肖某某涉嫌故意伤害罪一案
辩护词
尊敬的审判长、尊敬的审判员 :
广东信良兆诚律师事务所接受被告人肖某某的委托,指派我们担任其涉 嫌故意伤害罪一案的辩护人。通过阅卷、会见, 结合庭审, 现提出以下辩护意见供合议庭参考 :
一、指控肖某某犯故意伤害罪的事实不清、证据不足
我们认为:起诉书全然不顾有利于被告人的证据而单凭漏洞百出的犯罪嫌疑人“向某”的口供指控肖某某犯 ( 共同 ) 故意伤害犯罪 , 有失公正 ! 本案在肖某某有无参与殴打、有无犯罪故意等涉及到定罪的重大事实上没有查清, 证据之间矛盾百出 , 依据现有证明不能得出唯一结论 , 具体理由如下 :
( 一 ) 肖某某有无参与殴打的事实不清、证据不足
第一 ,证明肖某某参与殴打的证据存在无法排除的矛盾和缺陷。
本案能证明肖某某参与殴打的证据主要有两个: 一个是同案犯肖映某 的口供,一个是犯罪嫌疑人“向某”的检举笔录。现详细分析之:
1 、肖映某 的口供前后不一,但可以证明肖某某没有殴打张某某。 公诉机关移送的肖映某 笔录共有 6 份涉及犯罪事实,列表如下 :
序号
口供摘要
口供的出处
证明的内容
1、
那两个老乡拉住了老板女
儿......他们没有打过那老
板......
2004年7月8日笔录,诉讼证据卷二第66页第8、14、15页。
1、肖某某只是拉架;2、肖某某没有殴打行为.
2
我弟和两个老乡见那女的
打我,也上前帮忙打那个女
的......
2004年7月13日笔录,诉讼证据卷二第70页第4-5页。
1、肖某某帮忙打
张慧某;2、没有证
明有无殴打张某某。
3
那老板女儿上前抓我时...肖某某...上前帮忙把那女的拉开......他们好像也上来帮忙打那老板......怎么打也不知道
2004年7月20日笔录,诉讼证据卷二第79页第15-17页。
1、肖某某只是拉架;2、"好像"说明不确定有无殴打张士光。
4、5
同2
2004年7月29日笔录;2004年10月9日笔录
同2
6
肖某某应该没有拿工具打架,
而且肖某某应该没有打店老板
2008年5月22日笔录,诉讼证据卷二103页最后两行
肖某某没有打张
仕光
通过对比 , 我们不难得出以下结论：
(1) 肖某某没有殴打张某某。
肖某某有无殴打张某某 ？ 6 份对肖映某 的讯问笔录中 , 有 2 份 ( 序号 1 和 6) 明确地证明没有 ! 有 3 份 ( 序号 2 、 4 、 5) 没有涉及 ; 只有 1 份说 " 好 像 " 帮忙打张某某 , 但这份证据由于其具有猜测性和不确定性 , 不符合证据对证明内容的要求而应予排除 ! 因此 , 根据这 6 份笔录得出的结论只能是 :肖某某没有殴打张某某。
(2) 肖某某是拉张慧某 (拉架) 还是帮忙打张慧某 ? 前后不一。
两份口供说是拉架 (序号1、3), 三份口供说帮忙打 (序号2、4、5)。是拉是打 ? 性质截然不同 ,如果是拉架 ,则不构成犯罪,如果是帮忙打张慧某,则充其量只能认为是对张慧某实施了伤害 ,不能认为是对张某某实施了伤害——无论如何 ,从肖映某先后不一的口供中都不能得出肖某某殴打张某某的结论。
2、“向某”的检举笔录存在重大缺陷 ,不能作为指控肖某某的证据使用。
(1)“向某”的检举笔录不能起到证明肖某某实施犯罪的作用。
纵观“向某”2008 年6月24日《讯问笔录》,对肖某某的检举只有两点:其一,和肖映某兄弟一起搞死人的两个湖南老乡中有一个叫“肖某某”的;其二,肖映某在案发现场喊过两次“肖某某 ”的名字。前一点是向某对犯罪事实的主观判断,后一点才是向某对犯罪事实的客观描述 ,除此之外,《讯问笔录》丝毫没有涉及肖某某是如何参与和实施犯罪行为的记录, 不能起到证明肖某某实施犯罪的作用。
(2)“向某”的真实身份没有查明 , 其是否在案发现场 , 是否具备证人资格存有疑问。
我们阅遍本案案卷,都没有看到“向某”的身份证号码和其他能反映其真实身份的信息或材料。在向某的检举笔录中,也没有案发时向某在哪里居住、在哪里工作 ? 为何在打架现场等信息的描述 , 向某的证人身份存有疑问。 事实上 ,在肖映某家乡, 由于肖映某被判刑 ,本案的事实被肖映某的老乡广泛流传,不排除“向某”对案情的叙述是道听途说的可能性。
(3)“向某”的笔录存在多处有违常情常理的地方, 在指控肖某某犯罪问题上不足采信 ,
首先 ,两次检举前后矛盾,有违常理。案卷反映：“向某”向公安机关的检举一共有两次 ,一次是在 2008 年 3 月 6 日 , 一次是在 2008 年 6 月 24日。第一次检举 ,向某既没有对犯罪事实进行检举 ,也没有对肖某某进行检举 , 尤其他说“当时我也在下元岗干活 , 我的老乡看到他( 指肖映某 ) 搞死人”;而第二次检举时 ,“向某”改口说自己在犯罪现场,不但详细描述了犯罪过程 , 而且多检举出肖某某——这不符合常情常理——按照犯罪嫌疑人检举揭发的常情常理,在第一次检举时,由于唯恐公安机关不重视,检举人都会尽其所能对被检举的人和犯罪事实做出尽可能多的描述 , 而向某在第一次检举时既说是听来的犯罪线索又对犯罪嫌疑人的人数有所保留都有违常理。
其次 ,“向某”在事发多年能清楚的记起肖某某的名字却记不得具体的案发时间 (第一次说 2003 年6、7月份 )有违常理。
再次 , 包括肖映某兄弟在内的所有肖某某的老乡都称肖某某为“兵伢子”, 而“向某”却说肖映某案发时喊过“肖某某”这个名字 ,与事实不符;连肖映某 都不清楚肖某某的学名是什么(见诉讼证据卷二第 101 页肖映某的讯问笔录 ), 而“向某”能够清楚的说出肖某某的学名让人觉得匪夷所思!
复次 ,“向某”自称见过肖某某却不能辨认出肖某某 , 不合常理。
最后 ,“向某”对肖某某的检举是在公安干警问他“有何要补充的”情况下补充出来的内容 , 这让人感觉蹊跷。我们不得不指出:对“向某”的第二次讯问笔录中记载的讯问人和记录人就是办理肖某某案件的人! 结合上述种种有违常理的地方,我们有理由怀疑“向某”的补充有可能是诱供的结果。
(4)“向某”的犯罪嫌疑人身份、为“立功”而检举揭发的作证动机使其与本案有重大利害关系。
第二,大量证据表明参与打架的人都是士多店和附近小吃店的常客 ,而肖某某是当天去的案发地 , 据此可以排除肖某某参与打架。
1 、大量证人证言都证实 ,参与打架的男青年经常在郑某某经营的小吃店吃饭 , 打架的四个人就是当天中午在小吃店吃饭的四个人。这些证言有 :
(1)2002 年 8 月 3 日第一次询问郑某某笔录：“他们定期在我的小吃店吃中午饭有一个星期了 "( 见诉讼证据卷一第 68 页 10 、 11 行 );
郑某某的其他询问笔录也多处证实上述事实 :“参与打架的是四名男青年 , 他们四人到我的小食点吃饭时… "(2002 年 8 月 3 日第二次询问郑某某笔录见诉讼证据卷一第 71 页 13 、 14 行 );“那三个打架的男青年就坐在左手边的 桌子吃饭”( 同上 , 见第 75 页第 8 行 ) 。
(2)2002 年 8 月 3 日第一次询问卓某某笔录 :“ 其中两个人我经常见他 ,因为他最近经常到我父母的小吃店吃饭 , 其他二个人是他们的老乡 , 平时见 他们在一起 , 在小吃档前经常经过”( 见诉讼证据卷一第 79 页 2-5 行 );
2002 年 8 月 7 日询问卓某某笔录对上述事实做了进一步说明。
(3)2002 年 8 月 3 日询问卓某笔录 :“问 : 那四个男青年你以前是否见过 ? 答 : 我认识他们 , 因为他们每天都来饭店吃饭 , 大概有一个星期左右。” ( 见诉讼证据卷一第 88 页 4-6 行 );
(4)2002 年 8 月 3 日询问刘某笔录 :“他们总共一起有三、四个人 ,是经常来打老虎机的 , 大约有 20 多天了”( 见诉讼证据卷一第 107 页 17 、 18 行 );
2 、肖某某供述自己是当天去案发地的。这一点可以由肖小江证实 , 也可以通过讯问肖映某证实 , 但遗憾的是 ,对这个重大事实 , 公安、检察机关都没有查证。
第三 , 张慧某没有指认肖某某 , 其陈述也不能起到指控肖某某的作用。
综上所述 ,我们认为 ,根据肖某某的供述和第二点所列证言 ,可以排除肖某某作案的可能性。而根据第一点和第三点所列证据 , 也不能得出肖某某参与犯罪的确切性结论 , 应当按照疑案从无原则 ,对肖某某宣告无罪 !
( 二 ) 本案可能存在其他犯罪嫌疑人 , 肖某某是否共犯没有查清。
第一 , 有证据证明 ,“嘴唇有旧疤痕”的男青年有犯罪嫌疑:
1 、 2002 年 8 月 3 日第二次询问郑某某笔录 :“其中有一个 ...下嘴唇有一个凸出的旧疤痕”( 见诉讼证据卷一第 74 页 5 行 );
2 、 2002 年 8 月 7 日询问植某笔录 :“我记得其中有一个男子嘴唇上有一个疤痕”( 见诉讼证据卷一第 96 页 6 行 ) 。
第二 , 有证据证明 , 叫“小伍”的男青年有犯罪嫌疑 :
1 、被害人张慧某指认“小伍”用拳头殴打张某某 ( 见诉讼证据卷一第 61-63页 );
2 、证人卓某某指认“小伍从饭店冲过去到对面打架的士多店”( 见
诉讼证据卷一第 84-85 页 );
3 、证人植某指认“小伍”是租其房子的人 ( 经常在案发地 )( 见诉讼
证据卷一第 95-99 页 ) 。
据肖某某讲 , 起诉书指控的四人嘴唇上都没有疤痕 , 也没有人叫“小伍”, 也就是说本案可能存在其他 2 个犯罪嫌疑人。而根据多个证人的证言 , 都证明参与打架的只有四个人 , 嘴唇上有疤痕的人和“小伍”是否参与了打架事关“肖某某是否参与打架”的认定。我们认为: 该事实如果查不清 , 对肖某某参与殴打的事实就不能认定。
最后,我们强调的是: 证人郑某某、卓某某、卓某、刘某、植某等人由于其与本案没有利害关系,又由于这些人作证的时间是案发当天或之后的几天之内,从证言的可信度和记忆的规律性两方面分析,其客观真实性显然大于与本案有利害关系的肖映某 、向某在案发后数年的口供,即: 应当排除肖某某作案的嫌疑,至少应当认定肖某某是否有作案的嫌疑没有查清。
二、即使认定肖某某参与了打架 , 也不能得出其犯罪的结论
如前所述 , 虽然我们认为 , 肖某某参与殴打的事实不能认定或者没有查清。但退一万步讲 , 即使认定肖某某参与了打架 , 也不能得出肖某某是共同犯罪人的结论 , 理由如下 :
第一 , 本案一死一轻伤的危害结果不是肖某某而是肖映某造成的。
根据张某某的鉴定结论 , 张某某“头皮下未见出血、血肿”、是受锐器暴力作用致死。这说明两点 : 其一 ,张某某没有钝器伤 ; 其二 , 张某某死于持刀伤害。根据张慧某的活体鉴定书 , 张慧某的轻伤也是由锐器造成。
即使根据肖映某含糊的和矛盾的证言,肖某某也没有拿工具 , 也就是说 , 张某某的死亡和张慧某的轻伤不是肖某某的行为造成的。而下列证明可以证明一死一轻伤的结果是肖某胜造成的 :
1 、肖映某口供 :“我弟弟用刀或者玻璃什么的刺那老板”( 见肖映某 2004 年 7月 8 日讯问笔录 ? 诉讼证据卷二第 66 页第 15 一一 17 行 );
2 、“向某”证言 :“肖某胜就从腰间拿出一把弹簧刀向老板捅去 , 捅了大约6 、 7 刀 , 这时老板的女儿上前来想拉开肖某胜等人 , 也被肖某胜捅了两刀或三 刀”( 向某 2008 年 6 月 24 日讯问笔录 , 诉讼证据卷一第 132 页最后 3 行 );
3 、肖某某口供 :“肖某胜就从腰间拔出一把刀 , 向店老板和店老板的女儿刺去”( 见肖某某 2009 年 1 月 22 日讯问笔录 , 补充侦查卷第 4 页第 6 一 -8 行 ) 。
第二 , 很难认定肖某某具有伤害他人的共同犯罪故意。
首先 , 肖某某与肖映某兄弟没有预谋和意思联络 , 本案由肖映某与张某某因退币纠纷产生 , 是突发事件 , 肖映某与其他参与打架的人不可能有故意伤害的预谋 , 也没有证据表明他们有故意伤害的意思联络。
其次 ,不能用一人造成的结果倒推所有参与的人都具有共同伤害故意。从刑法理论上讲 ,一般认为 ,行为人对于通过暴力行为来造成他人生理机能丧失的结果持积极追求或者明显放任态度 , 就是具有伤害的故意。从案发突然和肖某某与肖映某的关系、肖某某与被害人无矛盾冲突等因素来看 ,肖某某缺乏犯 罪动机 ,即使认定肖某某参与了打架 ,也很难认定肖某某会有积极追求他人身体机能丧失的主观故意 ( 何况还不能排除他有拉偏架的可能 )。从司法实践上讲 , 我国刑法实践中一般从客观的结果出发来反溯行为人的主观心态——然而这种反推方法对于单个人的独自伤害行为是适用的 ,对于认定共同犯罪故意是不适用的。我国刑法实践对于打群架导致一方死伤的案件, 历来都是追究直接造成死伤结果的人和带头打架的人的刑事责任而非将所有参与打架的人都作为共同犯罪人对待 ,正是遵循了共同故意伤害犯罪不以结果反溯主观心态的原则。
最后 ,从案发过程看, 肖某胜的持刀伤害行为是其他人意想不到的。
本案是被害人张某某率先殴打肖映某引发,之后是肖映某的反击和报复行为、肖映某兄弟之外的参与人的拉架或帮助一般殴打行为 , 最后才是肖某胜的持刀伤害行为——从整个案件的发生发展过程来看 , 是肖某胜的持刀伤害行为的突然介入而使打架的性质发生了根本性转变。
我们认为 , 肖映某的殴打行为从造成的伤情上看尚属一般的殴打;肖映某兄弟之外的人的殴打行为从鉴定结论看,也没有给两名被害人造成可以观察到的伤害结果，从常情常理上分析 , 作为老乡拉拉偏架或者一般帮忙殴打合乎常理 , 意欲把人打成身体机能丧失不合常理。本案认定除肖某胜之外的其他参与打架的人具有一般殴打故意是客观的和适当的。而本案从一般殴打转变为故意伤害是由于肖某胜行为突然介入的结果 , 肖某胜的持刀伤害行为出乎其他人的意料 , 不是其他人积极追求和消极放任的结果 , 因而肖某胜具有超越其他人一般殴打故意的故意伤害犯罪故意。不能因肖某胜一人的持刀伤害行为和一人造成的伤害结果就认定其他参与人都具有和他同样的犯罪故意。
第三 , 肖某某可能涉及到的其他共犯问题。
1 、如果肖某某构成“伤害助势行为”如何定性 ?
在伤害现场给予助威、助势的行为属于“伤害助势行为”。根据肖映某 的笔录 ,肖某某有拉偏架的助势嫌疑。我国司法判例认为现场助势行为并不是故意伤害罪的帮助犯 , 而是与帮助行为相区别的煽动行为 , 结合本案具体情况 , 应当对肖某某涉嫌的拉偏架行为做无罪处理。
2 、如果肖某某构成“偶然共同伤害”行为 , 如何处理 ?
二人以上未经共谋 , 偶然共同实施暴力行为导致他人伤害 , 属于“偶然共同伤害”。按照我国刑法理论和司法实践 , 伤害结果由谁造成可以查明的,行为人各自只需对能够证明的伤害结果承担责任 , 行为人责任实际难以判明的 , 按照“存疑有利于被告人”的原则处理。根据上述分析 , 肖某某即使构成偶然共同伤害行为，伤害结果由肖某胜造成已经查明 ,对肖某某涉嫌的行为应做无罪处理 , 即使认为伤害结果由谁造成没有查明 ,也应按照疑罪从无原则对肖某某宣告无罪。
最后 , 我们要特别指出如下几点 : 第一 , 也许由于种种顾虑 , 肖某某在某些问题上没有讲实话 , 但绝不能按照被告人的态度对其定罪 ; 第二 , 本案起诉书对被告人的羁押时间认定有误 ; 第三公诉机关对犯罪事实认定的含糊其辞、对补充侦查决定解释的牵强附会、对有利于被告人证据的任意舍去，都请合议庭特别注意并予以纠正 !
我们深知 : 对一个已经逮捕并提起公诉的无辜被告人宣告无罪是多么的困 难 , 但我们仍然相信合议庭具有依据事实和法律做出独立判断的能力 , 必定会秉承法律的正义给被告人一个公正的判决 ! 谢谢 !
此致
广东信良兆诚律师事务所
辩护人 : 苗继军、肖成 律师
二 00 九年四月十六日
附：裁判结果
广州市天河区人民法院
刑事裁定书
(2009) 天法刑初字第 372 号
公诉机关广州市天河区人民检察院。
被告人肖某某 , 男 ,26 岁 (1983 年 6 月 18 日出生 ), 汉族 ,出生地湖南省城步苗族自治县 , 文化程度小学 , 住城步苗族自治县西岩镇新禾村 7 组 16 号。因本案于 2008 年 4 月 20 日被羁押 , 同年 4 月 25 日被刑事拘留 , 同年 5 月 31 日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。
辩护人肖成、苗继军 , 广东信良兆诚律师事务所律师。
广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉 (2009)233 号起诉书指控被告人肖映斌犯故意伤害罪 , 于 2009 年 3 月 4 日向本院提 起公诉。本院依法组成合议庭 , 公开开庭审理了本案。在宣告判决前 , 公诉机关以事实、证据有变化为由要求撤回起诉。
本院认为 ,公诉机关要求撤回起诉符合法律规定,依照最高人民法院《关于执行 若干问题的解释》第一百七十七条的规定,裁定如下 :
准许广州市天河区人民检察院撤回起诉。
肖某某涉嫌故意伤害罪一案
辩护词
尊敬的审判长、尊敬的审判员 :
广东信良兆诚律师事务所接受被告人肖某某的委托,指派我们担任其涉 嫌故意伤害罪一案的辩护人。通过阅卷、会见, 结合庭审, 现提出以下辩护意见供合议庭参考 :
一、指控肖某某犯故意伤害罪的事实不清、证据不足
我们认为:起诉书全然不顾有利于被告人的证据而单凭漏洞百出的犯罪嫌疑人“向某”的口供指控肖某某犯 ( 共同 ) 故意伤害犯罪 , 有失公正 ! 本案在肖某某有无参与殴打、有无犯罪故意等涉及到定罪的重大事实上没有查清, 证据之间矛盾百出 , 依据现有证明不能得出唯一结论 , 具体理由如下 :
( 一 ) 肖某某有无参与殴打的事实不清、证据不足
第一 ,证明肖某某参与殴打的证据存在无法排除的矛盾和缺陷。
本案能证明肖某某参与殴打的证据主要有两个: 一个是同案犯肖映某 的口供,一个是犯罪嫌疑人“向某”的检举笔录。现详细分析之:
1 、肖映某 的口供前后不一,但可以证明肖某某没有殴打张某某。 公诉机关移送的肖映某 笔录共有 6 份涉及犯罪事实,列表如下 :
序号
口供摘要
口供的出处
证明的内容
1、
那两个老乡拉住了老板女
儿......他们没有打过那老
板......
2004年7月8日笔录,诉讼证据卷二第66页第8、14、15页。
1、肖某某只是拉架;2、肖某某没有殴打行为.
2
我弟和两个老乡见那女的
打我,也上前帮忙打那个女
的......
2004年7月13日笔录,诉讼证据卷二第70页第4-5页。
1、肖某某帮忙打
张慧某;2、没有证
明有无殴打张某某。
3
那老板女儿上前抓我时...肖某某...上前帮忙把那女的拉开......他们好像也上来帮忙打那老板......怎么打也不知道
2004年7月20日笔录,诉讼证据卷二第79页第15-17页。
1、肖某某只是拉架;2、"好像"说明不确定有无殴打张士光。
4、5
同2
2004年7月29日笔录;2004年10月9日笔录
同2
6
肖某某应该没有拿工具打架,
而且肖某某应该没有打店老板
2008年5月22日笔录,诉讼证据卷二103页最后两行
肖某某没有打张
仕光
通过对比 , 我们不难得出以下结论：
(1) 肖某某没有殴打张某某。
肖某某有无殴打张某某 ？ 6 份对肖映某 的讯问笔录中 , 有 2 份 ( 序号 1 和 6) 明确地证明没有 ! 有 3 份 ( 序号 2 、 4 、 5) 没有涉及 ; 只有 1 份说 " 好 像 " 帮忙打张某某 , 但这份证据由于其具有猜测性和不确定性 , 不符合证据对证明内容的要求而应予排除 ! 因此 , 根据这 6 份笔录得出的结论只能是 :肖某某没有殴打张某某。
(2) 肖某某是拉张慧某 (拉架) 还是帮忙打张慧某 ? 前后不一。
两份口供说是拉架 (序号1、3), 三份口供说帮忙打 (序号2、4、5)。是拉是打 ? 性质截然不同 ,如果是拉架 ,则不构成犯罪,如果是帮忙打张慧某,则充其量只能认为是对张慧某实施了伤害 ,不能认为是对张某某实施了伤害——无论如何 ,从肖映某先后不一的口供中都不能得出肖某某殴打张某某的结论。
2、“向某”的检举笔录存在重大缺陷 ,不能作为指控肖某某的证据使用。
(1)“向某”的检举笔录不能起到证明肖某某实施犯罪的作用。
纵观“向某”2008 年6月24日《讯问笔录》,对肖某某的检举只有两点:其一,和肖映某兄弟一起搞死人的两个湖南老乡中有一个叫“肖某某”的;其二,肖映某在案发现场喊过两次“肖某某 ”的名字。前一点是向某对犯罪事实的主观判断,后一点才是向某对犯罪事实的客观描述 ,除此之外,《讯问笔录》丝毫没有涉及肖某某是如何参与和实施犯罪行为的记录, 不能起到证明肖某某实施犯罪的作用。
(2)“向某”的真实身份没有查明 , 其是否在案发现场 , 是否具备证人资格存有疑问。
我们阅遍本案案卷,都没有看到“向某”的身份证号码和其他能反映其真实身份的信息或材料。在向某的检举笔录中,也没有案发时向某在哪里居住、在哪里工作 ? 为何在打架现场等信息的描述 , 向某的证人身份存有疑问。 事实上 ,在肖映某家乡, 由于肖映某被判刑 ,本案的事实被肖映某的老乡广泛流传,不排除“向某”对案情的叙述是道听途说的可能性。
(3)“向某”的笔录存在多处有违常情常理的地方, 在指控肖某某犯罪问题上不足采信 ,
首先 ,两次检举前后矛盾,有违常理。案卷反映：“向某”向公安机关的检举一共有两次 ,一次是在 2008 年 3 月 6 日 , 一次是在 2008 年 6 月 24日。第一次检举 ,向某既没有对犯罪事实进行检举 ,也没有对肖某某进行检举 , 尤其他说“当时我也在下元岗干活 , 我的老乡看到他( 指肖映某 ) 搞死人”;而第二次检举时 ,“向某”改口说自己在犯罪现场,不但详细描述了犯罪过程 , 而且多检举出肖某某——这不符合常情常理——按照犯罪嫌疑人检举揭发的常情常理,在第一次检举时,由于唯恐公安机关不重视,检举人都会尽其所能对被检举的人和犯罪事实做出尽可能多的描述 , 而向某在第一次检举时既说是听来的犯罪线索又对犯罪嫌疑人的人数有所保留都有违常理。
其次 ,“向某”在事发多年能清楚的记起肖某某的名字却记不得具体的案发时间 (第一次说 2003 年6、7月份 )有违常理。
再次 , 包括肖映某兄弟在内的所有肖某某的老乡都称肖某某为“兵伢子”, 而“向某”却说肖映某案发时喊过“肖某某”这个名字 ,与事实不符;连肖映某 都不清楚肖某某的学名是什么(见诉讼证据卷二第 101 页肖映某的讯问笔录 ), 而“向某”能够清楚的说出肖某某的学名让人觉得匪夷所思!
复次 ,“向某”自称见过肖某某却不能辨认出肖某某 , 不合常理。
最后 ,“向某”对肖某某的检举是在公安干警问他“有何要补充的”情况下补充出来的内容 , 这让人感觉蹊跷。我们不得不指出:对“向某”的第二次讯问笔录中记载的讯问人和记录人就是办理肖某某案件的人! 结合上述种种有违常理的地方,我们有理由怀疑“向某”的补充有可能是诱供的结果。
(4)“向某”的犯罪嫌疑人身份、为“立功”而检举揭发的作证动机使其与本案有重大利害关系。
第二,大量证据表明参与打架的人都是士多店和附近小吃店的常客 ,而肖某某是当天去的案发地 , 据此可以排除肖某某参与打架。
1 、大量证人证言都证实 ,参与打架的男青年经常在郑某某经营的小吃店吃饭 , 打架的四个人就是当天中午在小吃店吃饭的四个人。这些证言有 :
(1)2002 年 8 月 3 日第一次询问郑某某笔录：“他们定期在我的小吃店吃中午饭有一个星期了 "( 见诉讼证据卷一第 68 页 10 、 11 行 );
郑某某的其他询问笔录也多处证实上述事实 :“参与打架的是四名男青年 , 他们四人到我的小食点吃饭时… "(2002 年 8 月 3 日第二次询问郑某某笔录见诉讼证据卷一第 71 页 13 、 14 行 );“那三个打架的男青年就坐在左手边的 桌子吃饭”( 同上 , 见第 75 页第 8 行 ) 。
(2)2002 年 8 月 3 日第一次询问卓某某笔录 :“ 其中两个人我经常见他 ,因为他最近经常到我父母的小吃店吃饭 , 其他二个人是他们的老乡 , 平时见 他们在一起 , 在小吃档前经常经过”( 见诉讼证据卷一第 79 页 2-5 行 );
2002 年 8 月 7 日询问卓某某笔录对上述事实做了进一步说明。
(3)2002 年 8 月 3 日询问卓某笔录 :“问 : 那四个男青年你以前是否见过 ? 答 : 我认识他们 , 因为他们每天都来饭店吃饭 , 大概有一个星期左右。” ( 见诉讼证据卷一第 88 页 4-6 行 );
(4)2002 年 8 月 3 日询问刘某笔录 :“他们总共一起有三、四个人 ,是经常来打老虎机的 , 大约有 20 多天了”( 见诉讼证据卷一第 107 页 17 、 18 行 );
2 、肖某某供述自己是当天去案发地的。这一点可以由肖小江证实 , 也可以通过讯问肖映某证实 , 但遗憾的是 ,对这个重大事实 , 公安、检察机关都没有查证。
第三 , 张慧某没有指认肖某某 , 其陈述也不能起到指控肖某某的作用。
综上所述 ,我们认为 ,根据肖某某的供述和第二点所列证言 ,可以排除肖某某作案的可能性。而根据第一点和第三点所列证据 , 也不能得出肖某某参与犯罪的确切性结论 , 应当按照疑案从无原则 ,对肖某某宣告无罪 !
( 二 ) 本案可能存在其他犯罪嫌疑人 , 肖某某是否共犯没有查清。
第一 , 有证据证明 ,“嘴唇有旧疤痕”的男青年有犯罪嫌疑:
1 、 2002 年 8 月 3 日第二次询问郑某某笔录 :“其中有一个 ...下嘴唇有一个凸出的旧疤痕”( 见诉讼证据卷一第 74 页 5 行 );
2 、 2002 年 8 月 7 日询问植某笔录 :“我记得其中有一个男子嘴唇上有一个疤痕”( 见诉讼证据卷一第 96 页 6 行 ) 。
第二 , 有证据证明 , 叫“小伍”的男青年有犯罪嫌疑 :
1 、被害人张慧某指认“小伍”用拳头殴打张某某 ( 见诉讼证据卷一第 61-63页 );
2 、证人卓某某指认“小伍从饭店冲过去到对面打架的士多店”( 见
诉讼证据卷一第 84-85 页 );
3 、证人植某指认“小伍”是租其房子的人 ( 经常在案发地 )( 见诉讼
证据卷一第 95-99 页 ) 。
据肖某某讲 , 起诉书指控的四人嘴唇上都没有疤痕 , 也没有人叫“小伍”, 也就是说本案可能存在其他 2 个犯罪嫌疑人。而根据多个证人的证言 , 都证明参与打架的只有四个人 , 嘴唇上有疤痕的人和“小伍”是否参与了打架事关“肖某某是否参与打架”的认定。我们认为: 该事实如果查不清 , 对肖某某参与殴打的事实就不能认定。
最后,我们强调的是: 证人郑某某、卓某某、卓某、刘某、植某等人由于其与本案没有利害关系,又由于这些人作证的时间是案发当天或之后的几天之内,从证言的可信度和记忆的规律性两方面分析,其客观真实性显然大于与本案有利害关系的肖映某 、向某在案发后数年的口供,即: 应当排除肖某某作案的嫌疑,至少应当认定肖某某是否有作案的嫌疑没有查清。
二、即使认定肖某某参与了打架 , 也不能得出其犯罪的结论
如前所述 , 虽然我们认为 , 肖某某参与殴打的事实不能认定或者没有查清。但退一万步讲 , 即使认定肖某某参与了打架 , 也不能得出肖某某是共同犯罪人的结论 , 理由如下 :
第一 , 本案一死一轻伤的危害结果不是肖某某而是肖映某造成的。
根据张某某的鉴定结论 , 张某某“头皮下未见出血、血肿”、是受锐器暴力作用致死。这说明两点 : 其一 ,张某某没有钝器伤 ; 其二 , 张某某死于持刀伤害。根据张慧某的活体鉴定书 , 张慧某的轻伤也是由锐器造成。
即使根据肖映某含糊的和矛盾的证言,肖某某也没有拿工具 , 也就是说 , 张某某的死亡和张慧某的轻伤不是肖某某的行为造成的。而下列证明可以证明一死一轻伤的结果是肖某胜造成的 :
1 、肖映某口供 :“我弟弟用刀或者玻璃什么的刺那老板”( 见肖映某 2004 年 7月 8 日讯问笔录 ? 诉讼证据卷二第 66 页第 15 一一 17 行 );
2 、“向某”证言 :“肖某胜就从腰间拿出一把弹簧刀向老板捅去 , 捅了大约6 、 7 刀 , 这时老板的女儿上前来想拉开肖某胜等人 , 也被肖某胜捅了两刀或三 刀”( 向某 2008 年 6 月 24 日讯问笔录 , 诉讼证据卷一第 132 页最后 3 行 );
3 、肖某某口供 :“肖某胜就从腰间拔出一把刀 , 向店老板和店老板的女儿刺去”( 见肖某某 2009 年 1 月 22 日讯问笔录 , 补充侦查卷第 4 页第 6 一 -8 行 ) 。
第二 , 很难认定肖某某具有伤害他人的共同犯罪故意。
首先 , 肖某某与肖映某兄弟没有预谋和意思联络 , 本案由肖映某与张某某因退币纠纷产生 , 是突发事件 , 肖映某与其他参与打架的人不可能有故意伤害的预谋 , 也没有证据表明他们有故意伤害的意思联络。
其次 ,不能用一人造成的结果倒推所有参与的人都具有共同伤害故意。从刑法理论上讲 ,一般认为 ,行为人对于通过暴力行为来造成他人生理机能丧失的结果持积极追求或者明显放任态度 , 就是具有伤害的故意。从案发突然和肖某某与肖映某的关系、肖某某与被害人无矛盾冲突等因素来看 ,肖某某缺乏犯 罪动机 ,即使认定肖某某参与了打架 ,也很难认定肖某某会有积极追求他人身体机能丧失的主观故意 ( 何况还不能排除他有拉偏架的可能 )。从司法实践上讲 , 我国刑法实践中一般从客观的结果出发来反溯行为人的主观心态——然而这种反推方法对于单个人的独自伤害行为是适用的 ,对于认定共同犯罪故意是不适用的。我国刑法实践对于打群架导致一方死伤的案件, 历来都是追究直接造成死伤结果的人和带头打架的人的刑事责任而非将所有参与打架的人都作为共同犯罪人对待 ,正是遵循了共同故意伤害犯罪不以结果反溯主观心态的原则。
最后 ,从案发过程看, 肖某胜的持刀伤害行为是其他人意想不到的。
本案是被害人张某某率先殴打肖映某引发,之后是肖映某的反击和报复行为、肖映某兄弟之外的参与人的拉架或帮助一般殴打行为 , 最后才是肖某胜的持刀伤害行为——从整个案件的发生发展过程来看 , 是肖某胜的持刀伤害行为的突然介入而使打架的性质发生了根本性转变。
我们认为 , 肖映某的殴打行为从造成的伤情上看尚属一般的殴打;肖映某兄弟之外的人的殴打行为从鉴定结论看,也没有给两名被害人造成可以观察到的伤害结果，从常情常理上分析 , 作为老乡拉拉偏架或者一般帮忙殴打合乎常理 , 意欲把人打成身体机能丧失不合常理。本案认定除肖某胜之外的其他参与打架的人具有一般殴打故意是客观的和适当的。而本案从一般殴打转变为故意伤害是由于肖某胜行为突然介入的结果 , 肖某胜的持刀伤害行为出乎其他人的意料 , 不是其他人积极追求和消极放任的结果 , 因而肖某胜具有超越其他人一般殴打故意的故意伤害犯罪故意。不能因肖某胜一人的持刀伤害行为和一人造成的伤害结果就认定其他参与人都具有和他同样的犯罪故意。
第三 , 肖某某可能涉及到的其他共犯问题。
1 、如果肖某某构成“伤害助势行为”如何定性 ?
在伤害现场给予助威、助势的行为属于“伤害助势行为”。根据肖映某 的笔录 ,肖某某有拉偏架的助势嫌疑。我国司法判例认为现场助势行为并不是故意伤害罪的帮助犯 , 而是与帮助行为相区别的煽动行为 , 结合本案具体情况 , 应当对肖某某涉嫌的拉偏架行为做无罪处理。
2 、如果肖某某构成“偶然共同伤害”行为 , 如何处理 ?
二人以上未经共谋 , 偶然共同实施暴力行为导致他人伤害 , 属于“偶然共同伤害”。按照我国刑法理论和司法实践 , 伤害结果由谁造成可以查明的,行为人各自只需对能够证明的伤害结果承担责任 , 行为人责任实际难以判明的 , 按照“存疑有利于被告人”的原则处理。根据上述分析 , 肖某某即使构成偶然共同伤害行为，伤害结果由肖某胜造成已经查明 ,对肖某某涉嫌的行为应做无罪处理 , 即使认为伤害结果由谁造成没有查明 ,也应按照疑罪从无原则对肖某某宣告无罪。
最后 , 我们要特别指出如下几点 : 第一 , 也许由于种种顾虑 , 肖某某在某些问题上没有讲实话 , 但绝不能按照被告人的态度对其定罪 ; 第二 , 本案起诉书对被告人的羁押时间认定有误 ; 第三公诉机关对犯罪事实认定的含糊其辞、对补充侦查决定解释的牵强附会、对有利于被告人证据的任意舍去，都请合议庭特别注意并予以纠正 !
我们深知 : 对一个已经逮捕并提起公诉的无辜被告人宣告无罪是多么的困 难 , 但我们仍然相信合议庭具有依据事实和法律做出独立判断的能力 , 必定会秉承法律的正义给被告人一个公正的判决 ! 谢谢 !
此致
广东信良兆诚律师事务所
辩护人 : 苗继军、肖成 律师
二 00 九年四月十六日
附：裁判结果
广州市天河区人民法院
刑事裁定书
(2009) 天法刑初字第 372 号
公诉机关广州市天河区人民检察院。
被告人肖某某 , 男 ,26 岁 (1983 年 6 月 18 日出生 ), 汉族 ,出生地湖南省城步苗族自治县 , 文化程度小学 , 住城步苗族自治县西岩镇新禾村 7 组 16 号。因本案于 2008 年 4 月 20 日被羁押 , 同年 4 月 25 日被刑事拘留 , 同年 5 月 31 日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。
辩护人肖成、苗继军 , 广东信良兆诚律师事务所律师。
广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉 (2009)233 号起诉书指控被告人肖映斌犯故意伤害罪 , 于 2009 年 3 月 4 日向本院提 起公诉。本院依法组成合议庭 , 公开开庭审理了本案。在宣告判决前 , 公诉机关以事实、证据有变化为由要求撤回起诉。
本院认为 ,公诉机关要求撤回起诉符合法律规定,依照最高人民法院《关于执行 若干问题的解释》第一百七十七条的规定,裁定如下 :
准许广州市天河区人民检察院撤回起诉。