 ，我们不看出， 难直 故接意在防卫当过观罪过形主中式是全完有扎根和长的生环境 。 的因此笔 认为者卫防当罪过形过式排不除直故意的观接点可以成立是的。
一、
卫过当防的罪形式过：
“ 正当卫明显防过超我 国9917年修 订后刑第法 0 2第条 2款定 规就当负事责任刑 但是，应减轻或当除免处 要限度造必重成大危害， 的” 罚。 国刑法我理界对论卫防过的当过形罪有诸式多争，议 归起纳来 要有： 主第一种持点的学者认观，为防卫过当的罪 形式可过以疏是大忽 的过意失 过、于自信过的失 ，可以是也接间故，意 但能不是直接意。故持第二 观种的学者认为，点 卫防过当罪过的式既形存故在意，
也存防 卫过当的罪形式过能只过是 。失 过失在。第三种持观点学的者为，认持第四 观种点学者的为认， 防过当的卫过形罪只能式是疏忽大的过 故意意过于自和的过信都失不能成为防卫当的罪过形式过。 持五种第 失， “明显观 点学的认者为 ， 1在99 7刑年法正当将卫防限的度条修改件 超过必为要度造成重大损害 ” 限，后 卫过防的当过罪式形能是间接故只意。 第六种持观点的者学为，认防卫过 当有种情况， 一两是过的防失 过当卫， 指出只并能出是于疏忽大的过意失 二是；外意件的防卫事当过 ，认为某在案件些中， 为人行对当结过果的现出仅不未见，预 也法无 预，见故为 意外件 。 其中事接间意故过与并存说是刑失法的中通说 。在确防定卫当罪过我们首先应当鉴 别故与过失 。意我国刑法理论 界存在以下种几过 ，时 准标：结 果准标说；行 标为说；准双重 准说 标 在。分我析国各种体具 不能脱离刑法犯于关罪过基本内的容具体规。定 面 罪下的主罪观时，过“ 防卫思 ” 意者便是以防卫过笔当 的之础上， 结基合果结标准来说行进 探析
。三 、卫防过当不排直接除故的价值
意刑从事政策角度来看，的立 法对者防权设卫定一了定的限， 制是正 于出障保侵害人人权的考虑，但 是果如出于将接故直意施防卫过当 实则于不当等大 扩行的人为按照般的一直故接意犯罪行为人处的话理， 侵了人的权利害 ，而弱削了防卫当行为人的过防卫权 。 从本根说上，科 应当充分在虑了不法侵考人的害权之利，后对 有所学的正当 防制卫，度 危到国家及 社会、、公民 人个益的权紧不法迫侵害均应赋其适当予的防 最大限度以地鼓公民励义勇为见， 护公维共秩、 保护社序。 卫权会，从 刑司事的法角说度，法 律有没确规明定防卫当的过主观过罪 形， 式意着味法立对者司者的良法好期。 但待实事，上司 法往往者易受 容普认遍只要是为出于接直意故实施的防 理卫界论的权威思想所响，影 应当减轻“免除处 或过当为行就不可还能是防卫过当，更不 可适能用 ” 的条款罚 ，这一刀切种分类方法既的没有律条文法根的，据 也没有 实的扎理基论础 ，是不取足的 。很多者学出正当防卫指、 紧避急等行险为所以不这刑事负任责 是，因为它 们违法是性阻行却为， 而不排是社除会害危的性为。目的行的正当 无性疑是的人心理动的一个基活内本， 它不是人心理容活的全部，动主 心观理活动的本内容基和基本实是事人的识意和志意。 目正的当性基 本是一种价上判断的性质反值。 价值判断的映标准不总但存是在 着为人行自有的值判价在法律上断不并
具有对绝正的确考参 价元多性，值 ，在现 生活实认中识错的现象还误是免难。的 同时为更要重的 ，的目 的当意正着味行人为自对己为不行具社有危会性的一种主害观判， 断行为但在客观上否是具有实在社会危害性的 并，不是以行人驶的意 为转移的。志行的社为会危性不需害纳入到要为人的意识行之中的观 在点法理刑上已得到论了分的充证论 行为。人以自己为行的为不具有 社会危并害，性 没并有响影消和行除人对为自己的行为性 、 行为对质象 以及在这一认和基识上形成础意的因素。 志果如行为 果的结认因识， “防卫意思素” 当防卫正可都不以 作为行为以成立的必要要件的话 防， 卫“正当” 的， 样这来 过当一更没有就理由一定要查出为人目行是的否 是既节了约司资法， 也源以更可平加衡接故意直卫人防连续侵害行和为这同时 也明说了防卫当的主观罪过过形中是完式没 全人自各的利益，有 要必除排直接故的意。 考参献文 ［ ：1高铭暄］： 《编新中国刑法学 上（册 》 ）， 国人中民大出学社版199 9版年。［ 2］卫东 ：彭 正当防卫论《》， 武汉 学出大 200版 1版年。［ 3］张明楷 ：《 刑法（学 ） 》上 ，律出版法社 9197 版 ［。4］ 利平 ： 子防《卫过的罪当过式形》 ，《学评论法》1 894 年第 2期。 ［ 5王］政勋 ：正当防《卫论》 ， 律出版社 200法0年 。版［ 6］雨甘 ：沛《 法刑学专论 ， 北京大学》出社版 918 年版。9 7］高铭［ 暄： 《刑法原理》学 ，中国人大学出民版社 9193年 版 ［ 8］。槐植 储： 《美国刑》 ，法北 大京出版学 社9169 年。版 9］金其高［ ：《 犯学》罪， 中 国正方出社版 002 年4。 ［ 1版］ ： 《破坏0市经济场秩概论 》序， 杨 兴 培中央文出献版 2000 年 版社 。 ［11 ］： 《犯罪构论与成犯阻罪却事由的系 》关 中国《法大政 杨兴培 0202 年 第2 。 学学期报 29》
5、二防卫过当罪过 形式排不除直故意的分接析1
“．直故意接”。行为 在人实犯施行为罪时主上是否观出直接于故 看行为要人否认是识了危害社会到的果结 以，及行为对其人已认 意，经 “害社危会的果 结 ”标 的到识结的是果抱否极追求的积理态度 。心 对 准 ，通说学者的采取了们人个观主准标 。直接意故罪犯行的人对自为 有出于直接些意故罪的行犯为认识人到己行为 结果是的害危社会，的 了行其为的结是具有果会危社害的 。 性直接意概故中所指的念种这“危害社会的 结果” 采取的是 社会客标准观，即行 人只为要认到识行 其会产生某为结果，种而 种结果这立法者看来是在社对有会害的危 直接， 意故成的立识认因素条
件就经已具了 。 备以将上析应分到用卫过当理防论中便能够翻持推说学者们通最 —的 直—故接意的的犯目性罪防卫同 过当 目 的 的 正当性 不相有力论据 — 。容既然直故意接不求行为人要一定认要到自识的己为是对行社会有害 ， 也的不就能对地绝直接说意故目的一的是非律正当的、 犯罪性的、 造“重大成反 社的会。防在卫过的当情下，况 危害社会结果就的表现 在是立者法从社客会标准的观角度而言的 防，过当出于直卫接意故 损”害的情形 ，下 防卫已经人料预到其行为有可了能会生致产不侵法人害重伤或 者亡的结死果， 但并不认其这种结为果社会有对何任的危害性， 遂 此其时主观面在方认因识上素完是符合全 积极求这咱追结的果生发 直，故接意的求的， 而要种这况下情，直 故意接的犯罪性非与防目卫的 的当性正便一种极其特殊以而确实存又在形式的统成一一个体整了。 2 “防．卫的目” 。防卫过将主当观罪过式形除排接故意，直持此观 的点者学们有一还个主要的据， 论即当防过人卫对后最造成不侵法害然而直接故意的 人伤亡 重等损大的害果是结抱任放者排斥心理的，或意志 因要素行求为人要对果结的发抱希望生追求和的心，理 此， 因卫防过 当为不行具备可成以立直故接意的意因志条素件。 者笔为认，这个 “过当在防卫的人海脑， 保护合法中益权理 很由难站脚 住有。者学指出 仅是其防卫为的动行， 而不机是卫行为防的目的 ，说通其将视防为卫行为 目的的错是误的 。因为动是机推人动行为以追求去种目某的内在 的目则是在的定动一机下， 希望过通施实种某行来为 达力动和心内因起 ，”到 某种果结的理态度心。 笔者 同赞观点，此 因为防过卫当犯罪既结是 果， 也犯是目犯的，过当行 为客观上是防卫在实施人的对不侵法害人的 重“大损害” ， 为行结果的确实是造也了成 身人或财造产成害损行的为
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