摘 要 防卫过当是正当防卫制度中的重要组成部分，防卫过当缘起于防卫权的行使，但是其又是需要承担法律责任的。行使防卫权是防卫过当减免刑罚的逻辑起点，不法侵害的突发性是防卫过当减免刑罚的原因，防卫权行使中的难以控制性是防卫过当减免刑罚的重要因素，刑罚目的决定防卫过当应减免刑罚。司法实践中应综合考虑损害的结果，保护法益的性质，罪过形式，社会结果等因素，予以减免刑罚。 关键词 防卫过当 罪过形式 责任减免 作者简介：张少利，天津市静海县人民检察院。 中图分类号：D924.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）09-270-02 一、我国对于防卫过当减免刑罚的理论 有的学者认为“无论是防卫行为还是防卫结果，在理论上都可以分解成两部分：一部分是指不法侵害所必需的，是有益于社会的；一部分是指不法侵害明显超过必要限度，造成重大损害，这种损害是有害于社会的，行为人对前一部分行为及其结果不负刑事责任，而只是对后一部分行为及结果负责。因此，防卫过当应当从宽处理。” 有的学者认为，防卫过当是以防卫认识和防卫目的的正当性为前提，对于因明显超过必要限度而造成损害结果这一部分是过失的；防卫过当的损害结果由应有的损害和不应有的损害组成，前一部分没有社会危害性，后一部分才具有社会危害性。因此在承担责任上也要减免 笔者认为，对防卫过当减免刑罚主要是从以下几个方面考虑的： （一） 行使防卫权是防卫过当减免刑罚的逻辑起点 防卫过当的前提仍然为了保护法益而实施的防卫行为，只是由于过失而在防卫手段、防卫工具的选择、防卫强度上超过限度，但是其起因还是不法侵害在先。面对不法侵害而实施自我保护行为是人的正常反应，如果消除人的防卫权就意味着“给被告人（防卫人）必然死亡这一唯一的选择，要么是被暴力袭击致死，要么后来被法庭判处死刑或终身监禁。” 既然行使防卫权具有正当性，防卫人在行使防卫权时主观上也没有犯意，只是由于防卫限度控制上有过失，那么与普通侵犯法益的各类犯罪相比，从主观上其违法性也相对“减弱”。因此从因面对不法侵害而行使防卫权这一起点考虑，防卫过当应当给予减轻处罚。 （二） 不法侵害的突发性是防卫过当减免刑罚的原因 不法侵害人实施不法侵害一般有两种，一种是有准备的行为，从侵害工具的准备、侵害地点的探查、侵害对象的确定、侵害后逃跑的路线的选择，乃至实施不法侵害行为打击的部位，被害人的反抗程度，这些都可能是不法侵害人所事先考虑、准备的。另一种是没有准备的激情犯罪，不法侵害人的不法侵害行为可能是一种临时起意的行为。有准备的不法侵害行为对于防卫人的防卫行为来说固然是更为“游刃有余”，即便是应激性的不法侵害人在实施不法侵害时也较防卫人的防卫行为在先，首先对于整个不法侵害是有心理预期的，其打击的对象、手段、强度也是可以选择的。但是无论是事先有准备还是临时起意的不法侵害，对于防卫人来说都是突发性的，防卫人是没有准备的。面对紧迫的不法侵害，防卫人仓促之际可选择的防卫手段较少，加之防卫人当时的精神状态处于紧张、恐慌之中，对于不法侵害不可能有一个理智清醒的认识，更不可能猜测到不法侵害要打击的部位与强度。这些就导致了防卫人所采取的防卫手段虽然从最终的结果上看是不当的，但从不法侵害的突发性以及防卫行为的仓促性和防卫手段的稀缺性上可以得出，对防卫过当行为应该在刑罚处罚上予以减免。 （三）防卫权行使中的难以控制性是防卫过当减免刑罚的重要因素 防卫行为对不法侵害人造成了损害结果，其造成的经过一般也是有两种：一种是防卫人的防卫行为“一击即中”，即没有经过打斗的过程而是直接阻止了不法侵害并造成了不法侵害人的重大损失；另一种就是不法侵害人与防卫人之间有“你来我往”的斗争经过。第一种情况不存在防卫人的防卫手段、强度的控制问题。而对于第二种情况就往往会有要求防卫人控制防卫手段问题。防卫行为进行时，防卫人不可能知道不法侵害人的真实想法，也无法控制打击的强度，更不可能知道不法侵害人停止侵害的时间。双方在打斗过程中往往会根据对方打击力度、位置的变化而变化，如果要求防卫人时刻掌握好反击的力度，控制在必要限度之内往往是不现实的。因此这种防卫过程中的难以控制性也决定了防卫过当行为应当减免刑罚。 （四）刑罚目的决定防卫过当应减免刑罚 基于防卫过当是为了自己或他人合法权益免受不法侵害而实施的行为，如果对防卫过当行为处罚过重，那么就会产生负面影响，人们面对不法侵害而不敢保护、不敢反击。这样就会产生防卫会有过当的可能，要受到法律的处罚，不防卫自己的合法权益会遭到损害，最后的结果都是防卫人的权益受损，这样对于社会正气的弘扬是大大不利。这也不是设立刑罚权的初衷。因此从刑罚权设立的目的来看也应当对防卫过当行为减免处罚。 二、司法实践中对于防卫过当考虑的因素 既然我国刑法规定了防卫过当的处罚原则是“应当减轻或免除处罚”，那么这样就给了法官很大的自由裁量权，那么如何统一认定标准，规范法官自由裁量权的适用呢？笔者认为应当从以下几个方面考虑，从而综合评价防卫过当的危害程度，给予相适应的刑罚。 （一）损害结果 判断是否属于防卫过当首先是从损害结果着眼的，因此防卫过当造成损害结果的严重程度直接决定了对防卫过当行为的处罚力度。我国《刑法》第二十条第三款规定了只有达到严重损害的才会定罪处罚。可见给不法侵害人造成的损害后果越严重，那么承担的责任就也大，所要被判处的刑罚也越重。笔者认为，对于造成人身损害的轻伤以下的不能认定为“严重后果”，不构成犯罪。只有在造成重伤或死亡后果的情况下，才应定罪处罚。 （二）保护法益的性质 防卫行为所要保护的法益位阶越高，防卫过当行为所要承担的责任越小，所要受到的处罚越轻。例如不法侵害人用刀朝心脏部位刺而采取的防卫行为和不法侵害人用刀砍防卫人的大腿，这两种情况因不法侵害所针对的法益的性质不同，在防卫人采取防卫措施以及造成的损害后果上也会不同，第一种情况如果防卫人采取手段在反击过程中致不法侵害人死亡，可能也不能认定为防卫过当，即使认定为防卫过当也可能承受较轻的处罚。但是第二种情况如果造成不法侵害人的死亡，就是明显的防卫过当，要承受与其行为相适应的刑罚处罚。判断所保护法益的位阶高低的标准，笔者认为应从该法益对于人的重要程度、是否具有可恢复性等方面来衡量，综合考虑生命权大于健康权大于财产权。 （三）不法侵害 不法侵害既是防卫过当区别于其他犯罪行为的重要特征，也是减免刑罚的依据。不法侵害的强度 是考量防卫过当行为的重要参考项，从而也是衡量防卫过当行为所应承担责任大小的重要指标。不法侵害的强度越大，对防卫手段的限度要求越低，对损害的控制范围也越低。例如不法侵害人比较瘦弱，且没有拿工具的情况下，就要求防卫人不能采取暴力性比较强的防卫手段，损害后果也不能过于严重，但是如果面对四五个手持木棍、片刀的不法侵害人，对防卫人防卫行为所采取的限度就小，因为限制过多是无法保护合法权益，影响防卫权的实现的，对于损害后果也不会严格苛求。两种情况如果造成同样的损害后果，所要承担的责任是不同的，所要受到的处罚也是不一样的。 （四）罪过形式 防卫过当的罪过形式有间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失三种。三种罪过形式反映了防卫人的主观恶性不同，因此在三种主观意识的指引下实施的防卫过当行为所要承担的法律责任也不同，相应的受到的刑罚处罚也不同。一般间接故意的主观恶性要比疏忽大意的过失和过于自信的过失要大。 （五）防卫人的精神状态 不法侵害也是紧迫、防卫人的心理负担越重，精神状态越“紧绷”，对防卫限度的把握，损害后果的控制也越来越差。因此由于防卫人精神状态的差异，在防卫过当时，防卫人承担的责任也有差异。例如张三持刀欲砍李四，刀已经接近李四，这时的心理负担、精神状况，与张三还在一百米之外奔向李四时是不同的，对于精神状态的不同，在防卫手段和防卫强度的选择上就会不同，因此造成同样结果的情况下，承担的法律责任就不能同一而论。 （六）社会影响 刑罚的实施除了惩治犯罪，还有教育群众的作用。防卫过当虽然造成了损害后果，但是毕竟不法侵害在先，为了保护自己或他人的合法权益而事实的防卫行为。这样的行为容易被社会公众所同情，如果对防卫过当的惩处过严，既容易打击广大群众维护合法权益同违法犯罪作斗争的积极性，也会消弭法律的权威性。特别是在群众较多的公共场所，更应该注意对不法侵害行为和防卫过当行为的理性评价。 注释： 利子平.防卫过当之量刑初探.江西大学哲学社会科学学报.1984（3）.第74页. 曲新久主编.刑法学（第二版）.中国政法大学出版社.2008年版.第136页. [美]约书亚・德雷斯勒.美国刑法精解（第四版）.北京大学出版社.2009年版.第202页. 防卫过当中的不法侵害中包含三个方面的内容，但是不法侵害所针对的法益也是防卫行为所要保护的法益，不法侵害的紧迫性也与防卫人的精神状态相重合，这两个方面会单独论述，因此这里是论及不法侵害的强度。
摘 要 防卫过当是正当防卫制度中的重要组成部分，防卫过当缘起于防卫权的行使，但是其又是需要承担法律责任的。行使防卫权是防卫过当减免刑罚的逻辑起点，不法侵害的突发性是防卫过当减免刑罚的原因，防卫权行使中的难以控制性是防卫过当减免刑罚的重要因素，刑罚目的决定防卫过当应减免刑罚。司法实践中应综合考虑损害的结果，保护法益的性质，罪过形式，社会结果等因素，予以减免刑罚。 关键词 防卫过当 罪过形式 责任减免 作者简介：张少利，天津市静海县人民检察院。 中图分类号：D924.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）09-270-02 一、我国对于防卫过当减免刑罚的理论 有的学者认为“无论是防卫行为还是防卫结果，在理论上都可以分解成两部分：一部分是指不法侵害所必需的，是有益于社会的；一部分是指不法侵害明显超过必要限度，造成重大损害，这种损害是有害于社会的，行为人对前一部分行为及其结果不负刑事责任，而只是对后一部分行为及结果负责。因此，防卫过当应当从宽处理。” 有的学者认为，防卫过当是以防卫认识和防卫目的的正当性为前提，对于因明显超过必要限度而造成损害结果这一部分是过失的；防卫过当的损害结果由应有的损害和不应有的损害组成，前一部分没有社会危害性，后一部分才具有社会危害性。因此在承担责任上也要减免 笔者认为，对防卫过当减免刑罚主要是从以下几个方面考虑的： （一） 行使防卫权是防卫过当减免刑罚的逻辑起点 防卫过当的前提仍然为了保护法益而实施的防卫行为，只是由于过失而在防卫手段、防卫工具的选择、防卫强度上超过限度，但是其起因还是不法侵害在先。面对不法侵害而实施自我保护行为是人的正常反应，如果消除人的防卫权就意味着“给被告人（防卫人）必然死亡这一唯一的选择，要么是被暴力袭击致死，要么后来被法庭判处死刑或终身监禁。” 既然行使防卫权具有正当性，防卫人在行使防卫权时主观上也没有犯意，只是由于防卫限度控制上有过失，那么与普通侵犯法益的各类犯罪相比，从主观上其违法性也相对“减弱”。因此从因面对不法侵害而行使防卫权这一起点考虑，防卫过当应当给予减轻处罚。 （二） 不法侵害的突发性是防卫过当减免刑罚的原因 不法侵害人实施不法侵害一般有两种，一种是有准备的行为，从侵害工具的准备、侵害地点的探查、侵害对象的确定、侵害后逃跑的路线的选择，乃至实施不法侵害行为打击的部位，被害人的反抗程度，这些都可能是不法侵害人所事先考虑、准备的。另一种是没有准备的激情犯罪，不法侵害人的不法侵害行为可能是一种临时起意的行为。有准备的不法侵害行为对于防卫人的防卫行为来说固然是更为“游刃有余”，即便是应激性的不法侵害人在实施不法侵害时也较防卫人的防卫行为在先，首先对于整个不法侵害是有心理预期的，其打击的对象、手段、强度也是可以选择的。但是无论是事先有准备还是临时起意的不法侵害，对于防卫人来说都是突发性的，防卫人是没有准备的。面对紧迫的不法侵害，防卫人仓促之际可选择的防卫手段较少，加之防卫人当时的精神状态处于紧张、恐慌之中，对于不法侵害不可能有一个理智清醒的认识，更不可能猜测到不法侵害要打击的部位与强度。这些就导致了防卫人所采取的防卫手段虽然从最终的结果上看是不当的，但从不法侵害的突发性以及防卫行为的仓促性和防卫手段的稀缺性上可以得出，对防卫过当行为应该在刑罚处罚上予以减免。 （三）防卫权行使中的难以控制性是防卫过当减免刑罚的重要因素 防卫行为对不法侵害人造成了损害结果，其造成的经过一般也是有两种：一种是防卫人的防卫行为“一击即中”，即没有经过打斗的过程而是直接阻止了不法侵害并造成了不法侵害人的重大损失；另一种就是不法侵害人与防卫人之间有“你来我往”的斗争经过。第一种情况不存在防卫人的防卫手段、强度的控制问题。而对于第二种情况就往往会有要求防卫人控制防卫手段问题。防卫行为进行时，防卫人不可能知道不法侵害人的真实想法，也无法控制打击的强度，更不可能知道不法侵害人停止侵害的时间。双方在打斗过程中往往会根据对方打击力度、位置的变化而变化，如果要求防卫人时刻掌握好反击的力度，控制在必要限度之内往往是不现实的。因此这种防卫过程中的难以控制性也决定了防卫过当行为应当减免刑罚。 （四）刑罚目的决定防卫过当应减免刑罚 基于防卫过当是为了自己或他人合法权益免受不法侵害而实施的行为，如果对防卫过当行为处罚过重，那么就会产生负面影响，人们面对不法侵害而不敢保护、不敢反击。这样就会产生防卫会有过当的可能，要受到法律的处罚，不防卫自己的合法权益会遭到损害，最后的结果都是防卫人的权益受损，这样对于社会正气的弘扬是大大不利。这也不是设立刑罚权的初衷。因此从刑罚权设立的目的来看也应当对防卫过当行为减免处罚。 二、司法实践中对于防卫过当考虑的因素 既然我国刑法规定了防卫过当的处罚原则是“应当减轻或免除处罚”，那么这样就给了法官很大的自由裁量权，那么如何统一认定标准，规范法官自由裁量权的适用呢？笔者认为应当从以下几个方面考虑，从而综合评价防卫过当的危害程度，给予相适应的刑罚。 （一）损害结果 判断是否属于防卫过当首先是从损害结果着眼的，因此防卫过当造成损害结果的严重程度直接决定了对防卫过当行为的处罚力度。我国《刑法》第二十条第三款规定了只有达到严重损害的才会定罪处罚。可见给不法侵害人造成的损害后果越严重，那么承担的责任就也大，所要被判处的刑罚也越重。笔者认为，对于造成人身损害的轻伤以下的不能认定为“严重后果”，不构成犯罪。只有在造成重伤或死亡后果的情况下，才应定罪处罚。 （二）保护法益的性质 防卫行为所要保护的法益位阶越高，防卫过当行为所要承担的责任越小，所要受到的处罚越轻。例如不法侵害人用刀朝心脏部位刺而采取的防卫行为和不法侵害人用刀砍防卫人的大腿，这两种情况因不法侵害所针对的法益的性质不同，在防卫人采取防卫措施以及造成的损害后果上也会不同，第一种情况如果防卫人采取手段在反击过程中致不法侵害人死亡，可能也不能认定为防卫过当，即使认定为防卫过当也可能承受较轻的处罚。但是第二种情况如果造成不法侵害人的死亡，就是明显的防卫过当，要承受与其行为相适应的刑罚处罚。判断所保护法益的位阶高低的标准，笔者认为应从该法益对于人的重要程度、是否具有可恢复性等方面来衡量，综合考虑生命权大于健康权大于财产权。 （三）不法侵害 不法侵害既是防卫过当区别于其他犯罪行为的重要特征，也是减免刑罚的依据。不法侵害的强度 是考量防卫过当行为的重要参考项，从而也是衡量防卫过当行为所应承担责任大小的重要指标。不法侵害的强度越大，对防卫手段的限度要求越低，对损害的控制范围也越低。例如不法侵害人比较瘦弱，且没有拿工具的情况下，就要求防卫人不能采取暴力性比较强的防卫手段，损害后果也不能过于严重，但是如果面对四五个手持木棍、片刀的不法侵害人，对防卫人防卫行为所采取的限度就小，因为限制过多是无法保护合法权益，影响防卫权的实现的，对于损害后果也不会严格苛求。两种情况如果造成同样的损害后果，所要承担的责任是不同的，所要受到的处罚也是不一样的。 （四）罪过形式 防卫过当的罪过形式有间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失三种。三种罪过形式反映了防卫人的主观恶性不同，因此在三种主观意识的指引下实施的防卫过当行为所要承担的法律责任也不同，相应的受到的刑罚处罚也不同。一般间接故意的主观恶性要比疏忽大意的过失和过于自信的过失要大。 （五）防卫人的精神状态 不法侵害也是紧迫、防卫人的心理负担越重，精神状态越“紧绷”，对防卫限度的把握，损害后果的控制也越来越差。因此由于防卫人精神状态的差异，在防卫过当时，防卫人承担的责任也有差异。例如张三持刀欲砍李四，刀已经接近李四，这时的心理负担、精神状况，与张三还在一百米之外奔向李四时是不同的，对于精神状态的不同，在防卫手段和防卫强度的选择上就会不同，因此造成同样结果的情况下，承担的法律责任就不能同一而论。 （六）社会影响 刑罚的实施除了惩治犯罪，还有教育群众的作用。防卫过当虽然造成了损害后果，但是毕竟不法侵害在先，为了保护自己或他人的合法权益而事实的防卫行为。这样的行为容易被社会公众所同情，如果对防卫过当的惩处过严，既容易打击广大群众维护合法权益同违法犯罪作斗争的积极性，也会消弭法律的权威性。特别是在群众较多的公共场所，更应该注意对不法侵害行为和防卫过当行为的理性评价。 注释： 利子平.防卫过当之量刑初探.江西大学哲学社会科学学报.1984（3）.第74页. 曲新久主编.刑法学（第二版）.中国政法大学出版社.2008年版.第136页. [美]约书亚・德雷斯勒.美国刑法精解（第四版）.北京大学出版社.2009年版.第202页. 防卫过当中的不法侵害中包含三个方面的内容，但是不法侵害所针对的法益也是防卫行为所要保护的法益，不法侵害的紧迫性也与防卫人的精神状态相重合，这两个方面会单独论述，因此这里是论及不法侵害的强度。