南通大学学报!社会科学版第!!卷第"期
双月刊!##$年%月出版
!"#$%&’
钟
其
4浙江省社会科学院#浙江杭州"’##!%5
摘要!公序良俗原则包含有公共秩序和善良风俗"公共秩序与善良风俗的关系"二者也是既独立又统
一"善良风俗与公共秩序之争乃市民社会与政治国家对立之缩影"从根本上讲"善良风俗是公共秩序的基础"这才真正体现了民法对人的终极关怀#而现实却是"善良风俗依附于公共秩序"在效力上低于公共秩序"当二者发生冲突时"公序良俗原则则转化为公序原则#
关键词!公共秩序$善良风俗$市民社会$政治国家中图分类号!61!37"
文献标识码!8
文章编号!’$)"&!"%(#!##$$#"&##33&#%
公序良俗原则#即公共秩序与善良风俗原则#乃现代民法基本原则之一#自古罗马发萌到近现代辉煌#可谓源远流长$然民法何以要确立此项原则#其确切内涵是何#它在国家公权力不断渗入市民社会的历史过程中是否也出现了不和谐之音%面对这些问题#特别是在经济高速发展的现代#我们有必要对公序良俗原则的价值进行重新审视#并在此基础上借鉴大陆法系国家的经验和学说#来建构和完善我国的市场经济法制$
一"公序良俗原则溯源
法国民法典是首部明文规定公序良俗原则的法典$其第$条规定#个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律&第’’""条规定#如原因!*+,-."为法律所禁止#或原因违反善良风俗或公共秩序时#此种原因为不法原因$当然#有关公序良俗原则的规定并非起源于法国民法典#其历史远远比法国民法典更为久远$
收稿日期!!##%&’!&"#
公序良俗原则最早可追溯到古罗马时代#但那时它与诚信原则一样#并非作为基本原则出现的#如罗马法规定#通奸双方不能结婚&妇女于婚姻关系消灭后#在’守孝期(内不得再婚&后又规定#违者婚姻虽有效#但主婚人!家长)监护人和自权人的夫"受’丧廉耻(的宣告*/’0’1(这就是罗马法在结婚方面有关社会风化的法定障碍#而社会风化#推其实质#乃社会之善良风俗*罗马法在法律行为方面也有类似规定#如以赌博+为娼为标的#这是伤风败俗#行为无效,
/!2$3$
由上可见#公序良俗原则在罗马
法中已有体现#虽不是作为基本原则来使用#甚至也不是作为明确的法律概念来使用的#可这毕竟是有关公序良俗原则的首次文字表述,
在近代民法产生后的长时期里#公序良俗原则也仅在一定范围内被适用,如-德国民法典.第
1!$条规定#/违反善良风俗的方法对他人故意施
以损害的人#即对受害人负有赔偿损害的义务(,-日本民法典.第(#条规定/以违反公共秩序和善
作者简介!钟其!’())&"#男#浙江诸暨人#浙江省社会科学院助理研究员$
!!
万方数据
良风俗等事项为标的的法律行为无效!"可见#德国民法典和日本民法典在当时都没有将公序良俗作为基本原则来使用的"但到!"世纪#"年代末#它开始被一些国家的民事立法与实践提升为一般条款#借以补救传统民法原则指导的民法规范的不足"如日本于$%#&年民法修正时#便以一般条款的形式确立了尊重公共秩序与善良风俗的原则#经修正的民法第一条第一款规定$%私权应服从公共利益!#根据这一规定#在私权与公共利益结合的范围#私权行使应与公共利益不相抵触"其行使必须同时符合社会公共利益#此类规定随之成为各国立法的趋势"
至此#公序良俗原则基本完成了自身漫长的演变过程#从后台走到前台"但不容忽视的是#在公序良俗原则顺利拓展其适用领域的同时#国家&文中使用的国家是与市民社会相对而言的政治国家’亦是存在着不断膨胀的趋势"国家公权力愈是扩大甚至泛滥#公序良俗亦就愈加地活跃"究其原由#实乃公序良俗本身含有向公权力献媚的因子"没有这些因子#公序良俗原则可能到今天也无从形成民法的基本原则"但也正是因为这些因子#现代越发活跃的公序良俗原则在市民社会中也发出了越来越多的不和谐的声音#这使人们产生诸多困惑#甚而怀疑公序良俗原则的现实性"因为%只有在世界中是合理的东西#才是宇宙内在存在的真实表现"!’!($%!公序良俗原则以一种%公!的身份出现在%私!的领域中#对诸事横加干涉#使人觉得不伦不类#因此民法唯一能做的便是对它进行清理#还其本来面目#此是公序良俗原则发展到今天的必然的逻辑结果"
二!公序良俗原则之蕴涵
公共秩序与善良风俗均为不确定概念#结合成的公序良俗原则亦为民法一般条款)内涵也鲜有学者将其论述一番#外国立法例中也从没提到过何谓公共秩序与善良风俗#而常以列举方式说明之#如日本学者我妻荣根据判例举出七种违反公序良俗原则的行为类型$&*’违反人伦的行为(&!’违反正义观念的行为(&+’乘他人穷迫#无经验获取不当利益的行为(&#’极度限制个人自由的行为(&,’限制营业自由的行为(&-’处分生存基础财
万
方数据论公序良俗原则
产的行为(&&’显著的射悻行为"
’+.--
而史尚宽则反
对列举方式#提出以下判断标准$&*’有反于人伦者#指违反亲子夫妻间之人情道义之法律行为(&!’违反正义观念(&+’剥夺或极端限制个人自由者(&#’侥幸行为(&,’违反现代社会制度或妨害因国家公共团体之政治作用"然这些标准也实为列举#仍避免不了内涵的不周延"
当然#也有学者不以列举的方式来阐述公序良俗原则#如寇志新在)民法总论*中认为所谓公序良俗原则#即遵循公共秩序与善良风俗原则#指民事主体的民事活动#特别是民事法律行为的内容和目的#不得违反社会公共秩序和善良风俗习惯的基本准则性法律规范"
/#.-+0-#
但这阐述有循环论证之嫌#
因为公序良俗就是公共秩序与善良风俗之简称"
何谓公共秩序+学界并无定论#黄茂荣认为#公共秩序当指由现行法之具体规定及其基础原则,制度所构成之%规范体系!#它强调某种起码秩序之规范性"史尚宽认为#公共秩序为国家社会之存在及发展所必要的一般秩序#不独宪法之国家根本组织#而且个人之言论,出版,信仰,营业自由及私有财产,继承制度#皆属于公共秩序"周楠则将公序解释为国家的安全#市民的根本利益"按照学界的普遍观点看#公共秩序分为政治的公序与经济的公序"近代以前#政治的公序占主导地位#但随着经济的发展#政治的公序地位弱化#经济的公序则成为了现代的公序"在经济的公序中又分为指导的公序与保护的公序#指导的公序系计划经济的产物#随着市场自由度不断提高#保护的公序成为主流#由此可见#公序的核心乃是经济的公序中的保护的公序"因此#我们可如此界定公共秩序#即所谓公共秩序#乃是以国家统治为目的的#以促进经济发展为任务的规范秩序"毫无疑问地#公共秩序一定要体现国家的统治#维护统治阶级的利益"
何谓善良风俗+黄茂荣认为#善良风俗当指某一社会所尊重之起码的伦理要求#它强调法律或社会秩序之起码的%伦理性!#从而应将这种伦理要求补充地予以规范化#禁止逾越"史尚宽认为#善良风俗谓为社会国家之存在及发展所必要之一般道德"周楠则认为是市民之一般道德准则"善良风俗是以道德为核心的概念#因此凡以道德为中心给善良风俗下定义都为不错"有学者赞成将善
!"
钟其
良风俗概念限定在性道德及家庭道德的范围内!但笔者认为虽善良风俗与诚实信用都是以道德为中心的概念"但是二者有不同之处"不能简单地从外延上将二者区分开来!如在一交易中"诚实信用原则是从行为内部"也即是从权利义务方面规制交易双方的行为"而善良风俗则一般不会构成交易的内容"但它从外部保证交易的顺利进行"这两个原则的合力才使得交易得以顺利完成!
值得讨论的是"善良风俗的地域效力如何#即$善良风俗%在多大地域内才是真正的善良风俗"如在我国某些少数民族地区还保留着原始的$抢亲%"在这些地方"这一行为被认为是很正当的"但一旦离开了该地方"显然就是违背善良风俗的&如是"一地区内的善良风俗究竟是不是真正现实上的"有没有广泛意义是值得探讨的&善良风俗本就是一个不确定的概念"即使将善良风俗界定为$社会之一般道德%"亦需由法官衡量某一事物是否属于$一般道德%"如要给及一个明确定义"实乃不易之举&
三!公序良俗原则之悖谬
将公序与良俗并于同一原则中"势必会产生二者的关系问题&诚然"有的国家将两者的关系概括为包容关系"即要么公共秩序包括善良风俗"要么善良风俗囊括公共秩序&史尚宽认为"公共秩序与善良风俗大部分同其范围而且有时明为区别"也甚困难"唯一者自外部的社会秩序而言之"一者自内部的道德观念言之"同系以社会国家健全的发展为目标"而使障害此发展之一切法律行为为无效"然善良风俗与公共秩序亦非完全一致"有不违反善良风俗而违反公共秩序者"亦有不违反公共秩序而违反善良风俗者&可让人疑惑的是"不违反善良风俗而违反公共秩序的民事行为往往归于无效"但不违反公共秩序而违反善良风俗者却可能是有效的&如彩票销售是典型的射悻行为"说通俗点"就是赌博&众所周知"在我国赌博都是违反善良风俗的"但彩票为何能够存在并表现的愈发活跃#原因很简单"这是政府特许行为&问题随之产生’本来不合法的事物"一但政府特许"就变成了合法的事物了#虽然该行为在政府的监控下可不违反公共秩序"但它仍然违背善良风俗&照此类推"政府在以后也可组织政府赌场"在国家控制下"该行为当然不违背公共
!"
万
方数据秩序了"这也是彩票行为逻辑推理的必然结果(话复前言"彩票乃是公共秩序与善良风俗相较之下的结果"而该结果的产生就在最大限度上表明了在现阶段公共秩序占据了绝对的上风&
公共秩序与善良风俗的较量其实就是政治国家与市民社会的较量"要深入认识公共秩序与善良风俗的关系"就必须了解市民社会与政治国家之间的关系&从逻辑上说"市民社会先于政治国家而生"因为市民社会的成员是政治国家的基础与前提"人"首先是市民社会的人"国家通过人权承认的正是这样的人&
!"#$$%
但从历史角度讲"政治因
家诞生后"市民社会才开始形成"国家以一定形式将特定的人组织在一起"这些人正是在这么一种形式之下"形成相互交往的私的关系才构成了市民社会&总而言之"市民社会可分为三个阶段来理解"在古典市民社会理论中"$市民社会%)$政治社会%)$文明社会%三者之间没有明确区分&
&’#"
古希腊罗
马学者往往用$市民社会%概念描述城市或城邦的生活状况"古罗马政治理论家西塞罗在公元前一世纪明确了传统意义上的市民社会的概念的含义"在西塞罗那里"市民社会不仅指单个国家"而且也指业已发达到出现城市文明的政治共同体的生活状况&
&(#)%"
第二阶段的概念是文艺复兴时期的
思想家提出的"他们都对市民社会带有浪漫的遐想"但明显走向了极端&这时期的市民社会概念与西塞罗提出的有着明显的区别"那就是市民社会与政治国家的绝对分离&第一个明确肯定并呼吁这种分离的是潘恩"他指出了市民社会与政治国家的不同*市民社会是各个个人根据自己的私人利益自愿结成的社会经济联合+他用积极的方式增进人类的利益*政治国家则是人们为了避免社会的邪恶和混乱而不得不建立的组织"他是用消极的方式增进人类的福利&他还深刻地看到了二者的逆反关系"市民社会越完善发达"政治国家就越无足轻重"在真正的民主制中"政治国家至多不过是一种必要的邪恶&这样的论点明显把市民社会绝对化"理想化了&最后到了黑格尔和马克思那里"这幅文明理想的图画遭到了彻底的摒弃&(#)%’"他们把市民社会直接看成是$私人需要的体系%,黑格尔-和$私人利益关系的总和%+马克思,"黑格尔的市民社会概念可以直接归结为$由私人生活领域
及其外部保障构成的整体!"
历史上关于市民社会与政治国家之间的关系主要存在四大流派#自由主义$国家主义$无政府主义和马克思主义"自由主义者认为政治国家与市民社会之间必须有明确的界限%市民社会是目的%政治国家是市民社会的工具&个人在市民社会中享有广泛的自由权利%国家必须保护而不得侵犯市民社会的活动自由&社会的活动范围越大%国家的活动范围就越小%就越民主"国家主义者与自由主义者正好相反%虽然他们也认为市民社会代表个人的私人利益%而政治国家代表普遍的公共利益%但又认为私人利益只能通过国家才能得到真正的实现"国家是对市民社会的超越%是市民社会的归宿"’在黑格尔法哲学中!扬弃了的私人权利等于道德%扬弃了的道德等于家庭%扬弃了的家庭等于市民社会%扬弃了的市民社会等于国家%扬弃了的国家等于世界史!"
"#$%&’
与前二者相比%无政府主义者走向了另
一个极端"他们认为%国家从社会中夺走了全部权力%从而使市民社会充满了不自由和不平等%市民社会没有政治国家只会更好而不会更坏%在他们看来%互助是市民社会的原则%而不是国家的原则%国家只会破坏它%实现人类互助的最好途径是建构一个由自由的公社组成的市民社会"
马克思认为%自由主义$国家主义和无政府主义虽然在市民社会与政治国家的相互关系上存在许多的不同的观点%但有一点是相同的%即都没有搞清楚市民社会对政治国家的实质性意义"马克思在注重二者分离的基础上%更看到了二者实质上的统一"马克思认为%从最终的意义上说%政治国家将统一于市民社会"二者的实质性统一主要表现在如下几点#一是市民社会的成员与政治国家的成员是同一的"正如前文所提到的%这正是就市民社会是政治国家的基础来讲的%并且进一步言之%作为市民社会成员的主体是带有利益性%现实性的%而作为政治国家成员的公民则是高度抽象和虚幻的%人作为主体%首先是市民社会的成员%然后才是政治国家的成员%只有带有利益的%现实的人才是本来的人%真正的人"二是市民社会决定政治国家"马克思认为%市民社会对于政治国家来说是原动力%市民社会本身在发展进程中把自己变成了国家%现代的政治国家是市民社会粉
万
方数据论公序良俗原则
碎旧的政治形式的产物%市民社会对于国家来说是内容&而政治国家则是市民社会的正式表现%是该时代的整个市民社会获得集中表现的形式&市民社会代表实在的私人利益%政治国家不过是实现市民社会的必要的手段"因此恩格斯说#’至少在这里%国家$政治制度是从属的东西%而市民社会$经济关系的领域是决定性的因素"!"($)*+简而言之%决不是国家制约和决定市民社会%而是市民社会制约和决定国家"
"%,$’*&
在对市民社会与政治国家的关系进行初步了解后%我们可以总结出以下结论#市民社会与政治国家既独立又统一%从根本上说%是市民社会决定政治国家"由此我们也可以回到原来的论题%即公共秩序与善良风俗的关系%二者也是既独立又统一%从根本上讲%善良风俗是公共秩序的基础%这才真正体现了民法对人的终极关怀"而现实却是%善良风俗依附于公共秩序%在效力上低于公共秩序%当二者发生冲突时%公序良俗原则则转化为公序原则"
四!公序良俗原则之归宿
公序良俗原则作为一个矛盾体%本身有着难以消解的问题%这直接影响到它在民法中作用的发挥"追溯其发源历史%参考诸般外国实践和比较外国立法例%我们认为对待公共秩序与善良风俗有以下五种解决方法#
一是在适用领域上对公序良俗原则重新加以限制%如早期的德国和日本就没有将该原则普遍适用于一切领域%这在一定程度上减少了公共秩序与善良风俗之间的冲突%尤其是在许多的关键领域%如政府特许行为上%禁止公序良俗原则的适用也能够解决二者之间的正面冲突%但是%在这一领域的逃避和公共秩序的胜利没有什么区别%并且这种方式将会导致政治国家对市民社会的任意作为%仍然是二者错位的一种表现"
二是直接规定公共秩序原则在效力上高于善良风俗原则"这能很好地解决和回答现实问题%能够解决一系列政府特许行为带来的问题"但亦产生了一些问题%即这时的善良风俗有何用处(这种解决方法的后果是当一民事行为违背公共秩序不违背善良风俗时是无效%符合公共秩序违背善良风俗
!"
钟其
时是有效!这样"只有在某一民事行为不涉及到公共秩序时"善良风俗才可能有用武之地"但试想在政治国家日益扩张的现代"能有多少民事行为可以使国家不能以公共秩序为借口而涉入其中呢#
三是直接规定善良风俗在适用上优于公共秩序"如能这样规定"这当然是市民社会的一个伟大胜利"但这在现实上可能吗#政治国家会作出如此巨大的让步吗#在讲$私权应服从公共利益%的当今"我们当然也不愿意看到这种极端现象的发生&
四是直接认定公共秩序与善良风俗在效力上等同"违背其中之一者均为无效行为&这是一种真正公正的方法"无论是对市民社会还是对政治国家而言"都不会造成太大的伤害&并充分保障了市民社会的独立性和自主性"使得政治国家从此也安分守己"不再觊觎市民社会那片仅存的圣土"使得市民社会不再为善良风俗的名存实亡而叹息不止&然而"这种良好的解决方法却与现实格格不入’它不能解决政府特许行为(实质是对市民社会的一种强暴干预)所带来的问题"承认这种方法的后果便是直接否定某些政府特许行为"否定其存在的合理性&
五是将公序良俗原则彻底分解&公序良俗原则是由公共秩序与善良风俗组成的"如果将公共秩序彻底消除出这一原则"并进一步消除出私法领域"那么还会有这么多的问题吗#最初的德国立法中也并没将公共秩序与善良风俗并列组成公序良俗原则"而是从根本上抛弃了公共秩序"并也曾有一段时间里"德国民法试图将公共秩序纳入进去"可遭到了大多数学者的反对"理由是公共秩序系$不确定的概念%&对此"有学者曾质疑*为何独独以+不确定性概念%这一理由将公共秩序排除掉#要知道"善良风俗也是不确定概念!但笔者认
为"当初的德国学者反对将公共秩序与善良风俗并列"恐怕也存在着忌讳二者之间的冲突吧!从形式逻辑的观点出发"公共秩序与善良风俗系一+公%一+私%"二者的内涵外延极不一致’既然这样"那么冲突就不可避免的"尤其是政治国家的任意介入"将有可能使这种冲突达到白热化的地步’
在探讨了公共秩序与善良风俗的蕴涵与关系后"笔者似乎更显困顿迷茫"怎样解决或者说怎样解释政府特许行为带来的诸多民法上的疑问呢#仅仅一句+政府特许行为例外%是远远不够的"在这一问题上我们不需要回避"也不应该回避!在提到的上述五种方案中"笔者认为第四种最为可取!尽管它不能解决现实中存在的所有问题"不过它是理论上的应然"虽在现实中施行则须抛开政府特许行为!参考文献!
!"#周楠$罗马法原论(上)%&#$北京*商务印书馆""’’’$%(#),*,斯退士$黑格尔哲学!&+$"鲍训吾译$石家庄*河北
河北人民出版社""’,,$
!-+椿久美子$关于公序良俗的我妻类型!.+$法律时报第/0卷$%0+寇志新$民法总论%&+$北京*中国政法大学出版社"(111$%2#马克思$论犹太人问题%3#$马克思恩格斯全集第一卷%&#$%/#何增科$市民社会概念的历史演变%3#$中国社会科学"
"’’0$
%4#戴维,米勒等$布莱克维尔政治学百科全书%&#$北京*中
国政法大学出版社"5’’($
%,#马克思$",00年经济学哲学手稿%3#$马克思恩格斯全集
%&#$第0(卷$
%’#恩格斯$路德维希,费尔巴哈和德国古典哲学的终结%3#$
马克思恩格斯全集%&#$第("卷$
%"1#恩格斯$关于共产主义者同盟的历史%3#$马克思恩格斯
全集%&#$第("卷$
责任编辑顾理辉
!"#$%"&%’()*+#,-(%&.$/)$0"/1**/2*&%0(3,45*64
6789:;
=6>?@HN-"11(2LO>
7-45$0&58*>?QR
XAK
T>?
R?5ATTVH?DHBI5CHHEKHD?SAK
HRE?RUV>K>HVKT>?N5T?Q?HQ5?$XNTT>?IADTATCHHEKHD?BT>?R??TVHUT>?QR
9):;*$/48QNS5!"
万方数据
钟其
时是有效!这样"只有在某一民事行为不涉及到公共秩序时"善良风俗才可能有用武之地"但试想在政治国家日益扩张的现代"能有多少民事行为可以使国家不能以公共秩序为借口而涉入其中呢#
三是直接规定善良风俗在适用上优于公共秩序"如能这样规定"这当然是市民社会的一个伟大胜利"但这在现实上可能吗#政治国家会作出如此巨大的让步吗#在讲$私权应服从公共利益%的当今"我们当然也不愿意看到这种极端现象的发生&
四是直接认定公共秩序与善良风俗在效力上等同"违背其中之一者均为无效行为&这是一种真正公正的方法"无论是对市民社会还是对政治国家而言"都不会造成太大的伤害&并充分保障了市民社会的独立性和自主性"使得政治国家从此也安分守己"不再觊觎市民社会那片仅存的圣土"使得市民社会不再为善良风俗的名存实亡而叹息不止&然而"这种良好的解决方法却与现实格格不入’它不能解决政府特许行为(实质是对市民社会的一种强暴干预)所带来的问题"承认这种方法的后果便是直接否定某些政府特许行为"否定其存在的合理性&
五是将公序良俗原则彻底分解&公序良俗原则是由公共秩序与善良风俗组成的"如果将公共秩序彻底消除出这一原则"并进一步消除出私法领域"那么还会有这么多的问题吗#最初的德国立法中也并没将公共秩序与善良风俗并列组成公序良俗原则"而是从根本上抛弃了公共秩序"并也曾有一段时间里"德国民法试图将公共秩序纳入进去"可遭到了大多数学者的反对"理由是公共秩序系$不确定的概念%&对此"有学者曾质疑*为何独独以+不确定性概念%这一理由将公共秩序排除掉#要知道"善良风俗也是不确定概念!但笔者认
为"当初的德国学者反对将公共秩序与善良风俗并列"恐怕也存在着忌讳二者之间的冲突吧!从形式逻辑的观点出发"公共秩序与善良风俗系一+公%一+私%"二者的内涵外延极不一致’既然这样"那么冲突就不可避免的"尤其是政治国家的任意介入"将有可能使这种冲突达到白热化的地步’
在探讨了公共秩序与善良风俗的蕴涵与关系后"笔者似乎更显困顿迷茫"怎样解决或者说怎样解释政府特许行为带来的诸多民法上的疑问呢#仅仅一句+政府特许行为例外%是远远不够的"在这一问题上我们不需要回避"也不应该回避!在提到的上述五种方案中"笔者认为第四种最为可取!尽管它不能解决现实中存在的所有问题"不过它是理论上的应然"虽在现实中施行则须抛开政府特许行为!参考文献!
!"#周楠$罗马法原论(上)%&#$北京*商务印书馆""’’’$%(#),*,斯退士$黑格尔哲学!&+$"鲍训吾译$石家庄*河北
河北人民出版社""’,,$
!-+椿久美子$关于公序良俗的我妻类型!.+$法律时报第/0卷$%0+寇志新$民法总论%&+$北京*中国政法大学出版社"(111$%2#马克思$论犹太人问题%3#$马克思恩格斯全集第一卷%&#$%/#何增科$市民社会概念的历史演变%3#$中国社会科学"
"’’0$
%4#戴维,米勒等$布莱克维尔政治学百科全书%&#$北京*中
国政法大学出版社"5’’($
%,#马克思$",00年经济学哲学手稿%3#$马克思恩格斯全集
%&#$第0(卷$
%’#恩格斯$路德维希,费尔巴哈和德国古典哲学的终结%3#$
马克思恩格斯全集%&#$第("卷$
%"1#恩格斯$关于共产主义者同盟的历史%3#$马克思恩格斯
全集%&#$第("卷$
责任编辑顾理辉
!"#$%"&%’()*+#,-(%&.$/)$0"/1**/2*&%0(3,45*64
6789:;
=6>?@HN-"11(2LO>
7-45$0&58*>?QR
XAK
T>?
R?5ATTVH?DHBI5CHHEKHD?SAK
HRE?RUV>K>HVKT>?N5T?Q?HQ5?$XNTT>?IADTATCHHEKHD?BT>?R??TVHUT>?QR
9):;*$/48QNS5!"
万方数据
论公序良俗原则
作者：
作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：被引用次数：
钟其， ZHONG Qi
浙江省社会科学院,浙江,杭州,310025
南通大学学报（社会科学版）
JOURNAL OF NANTONG UNIVERSITY (SOCIAL SCIENCES EDITION）2006,22(3)3次
1.周楠 罗马法原论 1999
2.W-T-斯退士;鲍训吾 黑格尔哲学 19883.椿久美子 关于公序良俗的我妻类型4.寇志新 民法总论 20005.马克思 论犹太人问题
6.何增科 市民社会概念的历史演变 19947.戴维-米勒 布莱克维尔政治学百科全书 19928.马克思 1844年经济学哲学手稿
9.恩格斯 路德维希-费尔巴哈和德国古典哲学的终结10.恩格斯 关于共产主义者同盟的历史
1. 李隽 论公序良俗原则[学位论文]2008
2. 黄萍萍 论公序良俗原则及其在我国民法中的确立[期刊论文]-华章2007(6)3. 彭赛红 论公序良俗原则的司法适用[期刊论文]-湖湘论坛2008,21(2)
4. 何岩 论公序良俗原则的正确运用[期刊论文]-太原城市职业技术学院学报2008(10)
5. 俞沁雯 试论公序良俗原则的应用价值——兼评"借腹生子"行为[期刊论文]-法制与社会2009(20)6. 侯明 论公序良俗原则[期刊论文]-中国农业银行武汉培训学院学报2009(4)7. 齐恩平.Qi Enping "民事政策"的困境与反思[期刊论文]-中国法学2009(2)
1.毛永俊 公序良俗原则视野下的侵权责任法一般条款——兼评《侵权责任法》第二条[期刊论文]-贵阳市委党校学报 2010(1)
2.毛永俊 公序良俗原则与侵权责任法一般条款——兼评我国《侵权责任法》第二条[期刊论文]-贵州师范大学学报(社会科学版) 2010(2)
3.王荣平 论《侵权责任法》保护对象的判断标准[期刊论文]-大庆师范学院学报 2011(5)
本文链接：http://d.wanfangdata.com.cn/Periodical_ntsfxyxb-zxshkxb200603008.aspx
南通大学学报!社会科学版第!!卷第"期
双月刊!##$年%月出版
!"#$%&’
钟
其
4浙江省社会科学院#浙江杭州"’##!%5
摘要!公序良俗原则包含有公共秩序和善良风俗"公共秩序与善良风俗的关系"二者也是既独立又统
一"善良风俗与公共秩序之争乃市民社会与政治国家对立之缩影"从根本上讲"善良风俗是公共秩序的基础"这才真正体现了民法对人的终极关怀#而现实却是"善良风俗依附于公共秩序"在效力上低于公共秩序"当二者发生冲突时"公序良俗原则则转化为公序原则#
关键词!公共秩序$善良风俗$市民社会$政治国家中图分类号!61!37"
文献标识码!8
文章编号!’$)"&!"%(#!##$$#"&##33&#%
公序良俗原则#即公共秩序与善良风俗原则#乃现代民法基本原则之一#自古罗马发萌到近现代辉煌#可谓源远流长$然民法何以要确立此项原则#其确切内涵是何#它在国家公权力不断渗入市民社会的历史过程中是否也出现了不和谐之音%面对这些问题#特别是在经济高速发展的现代#我们有必要对公序良俗原则的价值进行重新审视#并在此基础上借鉴大陆法系国家的经验和学说#来建构和完善我国的市场经济法制$
一"公序良俗原则溯源
法国民法典是首部明文规定公序良俗原则的法典$其第$条规定#个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律&第’’""条规定#如原因!*+,-."为法律所禁止#或原因违反善良风俗或公共秩序时#此种原因为不法原因$当然#有关公序良俗原则的规定并非起源于法国民法典#其历史远远比法国民法典更为久远$
收稿日期!!##%&’!&"#
公序良俗原则最早可追溯到古罗马时代#但那时它与诚信原则一样#并非作为基本原则出现的#如罗马法规定#通奸双方不能结婚&妇女于婚姻关系消灭后#在’守孝期(内不得再婚&后又规定#违者婚姻虽有效#但主婚人!家长)监护人和自权人的夫"受’丧廉耻(的宣告*/’0’1(这就是罗马法在结婚方面有关社会风化的法定障碍#而社会风化#推其实质#乃社会之善良风俗*罗马法在法律行为方面也有类似规定#如以赌博+为娼为标的#这是伤风败俗#行为无效,
/!2$3$
由上可见#公序良俗原则在罗马
法中已有体现#虽不是作为基本原则来使用#甚至也不是作为明确的法律概念来使用的#可这毕竟是有关公序良俗原则的首次文字表述,
在近代民法产生后的长时期里#公序良俗原则也仅在一定范围内被适用,如-德国民法典.第
1!$条规定#/违反善良风俗的方法对他人故意施
以损害的人#即对受害人负有赔偿损害的义务(,-日本民法典.第(#条规定/以违反公共秩序和善
作者简介!钟其!’())&"#男#浙江诸暨人#浙江省社会科学院助理研究员$
!!
万方数据
良风俗等事项为标的的法律行为无效!"可见#德国民法典和日本民法典在当时都没有将公序良俗作为基本原则来使用的"但到!"世纪#"年代末#它开始被一些国家的民事立法与实践提升为一般条款#借以补救传统民法原则指导的民法规范的不足"如日本于$%#&年民法修正时#便以一般条款的形式确立了尊重公共秩序与善良风俗的原则#经修正的民法第一条第一款规定$%私权应服从公共利益!#根据这一规定#在私权与公共利益结合的范围#私权行使应与公共利益不相抵触"其行使必须同时符合社会公共利益#此类规定随之成为各国立法的趋势"
至此#公序良俗原则基本完成了自身漫长的演变过程#从后台走到前台"但不容忽视的是#在公序良俗原则顺利拓展其适用领域的同时#国家&文中使用的国家是与市民社会相对而言的政治国家’亦是存在着不断膨胀的趋势"国家公权力愈是扩大甚至泛滥#公序良俗亦就愈加地活跃"究其原由#实乃公序良俗本身含有向公权力献媚的因子"没有这些因子#公序良俗原则可能到今天也无从形成民法的基本原则"但也正是因为这些因子#现代越发活跃的公序良俗原则在市民社会中也发出了越来越多的不和谐的声音#这使人们产生诸多困惑#甚而怀疑公序良俗原则的现实性"因为%只有在世界中是合理的东西#才是宇宙内在存在的真实表现"!’!($%!公序良俗原则以一种%公!的身份出现在%私!的领域中#对诸事横加干涉#使人觉得不伦不类#因此民法唯一能做的便是对它进行清理#还其本来面目#此是公序良俗原则发展到今天的必然的逻辑结果"
二!公序良俗原则之蕴涵
公共秩序与善良风俗均为不确定概念#结合成的公序良俗原则亦为民法一般条款)内涵也鲜有学者将其论述一番#外国立法例中也从没提到过何谓公共秩序与善良风俗#而常以列举方式说明之#如日本学者我妻荣根据判例举出七种违反公序良俗原则的行为类型$&*’违反人伦的行为(&!’违反正义观念的行为(&+’乘他人穷迫#无经验获取不当利益的行为(&#’极度限制个人自由的行为(&,’限制营业自由的行为(&-’处分生存基础财
万
方数据论公序良俗原则
产的行为(&&’显著的射悻行为"
’+.--
而史尚宽则反
对列举方式#提出以下判断标准$&*’有反于人伦者#指违反亲子夫妻间之人情道义之法律行为(&!’违反正义观念(&+’剥夺或极端限制个人自由者(&#’侥幸行为(&,’违反现代社会制度或妨害因国家公共团体之政治作用"然这些标准也实为列举#仍避免不了内涵的不周延"
当然#也有学者不以列举的方式来阐述公序良俗原则#如寇志新在)民法总论*中认为所谓公序良俗原则#即遵循公共秩序与善良风俗原则#指民事主体的民事活动#特别是民事法律行为的内容和目的#不得违反社会公共秩序和善良风俗习惯的基本准则性法律规范"
/#.-+0-#
但这阐述有循环论证之嫌#
因为公序良俗就是公共秩序与善良风俗之简称"
何谓公共秩序+学界并无定论#黄茂荣认为#公共秩序当指由现行法之具体规定及其基础原则,制度所构成之%规范体系!#它强调某种起码秩序之规范性"史尚宽认为#公共秩序为国家社会之存在及发展所必要的一般秩序#不独宪法之国家根本组织#而且个人之言论,出版,信仰,营业自由及私有财产,继承制度#皆属于公共秩序"周楠则将公序解释为国家的安全#市民的根本利益"按照学界的普遍观点看#公共秩序分为政治的公序与经济的公序"近代以前#政治的公序占主导地位#但随着经济的发展#政治的公序地位弱化#经济的公序则成为了现代的公序"在经济的公序中又分为指导的公序与保护的公序#指导的公序系计划经济的产物#随着市场自由度不断提高#保护的公序成为主流#由此可见#公序的核心乃是经济的公序中的保护的公序"因此#我们可如此界定公共秩序#即所谓公共秩序#乃是以国家统治为目的的#以促进经济发展为任务的规范秩序"毫无疑问地#公共秩序一定要体现国家的统治#维护统治阶级的利益"
何谓善良风俗+黄茂荣认为#善良风俗当指某一社会所尊重之起码的伦理要求#它强调法律或社会秩序之起码的%伦理性!#从而应将这种伦理要求补充地予以规范化#禁止逾越"史尚宽认为#善良风俗谓为社会国家之存在及发展所必要之一般道德"周楠则认为是市民之一般道德准则"善良风俗是以道德为核心的概念#因此凡以道德为中心给善良风俗下定义都为不错"有学者赞成将善
!"
钟其
良风俗概念限定在性道德及家庭道德的范围内!但笔者认为虽善良风俗与诚实信用都是以道德为中心的概念"但是二者有不同之处"不能简单地从外延上将二者区分开来!如在一交易中"诚实信用原则是从行为内部"也即是从权利义务方面规制交易双方的行为"而善良风俗则一般不会构成交易的内容"但它从外部保证交易的顺利进行"这两个原则的合力才使得交易得以顺利完成!
值得讨论的是"善良风俗的地域效力如何#即$善良风俗%在多大地域内才是真正的善良风俗"如在我国某些少数民族地区还保留着原始的$抢亲%"在这些地方"这一行为被认为是很正当的"但一旦离开了该地方"显然就是违背善良风俗的&如是"一地区内的善良风俗究竟是不是真正现实上的"有没有广泛意义是值得探讨的&善良风俗本就是一个不确定的概念"即使将善良风俗界定为$社会之一般道德%"亦需由法官衡量某一事物是否属于$一般道德%"如要给及一个明确定义"实乃不易之举&
三!公序良俗原则之悖谬
将公序与良俗并于同一原则中"势必会产生二者的关系问题&诚然"有的国家将两者的关系概括为包容关系"即要么公共秩序包括善良风俗"要么善良风俗囊括公共秩序&史尚宽认为"公共秩序与善良风俗大部分同其范围而且有时明为区别"也甚困难"唯一者自外部的社会秩序而言之"一者自内部的道德观念言之"同系以社会国家健全的发展为目标"而使障害此发展之一切法律行为为无效"然善良风俗与公共秩序亦非完全一致"有不违反善良风俗而违反公共秩序者"亦有不违反公共秩序而违反善良风俗者&可让人疑惑的是"不违反善良风俗而违反公共秩序的民事行为往往归于无效"但不违反公共秩序而违反善良风俗者却可能是有效的&如彩票销售是典型的射悻行为"说通俗点"就是赌博&众所周知"在我国赌博都是违反善良风俗的"但彩票为何能够存在并表现的愈发活跃#原因很简单"这是政府特许行为&问题随之产生’本来不合法的事物"一但政府特许"就变成了合法的事物了#虽然该行为在政府的监控下可不违反公共秩序"但它仍然违背善良风俗&照此类推"政府在以后也可组织政府赌场"在国家控制下"该行为当然不违背公共
!"
万
方数据秩序了"这也是彩票行为逻辑推理的必然结果(话复前言"彩票乃是公共秩序与善良风俗相较之下的结果"而该结果的产生就在最大限度上表明了在现阶段公共秩序占据了绝对的上风&
公共秩序与善良风俗的较量其实就是政治国家与市民社会的较量"要深入认识公共秩序与善良风俗的关系"就必须了解市民社会与政治国家之间的关系&从逻辑上说"市民社会先于政治国家而生"因为市民社会的成员是政治国家的基础与前提"人"首先是市民社会的人"国家通过人权承认的正是这样的人&
!"#$$%
但从历史角度讲"政治因
家诞生后"市民社会才开始形成"国家以一定形式将特定的人组织在一起"这些人正是在这么一种形式之下"形成相互交往的私的关系才构成了市民社会&总而言之"市民社会可分为三个阶段来理解"在古典市民社会理论中"$市民社会%)$政治社会%)$文明社会%三者之间没有明确区分&
&’#"
古希腊罗
马学者往往用$市民社会%概念描述城市或城邦的生活状况"古罗马政治理论家西塞罗在公元前一世纪明确了传统意义上的市民社会的概念的含义"在西塞罗那里"市民社会不仅指单个国家"而且也指业已发达到出现城市文明的政治共同体的生活状况&
&(#)%"
第二阶段的概念是文艺复兴时期的
思想家提出的"他们都对市民社会带有浪漫的遐想"但明显走向了极端&这时期的市民社会概念与西塞罗提出的有着明显的区别"那就是市民社会与政治国家的绝对分离&第一个明确肯定并呼吁这种分离的是潘恩"他指出了市民社会与政治国家的不同*市民社会是各个个人根据自己的私人利益自愿结成的社会经济联合+他用积极的方式增进人类的利益*政治国家则是人们为了避免社会的邪恶和混乱而不得不建立的组织"他是用消极的方式增进人类的福利&他还深刻地看到了二者的逆反关系"市民社会越完善发达"政治国家就越无足轻重"在真正的民主制中"政治国家至多不过是一种必要的邪恶&这样的论点明显把市民社会绝对化"理想化了&最后到了黑格尔和马克思那里"这幅文明理想的图画遭到了彻底的摒弃&(#)%’"他们把市民社会直接看成是$私人需要的体系%,黑格尔-和$私人利益关系的总和%+马克思,"黑格尔的市民社会概念可以直接归结为$由私人生活领域
及其外部保障构成的整体!"
历史上关于市民社会与政治国家之间的关系主要存在四大流派#自由主义$国家主义$无政府主义和马克思主义"自由主义者认为政治国家与市民社会之间必须有明确的界限%市民社会是目的%政治国家是市民社会的工具&个人在市民社会中享有广泛的自由权利%国家必须保护而不得侵犯市民社会的活动自由&社会的活动范围越大%国家的活动范围就越小%就越民主"国家主义者与自由主义者正好相反%虽然他们也认为市民社会代表个人的私人利益%而政治国家代表普遍的公共利益%但又认为私人利益只能通过国家才能得到真正的实现"国家是对市民社会的超越%是市民社会的归宿"’在黑格尔法哲学中!扬弃了的私人权利等于道德%扬弃了的道德等于家庭%扬弃了的家庭等于市民社会%扬弃了的市民社会等于国家%扬弃了的国家等于世界史!"
"#$%&’
与前二者相比%无政府主义者走向了另
一个极端"他们认为%国家从社会中夺走了全部权力%从而使市民社会充满了不自由和不平等%市民社会没有政治国家只会更好而不会更坏%在他们看来%互助是市民社会的原则%而不是国家的原则%国家只会破坏它%实现人类互助的最好途径是建构一个由自由的公社组成的市民社会"
马克思认为%自由主义$国家主义和无政府主义虽然在市民社会与政治国家的相互关系上存在许多的不同的观点%但有一点是相同的%即都没有搞清楚市民社会对政治国家的实质性意义"马克思在注重二者分离的基础上%更看到了二者实质上的统一"马克思认为%从最终的意义上说%政治国家将统一于市民社会"二者的实质性统一主要表现在如下几点#一是市民社会的成员与政治国家的成员是同一的"正如前文所提到的%这正是就市民社会是政治国家的基础来讲的%并且进一步言之%作为市民社会成员的主体是带有利益性%现实性的%而作为政治国家成员的公民则是高度抽象和虚幻的%人作为主体%首先是市民社会的成员%然后才是政治国家的成员%只有带有利益的%现实的人才是本来的人%真正的人"二是市民社会决定政治国家"马克思认为%市民社会对于政治国家来说是原动力%市民社会本身在发展进程中把自己变成了国家%现代的政治国家是市民社会粉
万
方数据论公序良俗原则
碎旧的政治形式的产物%市民社会对于国家来说是内容&而政治国家则是市民社会的正式表现%是该时代的整个市民社会获得集中表现的形式&市民社会代表实在的私人利益%政治国家不过是实现市民社会的必要的手段"因此恩格斯说#’至少在这里%国家$政治制度是从属的东西%而市民社会$经济关系的领域是决定性的因素"!"($)*+简而言之%决不是国家制约和决定市民社会%而是市民社会制约和决定国家"
"%,$’*&
在对市民社会与政治国家的关系进行初步了解后%我们可以总结出以下结论#市民社会与政治国家既独立又统一%从根本上说%是市民社会决定政治国家"由此我们也可以回到原来的论题%即公共秩序与善良风俗的关系%二者也是既独立又统一%从根本上讲%善良风俗是公共秩序的基础%这才真正体现了民法对人的终极关怀"而现实却是%善良风俗依附于公共秩序%在效力上低于公共秩序%当二者发生冲突时%公序良俗原则则转化为公序原则"
四!公序良俗原则之归宿
公序良俗原则作为一个矛盾体%本身有着难以消解的问题%这直接影响到它在民法中作用的发挥"追溯其发源历史%参考诸般外国实践和比较外国立法例%我们认为对待公共秩序与善良风俗有以下五种解决方法#
一是在适用领域上对公序良俗原则重新加以限制%如早期的德国和日本就没有将该原则普遍适用于一切领域%这在一定程度上减少了公共秩序与善良风俗之间的冲突%尤其是在许多的关键领域%如政府特许行为上%禁止公序良俗原则的适用也能够解决二者之间的正面冲突%但是%在这一领域的逃避和公共秩序的胜利没有什么区别%并且这种方式将会导致政治国家对市民社会的任意作为%仍然是二者错位的一种表现"
二是直接规定公共秩序原则在效力上高于善良风俗原则"这能很好地解决和回答现实问题%能够解决一系列政府特许行为带来的问题"但亦产生了一些问题%即这时的善良风俗有何用处(这种解决方法的后果是当一民事行为违背公共秩序不违背善良风俗时是无效%符合公共秩序违背善良风俗
!"
钟其
时是有效!这样"只有在某一民事行为不涉及到公共秩序时"善良风俗才可能有用武之地"但试想在政治国家日益扩张的现代"能有多少民事行为可以使国家不能以公共秩序为借口而涉入其中呢#
三是直接规定善良风俗在适用上优于公共秩序"如能这样规定"这当然是市民社会的一个伟大胜利"但这在现实上可能吗#政治国家会作出如此巨大的让步吗#在讲$私权应服从公共利益%的当今"我们当然也不愿意看到这种极端现象的发生&
四是直接认定公共秩序与善良风俗在效力上等同"违背其中之一者均为无效行为&这是一种真正公正的方法"无论是对市民社会还是对政治国家而言"都不会造成太大的伤害&并充分保障了市民社会的独立性和自主性"使得政治国家从此也安分守己"不再觊觎市民社会那片仅存的圣土"使得市民社会不再为善良风俗的名存实亡而叹息不止&然而"这种良好的解决方法却与现实格格不入’它不能解决政府特许行为(实质是对市民社会的一种强暴干预)所带来的问题"承认这种方法的后果便是直接否定某些政府特许行为"否定其存在的合理性&
五是将公序良俗原则彻底分解&公序良俗原则是由公共秩序与善良风俗组成的"如果将公共秩序彻底消除出这一原则"并进一步消除出私法领域"那么还会有这么多的问题吗#最初的德国立法中也并没将公共秩序与善良风俗并列组成公序良俗原则"而是从根本上抛弃了公共秩序"并也曾有一段时间里"德国民法试图将公共秩序纳入进去"可遭到了大多数学者的反对"理由是公共秩序系$不确定的概念%&对此"有学者曾质疑*为何独独以+不确定性概念%这一理由将公共秩序排除掉#要知道"善良风俗也是不确定概念!但笔者认
为"当初的德国学者反对将公共秩序与善良风俗并列"恐怕也存在着忌讳二者之间的冲突吧!从形式逻辑的观点出发"公共秩序与善良风俗系一+公%一+私%"二者的内涵外延极不一致’既然这样"那么冲突就不可避免的"尤其是政治国家的任意介入"将有可能使这种冲突达到白热化的地步’
在探讨了公共秩序与善良风俗的蕴涵与关系后"笔者似乎更显困顿迷茫"怎样解决或者说怎样解释政府特许行为带来的诸多民法上的疑问呢#仅仅一句+政府特许行为例外%是远远不够的"在这一问题上我们不需要回避"也不应该回避!在提到的上述五种方案中"笔者认为第四种最为可取!尽管它不能解决现实中存在的所有问题"不过它是理论上的应然"虽在现实中施行则须抛开政府特许行为!参考文献!
!"#周楠$罗马法原论(上)%&#$北京*商务印书馆""’’’$%(#),*,斯退士$黑格尔哲学!&+$"鲍训吾译$石家庄*河北
河北人民出版社""’,,$
!-+椿久美子$关于公序良俗的我妻类型!.+$法律时报第/0卷$%0+寇志新$民法总论%&+$北京*中国政法大学出版社"(111$%2#马克思$论犹太人问题%3#$马克思恩格斯全集第一卷%&#$%/#何增科$市民社会概念的历史演变%3#$中国社会科学"
"’’0$
%4#戴维,米勒等$布莱克维尔政治学百科全书%&#$北京*中
国政法大学出版社"5’’($
%,#马克思$",00年经济学哲学手稿%3#$马克思恩格斯全集
%&#$第0(卷$
%’#恩格斯$路德维希,费尔巴哈和德国古典哲学的终结%3#$
马克思恩格斯全集%&#$第("卷$
%"1#恩格斯$关于共产主义者同盟的历史%3#$马克思恩格斯
全集%&#$第("卷$
责任编辑顾理辉
!"#$%"&%’()*+#,-(%&.$/)$0"/1**/2*&%0(3,45*64
6789:;
=6>?@HN-"11(2LO>
7-45$0&58*>?QR
XAK
T>?
R?5ATTVH?DHBI5CHHEKHD?SAK
HRE?RUV>K>HVKT>?N5T?Q?HQ5?$XNTT>?IADTATCHHEKHD?BT>?R??TVHUT>?QR
9):;*$/48QNS5!"
万方数据
钟其
时是有效!这样"只有在某一民事行为不涉及到公共秩序时"善良风俗才可能有用武之地"但试想在政治国家日益扩张的现代"能有多少民事行为可以使国家不能以公共秩序为借口而涉入其中呢#
三是直接规定善良风俗在适用上优于公共秩序"如能这样规定"这当然是市民社会的一个伟大胜利"但这在现实上可能吗#政治国家会作出如此巨大的让步吗#在讲$私权应服从公共利益%的当今"我们当然也不愿意看到这种极端现象的发生&
四是直接认定公共秩序与善良风俗在效力上等同"违背其中之一者均为无效行为&这是一种真正公正的方法"无论是对市民社会还是对政治国家而言"都不会造成太大的伤害&并充分保障了市民社会的独立性和自主性"使得政治国家从此也安分守己"不再觊觎市民社会那片仅存的圣土"使得市民社会不再为善良风俗的名存实亡而叹息不止&然而"这种良好的解决方法却与现实格格不入’它不能解决政府特许行为(实质是对市民社会的一种强暴干预)所带来的问题"承认这种方法的后果便是直接否定某些政府特许行为"否定其存在的合理性&
五是将公序良俗原则彻底分解&公序良俗原则是由公共秩序与善良风俗组成的"如果将公共秩序彻底消除出这一原则"并进一步消除出私法领域"那么还会有这么多的问题吗#最初的德国立法中也并没将公共秩序与善良风俗并列组成公序良俗原则"而是从根本上抛弃了公共秩序"并也曾有一段时间里"德国民法试图将公共秩序纳入进去"可遭到了大多数学者的反对"理由是公共秩序系$不确定的概念%&对此"有学者曾质疑*为何独独以+不确定性概念%这一理由将公共秩序排除掉#要知道"善良风俗也是不确定概念!但笔者认
为"当初的德国学者反对将公共秩序与善良风俗并列"恐怕也存在着忌讳二者之间的冲突吧!从形式逻辑的观点出发"公共秩序与善良风俗系一+公%一+私%"二者的内涵外延极不一致’既然这样"那么冲突就不可避免的"尤其是政治国家的任意介入"将有可能使这种冲突达到白热化的地步’
在探讨了公共秩序与善良风俗的蕴涵与关系后"笔者似乎更显困顿迷茫"怎样解决或者说怎样解释政府特许行为带来的诸多民法上的疑问呢#仅仅一句+政府特许行为例外%是远远不够的"在这一问题上我们不需要回避"也不应该回避!在提到的上述五种方案中"笔者认为第四种最为可取!尽管它不能解决现实中存在的所有问题"不过它是理论上的应然"虽在现实中施行则须抛开政府特许行为!参考文献!
!"#周楠$罗马法原论(上)%&#$北京*商务印书馆""’’’$%(#),*,斯退士$黑格尔哲学!&+$"鲍训吾译$石家庄*河北
河北人民出版社""’,,$
!-+椿久美子$关于公序良俗的我妻类型!.+$法律时报第/0卷$%0+寇志新$民法总论%&+$北京*中国政法大学出版社"(111$%2#马克思$论犹太人问题%3#$马克思恩格斯全集第一卷%&#$%/#何增科$市民社会概念的历史演变%3#$中国社会科学"
"’’0$
%4#戴维,米勒等$布莱克维尔政治学百科全书%&#$北京*中
国政法大学出版社"5’’($
%,#马克思$",00年经济学哲学手稿%3#$马克思恩格斯全集
%&#$第0(卷$
%’#恩格斯$路德维希,费尔巴哈和德国古典哲学的终结%3#$
马克思恩格斯全集%&#$第("卷$
%"1#恩格斯$关于共产主义者同盟的历史%3#$马克思恩格斯
全集%&#$第("卷$
责任编辑顾理辉
!"#$%"&%’()*+#,-(%&.$/)$0"/1**/2*&%0(3,45*64
6789:;
=6>?@HN-"11(2LO>
7-45$0&58*>?QR
XAK
T>?
R?5ATTVH?DHBI5CHHEKHD?SAK
HRE?RUV>K>HVKT>?N5T?Q?HQ5?$XNTT>?IADTATCHHEKHD?BT>?R??TVHUT>?QR
9):;*$/48QNS5!"
万方数据
论公序良俗原则
作者：
作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：被引用次数：
钟其， ZHONG Qi
浙江省社会科学院,浙江,杭州,310025
南通大学学报（社会科学版）
JOURNAL OF NANTONG UNIVERSITY (SOCIAL SCIENCES EDITION）2006,22(3)3次
1.周楠 罗马法原论 1999
2.W-T-斯退士;鲍训吾 黑格尔哲学 19883.椿久美子 关于公序良俗的我妻类型4.寇志新 民法总论 20005.马克思 论犹太人问题
6.何增科 市民社会概念的历史演变 19947.戴维-米勒 布莱克维尔政治学百科全书 19928.马克思 1844年经济学哲学手稿
9.恩格斯 路德维希-费尔巴哈和德国古典哲学的终结10.恩格斯 关于共产主义者同盟的历史
1. 李隽 论公序良俗原则[学位论文]2008
2. 黄萍萍 论公序良俗原则及其在我国民法中的确立[期刊论文]-华章2007(6)3. 彭赛红 论公序良俗原则的司法适用[期刊论文]-湖湘论坛2008,21(2)
4. 何岩 论公序良俗原则的正确运用[期刊论文]-太原城市职业技术学院学报2008(10)
5. 俞沁雯 试论公序良俗原则的应用价值——兼评"借腹生子"行为[期刊论文]-法制与社会2009(20)6. 侯明 论公序良俗原则[期刊论文]-中国农业银行武汉培训学院学报2009(4)7. 齐恩平.Qi Enping "民事政策"的困境与反思[期刊论文]-中国法学2009(2)
1.毛永俊 公序良俗原则视野下的侵权责任法一般条款——兼评《侵权责任法》第二条[期刊论文]-贵阳市委党校学报 2010(1)
2.毛永俊 公序良俗原则与侵权责任法一般条款——兼评我国《侵权责任法》第二条[期刊论文]-贵州师范大学学报(社会科学版) 2010(2)
3.王荣平 论《侵权责任法》保护对象的判断标准[期刊论文]-大庆师范学院学报 2011(5)
本文链接：http://d.wanfangdata.com.cn/Periodical_ntsfxyxb-zxshkxb200603008.aspx