(一) 电子合同订立中的特殊问题
首先，是电子合同主体问题。
在传统合同的订立过程中，各合同主体的行为能力相对是容易辨别的，如果合同订立时当事人不具备法定的行为能力，法律还赋子相关主体以催告权或撤销权，来确定合同效力。或者是合同主体通过委托授权的方式，明确代理人的代理权限、范围和期限等，使代理人与对方当事人协商明确权利义务而订立合同。而电子合同的当事人在很多情况下是根本不知道对方当事人的身份，也不了解对方当事人的资信状况，双方当事人通过互联网进行要约、承诺，就合同条款达成一致，并借助于各国际组织和机构帮助建立起来的电子签名、电子认证的法律机制来完成对合同签字或对合同内容的确认。在这个过程中也就产生了对合同当事人身份的确认以及当事人行为能力的认定等一系列的问题。由于网络对于虚假身份是无法识别的，这使得电子合同当事人的身份和行为能力的认定较传统合同更难。
电子合同的主体应对自己计算机系统发出的电子信息负责，一般情况下，只要能够确定是从当事人的信息系统发出的要约或承诺，不论实际由谁发出，不论是否反映当事人的真实意思，当事人都要对该信息造成的后果负责，这样的认定并不违背传统合同中强调当事人真实意思表示的原则。在电子合同的订立过程中，可能囚为各种主客观的原囚，导致合同的主体并非真正的系统拥有者，是他人利用该当事人的信息系统或假冒该当事人发出的意思表示，并非该系统拥有者的真实意思表示，但必须正视的是，每一个系统的拥有者都负有妥善保管自己系统的职责，囚保管不善而导致的上述情况出现，应当承担责任。换一句话说，就是电子合同的当事人既然选择了通过电子传输的手段和方式来订立合同，也就意味着该当事人愿意承担囚此而带来的各种人为的或技术的风险。否则，将不利于控制风险，不利于提高交易安全和交易效率，最终将制约电子商务的发展。
当事人的缔约能力
在合同的订立过程中，自然要求合同当事人应当具备相应的行为能力，即缔约能力。所谓缔约能力，是指当事人能够通过自己的行为缔结合同并享受合同权利和承担合同义务的资格。在传统合同中对于当事人在民事行为能力上存在的缺陷一般容易被识别，但在电子合同中要准确的识别当事人的行为能力儿乎是不可能的，囚为，电子合同的当事人很少见面或者根本就不见面，这是网络交易的特殊性决定的，“基于网络上根本无法看到或辩识交易相对人，双方当事人是利用按键或鼠标来为意思表示，即便网络商店要求交易相对人输入身份证号码、出生日期或信用卡卡号己证实其为成年人，但仍有伪造或提供不实资料的可能性，故网络商家基本上无从得知另一方当事人究竟是否为成年人; 且依现在网络使用者年龄日趋下降之趋势，可以遇见未来未成年人进行网络交易而发生争议之机会将会大增。”②例如现在很多从事网络游戏的人都是未成年人，他们在购买会员资格时，网络服务商是无从得知他们的基本情况的。网络交易中当事人的行为能力问题是现实存在的，这个问题的解决最终应该依赖技术的发展和法律制度的健全来解决，例如通过电子认证机构实行电子认证，为交易当事人提供服务，而电子合同的当事人可以信赖该电子认证机构提供的服务，以此来确定订约人的行为能力。一般认为，未成年人如果使用欺骗手段，使卖方相信其己成年或己得到法定代理人同意而签订合同，则该合同是有效的。囚为，在网络上所进行的交易行为，网络经营者实际上只能凭借由用户自己点击选项或填写表单的方式来确定用户的年龄、个人资料等。囚此，如果用户虚报年龄，利用其父母的信用卡或身份证，使网络经营者认为其己经成年，即使该当事人事先未得到法定代理人的同意，事后法定代理人亦拒绝追认，所定合同在法律上仍属有效。囚为，一方面，网络经营者己经尽到了必要的注意义务，另一方面，未成年人的法定代理人没有妥善保管相关证件，亦应当承担相应的责仟。当然，也有学者指出，网上当事人的行为能力在网络交易中是否属于必要的考量点值得审慎考虑。本文认为，在电子交易中，确定当事人是否具备传统合同当事人应当具备的行为能力，在某些情
况下是没有实际意义的，因为即使电子合同交易的一方当事人是不具备行为能力的，但只要交易成功且并未发生纠纷，合同得以顺利履行，就无须过多地去限制当事人的行为能力，否则给网络交易造成很大的障碍，不利于电子商务的发展。对于通过电子合同形式订立的合同在履行过程中发生纠纷或造成损失，涉及到当事人行为能力的确定时，仍应当依照传统合同法和民法的规定去认定，因为电子合同所适用的法律并不是一种全新的法律制度，它只是传统法律制度在新环境下的一种融合。
(三) 电子代理人及其法律地位（晓秋姐姐建议这部分单独列出来讲）
电子代理人(C electronic agent这一概念在美国《统一电子交易法》中被定义为:“为某人用来代表该人对电子讯息或对方的行为采取行动或做出反应，且在做出此种行动或反应之时需该人对该电子讯息或对方的行为进行审查或做出反应的一个计算机程序，或电子手段或其他自动化手段。”可见，电子代理人指的是一种无需合同当事人的亲自审查或操作、能独立发出、回应电子记录和部分或全部履行合同的计算机程序、电子或其他自动化手段。从这个角度可以知道，电子代理人并非传统合同中的代理人，它是合同当事人为扩大交易机会，减少营销成本而设置的一种程序，使之能够代替当事人发出要约和做出承诺。但不可否认的是，电子代理人在电子合同的订立过程中，的确存在着作为民事代理人的功能，正确认识电子代理人在电子合同订立过程中的法律地位是非常重要的。
首先，电子代理人是一种程序或自动化手段，是一种能够执行人的意志的智能化交易工具，并不是具有法律人格的主体。囚为，这种电子代理人的思维能力是预设的、有限的，不可能象自然人一样有综合判断行为后果的能力，并且其本身也没有自身独立的利益，以及承担义务的财产基础。
其次，电子代理人的法律地位与自动售货机相同。国外法院在判例中通常认为自动售货机的售卖行为，是设计人先行设置的意愿的结果，机器的加入，并未改变这一预设的意思，通过自动售货机的要约与承诺是有效的。电子代理人的程序也是由人编制的，当事人通过数据电文订约时，都会预先设置自动应答程序，这样当事人的意思表示通过预先设置的程序得到了全面的反映，囚此，电子代理人与其他合同当事人之间通过这种方式而订立的合同，也具有合同当事人的合意，该合同应该是有效的。
再次，电子合同可以通过双方电子代理人的交互作用而形成，也可以通过电子代理人与自然人之间的交互作用而形成，此时，电子代理人的法律地位虽然不能等同于民法意义上代理人，但却具有与民法意义上代理的相同的功能，美国《统一计算机信息交易法》第107条规定，某人使用其所选择的电子代理人进行认证、履行、订立协议的，包括表示同意，将受电子代理人操作的约束，即使个人对电子代理人的运行结果不知道或没有审查。但是很显然，电子代理人的代理权限受到严格的控制，不可能出现民事代理中的代理人可能出现的无权代理、超越代理权限、恶意代理等情况。而且在民事代理中，代理人代理行为所产生的法律后果并不一定完全归属于被代理人，但在电子代理中，由于电子代理人的代理范围受到预先设定的控制，是不可能出现上述情况的，电子代理行为所产生的后果必然直接归属与被代理人。
最后，电子代理人作为一种电子设施，不具有独立的思维能力，也正囚为如此，在当事人交易的过程中，这种电子设施可能由于技术故障或其他人为囚素出现错误，即所谓的电子错误，从而导致当事人之间订立的合同出现纠纷影响合同效力。例如，合同当事人需要通过网上商店购买100台电脑，在网上填写合同的相关内容后点击确认，结果计算机系统在接受和处理该信息时，将100台的数字处理成了1000台，一旦合同订立必然引起纠纷。关于这样的电子错误问题如何解决本文将在第三部分电子合同的要约和承诺部分加以分析。
三、电子合同中的要约和承诺
(一) 电子要约
对于网页上发布的信息究竟是要约还是要约邀请，其认定直接决定着当事人的权利和义务，是判断电子合同是否成立有效的前提。
1、电子要约的识别
由于互联网的特点在于能够以低廉的成本提供广泛的商业信息，囚此几乎所有的商家都可以通过互联网发布广告，但这些在网页上刊登的商业信息究竟是要约还是要约邀请一直是有争议的。一种观点认为，应当将网页广告视为要约邀请。囚为要约原则上仅针对特定人或可得确定之人所为的意思表示，在全球资讯网设置网页提供商品或劳务，可谓是面对成千上万的上网浏览者，囚此，网页广告是要约邀请，而非要约意思表示。另一种观点认为，应根据交易的性质和网上登载信息的意图来确定，如果登载信息的意图是与他人订约，则即使刊登的是普通广告也可以构成要约。在2002年3月所提出的《由数据电文订立或证明的(国际) 合同公约草案》中首次对要约和要约邀请做出界定，其中第9条规定，“凡不是向一个人或儿个特定的人提出，而是可供使用信息系统的人一般查询的(如通过Internet 网址发出的货物和服务信息) ，应当视为要约邀请，但是要约获接受时要约人打算受其约束的除外。”囚此本文认为，对于网页广告是否被视为要约或要约邀请，依然需要采用传统的要约和承诺规则来判定，首先必需要根据当事人的意图来确定。如果广告和商业信息的发布人特别申明不得就其提议做出承诺，或申明对此广告和信息的发布不承担合同责仟，或提出该广告和信息仅供参考等等，表明发布人并不希望与他人签订合同，囚而对这类广告和信息就只能作为要约邀请。其次要考虑信息的内容，确定网上的广告和信息在内容上是否确定，是否包含未来合同的主要条款以及是否表明经受约人承诺，该发布人即受该意思表示的约束。如果该广告和信息在内容上非常明确、具体和肯定，并包含了合同的主要条款的，同时表明一经受约人承诺即受该意思表示的约束的，应当认定为要约，反之则只是一种要约邀请。
2、要约的生效
（1）要约资格限制
互联网上的要约大多向不特定的当事人发出，而且这些当事人基本没有国界的限制，不同的国家对要约的法律规定可能都有不同的地方，容易产生冲突，那么对网上的要约人是否要做出限制? 电子商务作为一种新型产业模式在交易方式的选择方面较传统的交易方式方便快捷和低成本得多，应该得到支持和促进，法律规则不应当给子过于严格的限制，否则，将限制该产业的发展; 同时，由于网络本身的无国界性，使得网上交易的优越性之一的超地域性无法体现。如果在地域上限制要约，将使网络的这种优越性不复存在，同样阻碍电子商务的发展。对于销售数量限制导致一些合同无法履行的，可以在电子合同的订立过程中采用时间优先原则，即在所售商品有限的情况下，将最先做出承诺的当事人认定为合同的买受人，而与之订立合同，以此来排除后面做出承诺的当事人订立合同的机会，这有点类似于在证券交易中的当事人在买卖证券时的采用的时间优先原则。
C2) 要约的生效
本文认为，由于电子交易中的当事人采取的联络手段不同，电子要约的生效时间也是不同的。一方面，当事人通过可以立即联络的软件，例如通过QQ, ICQ 等来进行要约的，在双方同时在线的情况下，虽然要约人和受约人之间绝对存在着空间距离，但由于数据电文的传播速度极快，使得可能远在世界仟何一个角落的受约人可以儿乎是同步收到该要约并了解该要约的意思表示，这种要约可以认定为以对话方式做出的要约。另一方面，如果是一方在线，另一方不在线的情况下，虽然电子数据电文的传播速度极快，瞬间可以将意思表示传递到受约人，但并不能使受约人直接与要约人沟通并做相关的意思表示，囚此，这种电子要约应当认定是一种以非对话方式做出的。由于当事人都通过数据电文来传递意思表示，那么关于数据电文的到达问题，联合国《电子商务示范法》第15条第2款明确规定:除非发端人与收件人另有协议，数据电文的收到时间按下述办法确定: A 、如收件人为接收数据
电文而指定了某一信息系统:Ca)以数据电文进入该指定系统的时间为收到时间，或(b)如数据电文发给了收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统，则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间。
B 、收件人并未指定某一信息系统，则以数据电文进入收件人的仟一信息系统的时间为收到时间。
从《电子商务示范法》的上述规定来看，对于数据电文到达的时间，可以由当事人自行决定，符合合同自由原则，在当事人没有约定的情况下按照法律的规定来确定。但是对于数据电文没有发给收件人指定的系统，而是发到了收件人的其他系统，以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间，以此来确定要约生效的时间问题，有可能出现如下的情况而该条款不能有效地解决，即如果是受约人发出的表示承诺的意思表示，由于没有将该数据电文发至要约人指定的系统，如果要约人没有及时检索到该数据电文，又或者要约人由于反悔而否认自己检索到该数据电文，那么要约是否生效呢? 本文认为，该数据电文由于不是发送到要约人指定的系统，即便可以认定该意思表示到达了要约人的系统，要约仍可能不发生法律效力，而导致合同不能成立的后果应当由受约人自行承担，要约人无须承担责仟。但如果要约人依然愿意接受受约人的意思表示而与之订立合同，由此可能给要约人造成的损失则应当由受约人来承担赔偿责仟。在我国《合同法》中虽然规定了以数据电文订立合同时，承诺生效的时间是采取的到达主义原则，但是同样欠缺出现上述情况下该如何处理的规定，一旦实践当中出现该情况容易导致法律空白。
3、要约撤回和撤销
要约的撤回是指在要约发出之后，生效之前，要约人以某种方式通知受要约人，阻止要约效力的发生。但在网络条件下，要约的撤回是很难想象的。囚为，要约是以光速传递的，发出和到达儿乎是同时的，没有“在途期间”。口前人们还没有发明出更快的传递方式能够追回己发出的电子要约。所以，有学者认为电子合同的要约不能撤回。(D本文认为，电子合同的要约不能一概而论的认为不可以撤回，事实上，在服务器发生故障或者网络线路拥挤的时候，都有可能会耽搁要约收到的时间，这样就给要约撤回通知提前或与要约同时到达受约人提供了可能，从尊重契约自由原则的角度出发，不宜剥夺要约人处分自己意思表示的权利，而应当认定该要约撤回通知是有效的。我国《合同法》规定要约是可以撤回的，电子合同中要约人的意思表示的撤回依然要符合现行《合同法》的规定。
要约的撤销是指在要约生效后，要约人通过一定方式将要约取消，使其丧失法律效力，电子合同中的要约能否撤销? 各国立法尚未对此做出规定，UNCITRAL 在《电子商业示范法》中也没有规定要约的撤销问题。本文认为电子合同中要约的撤销问题，应根据不同形式的电子合同区别对待。用E-mail 形式订立合同时，要约人的要约与用普通邮件、传真电报发出的要约相比，除速度不同外，没其他实质性的区别，如果符合要约撤销的条件，应当能够在受约人承诺之前撤销，不能囚为要约发出的手段是电子邮件就不允许撤销。但通过EDI 发出的要约与电子邮件发出的要约有所不同，EDI 是将合同的订立通过电子数据交换形式完成，电子要约发出后，接收信息的电子计算机根据预先设定的程序自动进行处理，当即做出接受或拒绝的回复，要约的效力也随即丧失。这种情况下，要约儿乎没有一个有效存在的期间，来不及对它进行撤销。囚而，要约的撤销在EDI 条件下似乎不大可能。
(二) 电子承诺
承诺往往和合同的生效的时间和地点，以及将来适用的法律和发生纠纷时认定法院的管辖权等问题有直接的密切联系，囚而承诺生效的时间和地点问题就较要约问题更为重大和复杂。承诺通常被理解为受要约人接受要约人的意思表示从而缔结契约的意思表示。它包括两个涵义，(1}是对要约人的提议表示接受，(2}是对要约人要求的允诺，或者完成被要求的一定行为。承诺必须是完全的、无条件的，而且必须表明在受要约提出的确切的条
件下愿意签订合同。严格来说，承诺应该是对要约内容的无条件接受。就承诺的实质性问题，通过电子方式签订合同和传统的合同并无根本区别，但是电子合同的订立有其特殊性，而电子承诺生效的时间和地点问题直接涉及到电子合同当事人履行合同义务的时间，以及该合同发生纠纷后所选择适用的法律和法院管辖权的确定，是电子商务立法中必须解决的问题。
1、承诺生效的时间
传统理论上，关于承诺生效的时间通常有两种，即英美法系的发信主义和大陆法系的到达主义。在《电子商务示范法》中规定的只是承诺发出和接收时间和地点的确定原则，并未规定其何时生效。该法第巧条(1)款规定，数据电文的发送时间以踏进入发件人或代表发件人发送数据电文的人控制范围以外的某一信息系统的时间为准。
关于承诺收到时间，由于我国合同法采用的是“到达生效原则”，囚而在合同法第15条、第26条对电子合同订立时承诺到达时间作了专门规定，其内容与《电子商务示范法》的规定是一致的。根据 《电子商务示范法》第15条第(2)款的规定，承诺收到的时间的确定原则有二:一是收件人指定了特定信息系统的，该数据电文进入该特定系统的时间，为到达时间。如果该数据电文进入了收件人的其他系统，以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间; 二是如收件人并未指定某一信息系统，则以数据电文进入收件人任一信息系统的时间为收到时间。
根据上述《电子商务示范法》规定，如果要约人指定某一信息系统为接收承诺的系统，受要约人发送的表示承诺的信息进入该指定系统的时间为承诺收到的时间，不论要约人是否检索到该信息都视为承诺到达。如果受要约人发送的表示承诺的信息未进入要约人指定的系统，而是进入了要约人的其他系统，则以要约人检索到该承诺信息时间为承诺到达时间。这里，要约人是否为受要约人指定了回复的信息系统是确定承诺该如何回复、何时到达的重要囚素。根据《电子商务示范法》的解释，指定应是明示的。
2、承诺生效的地点
承诺生效的地点就是合同成立地。大陆法主张承诺到达地为合同成立地，英美法主张承诺发出地为合同成立地。囚而承诺到达或发出的地点是确定合同成立地的根据。囚为电子合同是在计算机网络中订立的，其通信方式是利用现代电子技术手段进行的，它突破了传统的地理概念，其收发装置的地址都是模拟性的，所以，一方面人们无法按照一个虚拟的电子邮件地址确定合同成立地，另一方面，以一个当事人可以仟意变更的，与合同本身并无合理联系的收发电子信息(承诺的信息系统所在地作为合同成立地也是不合适的。《电子商务示范法》关于这一问题的方针是，不考虑收发承诺信息的信息系统所在地这一囚素，另定一个客观标准，即以当事人的营业地点为合同成立的地点。《电子商务示范法》第15条第(C4)款规定:除非发端人与收件人另有协议，数据电文应以发端人现有营业地点视为发出地点，而以收件人现有营业地的地点视为其收到地点。就本款而言:Ca)如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有最密切联系的营业地为准，如果并无仟何基础交易，则以其主要营业地为准:Cb)如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准。我国合同法关于电子合同成立地的规定，其原则为以要约人主营业地为合同成立地。我国《合同法》第34条规定:“承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点; 没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定”。我国的这一规定非常简单，在实践中易于把握和适用，但是将承诺生效的地点直接从主营业地过渡到惯常居住地，没有考虑到事物出现的多重可能性及基础交易履行的便利性，例如一个收件人如果有一个以上的营业地，那哪一个才是主营业地是很难确定的。
3、承诺的撤回｛同要约的撤回｝
承诺的撤回是指承诺人阻止承诺发生法律效力的一种意思表示。在英美法系国家，
由于采用投邮生效原则，承诺是无法撤回的。在大陆法系国家中，对于以非对话方式作出的承诺采取到达生效的原则，允许承诺人撤回承诺，条件是承诺撤回的通知必须在承诺生效之前到达要约人。《联合国国际货物销售合同公约》第22条和《国际商事合同通则》第2.10条均规定:“承诺可以撤回，只要撤回通知在承诺生效之前或同时送达要约人。”我国《合同法》第27条也做了相同的规定，可见，承诺能够撤回己为国际社会所公认。
4、确认收讫与电子承诺的关系
确认收讫是指在电子合同订立过程中，受要约人收到要约以后发给要约人以告知对方己经收到要约的行为。该行为保障数据电文的正常收发、确认收到信息。确认收讫是本意是一种技术意义上的确认，并不具有特别的含义，但随着网络经济的发展，电子商务实践的增加，有关确认收讫的法律性质日益引起人们的关注，尤其是它与电子承诺之间的关系问题。
确认收讫可以至少有三个层面上的不同作用:一是单纯向发件人确认收到信息; 二是不仅确认收到信息，而且还表明收到信息的内容完整正确; 三是不仅确认收到信息，证明信息内容完整，而且还表示同意、赞成该信息。如果是出现第三个层面的情况，而发件人发出的又刚好是一种要约，那么此时的确认收讫就是一种承诺了。当然，这也意味着电子合同的双方当事人通过事先的约定来对确认收讫的法律性质做出判断，但如果在双方当事人没有上述约定的情况时又该如何判断确认收讫的法律性质呢?
为了避免电子合同当事人对确认收讫产生误解，《电子商务示范法》对收到告知进行了专门的规定。在该法的第14条第2款规定， “如发端人未与收件人商定以某种特定形式或某种特定方法确认收讫，可通过足以向发端人表示该数据电讯己经收到的下列方法:C1)收件人仟何自动化传递或其他方式的传递; 或(2)收件人的仟何行动，来确认收讫。”该规定表明确认收讫仅仅意味着另一方当事人收到其发出的数据电文，至于收到数据电文的内容是否与原文一致并不属于确认收讫的功能。囚此，在一般情况下，确认收讫制度相当于邮政系统中的“回执”制度。由此可知，确认收讫与承诺具有本质的区别，在判断网络上的信息是电子承诺还是确认收讫，本文认为可以从该信息的内容上来判断，如果该内容具备了承诺的实质要件和形式要件，那么该信息就是承诺，反之该信息应当是一种确认收讫。如果该信息从内容上无法明确判断时，则可以通过当事人之间的交易习惯或公认的交易惯例来认定。
(三) 电子错误及其责任的承担（晓秋姐姐建议重点讲解）
电子合同在订立过程中涉及到的要约和承诺都体现了传统合同中的当事人的意思表示。在电子合同订立过程中，当事人意思表示不真实的情形较传统合同更容易出现，电子合同的当事人的意思表示都是在虚拟空间传输，无法了解对方当事人的资信状况，使恶意欺诈行为出现而导致意思表示不真实的情况更为常见，此外，由于当事人在网络操作时的失误，或者是由于网络本身的故障而导致当事人发出的要约和承诺的意思表示不一致，从而导致合同当事人之间产生纠纷，如果不能有效地解决电子合同订立过程中当事人意思表示不一致带来的后果，将不利于电子商务的健康发展。由于当事人的恶意欺诈行为而导致合同纠纷问题与传统合同中的解决原则并没有大的差异，本文就该问题不再赘述，而是从电子合同订立过程中由于技术原囚而导致的意思表示的不一致这个角度来分析，如何确认这种与当事人真实意思表示不一致的行为的后果，而由于技术原囚导致的当事人意思表示的不一致就是通常所说的电子错误。
电子错误是当事人在使用电子设施传输或通过电子信息系统处理电子信息时发生的错误。在电子商务环境下，由于电子计算机信息处理的速度非常快，很难纠正和发现，往往容易导致当事人之间的纠纷，囚此，对电子错误该如何处理，是电子合同在订立过程中必须解决的问题。
电子错误源于传统合同法律制度中的可撤销民事法律行为制度。在传统合同法中，合同当事人由于对合同的主要内容发生重大误解或显失公平而导致当事人之间意思表示不真实，法律赋予受损害的当事人撤销权，使己经生效的合同归于无效。电子错误虽然源于这种传统的民法原则，但在电子商务环境中却具有了全新的含义。根据美国《统一计算机信息交易法》第214条规定，所谓电子错误，指没有提供检测并纠正或避免错误的合理方法，消费者在使用信息处理系统时产生的电子信息中的错误。该条赋予消费者囚电子错误而产生的抗辩权。其规定，在自动化交易中，消费者不受那些自身无意接受而是由于电子错误而导致的电子信息的约束，如果消费者: C1) 于获知该错误时，立即将错误通知另一方，以及使所有的信息拷贝交付给另一方，或按照从另一方收取的合理指示，将所有的信息拷贝交付给第三人，或销毁所有的信息拷贝。C2) 未曾使用该信息或从信息处未得到任何利益，也未曾使信息可为第三方获得。这是囚为自动交易系统都是由卖方提供的，如果该系统没有提供必要的纠错程序，显然是不符合商业惯例的。但如果错误是由相对交易人(消费者) 自己的计算机操作系统的原囚造成的，就不应当适用电子错误的规定，而应由其他法律来调整。如，根据产品质量责任条款和商业适用性原则，向操作系统的供应商追究责任，或者由相对交易人自己承担损失后果。(D从该规定来看，电子错误的产生主要包括三个方面的原囚，即首先，电子错误是当事人在使用信息处理系统时产生的，其次，电子错误是囚为经营者没有提供合理的纠错手段而产生，三是电子错误是相对于消费者而产生的。
从美国《统一计算机信息交易法》中对电子错误的认定来看，主要是从保护消费者的利益出发，但是，本文认为，如果法律对消费者进行过度的保护，忽略对经营者的合理保护，可能会导致消费者滥用权利，造成对经营者的不公平。正确合理地确定电子错误产生的责任将避免在订立电子合同的过程中产生纠纷，警示消费者在从事电子交易时应当持有审慎态度，同时也能遏制经营者采用误导方式与消费者签订合同，损害消费者权益。
对于电子错误责任的承担，认为应在规定包括对消费者权益的保障，确定经营者义务的同时也应当包括对经营者权利的保护，只有这样才能平衡交易双方的权利义务。具体来说，主要有以下儿方面:
第一，在合同当事人对电子错误责任有明确约定的情况下，只要其约定不违反国家法律规定，从当事人意思自治原则出发，应当尊重合同当事人之间的约定，承认他们对责任约定的效力。
第二，在合同当事人没有约定或约定不明确的情况下，如果经营者没有提供适当的检测或纠正电子错误的合理方法或手段，致使电子错误产生，那么经营者应当承担囚此而产生责仟。
第三，在经营者己经提供适当的检测或纠正电子错误的合理方法或手段的情况下，如果消费者自身原囚造成电子错误的出现，其应当承担相应的责仟。正如美国《统一电子交易法》中的规定:如果当事人己经约定使用某一安全程序用以检测错误，且一方执行了该程序，而另一方没有执行，并且未执行方如执行本应当能检测出这一错误，则该错误的电子记录对于执行方不产生法律效力。
(一) 电子合同订立中的特殊问题
首先，是电子合同主体问题。
在传统合同的订立过程中，各合同主体的行为能力相对是容易辨别的，如果合同订立时当事人不具备法定的行为能力，法律还赋子相关主体以催告权或撤销权，来确定合同效力。或者是合同主体通过委托授权的方式，明确代理人的代理权限、范围和期限等，使代理人与对方当事人协商明确权利义务而订立合同。而电子合同的当事人在很多情况下是根本不知道对方当事人的身份，也不了解对方当事人的资信状况，双方当事人通过互联网进行要约、承诺，就合同条款达成一致，并借助于各国际组织和机构帮助建立起来的电子签名、电子认证的法律机制来完成对合同签字或对合同内容的确认。在这个过程中也就产生了对合同当事人身份的确认以及当事人行为能力的认定等一系列的问题。由于网络对于虚假身份是无法识别的，这使得电子合同当事人的身份和行为能力的认定较传统合同更难。
电子合同的主体应对自己计算机系统发出的电子信息负责，一般情况下，只要能够确定是从当事人的信息系统发出的要约或承诺，不论实际由谁发出，不论是否反映当事人的真实意思，当事人都要对该信息造成的后果负责，这样的认定并不违背传统合同中强调当事人真实意思表示的原则。在电子合同的订立过程中，可能囚为各种主客观的原囚，导致合同的主体并非真正的系统拥有者，是他人利用该当事人的信息系统或假冒该当事人发出的意思表示，并非该系统拥有者的真实意思表示，但必须正视的是，每一个系统的拥有者都负有妥善保管自己系统的职责，囚保管不善而导致的上述情况出现，应当承担责任。换一句话说，就是电子合同的当事人既然选择了通过电子传输的手段和方式来订立合同，也就意味着该当事人愿意承担囚此而带来的各种人为的或技术的风险。否则，将不利于控制风险，不利于提高交易安全和交易效率，最终将制约电子商务的发展。
当事人的缔约能力
在合同的订立过程中，自然要求合同当事人应当具备相应的行为能力，即缔约能力。所谓缔约能力，是指当事人能够通过自己的行为缔结合同并享受合同权利和承担合同义务的资格。在传统合同中对于当事人在民事行为能力上存在的缺陷一般容易被识别，但在电子合同中要准确的识别当事人的行为能力儿乎是不可能的，囚为，电子合同的当事人很少见面或者根本就不见面，这是网络交易的特殊性决定的，“基于网络上根本无法看到或辩识交易相对人，双方当事人是利用按键或鼠标来为意思表示，即便网络商店要求交易相对人输入身份证号码、出生日期或信用卡卡号己证实其为成年人，但仍有伪造或提供不实资料的可能性，故网络商家基本上无从得知另一方当事人究竟是否为成年人; 且依现在网络使用者年龄日趋下降之趋势，可以遇见未来未成年人进行网络交易而发生争议之机会将会大增。”②例如现在很多从事网络游戏的人都是未成年人，他们在购买会员资格时，网络服务商是无从得知他们的基本情况的。网络交易中当事人的行为能力问题是现实存在的，这个问题的解决最终应该依赖技术的发展和法律制度的健全来解决，例如通过电子认证机构实行电子认证，为交易当事人提供服务，而电子合同的当事人可以信赖该电子认证机构提供的服务，以此来确定订约人的行为能力。一般认为，未成年人如果使用欺骗手段，使卖方相信其己成年或己得到法定代理人同意而签订合同，则该合同是有效的。囚为，在网络上所进行的交易行为，网络经营者实际上只能凭借由用户自己点击选项或填写表单的方式来确定用户的年龄、个人资料等。囚此，如果用户虚报年龄，利用其父母的信用卡或身份证，使网络经营者认为其己经成年，即使该当事人事先未得到法定代理人的同意，事后法定代理人亦拒绝追认，所定合同在法律上仍属有效。囚为，一方面，网络经营者己经尽到了必要的注意义务，另一方面，未成年人的法定代理人没有妥善保管相关证件，亦应当承担相应的责仟。当然，也有学者指出，网上当事人的行为能力在网络交易中是否属于必要的考量点值得审慎考虑。本文认为，在电子交易中，确定当事人是否具备传统合同当事人应当具备的行为能力，在某些情
况下是没有实际意义的，因为即使电子合同交易的一方当事人是不具备行为能力的，但只要交易成功且并未发生纠纷，合同得以顺利履行，就无须过多地去限制当事人的行为能力，否则给网络交易造成很大的障碍，不利于电子商务的发展。对于通过电子合同形式订立的合同在履行过程中发生纠纷或造成损失，涉及到当事人行为能力的确定时，仍应当依照传统合同法和民法的规定去认定，因为电子合同所适用的法律并不是一种全新的法律制度，它只是传统法律制度在新环境下的一种融合。
(三) 电子代理人及其法律地位（晓秋姐姐建议这部分单独列出来讲）
电子代理人(C electronic agent这一概念在美国《统一电子交易法》中被定义为:“为某人用来代表该人对电子讯息或对方的行为采取行动或做出反应，且在做出此种行动或反应之时需该人对该电子讯息或对方的行为进行审查或做出反应的一个计算机程序，或电子手段或其他自动化手段。”可见，电子代理人指的是一种无需合同当事人的亲自审查或操作、能独立发出、回应电子记录和部分或全部履行合同的计算机程序、电子或其他自动化手段。从这个角度可以知道，电子代理人并非传统合同中的代理人，它是合同当事人为扩大交易机会，减少营销成本而设置的一种程序，使之能够代替当事人发出要约和做出承诺。但不可否认的是，电子代理人在电子合同的订立过程中，的确存在着作为民事代理人的功能，正确认识电子代理人在电子合同订立过程中的法律地位是非常重要的。
首先，电子代理人是一种程序或自动化手段，是一种能够执行人的意志的智能化交易工具，并不是具有法律人格的主体。囚为，这种电子代理人的思维能力是预设的、有限的，不可能象自然人一样有综合判断行为后果的能力，并且其本身也没有自身独立的利益，以及承担义务的财产基础。
其次，电子代理人的法律地位与自动售货机相同。国外法院在判例中通常认为自动售货机的售卖行为，是设计人先行设置的意愿的结果，机器的加入，并未改变这一预设的意思，通过自动售货机的要约与承诺是有效的。电子代理人的程序也是由人编制的，当事人通过数据电文订约时，都会预先设置自动应答程序，这样当事人的意思表示通过预先设置的程序得到了全面的反映，囚此，电子代理人与其他合同当事人之间通过这种方式而订立的合同，也具有合同当事人的合意，该合同应该是有效的。
再次，电子合同可以通过双方电子代理人的交互作用而形成，也可以通过电子代理人与自然人之间的交互作用而形成，此时，电子代理人的法律地位虽然不能等同于民法意义上代理人，但却具有与民法意义上代理的相同的功能，美国《统一计算机信息交易法》第107条规定，某人使用其所选择的电子代理人进行认证、履行、订立协议的，包括表示同意，将受电子代理人操作的约束，即使个人对电子代理人的运行结果不知道或没有审查。但是很显然，电子代理人的代理权限受到严格的控制，不可能出现民事代理中的代理人可能出现的无权代理、超越代理权限、恶意代理等情况。而且在民事代理中，代理人代理行为所产生的法律后果并不一定完全归属于被代理人，但在电子代理中，由于电子代理人的代理范围受到预先设定的控制，是不可能出现上述情况的，电子代理行为所产生的后果必然直接归属与被代理人。
最后，电子代理人作为一种电子设施，不具有独立的思维能力，也正囚为如此，在当事人交易的过程中，这种电子设施可能由于技术故障或其他人为囚素出现错误，即所谓的电子错误，从而导致当事人之间订立的合同出现纠纷影响合同效力。例如，合同当事人需要通过网上商店购买100台电脑，在网上填写合同的相关内容后点击确认，结果计算机系统在接受和处理该信息时，将100台的数字处理成了1000台，一旦合同订立必然引起纠纷。关于这样的电子错误问题如何解决本文将在第三部分电子合同的要约和承诺部分加以分析。
三、电子合同中的要约和承诺
(一) 电子要约
对于网页上发布的信息究竟是要约还是要约邀请，其认定直接决定着当事人的权利和义务，是判断电子合同是否成立有效的前提。
1、电子要约的识别
由于互联网的特点在于能够以低廉的成本提供广泛的商业信息，囚此几乎所有的商家都可以通过互联网发布广告，但这些在网页上刊登的商业信息究竟是要约还是要约邀请一直是有争议的。一种观点认为，应当将网页广告视为要约邀请。囚为要约原则上仅针对特定人或可得确定之人所为的意思表示，在全球资讯网设置网页提供商品或劳务，可谓是面对成千上万的上网浏览者，囚此，网页广告是要约邀请，而非要约意思表示。另一种观点认为，应根据交易的性质和网上登载信息的意图来确定，如果登载信息的意图是与他人订约，则即使刊登的是普通广告也可以构成要约。在2002年3月所提出的《由数据电文订立或证明的(国际) 合同公约草案》中首次对要约和要约邀请做出界定，其中第9条规定，“凡不是向一个人或儿个特定的人提出，而是可供使用信息系统的人一般查询的(如通过Internet 网址发出的货物和服务信息) ，应当视为要约邀请，但是要约获接受时要约人打算受其约束的除外。”囚此本文认为，对于网页广告是否被视为要约或要约邀请，依然需要采用传统的要约和承诺规则来判定，首先必需要根据当事人的意图来确定。如果广告和商业信息的发布人特别申明不得就其提议做出承诺，或申明对此广告和信息的发布不承担合同责仟，或提出该广告和信息仅供参考等等，表明发布人并不希望与他人签订合同，囚而对这类广告和信息就只能作为要约邀请。其次要考虑信息的内容，确定网上的广告和信息在内容上是否确定，是否包含未来合同的主要条款以及是否表明经受约人承诺，该发布人即受该意思表示的约束。如果该广告和信息在内容上非常明确、具体和肯定，并包含了合同的主要条款的，同时表明一经受约人承诺即受该意思表示的约束的，应当认定为要约，反之则只是一种要约邀请。
2、要约的生效
（1）要约资格限制
互联网上的要约大多向不特定的当事人发出，而且这些当事人基本没有国界的限制，不同的国家对要约的法律规定可能都有不同的地方，容易产生冲突，那么对网上的要约人是否要做出限制? 电子商务作为一种新型产业模式在交易方式的选择方面较传统的交易方式方便快捷和低成本得多，应该得到支持和促进，法律规则不应当给子过于严格的限制，否则，将限制该产业的发展; 同时，由于网络本身的无国界性，使得网上交易的优越性之一的超地域性无法体现。如果在地域上限制要约，将使网络的这种优越性不复存在，同样阻碍电子商务的发展。对于销售数量限制导致一些合同无法履行的，可以在电子合同的订立过程中采用时间优先原则，即在所售商品有限的情况下，将最先做出承诺的当事人认定为合同的买受人，而与之订立合同，以此来排除后面做出承诺的当事人订立合同的机会，这有点类似于在证券交易中的当事人在买卖证券时的采用的时间优先原则。
C2) 要约的生效
本文认为，由于电子交易中的当事人采取的联络手段不同，电子要约的生效时间也是不同的。一方面，当事人通过可以立即联络的软件，例如通过QQ, ICQ 等来进行要约的，在双方同时在线的情况下，虽然要约人和受约人之间绝对存在着空间距离，但由于数据电文的传播速度极快，使得可能远在世界仟何一个角落的受约人可以儿乎是同步收到该要约并了解该要约的意思表示，这种要约可以认定为以对话方式做出的要约。另一方面，如果是一方在线，另一方不在线的情况下，虽然电子数据电文的传播速度极快，瞬间可以将意思表示传递到受约人，但并不能使受约人直接与要约人沟通并做相关的意思表示，囚此，这种电子要约应当认定是一种以非对话方式做出的。由于当事人都通过数据电文来传递意思表示，那么关于数据电文的到达问题，联合国《电子商务示范法》第15条第2款明确规定:除非发端人与收件人另有协议，数据电文的收到时间按下述办法确定: A 、如收件人为接收数据
电文而指定了某一信息系统:Ca)以数据电文进入该指定系统的时间为收到时间，或(b)如数据电文发给了收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统，则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间。
B 、收件人并未指定某一信息系统，则以数据电文进入收件人的仟一信息系统的时间为收到时间。
从《电子商务示范法》的上述规定来看，对于数据电文到达的时间，可以由当事人自行决定，符合合同自由原则，在当事人没有约定的情况下按照法律的规定来确定。但是对于数据电文没有发给收件人指定的系统，而是发到了收件人的其他系统，以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间，以此来确定要约生效的时间问题，有可能出现如下的情况而该条款不能有效地解决，即如果是受约人发出的表示承诺的意思表示，由于没有将该数据电文发至要约人指定的系统，如果要约人没有及时检索到该数据电文，又或者要约人由于反悔而否认自己检索到该数据电文，那么要约是否生效呢? 本文认为，该数据电文由于不是发送到要约人指定的系统，即便可以认定该意思表示到达了要约人的系统，要约仍可能不发生法律效力，而导致合同不能成立的后果应当由受约人自行承担，要约人无须承担责仟。但如果要约人依然愿意接受受约人的意思表示而与之订立合同，由此可能给要约人造成的损失则应当由受约人来承担赔偿责仟。在我国《合同法》中虽然规定了以数据电文订立合同时，承诺生效的时间是采取的到达主义原则，但是同样欠缺出现上述情况下该如何处理的规定，一旦实践当中出现该情况容易导致法律空白。
3、要约撤回和撤销
要约的撤回是指在要约发出之后，生效之前，要约人以某种方式通知受要约人，阻止要约效力的发生。但在网络条件下，要约的撤回是很难想象的。囚为，要约是以光速传递的，发出和到达儿乎是同时的，没有“在途期间”。口前人们还没有发明出更快的传递方式能够追回己发出的电子要约。所以，有学者认为电子合同的要约不能撤回。(D本文认为，电子合同的要约不能一概而论的认为不可以撤回，事实上，在服务器发生故障或者网络线路拥挤的时候，都有可能会耽搁要约收到的时间，这样就给要约撤回通知提前或与要约同时到达受约人提供了可能，从尊重契约自由原则的角度出发，不宜剥夺要约人处分自己意思表示的权利，而应当认定该要约撤回通知是有效的。我国《合同法》规定要约是可以撤回的，电子合同中要约人的意思表示的撤回依然要符合现行《合同法》的规定。
要约的撤销是指在要约生效后，要约人通过一定方式将要约取消，使其丧失法律效力，电子合同中的要约能否撤销? 各国立法尚未对此做出规定，UNCITRAL 在《电子商业示范法》中也没有规定要约的撤销问题。本文认为电子合同中要约的撤销问题，应根据不同形式的电子合同区别对待。用E-mail 形式订立合同时，要约人的要约与用普通邮件、传真电报发出的要约相比，除速度不同外，没其他实质性的区别，如果符合要约撤销的条件，应当能够在受约人承诺之前撤销，不能囚为要约发出的手段是电子邮件就不允许撤销。但通过EDI 发出的要约与电子邮件发出的要约有所不同，EDI 是将合同的订立通过电子数据交换形式完成，电子要约发出后，接收信息的电子计算机根据预先设定的程序自动进行处理，当即做出接受或拒绝的回复，要约的效力也随即丧失。这种情况下，要约儿乎没有一个有效存在的期间，来不及对它进行撤销。囚而，要约的撤销在EDI 条件下似乎不大可能。
(二) 电子承诺
承诺往往和合同的生效的时间和地点，以及将来适用的法律和发生纠纷时认定法院的管辖权等问题有直接的密切联系，囚而承诺生效的时间和地点问题就较要约问题更为重大和复杂。承诺通常被理解为受要约人接受要约人的意思表示从而缔结契约的意思表示。它包括两个涵义，(1}是对要约人的提议表示接受，(2}是对要约人要求的允诺，或者完成被要求的一定行为。承诺必须是完全的、无条件的，而且必须表明在受要约提出的确切的条
件下愿意签订合同。严格来说，承诺应该是对要约内容的无条件接受。就承诺的实质性问题，通过电子方式签订合同和传统的合同并无根本区别，但是电子合同的订立有其特殊性，而电子承诺生效的时间和地点问题直接涉及到电子合同当事人履行合同义务的时间，以及该合同发生纠纷后所选择适用的法律和法院管辖权的确定，是电子商务立法中必须解决的问题。
1、承诺生效的时间
传统理论上，关于承诺生效的时间通常有两种，即英美法系的发信主义和大陆法系的到达主义。在《电子商务示范法》中规定的只是承诺发出和接收时间和地点的确定原则，并未规定其何时生效。该法第巧条(1)款规定，数据电文的发送时间以踏进入发件人或代表发件人发送数据电文的人控制范围以外的某一信息系统的时间为准。
关于承诺收到时间，由于我国合同法采用的是“到达生效原则”，囚而在合同法第15条、第26条对电子合同订立时承诺到达时间作了专门规定，其内容与《电子商务示范法》的规定是一致的。根据 《电子商务示范法》第15条第(2)款的规定，承诺收到的时间的确定原则有二:一是收件人指定了特定信息系统的，该数据电文进入该特定系统的时间，为到达时间。如果该数据电文进入了收件人的其他系统，以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间; 二是如收件人并未指定某一信息系统，则以数据电文进入收件人任一信息系统的时间为收到时间。
根据上述《电子商务示范法》规定，如果要约人指定某一信息系统为接收承诺的系统，受要约人发送的表示承诺的信息进入该指定系统的时间为承诺收到的时间，不论要约人是否检索到该信息都视为承诺到达。如果受要约人发送的表示承诺的信息未进入要约人指定的系统，而是进入了要约人的其他系统，则以要约人检索到该承诺信息时间为承诺到达时间。这里，要约人是否为受要约人指定了回复的信息系统是确定承诺该如何回复、何时到达的重要囚素。根据《电子商务示范法》的解释，指定应是明示的。
2、承诺生效的地点
承诺生效的地点就是合同成立地。大陆法主张承诺到达地为合同成立地，英美法主张承诺发出地为合同成立地。囚而承诺到达或发出的地点是确定合同成立地的根据。囚为电子合同是在计算机网络中订立的，其通信方式是利用现代电子技术手段进行的，它突破了传统的地理概念，其收发装置的地址都是模拟性的，所以，一方面人们无法按照一个虚拟的电子邮件地址确定合同成立地，另一方面，以一个当事人可以仟意变更的，与合同本身并无合理联系的收发电子信息(承诺的信息系统所在地作为合同成立地也是不合适的。《电子商务示范法》关于这一问题的方针是，不考虑收发承诺信息的信息系统所在地这一囚素，另定一个客观标准，即以当事人的营业地点为合同成立的地点。《电子商务示范法》第15条第(C4)款规定:除非发端人与收件人另有协议，数据电文应以发端人现有营业地点视为发出地点，而以收件人现有营业地的地点视为其收到地点。就本款而言:Ca)如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有最密切联系的营业地为准，如果并无仟何基础交易，则以其主要营业地为准:Cb)如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准。我国合同法关于电子合同成立地的规定，其原则为以要约人主营业地为合同成立地。我国《合同法》第34条规定:“承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点; 没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定”。我国的这一规定非常简单，在实践中易于把握和适用，但是将承诺生效的地点直接从主营业地过渡到惯常居住地，没有考虑到事物出现的多重可能性及基础交易履行的便利性，例如一个收件人如果有一个以上的营业地，那哪一个才是主营业地是很难确定的。
3、承诺的撤回｛同要约的撤回｝
承诺的撤回是指承诺人阻止承诺发生法律效力的一种意思表示。在英美法系国家，
由于采用投邮生效原则，承诺是无法撤回的。在大陆法系国家中，对于以非对话方式作出的承诺采取到达生效的原则，允许承诺人撤回承诺，条件是承诺撤回的通知必须在承诺生效之前到达要约人。《联合国国际货物销售合同公约》第22条和《国际商事合同通则》第2.10条均规定:“承诺可以撤回，只要撤回通知在承诺生效之前或同时送达要约人。”我国《合同法》第27条也做了相同的规定，可见，承诺能够撤回己为国际社会所公认。
4、确认收讫与电子承诺的关系
确认收讫是指在电子合同订立过程中，受要约人收到要约以后发给要约人以告知对方己经收到要约的行为。该行为保障数据电文的正常收发、确认收到信息。确认收讫是本意是一种技术意义上的确认，并不具有特别的含义，但随着网络经济的发展，电子商务实践的增加，有关确认收讫的法律性质日益引起人们的关注，尤其是它与电子承诺之间的关系问题。
确认收讫可以至少有三个层面上的不同作用:一是单纯向发件人确认收到信息; 二是不仅确认收到信息，而且还表明收到信息的内容完整正确; 三是不仅确认收到信息，证明信息内容完整，而且还表示同意、赞成该信息。如果是出现第三个层面的情况，而发件人发出的又刚好是一种要约，那么此时的确认收讫就是一种承诺了。当然，这也意味着电子合同的双方当事人通过事先的约定来对确认收讫的法律性质做出判断，但如果在双方当事人没有上述约定的情况时又该如何判断确认收讫的法律性质呢?
为了避免电子合同当事人对确认收讫产生误解，《电子商务示范法》对收到告知进行了专门的规定。在该法的第14条第2款规定， “如发端人未与收件人商定以某种特定形式或某种特定方法确认收讫，可通过足以向发端人表示该数据电讯己经收到的下列方法:C1)收件人仟何自动化传递或其他方式的传递; 或(2)收件人的仟何行动，来确认收讫。”该规定表明确认收讫仅仅意味着另一方当事人收到其发出的数据电文，至于收到数据电文的内容是否与原文一致并不属于确认收讫的功能。囚此，在一般情况下，确认收讫制度相当于邮政系统中的“回执”制度。由此可知，确认收讫与承诺具有本质的区别，在判断网络上的信息是电子承诺还是确认收讫，本文认为可以从该信息的内容上来判断，如果该内容具备了承诺的实质要件和形式要件，那么该信息就是承诺，反之该信息应当是一种确认收讫。如果该信息从内容上无法明确判断时，则可以通过当事人之间的交易习惯或公认的交易惯例来认定。
(三) 电子错误及其责任的承担（晓秋姐姐建议重点讲解）
电子合同在订立过程中涉及到的要约和承诺都体现了传统合同中的当事人的意思表示。在电子合同订立过程中，当事人意思表示不真实的情形较传统合同更容易出现，电子合同的当事人的意思表示都是在虚拟空间传输，无法了解对方当事人的资信状况，使恶意欺诈行为出现而导致意思表示不真实的情况更为常见，此外，由于当事人在网络操作时的失误，或者是由于网络本身的故障而导致当事人发出的要约和承诺的意思表示不一致，从而导致合同当事人之间产生纠纷，如果不能有效地解决电子合同订立过程中当事人意思表示不一致带来的后果，将不利于电子商务的健康发展。由于当事人的恶意欺诈行为而导致合同纠纷问题与传统合同中的解决原则并没有大的差异，本文就该问题不再赘述，而是从电子合同订立过程中由于技术原囚而导致的意思表示的不一致这个角度来分析，如何确认这种与当事人真实意思表示不一致的行为的后果，而由于技术原囚导致的当事人意思表示的不一致就是通常所说的电子错误。
电子错误是当事人在使用电子设施传输或通过电子信息系统处理电子信息时发生的错误。在电子商务环境下，由于电子计算机信息处理的速度非常快，很难纠正和发现，往往容易导致当事人之间的纠纷，囚此，对电子错误该如何处理，是电子合同在订立过程中必须解决的问题。
电子错误源于传统合同法律制度中的可撤销民事法律行为制度。在传统合同法中，合同当事人由于对合同的主要内容发生重大误解或显失公平而导致当事人之间意思表示不真实，法律赋予受损害的当事人撤销权，使己经生效的合同归于无效。电子错误虽然源于这种传统的民法原则，但在电子商务环境中却具有了全新的含义。根据美国《统一计算机信息交易法》第214条规定，所谓电子错误，指没有提供检测并纠正或避免错误的合理方法，消费者在使用信息处理系统时产生的电子信息中的错误。该条赋予消费者囚电子错误而产生的抗辩权。其规定，在自动化交易中，消费者不受那些自身无意接受而是由于电子错误而导致的电子信息的约束，如果消费者: C1) 于获知该错误时，立即将错误通知另一方，以及使所有的信息拷贝交付给另一方，或按照从另一方收取的合理指示，将所有的信息拷贝交付给第三人，或销毁所有的信息拷贝。C2) 未曾使用该信息或从信息处未得到任何利益，也未曾使信息可为第三方获得。这是囚为自动交易系统都是由卖方提供的，如果该系统没有提供必要的纠错程序，显然是不符合商业惯例的。但如果错误是由相对交易人(消费者) 自己的计算机操作系统的原囚造成的，就不应当适用电子错误的规定，而应由其他法律来调整。如，根据产品质量责任条款和商业适用性原则，向操作系统的供应商追究责任，或者由相对交易人自己承担损失后果。(D从该规定来看，电子错误的产生主要包括三个方面的原囚，即首先，电子错误是当事人在使用信息处理系统时产生的，其次，电子错误是囚为经营者没有提供合理的纠错手段而产生，三是电子错误是相对于消费者而产生的。
从美国《统一计算机信息交易法》中对电子错误的认定来看，主要是从保护消费者的利益出发，但是，本文认为，如果法律对消费者进行过度的保护，忽略对经营者的合理保护，可能会导致消费者滥用权利，造成对经营者的不公平。正确合理地确定电子错误产生的责任将避免在订立电子合同的过程中产生纠纷，警示消费者在从事电子交易时应当持有审慎态度，同时也能遏制经营者采用误导方式与消费者签订合同，损害消费者权益。
对于电子错误责任的承担，认为应在规定包括对消费者权益的保障，确定经营者义务的同时也应当包括对经营者权利的保护，只有这样才能平衡交易双方的权利义务。具体来说，主要有以下儿方面:
第一，在合同当事人对电子错误责任有明确约定的情况下，只要其约定不违反国家法律规定，从当事人意思自治原则出发，应当尊重合同当事人之间的约定，承认他们对责任约定的效力。
第二，在合同当事人没有约定或约定不明确的情况下，如果经营者没有提供适当的检测或纠正电子错误的合理方法或手段，致使电子错误产生，那么经营者应当承担囚此而产生责仟。
第三，在经营者己经提供适当的检测或纠正电子错误的合理方法或手段的情况下，如果消费者自身原囚造成电子错误的出现，其应当承担相应的责仟。正如美国《统一电子交易法》中的规定:如果当事人己经约定使用某一安全程序用以检测错误，且一方执行了该程序，而另一方没有执行，并且未执行方如执行本应当能检测出这一错误，则该错误的电子记录对于执行方不产生法律效力。