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盂国碧
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法学论坛
谶《合同法》中蔺詹矛腐戴囟灏矛腐哟厄介条惑
｛广东裔学院法学靛。∥东广矧５１０３２０》
域“三足鼎立”的局面。‘墩合同法得羁了一定程度的统
１９９９年《合同法》的颁布和实施结束了原合同法领
实践中当事人通过履行方式来规避法律、行政法规的强制性规定？第三。合同成立是否意味着合阍有效？因
一，不仅是合同法的重大发展，焉且在中圈民法典的制定中也迈出了霆要的一步。目前我围正加快制定民法典的步伐，会黧法将佟为其錾要组成部分。僵《合同法》的某些条款却存在前后不一致或自栩矛盾之处，需要通过蠲法解释或其他方式对其迸一步完善，为２０１０年
为即使当事人之闯的合同的主要义务已经履行，合同
因此而成立了，如果双方当事人因合同发生纠纷。那么一方或者双方链否以会羁形式违反匡家的强制性规定为由丽主张合同无效？因为《合同法》第５２条第（五）项明确规定，违反法律、行政法规的强翩性规定的，合同无效。第四，当事人在履行合同义务后，是否还需要补
之前完成民法典的制定工作哳下坚实的基础。本文拟
析．以引裁立法机关耱谣法机关的关注。
对《合同法》中前后矛盾或自相矛盾的某魅条款进行剖一、第１０条、第３６条关于书面形式的弹性规定之闻的矛盾
（一）耀哭桊欺骞§砖窭
关于合同的形式，国际通行的规则是承认合同的菲要式性，＠《合同法》懿规定与国际通褥约规则楣一致。《合同法》基于合同形式自由，承认各种形式的合法性，将选择合弱形式的权拳ｊ交与合同当事入。第１０条明
签书面合同以满足法律、行政法规的要求？如果答案是否定的，又如何镑调第１０条程第３６条？第３６条还右存在的必要吗？在实践中义如何处理以下这种情况：即法
律、行政法规基予特殊的或技术方面的原因要求当事
人采用书面形式订立合弱，但糍事人又已经履终了合
同的主要义务。而且对方也接受了。
《合同法》第３２条和第３７条也存在着与第ｌＯ条和第３６条类似的问题。第３２条规定，当事人采用合同书形式
订立合葡的，自双方当事入签字或者盖章时合同成立。
确趣定，当事人订＿立合同，有书面形式、霸头形式和其
他形式。第１０条第２款同时又规定，法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
但第ｌＯ条的规定受到第３６条的限翩，第３６条规定。法律、行政法规规定或老当誊入约定采用书面形式订立合同。当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义
第３７条撰定。采用合同书形式订立合囝．在签字或者盏
章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。这是对采用合同书形式订立合同时合同
成立的例外规定。对于这两条，如果是双方当事人约定
采用合同书形式订立合同，第３７条的适用与第３６条的
适用一样，不存在经俺阕题，因隽这槌当予双方泼籽为的方式改变了原有的合同约定。但如果是法律、行政法
规规定盛须采用合同书形式订立合同，痢第３７条的适用与第３６条的适用１ｉ－在同榉的问题。
（三）解糍的避诬
务，对方接受的，该合圊成立。这条规定意味着，即使法
律、行政法规规定或当事人约定合同必须采用书面形式，当事人也可以对合同的履行方式而改变法律、行政来考虑，可以得出结论，第１０条是优先适用的，从而液明双方鬻事入可以行为的方式改变原有的书面形式的要求，无论是法律、行政法规的规定还是当事人的约定。
法规灼规定或当事入的约定。将第ｌ绦和第３６条结合起
’从已有懿《合同法》的糯关条款及糕关的司法解释
中找不到对这两对条款如何适用的解释。在实践中势
必会弓ｌ发纠纷。为了防止纠纷、减少纠纷，也为了法律规定的严谨。目前最好的方式是通过司法勰释的方式
对这两对条款的适用进行解释。
（二）条敬之Ｊｊ｜ｆ的矛詹
选双方当事人缝宠采用书面形竣订立合同时．第３６条的适用不会产生任何问题．因为当事人可以以自己的行为改变原先约定的书面形式的要求，这也是“合同自内”原则的体现。但当法德、行政法律规定当事人必须采用书面形式订立合同时，适用第３６条。是否意味着当事人胃以通过行为改变法律、行政法规的强行性规定？如果答案是肯定的，那么会产生以下几个问题：第一，法律、行驶法规的规定意义何在？第二，如何防止
收稿霸期：２００６－１０－１０
二、第２５条、第３２条、第３３条关于合同成－ｏ＂的时阀规定之间的矛盾
无论是国内民商事交易，还是国际民商事交易，合同是否成立，什么时候成立，对合同当事入至关重要，
因此合同成立的时间往往是当事人争论的焦点之一。
但《合同法》关于合同成立静时间的规定却存在条款内
容不一致或模棱两可之处。
（一）条靛的内容蕊其褶互装莱
作者简介：蒎圆碧（Ｊ蜥灿），女，土家族，湖北建始人，广东商学院法学院副教授。硕女生导师。法学博士，研究方向为国际经济法。
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方数据
孟国碧：论《合同法》中前后矛盾或自相矛盾的几个条款
静
关于合同成立时间的规定，《合同法》采纳了１９８０年《联合国国际货物销售合同公约》（英文简称ＣＩＳＧ，以下简称ＣＩＳＧ）的规定，＠《合同法》第２５条明确规定，承诺生效时合同成立，在承诺生效的时间上，《合同法》的规定与ＣＩＳＧ的规定也相同，采用到达主义原则．即承诺于到达要约人处时生效。这意味着合同于承诺到达要约人处时成立。《合同法》第３２条、第３３条，对合同成立的时间又做了特别规定，其中，第３３条规定，当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。第３２条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
根据第１０条、第１３条⑤、第２５条、第３２条、第３３条规定的前后逻辑关系分析，第１０条是关于合同订立形式的规定，第１３条是关于合同订立阶段的规定，即要约和承诺这两个阶段，而第２５条、第３２条、第３３条，是关于合同成立时间的规定，从这三条的关系来看，第３２条、第３３条是对第２５条的例外规定。第１３条是从合同订立的过程或阶段的角度来规定合同成立的时间，即无论采用什么形式订立合同，合同都于承诺生效时成立，而第３２条、第３３条又区分订立合同的不同形式来规定合同成立的时间，第３２条规定当当事人采用信件、数据电文等形式订立合同时，如果当事人有额外要求或条件，则以额外要求或条件成就的时间为合同成立时间。第３２条规定当当事人采用合同书形式订立合同的。以双方当事人签字或者盖章的时间为合同成立时间。
（二）条收之阃的矛詹
第３３条的规定与第２５条及第１３条的规定前后是一致的，在合同成立之前要求签订确认书，无外乎以下两种情况。一是在承诺中没有提出要求签订确认书，那么一定是在承诺生效之前提出要求签订确认书．如果承诺已经生效，再提出要求签订确认书，此时根据第２５条，合同已经成立。合同成立后当事人再提出要求签订确认书，实际上是对已经成立的合同的形式的修改。必须征得对方的同意，否则就是对已成立的合同的单方修改。二是在承诺中提出要求签订确认书，此时不管承诺是否生效，合同都因承诺中所附合同成立的条件（即合同于签订确认书时成立）未成就而不成立。从这个意义上讲，第３３条是对第２５条的例外规定在逻辑上是成立的。
但将第３２条与第２５条联系起来考虑时，问题就产生了。第２５条和第３２条都是规定合同成立的时间的，第２５条规定合同于承诺生效时成立，第３２条规定，合同于双方当事人签字或盖章时成立。问题在于当事人采用合同书形式订立合同的，需要要约和承诺这两个阶段吗？根据合同法第１０条第１款、第１３条的规定似可推断出，无论当事人采用什么方式签订合同。是书面形式、口头形式还是其他形式。都必须经过要约和承诺这两个阶段。那么在这种情况下如何确定合同成立的时间？因为承诺的生效和合同的签字盖章是两回事。
这里，关键在于如何理解“以合同书形式”订立合同？什么是合同书？《合同法》第１１条明确规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。由此看出，合同书是书面形式的一种。那么“以合同书形式订立合同”与第３３条规定的“采用信件、数据电文等形式订立合同”是并列的形式，在实践中无外乎以下三种情况：一是以合同书以外的其他形式，以要约、承诺方式谈判订立合同，但在承诺中明确表明合同的成立
万
方数据以合同书的签字或盖章为准；二是一开始就以合同书的形式，以要约、承诺方式谈判订立合同，但在承诺中明确表明合同的成立以双方当事人最后确认的合同书为准。三是一开始就以合同书的形式，以要约、承诺方式谈判订立合同，但在承诺中未明确表明合同的成立以双方当事人最后确认的合同内容为准。如果对第３２条作第一种、第二种情况理解，则与第３３条的规定一样，不会产生任何问题，因为此时即使承诺已生效，但因当事人对合同成立在承诺中附加了条件，条件未成就，则合同不成立。实际上也是第２５条的一种例外规定。问题在于第三种情况，到底是适用第２５条，还是适用第３３条？如果适用第２５条，合同显然已于承诺生效时成立；如果适用第３２条，合同显然没有成立，因为双方当事人并未在合同书上签字或者盖章。从《合同法》的上下文中无法判断第三种情况是否属于第３２条规定的“采用合同书形式订立合同”，因此，无法确定第三种情况到底适用哪一条。这种法律适用上的模棱两可势必给实践中的当事人造成大量的关于合同是否成立的纠纷。
（三）解获的蓬殛
要解决第２５条和第３２条之间的不一致或模棱两可，可以有两种途径，一是依靠最高人法院的司法解释。各级法院或仲裁庭在断案时也可以在适用法律上进行解释，但不同的法院或仲裁庭可能会有不同的理解，从而导致不同的审判或裁决结果。因此解决的最终途径只能是依照最高人民法院的司法解释。二是修改合同法。综观合同法第１０条、第１３条、第２５条、第３２条、第３３条可以发现。第２５条是对合同成立时间的原则规定，而第３２条、第３３条是对合同成立时间的例外规定，第３２条、第３３条是区分合同订立的不同形式来规定合同成立的时间，无论是第３２条、第３３条。都是当事人的另外约定。据此，笔者以为完全可以将第２５条、第３２条、第３３条合并为一条，规定在第２５条中，具体条文如下：承诺生效时合同成立。当事人另有约定的，按照其约定。这样将第３２条、第３３条规定的情形都包括进去了。
基于法律修改程序的复杂性和高成本．目前最好的方法是通过司法解释来解决。
三、第３４条、第３５条关于合同成立地点的规定之间
的矛盾
合同成立的地点对合同双方当事人尤为重要．特别是在国际商事交易中，它直接关系到合同适用的法律，包括实体法和程序法，从而影响法院判决或仲裁庭裁决的结果。但《合同法》关于合同成立地点的规定同样存在不一致的地方。
（一）相哭务欺骞臼内容
关于合同成立地点的规定，体现在《合同法》第３４
①１９９９年统一合同法颁布实施以前，我国存在三部合同法。分别是：＜涉外经济合同法）、（经济合同法＞和（技术合同法）。
②ＳｅｅＷａｎｇＬｉｍｉｎｇ。ＸｕＣｈｕａｎｘｉ：ＦｕｎｄａｍｅｎｔａｌＰｒｉｎｃｉｐｌｅｓｏｆＣｈｉ．
ｎａ’Ｓ
ＣｏｎｔｒａｃｔＬａｗ。１３ＣｏｌｕｍｂｉａＪｏｕｒｎａｌｏｆＡｓｉａｎＬａｗ．Ｓｐｒｉｎｇ，１９９９．
③ｃｌｓＧ第１１条，（国际商事合同通则＞第１条第２款，（欧洲合同法通
则）第２：１０１条都承认合同可以采取多种形式订立。
（虿）ＣＩｓＧ第２３条规定，合同于按照本公约规定对要约的承诺生效时
成立。
⑤第１３条规定。当事人订立合同。采取要约、承诺方式。
（９有学者认为。第１４０条的规定对于确定当事人风险责任的承担有
重要意义。根据该条规定，由于交付时风险即转移，而不以支付价款为必要条件。假如在合同生效后，买方支付价款前标的物灭失或损毁，风
险应由买方承担，他不能以未支付价款所以未取得所有权为由将风险
推给出卖人。参见江平主编．中华人民共和国合同法精解［Ｍ］．中国政法大学出版社．１９９９．１１６．
妊基争
法学论怯
条、第３５条之中。第３４条第一款规定，承诺生效的地点为合同成立的地点。第二款紧接着对采用不同方式订立的合同的承诺生效的地点进行了解释。规定采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。第３５条同时规定，当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或盖章的地点为合同成立的地点。
（二）条款之阐的旁盾藏不一致
第３４条、第３５条之间的矛盾或不一致与第２５条与第３２条之间的矛盾或不一致相似。前已述及，在实践中采用合同书形式订立合同的，主要有三种情况，第一种、第二种情况不会导致第３４条、第３５条之间在适用上的冲突，直接适用第３５条的规定即可。问题在于第三种情况，到底是适用第３４条第１款，还是适用第３５条，如果适用第３４条，合同成立的地点为承诺生效的地点；如果适用第３５条，则合同成立的地点为双方当事人签字或盖章的地点。
（置）解决声ｇ蓬殛
对上述两条之间的不一致，只能通过司法解释直接规定第三种情况适用的法律。另外，从《合同法》的上下文分析。还应对第３５条进行修改。根据第３４条、第３５条之间的逻辑关系分析，第３４条第１款原则性的规定合同成立的地点．第２款和第３５条是根据当事人订立合同的不同形式具体解释承诺生效的地点。第３４条第２款规定采用数据电文这种特殊的形式订立合同。合同成立的地点如何确定。其后又紧接着规定，当事人另有约定的，按照其约定。第３５条是规定采用合同书这种形式订立合同，合同成立的地点如何确定，那么根据第３４条第２款的逻辑关系。第３５条应当改为：“当事人采用合同书形式订立合同的。双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”这样规定才更严谨，也更符合上下文之间的逻辑关系。
但买卖合同已经生效。
（二）条欧口ｇ内存矛盾
如果将第１４０条与第２５条联系起来。则会产生以下困境，根据第２５条、第３２条、第３３条的规定，一个合同于承诺生效时或签订确认书时或者签订合同书时成立。而根据第１４０条的规定，如出租方与承租方订立租赁协议，根据协议，出租方将标的物交给承租方使用，标的物已由承租方占有，此后，双方又达成买卖该标的物的协议。显然双方买卖标的物的要约和承诺是在标的物交付以后。但第１４０条却赋予买卖合同以溯及既往的效力，溯及到出租方将标的物交付给承租方时，而不是买卖合同成立之时。这就意味着买卖合同在买卖双方做出要约和承诺前就已经生效了。
如何调和第２５条和第１４０条之间的冲突是值得思考的一个问题。是否可以简单的理解为，标的物在订立合同之前已为买受人占有这种特殊情况下，优先适用第１４０条，不再考虑第２５条的适用？这是一种合理的解释吗？但无论是否优先适用第１４０条，第１４０条内在的逻辑错误（即一个合同在双方当事人都没有订立该合同的意思表示前就已经生效了）是无法消除的。
（三）解硗的逮殪
第１４０条与第２５条之间的矛盾可以通过司法解释予以解决，直接规定优先适用第１４０条。但第１４０条的内在矛盾靠司法解释是无法解决的．只能通过法律的修
订。有学者认为立法者规定这一条的主要目的不是解决
合同生效的时间，而是标的物风险责任的承担问题，⑥ｆ旦
责任风险的承担在第１４２—１４９条中作了明确规定。因此，第１４０条的规定，将合同生效的时间定为标的物交付的时间实在有些令人费解。笔者以为，可将第１４０条
修改为：“标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为合同成立的时间。”因为根本没有必要将合同生效的时间提前到标的物交付之时（此时合同尚未成立）。修改以后，在第１４０条规定的特殊情况下，合同成立时标的物早已交付，那么合同生效时标的
四、第１４０条、第２５条关于合同生效规定之间的矛盾及第１４０条的内在矛盾
合同生效意味着合同双方当事人要受合同的约束。合同可以得到强制执行，对双方当事人同样意义重大。但合同法第１４０条的规定却违背了一个基本的逻辑，即只有已经缔结（或成立）的合同才产生是否生效的问题。在合同订立之前，不存在合同生效的问题。
物也早已交付，此后不管买方是否支付价款，买方都应承担支付价款前标的物灭失或损毁的风险。并不影响风险责任的承担。而且这样修改以后第１４０条所包含的
内在矛盾“当事人没有订立合同的意思表示以前合同就已经生效”也不复存在。
《合同法》肩负着促进我国市场经济的发展，提高
（一）条欺的内客
《合同法》第１４０条规定，标的物在订立合同之前已为买受人占有的。合同生效的时间为交付时间。从此条可以得出以下结论。标的物在订立合同之前已为买受人占有的场合．如在租赁期内，出租人和承租人达成买卖租赁物的合同．买卖合同生效的时间为出租人将标的物交付给承租人的时间，而不是买卖合同成立的时间或成立以后的某一时间。此时，买卖合同尚未订立，
交易效率和社会福利，鼓励交易和维护当事人合法权利的重大使命，必须尽可能严谨、完善。本文只是摘取
了其中比较典型的存在不一致或矛盾的几对条款进行
了分析，目的不是吹毛求疵，而在于促进《合同法》的进一步完善，防止或减少当事人之间由于法律条文的模
棱两可或矛盾而产生的纠纷。
（责任编辑：张雅光）
万方数据
论《合同法》中前后矛盾或自相矛盾的几个条款
作者：作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：引用次数：
孟国碧， Meng Guo-bi
广东商学院,法学院,广东,广州,510320行政与法
PUBLIC ADMINISTRATION & LAW2007，(1)0次
参考文献(6条)
1.1999年统一合同法颁布实施以前,我国存在三部合同法,分别是:《涉外经济合同法》、《经济合同法》和《技术合同法》
2.See Wang Liming.Xu Chuanxi Fundamental Principles of China's Contract Law 19993.国际商事合同通则
4.CISG第23条规定,合同于按照本公约规定对要约的承诺生效时成立5.第13条规定,当事人订立合同,采取要约、承诺方式6.江平 中华人民共和国合同法精解 1999
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作为合同形式规制的一种方式，合同形式法定是与合同形式自由相互对立统一存在的，其中，以合同形式自由为原则，合同形式法定为例外。讨论法定合同形式对于理解合同形式自由、正确适用法律具有重要的意义。 合同形式自由也是合同自由原则的题中应有之意。形式自由原则表现在两个方面：一是合同不要式原则。当事人签订合同，法律原则上不要求必须遵循一定的形式。二是约定方式自由原则。当事人不违反法律规定的情况下，可以自由约定合同的形式。合同形式自由并非指合同可以不要形式。任何合同都要具备一定的形式，否则就当事人的内心意思无法表露出来。
早期的合同采取严格的形式主义，即形式强制。现代社会，市场经济高度发达，交易极为频繁，法律的价值取向更倾向于通过促进交易的迅速和便捷来鼓励交易，因而不要式原则是现代合同法的必然选择。许多国家对形式自由原则设有明确规定。适用形式强制的合同类型主要有以下几种：一是涉及标的物价值重大的合同。二是对当事人可能造成特别不利后果的合同。三是一方易受损害的合同。四是具有人身属性的合同。五是因交易习惯长期使用的合同。此外，当事人的行为有可能影响到公共利益的时候，法律会作出特定的形式要求。 在现代法上，采取法定合同形式的原因主要是警示目的、标识目的、证据目的以及对社会公共利益、第三人利益、弱势群体利益的法律保护目的等。形式强制带来一些固有的弊端，如形式会导致繁琐和耗时，既可能会花费当事人大量的时间，也可能耗费当事人一定的金钱。但不能以此反对必要的形式强制。 法定合同形式的类型主要为书面形式。书面形式包括合同书、信件和数据电文等。在我国，公证、鉴证、登记、审批不是合同的法定形式。 违反法定形式的法律后果，各国主要有以下五种不同的立法例：第一种立法例，合同不能强制执行。第二种立法例，不能以证人对合同予以证明。第三种立法例，合同不成立。第四种立法例，合同无效。第五种立法例，合同不生效力。在我国，由于对合同法定形式的地位的不同认识，在司法实践和法学理论研究当中，对我国现行法律规定的法定形式欠缺之法律后果问题，形成了多种不同意见，主要有成立要件说、生效要件说、同一说、对抗要件说、证据效力说、区分说。其中成立要件说较为合理，即合同不成立是欠缺法定形式的合同的一般法律效果。
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该文试图通过对合同形式的相对系统的研究,探讨合同形式所应当具有的功能,并彻底区分合同的成立和生效.该文的主体分为五个部分:第一部分 合同形式的立法比较考察 这一部分首先考察了古罗马法律就合同形式规定的历史沿革,由早期注重形式的债务口约和要式口约,到后来的与债因相结合的合意契约,表明了合同形式由强制性向合意性转变的趋势.然后分别就法、德、台、英美等国家和地区的法律对合同形式的法律规定进行比较分析后,认为:合同形式经历了从严格的形式主义,经放任的同意主义,到重新注重形式的复新形式主义的发展曲线,并且各国(地区)都以形式自由为原则,形式强制为例外,体现出对合同自由原则的遵守和人性的尊重.第二部分 合同形式的表现 该文对特定形式和非特定形式作了具体地论述,包括:①书面形式的长短处、满足要件、具体表现、功能以及其在特定形式中的地位等;②电子形式的特殊性、原件和签名问题;③口头形式的特点和作用;④其它几种非特定形式如实际履行、单据单证和证人证言形式等.第三部分 合同形式的作用 合同形式对合同的作用主要表现在三个方面:影响合同的成立、效力和证据作用.第四部分 合同形式所蕴含的民法价值 法律的规定不仅仅是条文本身,其中更是蕴含着深刻的法律价值和理念.第五部分 对中国现行法律关于合同形式规定的分析 在对合同形式的一般性规定中,确定了形式自由为原则,形式强制为例外的原则,符合世界立法的潮流.同时确定了书面形式范围,有利于利用电子合同进行交易的业务的发展.
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抵押合同虽被规定在担保法之中,但这并不妨碍统一合同法对它的适用性.书面形式是抵押合同的成立生效要件,抵押人、抵押权人、以自己的财产设定抵押权的第三人在主债权合同及抵押合同中皆处于不同的利益循环之中.抵押合同的标的为抵押权,而非抵押物本身.我国民法应采用且已采用了物权行为理论,据此理论,抵押合同应为物权合同,而非债权合同.
10.学位论文 郑昆白 论电子合同的成立 2005
电子交易中的要约与要约邀请的区分标准仍然要根据《合同法》的规定。网上的广告基本上应属于要约邀请而非要约，只有经消费者按键(点击)表示接受该要约邀请时，才能构成要约，商家承诺之后，电子合同才成立。要约何时生效，有关当事方可以通过“要约的送达确认”的方式予以解决。要约的送达确认由当事人协商确定。对于依法要求签订确认书的，合同最终应当以当事人确认书的签订而宣告成立，但对确认的强制性规定应限于很小的特殊范围，不能随意扩大。 承诺生效的时间就是成立合同的时间，承诺生效的地点就是成立合同的地点。如果收件人指定特定系统接收数据电文，可以该数据电文进入该特定系统时间为到达时间；如果收件人未指定特定系统，以要约人检索到承诺的时间为承诺到达并生效的时间。在电子交易中，收件人收到数据电文的信息系统或者检索到数据电文的信息系统所在地常常和收件人所在地并不是一个地方。 要约和承诺可以撤回。要约或承诺的撤回作为要约人或承诺人的一项权利，不应该随意加以剥夺，权利的暂时不能行使或者行使有困难并不影响权利的存在。要约人在受要约人作出承诺前可以撤销要约。撤销承诺，可以通过分两种情况加以解决。发生在企业间贸易的B-B电子交易模式中，如果发生“点击错误”，应当由当事方自己承担责任；发生在商家与消费者之间的B-C电子交易模式中，如果发生“点击错误”，从保护消费者权益的角度出发，应当授予消费者“无条件退货权”来加以解决。消费者的“无条件退货权”是指消费者发出承诺后，商家就要承担按时履约义务，而消费者却享有在一段期间内(比如一周)如果对商品不满意就可以无条件退货的权利。当然，在这种情况下，网络商家有可能承担比较大的风险，但这是在电子交易这种信息不对称的情况下对消费者来说是必需的补救措施。
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盂国碧
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法学论坛
谶《合同法》中蔺詹矛腐戴囟灏矛腐哟厄介条惑
｛广东裔学院法学靛。∥东广矧５１０３２０》
域“三足鼎立”的局面。‘墩合同法得羁了一定程度的统
１９９９年《合同法》的颁布和实施结束了原合同法领
实践中当事人通过履行方式来规避法律、行政法规的强制性规定？第三。合同成立是否意味着合阍有效？因
一，不仅是合同法的重大发展，焉且在中圈民法典的制定中也迈出了霆要的一步。目前我围正加快制定民法典的步伐，会黧法将佟为其錾要组成部分。僵《合同法》的某些条款却存在前后不一致或自栩矛盾之处，需要通过蠲法解释或其他方式对其迸一步完善，为２０１０年
为即使当事人之闯的合同的主要义务已经履行，合同
因此而成立了，如果双方当事人因合同发生纠纷。那么一方或者双方链否以会羁形式违反匡家的强制性规定为由丽主张合同无效？因为《合同法》第５２条第（五）项明确规定，违反法律、行政法规的强翩性规定的，合同无效。第四，当事人在履行合同义务后，是否还需要补
之前完成民法典的制定工作哳下坚实的基础。本文拟
析．以引裁立法机关耱谣法机关的关注。
对《合同法》中前后矛盾或自相矛盾的某魅条款进行剖一、第１０条、第３６条关于书面形式的弹性规定之闻的矛盾
（一）耀哭桊欺骞§砖窭
关于合同的形式，国际通行的规则是承认合同的菲要式性，＠《合同法》懿规定与国际通褥约规则楣一致。《合同法》基于合同形式自由，承认各种形式的合法性，将选择合弱形式的权拳ｊ交与合同当事入。第１０条明
签书面合同以满足法律、行政法规的要求？如果答案是否定的，又如何镑调第１０条程第３６条？第３６条还右存在的必要吗？在实践中义如何处理以下这种情况：即法
律、行政法规基予特殊的或技术方面的原因要求当事
人采用书面形式订立合弱，但糍事人又已经履终了合
同的主要义务。而且对方也接受了。
《合同法》第３２条和第３７条也存在着与第ｌＯ条和第３６条类似的问题。第３２条规定，当事人采用合同书形式
订立合葡的，自双方当事入签字或者盖章时合同成立。
确趣定，当事人订＿立合同，有书面形式、霸头形式和其
他形式。第１０条第２款同时又规定，法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
但第ｌＯ条的规定受到第３６条的限翩，第３６条规定。法律、行政法规规定或老当誊入约定采用书面形式订立合同。当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义
第３７条撰定。采用合同书形式订立合囝．在签字或者盏
章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。这是对采用合同书形式订立合同时合同
成立的例外规定。对于这两条，如果是双方当事人约定
采用合同书形式订立合同，第３７条的适用与第３６条的
适用一样，不存在经俺阕题，因隽这槌当予双方泼籽为的方式改变了原有的合同约定。但如果是法律、行政法
规规定盛须采用合同书形式订立合同，痢第３７条的适用与第３６条的适用１ｉ－在同榉的问题。
（三）解糍的避诬
务，对方接受的，该合圊成立。这条规定意味着，即使法
律、行政法规规定或当事人约定合同必须采用书面形式，当事人也可以对合同的履行方式而改变法律、行政来考虑，可以得出结论，第１０条是优先适用的，从而液明双方鬻事入可以行为的方式改变原有的书面形式的要求，无论是法律、行政法规的规定还是当事人的约定。
法规灼规定或当事入的约定。将第ｌ绦和第３６条结合起
’从已有懿《合同法》的糯关条款及糕关的司法解释
中找不到对这两对条款如何适用的解释。在实践中势
必会弓ｌ发纠纷。为了防止纠纷、减少纠纷，也为了法律规定的严谨。目前最好的方式是通过司法勰释的方式
对这两对条款的适用进行解释。
（二）条敬之Ｊｊ｜ｆ的矛詹
选双方当事人缝宠采用书面形竣订立合同时．第３６条的适用不会产生任何问题．因为当事人可以以自己的行为改变原先约定的书面形式的要求，这也是“合同自内”原则的体现。但当法德、行政法律规定当事人必须采用书面形式订立合同时，适用第３６条。是否意味着当事人胃以通过行为改变法律、行政法规的强行性规定？如果答案是肯定的，那么会产生以下几个问题：第一，法律、行驶法规的规定意义何在？第二，如何防止
收稿霸期：２００６－１０－１０
二、第２５条、第３２条、第３３条关于合同成－ｏ＂的时阀规定之间的矛盾
无论是国内民商事交易，还是国际民商事交易，合同是否成立，什么时候成立，对合同当事入至关重要，
因此合同成立的时间往往是当事人争论的焦点之一。
但《合同法》关于合同成立静时间的规定却存在条款内
容不一致或模棱两可之处。
（一）条靛的内容蕊其褶互装莱
作者简介：蒎圆碧（Ｊ蜥灿），女，土家族，湖北建始人，广东商学院法学院副教授。硕女生导师。法学博士，研究方向为国际经济法。
万
方数据
孟国碧：论《合同法》中前后矛盾或自相矛盾的几个条款
静
关于合同成立时间的规定，《合同法》采纳了１９８０年《联合国国际货物销售合同公约》（英文简称ＣＩＳＧ，以下简称ＣＩＳＧ）的规定，＠《合同法》第２５条明确规定，承诺生效时合同成立，在承诺生效的时间上，《合同法》的规定与ＣＩＳＧ的规定也相同，采用到达主义原则．即承诺于到达要约人处时生效。这意味着合同于承诺到达要约人处时成立。《合同法》第３２条、第３３条，对合同成立的时间又做了特别规定，其中，第３３条规定，当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。第３２条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
根据第１０条、第１３条⑤、第２５条、第３２条、第３３条规定的前后逻辑关系分析，第１０条是关于合同订立形式的规定，第１３条是关于合同订立阶段的规定，即要约和承诺这两个阶段，而第２５条、第３２条、第３３条，是关于合同成立时间的规定，从这三条的关系来看，第３２条、第３３条是对第２５条的例外规定。第１３条是从合同订立的过程或阶段的角度来规定合同成立的时间，即无论采用什么形式订立合同，合同都于承诺生效时成立，而第３２条、第３３条又区分订立合同的不同形式来规定合同成立的时间，第３２条规定当当事人采用信件、数据电文等形式订立合同时，如果当事人有额外要求或条件，则以额外要求或条件成就的时间为合同成立时间。第３２条规定当当事人采用合同书形式订立合同的。以双方当事人签字或者盖章的时间为合同成立时间。
（二）条收之阃的矛詹
第３３条的规定与第２５条及第１３条的规定前后是一致的，在合同成立之前要求签订确认书，无外乎以下两种情况。一是在承诺中没有提出要求签订确认书，那么一定是在承诺生效之前提出要求签订确认书．如果承诺已经生效，再提出要求签订确认书，此时根据第２５条，合同已经成立。合同成立后当事人再提出要求签订确认书，实际上是对已经成立的合同的形式的修改。必须征得对方的同意，否则就是对已成立的合同的单方修改。二是在承诺中提出要求签订确认书，此时不管承诺是否生效，合同都因承诺中所附合同成立的条件（即合同于签订确认书时成立）未成就而不成立。从这个意义上讲，第３３条是对第２５条的例外规定在逻辑上是成立的。
但将第３２条与第２５条联系起来考虑时，问题就产生了。第２５条和第３２条都是规定合同成立的时间的，第２５条规定合同于承诺生效时成立，第３２条规定，合同于双方当事人签字或盖章时成立。问题在于当事人采用合同书形式订立合同的，需要要约和承诺这两个阶段吗？根据合同法第１０条第１款、第１３条的规定似可推断出，无论当事人采用什么方式签订合同。是书面形式、口头形式还是其他形式。都必须经过要约和承诺这两个阶段。那么在这种情况下如何确定合同成立的时间？因为承诺的生效和合同的签字盖章是两回事。
这里，关键在于如何理解“以合同书形式”订立合同？什么是合同书？《合同法》第１１条明确规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。由此看出，合同书是书面形式的一种。那么“以合同书形式订立合同”与第３３条规定的“采用信件、数据电文等形式订立合同”是并列的形式，在实践中无外乎以下三种情况：一是以合同书以外的其他形式，以要约、承诺方式谈判订立合同，但在承诺中明确表明合同的成立
万
方数据以合同书的签字或盖章为准；二是一开始就以合同书的形式，以要约、承诺方式谈判订立合同，但在承诺中明确表明合同的成立以双方当事人最后确认的合同书为准。三是一开始就以合同书的形式，以要约、承诺方式谈判订立合同，但在承诺中未明确表明合同的成立以双方当事人最后确认的合同内容为准。如果对第３２条作第一种、第二种情况理解，则与第３３条的规定一样，不会产生任何问题，因为此时即使承诺已生效，但因当事人对合同成立在承诺中附加了条件，条件未成就，则合同不成立。实际上也是第２５条的一种例外规定。问题在于第三种情况，到底是适用第２５条，还是适用第３３条？如果适用第２５条，合同显然已于承诺生效时成立；如果适用第３２条，合同显然没有成立，因为双方当事人并未在合同书上签字或者盖章。从《合同法》的上下文中无法判断第三种情况是否属于第３２条规定的“采用合同书形式订立合同”，因此，无法确定第三种情况到底适用哪一条。这种法律适用上的模棱两可势必给实践中的当事人造成大量的关于合同是否成立的纠纷。
（三）解获的蓬殛
要解决第２５条和第３２条之间的不一致或模棱两可，可以有两种途径，一是依靠最高人法院的司法解释。各级法院或仲裁庭在断案时也可以在适用法律上进行解释，但不同的法院或仲裁庭可能会有不同的理解，从而导致不同的审判或裁决结果。因此解决的最终途径只能是依照最高人民法院的司法解释。二是修改合同法。综观合同法第１０条、第１３条、第２５条、第３２条、第３３条可以发现。第２５条是对合同成立时间的原则规定，而第３２条、第３３条是对合同成立时间的例外规定，第３２条、第３３条是区分合同订立的不同形式来规定合同成立的时间，无论是第３２条、第３３条。都是当事人的另外约定。据此，笔者以为完全可以将第２５条、第３２条、第３３条合并为一条，规定在第２５条中，具体条文如下：承诺生效时合同成立。当事人另有约定的，按照其约定。这样将第３２条、第３３条规定的情形都包括进去了。
基于法律修改程序的复杂性和高成本．目前最好的方法是通过司法解释来解决。
三、第３４条、第３５条关于合同成立地点的规定之间
的矛盾
合同成立的地点对合同双方当事人尤为重要．特别是在国际商事交易中，它直接关系到合同适用的法律，包括实体法和程序法，从而影响法院判决或仲裁庭裁决的结果。但《合同法》关于合同成立地点的规定同样存在不一致的地方。
（一）相哭务欺骞臼内容
关于合同成立地点的规定，体现在《合同法》第３４
①１９９９年统一合同法颁布实施以前，我国存在三部合同法。分别是：＜涉外经济合同法）、（经济合同法＞和（技术合同法）。
②ＳｅｅＷａｎｇＬｉｍｉｎｇ。ＸｕＣｈｕａｎｘｉ：ＦｕｎｄａｍｅｎｔａｌＰｒｉｎｃｉｐｌｅｓｏｆＣｈｉ．
ｎａ’Ｓ
ＣｏｎｔｒａｃｔＬａｗ。１３ＣｏｌｕｍｂｉａＪｏｕｒｎａｌｏｆＡｓｉａｎＬａｗ．Ｓｐｒｉｎｇ，１９９９．
③ｃｌｓＧ第１１条，（国际商事合同通则＞第１条第２款，（欧洲合同法通
则）第２：１０１条都承认合同可以采取多种形式订立。
（虿）ＣＩｓＧ第２３条规定，合同于按照本公约规定对要约的承诺生效时
成立。
⑤第１３条规定。当事人订立合同。采取要约、承诺方式。
（９有学者认为。第１４０条的规定对于确定当事人风险责任的承担有
重要意义。根据该条规定，由于交付时风险即转移，而不以支付价款为必要条件。假如在合同生效后，买方支付价款前标的物灭失或损毁，风
险应由买方承担，他不能以未支付价款所以未取得所有权为由将风险
推给出卖人。参见江平主编．中华人民共和国合同法精解［Ｍ］．中国政法大学出版社．１９９９．１１６．
妊基争
法学论怯
条、第３５条之中。第３４条第一款规定，承诺生效的地点为合同成立的地点。第二款紧接着对采用不同方式订立的合同的承诺生效的地点进行了解释。规定采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。第３５条同时规定，当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或盖章的地点为合同成立的地点。
（二）条款之阐的旁盾藏不一致
第３４条、第３５条之间的矛盾或不一致与第２５条与第３２条之间的矛盾或不一致相似。前已述及，在实践中采用合同书形式订立合同的，主要有三种情况，第一种、第二种情况不会导致第３４条、第３５条之间在适用上的冲突，直接适用第３５条的规定即可。问题在于第三种情况，到底是适用第３４条第１款，还是适用第３５条，如果适用第３４条，合同成立的地点为承诺生效的地点；如果适用第３５条，则合同成立的地点为双方当事人签字或盖章的地点。
（置）解决声ｇ蓬殛
对上述两条之间的不一致，只能通过司法解释直接规定第三种情况适用的法律。另外，从《合同法》的上下文分析。还应对第３５条进行修改。根据第３４条、第３５条之间的逻辑关系分析，第３４条第１款原则性的规定合同成立的地点．第２款和第３５条是根据当事人订立合同的不同形式具体解释承诺生效的地点。第３４条第２款规定采用数据电文这种特殊的形式订立合同。合同成立的地点如何确定。其后又紧接着规定，当事人另有约定的，按照其约定。第３５条是规定采用合同书这种形式订立合同，合同成立的地点如何确定，那么根据第３４条第２款的逻辑关系。第３５条应当改为：“当事人采用合同书形式订立合同的。双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”这样规定才更严谨，也更符合上下文之间的逻辑关系。
但买卖合同已经生效。
（二）条欧口ｇ内存矛盾
如果将第１４０条与第２５条联系起来。则会产生以下困境，根据第２５条、第３２条、第３３条的规定，一个合同于承诺生效时或签订确认书时或者签订合同书时成立。而根据第１４０条的规定，如出租方与承租方订立租赁协议，根据协议，出租方将标的物交给承租方使用，标的物已由承租方占有，此后，双方又达成买卖该标的物的协议。显然双方买卖标的物的要约和承诺是在标的物交付以后。但第１４０条却赋予买卖合同以溯及既往的效力，溯及到出租方将标的物交付给承租方时，而不是买卖合同成立之时。这就意味着买卖合同在买卖双方做出要约和承诺前就已经生效了。
如何调和第２５条和第１４０条之间的冲突是值得思考的一个问题。是否可以简单的理解为，标的物在订立合同之前已为买受人占有这种特殊情况下，优先适用第１４０条，不再考虑第２５条的适用？这是一种合理的解释吗？但无论是否优先适用第１４０条，第１４０条内在的逻辑错误（即一个合同在双方当事人都没有订立该合同的意思表示前就已经生效了）是无法消除的。
（三）解硗的逮殪
第１４０条与第２５条之间的矛盾可以通过司法解释予以解决，直接规定优先适用第１４０条。但第１４０条的内在矛盾靠司法解释是无法解决的．只能通过法律的修
订。有学者认为立法者规定这一条的主要目的不是解决
合同生效的时间，而是标的物风险责任的承担问题，⑥ｆ旦
责任风险的承担在第１４２—１４９条中作了明确规定。因此，第１４０条的规定，将合同生效的时间定为标的物交付的时间实在有些令人费解。笔者以为，可将第１４０条
修改为：“标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为合同成立的时间。”因为根本没有必要将合同生效的时间提前到标的物交付之时（此时合同尚未成立）。修改以后，在第１４０条规定的特殊情况下，合同成立时标的物早已交付，那么合同生效时标的
四、第１４０条、第２５条关于合同生效规定之间的矛盾及第１４０条的内在矛盾
合同生效意味着合同双方当事人要受合同的约束。合同可以得到强制执行，对双方当事人同样意义重大。但合同法第１４０条的规定却违背了一个基本的逻辑，即只有已经缔结（或成立）的合同才产生是否生效的问题。在合同订立之前，不存在合同生效的问题。
物也早已交付，此后不管买方是否支付价款，买方都应承担支付价款前标的物灭失或损毁的风险。并不影响风险责任的承担。而且这样修改以后第１４０条所包含的
内在矛盾“当事人没有订立合同的意思表示以前合同就已经生效”也不复存在。
《合同法》肩负着促进我国市场经济的发展，提高
（一）条欺的内客
《合同法》第１４０条规定，标的物在订立合同之前已为买受人占有的。合同生效的时间为交付时间。从此条可以得出以下结论。标的物在订立合同之前已为买受人占有的场合．如在租赁期内，出租人和承租人达成买卖租赁物的合同．买卖合同生效的时间为出租人将标的物交付给承租人的时间，而不是买卖合同成立的时间或成立以后的某一时间。此时，买卖合同尚未订立，
交易效率和社会福利，鼓励交易和维护当事人合法权利的重大使命，必须尽可能严谨、完善。本文只是摘取
了其中比较典型的存在不一致或矛盾的几对条款进行
了分析，目的不是吹毛求疵，而在于促进《合同法》的进一步完善，防止或减少当事人之间由于法律条文的模
棱两可或矛盾而产生的纠纷。
（责任编辑：张雅光）
万方数据
论《合同法》中前后矛盾或自相矛盾的几个条款
作者：作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：引用次数：
孟国碧， Meng Guo-bi
广东商学院,法学院,广东,广州,510320行政与法
PUBLIC ADMINISTRATION & LAW2007，(1)0次
参考文献(6条)
1.1999年统一合同法颁布实施以前,我国存在三部合同法,分别是:《涉外经济合同法》、《经济合同法》和《技术合同法》
2.See Wang Liming.Xu Chuanxi Fundamental Principles of China's Contract Law 19993.国际商事合同通则
4.CISG第23条规定,合同于按照本公约规定对要约的承诺生效时成立5.第13条规定,当事人订立合同,采取要约、承诺方式6.江平 中华人民共和国合同法精解 1999
相似文献(10条)
1.学位论文 韩子清 论合同的法定形式 2007
作为合同形式规制的一种方式，合同形式法定是与合同形式自由相互对立统一存在的，其中，以合同形式自由为原则，合同形式法定为例外。讨论法定合同形式对于理解合同形式自由、正确适用法律具有重要的意义。 合同形式自由也是合同自由原则的题中应有之意。形式自由原则表现在两个方面：一是合同不要式原则。当事人签订合同，法律原则上不要求必须遵循一定的形式。二是约定方式自由原则。当事人不违反法律规定的情况下，可以自由约定合同的形式。合同形式自由并非指合同可以不要形式。任何合同都要具备一定的形式，否则就当事人的内心意思无法表露出来。
早期的合同采取严格的形式主义，即形式强制。现代社会，市场经济高度发达，交易极为频繁，法律的价值取向更倾向于通过促进交易的迅速和便捷来鼓励交易，因而不要式原则是现代合同法的必然选择。许多国家对形式自由原则设有明确规定。适用形式强制的合同类型主要有以下几种：一是涉及标的物价值重大的合同。二是对当事人可能造成特别不利后果的合同。三是一方易受损害的合同。四是具有人身属性的合同。五是因交易习惯长期使用的合同。此外，当事人的行为有可能影响到公共利益的时候，法律会作出特定的形式要求。 在现代法上，采取法定合同形式的原因主要是警示目的、标识目的、证据目的以及对社会公共利益、第三人利益、弱势群体利益的法律保护目的等。形式强制带来一些固有的弊端，如形式会导致繁琐和耗时，既可能会花费当事人大量的时间，也可能耗费当事人一定的金钱。但不能以此反对必要的形式强制。 法定合同形式的类型主要为书面形式。书面形式包括合同书、信件和数据电文等。在我国，公证、鉴证、登记、审批不是合同的法定形式。 违反法定形式的法律后果，各国主要有以下五种不同的立法例：第一种立法例，合同不能强制执行。第二种立法例，不能以证人对合同予以证明。第三种立法例，合同不成立。第四种立法例，合同无效。第五种立法例，合同不生效力。在我国，由于对合同法定形式的地位的不同认识，在司法实践和法学理论研究当中，对我国现行法律规定的法定形式欠缺之法律后果问题，形成了多种不同意见，主要有成立要件说、生效要件说、同一说、对抗要件说、证据效力说、区分说。其中成立要件说较为合理，即合同不成立是欠缺法定形式的合同的一般法律效果。
2.学位论文 金荣标 合同形式研究 2004
该文试图通过对合同形式的相对系统的研究,探讨合同形式所应当具有的功能,并彻底区分合同的成立和生效.该文的主体分为五个部分:第一部分 合同形式的立法比较考察 这一部分首先考察了古罗马法律就合同形式规定的历史沿革,由早期注重形式的债务口约和要式口约,到后来的与债因相结合的合意契约,表明了合同形式由强制性向合意性转变的趋势.然后分别就法、德、台、英美等国家和地区的法律对合同形式的法律规定进行比较分析后,认为:合同形式经历了从严格的形式主义,经放任的同意主义,到重新注重形式的复新形式主义的发展曲线,并且各国(地区)都以形式自由为原则,形式强制为例外,体现出对合同自由原则的遵守和人性的尊重.第二部分 合同形式的表现 该文对特定形式和非特定形式作了具体地论述,包括:①书面形式的长短处、满足要件、具体表现、功能以及其在特定形式中的地位等;②电子形式的特殊性、原件和签名问题;③口头形式的特点和作用;④其它几种非特定形式如实际履行、单据单证和证人证言形式等.第三部分 合同形式的作用 合同形式对合同的作用主要表现在三个方面:影响合同的成立、效力和证据作用.第四部分 合同形式所蕴含的民法价值 法律的规定不仅仅是条文本身,其中更是蕴含着深刻的法律价值和理念.第五部分 对中国现行法律关于合同形式规定的分析 在对合同形式的一般性规定中,确定了形式自由为原则,形式强制为例外的原则,符合世界立法的潮流.同时确定了书面形式范围,有利于利用电子合同进行交易的业务的发展.
3.期刊论文 崔玉隆.CUI Yu-long 合同法定书面形式的法律效力探析 -江苏经贸职业技术学院学报2007(2)
我国合同法未对合同的法定书面形式的效力加以规定,致使存在不同看法.法定书面形式的效力应当从其种类、范围、立法目的来加以确定.在法律未明确法定书面形式的效力时,我们认为其主要起到证据的作用.
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公寓住宿作为一种新兴的住宿方式在现实中逐渐普及。但我国1999年的《合同法》没有将公寓住宿合同作为一种典型合同加以规定，相关制度处于缺失状态。 从学理上看，公寓住宿合同是指一种以公寓为居住对象的住宿合同，即住宿者交付费用，经营者提供公寓给住宿者使用而形成的住宿服务合同。它主要包括学生公寓住宿合同和老年公寓住宿合同两类。公寓住宿合同具有合同的一般特征，故同样受合同法总则的调整，合同的订立、成立、生效、撤销、履行等的一般规则同样适用公寓住宿合同。但是公寓住宿合同又有不同于其他住宿合同的特征，如公寓住宿合同具有从属性、身份性、长期性、服务性等，因此有必要在立法上使我国公寓住宿合同有名化和规范化，有必要对公寓住宿合同的形式、权利义务、履行等进行特别规制，考虑到公寓住宿合同的长期性、权利义务的复杂性、对当事人利益影响的重大性，公寓住宿合同应采用书面形式，同时国家对公寓住宿合同应进行必要的干预和指导，以保护当事人正当权益。公寓住宿合同作为一种无名合同，在合同订立、合同当事人间的权利义务、合同履行、合同的法律适用等方面有着不同的制度设计。对公寓住宿合同进行妥当研究，将使公寓住宿市场多方主体对公寓住宿相关法律规制有进一步的期待和需求，这对完善市场秩序，建立市场规制法治有着重要的理论和实践意义。同时，鉴于国外及我国香港、台湾地区也没有系统的公寓住宿合同的立法，因此我国在对公寓住宿合同进行法律规范时应注重自我创新。
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一、合同形式的法律规定 合同是
6.学位论文 陈军芬 高校教师聘任合同研究 2006
高校教师聘任合同是指教师与高等学校之间在平等自愿、协商一致的基础上所签订明确双方权利义务关系的协议。随着我国高等教育体制改革的不断推进，过去那种高等学校和教师之间的纵向的隶属型任命关系现在正转化为横向的当事人双方地位平等的平权型聘任合同法律关系；高校教师聘任合同性质为一种以提供教育教学及其科研行为的劳动力商品为客体的特殊的民事合同。 高校教师聘任合同主要类型为固定期限的高校教师聘任合同、以完成一定工作为期限的高校教师聘任合同和特殊照顾的高校教师聘任合同，也可依据合同当事人一方人数的多寡不同，也可将个人高校教师聘任合同和集体高校教师聘任合同；其应当以严格的书面形式订立，须经过要约、承诺步骤，且不应当承认事实聘任合同的法律效力；聘任合同生效后，作为聘任方的高等学校和受聘方的教师应当在亲自履行、全面履行和协作履行三大原则的指导下完全履行合同中所约定的权利义务条款，其中教师的权利义务内容包括作为一般公民和作为从事教育教学及其科研活动的专业人员所应享有或者承担的权利义务；经过双方的协商可以变更或者终止合同，但解聘和辞聘必须符合约定或者法定的事由；在违约责任形式上，应当确立以实际履行为首，包括损害赔偿、违约金等三种补救方式：在争议解决方式上应当建立健全具体的调解制度、仲裁和民事诉讼制度。
7.期刊论文 文红 关于口头合同有效性的几点思考 -黑龙江对外经贸2004(5)
随着国际贸易活动的日益增多,现代化通讯技术的不断发展,以及诚信原则越来越受到重视,中国经过近20年的实践和不断的理论总结,于1999年颁布实施了新的(以下简称新).新第10条明确指出:
8.学位论文 徐德欢 图书出版合同研究 2002
该文试图结合中国著作权法对图书出版合同的规定及作者从事出版工作的实践,对图书出版合同的概念与特点,图书出版合同的主体、客体、形式、内容,与图书出版合同相关之合同作一些粗浅的探讨.图书出版合同的主体是著作权人和出版者,客体是能以图书形式出版并受著作权法保护的作品.图书出版合同采用书面形式,是合同成立的证据和取得法律保护的依据.自费出版合同不是严格意义上的出版合同,不适用有关图书出版合同的法律规定.希望通过该文的研究能对中国司法实践和出版实践有所助益.
9.期刊论文 李云波.孙世岗 抵押合同与抵押权 -安徽电力职工大学学报2001,6(2)
抵押合同虽被规定在担保法之中,但这并不妨碍统一合同法对它的适用性.书面形式是抵押合同的成立生效要件,抵押人、抵押权人、以自己的财产设定抵押权的第三人在主债权合同及抵押合同中皆处于不同的利益循环之中.抵押合同的标的为抵押权,而非抵押物本身.我国民法应采用且已采用了物权行为理论,据此理论,抵押合同应为物权合同,而非债权合同.
10.学位论文 郑昆白 论电子合同的成立 2005
电子交易中的要约与要约邀请的区分标准仍然要根据《合同法》的规定。网上的广告基本上应属于要约邀请而非要约，只有经消费者按键(点击)表示接受该要约邀请时，才能构成要约，商家承诺之后，电子合同才成立。要约何时生效，有关当事方可以通过“要约的送达确认”的方式予以解决。要约的送达确认由当事人协商确定。对于依法要求签订确认书的，合同最终应当以当事人确认书的签订而宣告成立，但对确认的强制性规定应限于很小的特殊范围，不能随意扩大。 承诺生效的时间就是成立合同的时间，承诺生效的地点就是成立合同的地点。如果收件人指定特定系统接收数据电文，可以该数据电文进入该特定系统时间为到达时间；如果收件人未指定特定系统，以要约人检索到承诺的时间为承诺到达并生效的时间。在电子交易中，收件人收到数据电文的信息系统或者检索到数据电文的信息系统所在地常常和收件人所在地并不是一个地方。 要约和承诺可以撤回。要约或承诺的撤回作为要约人或承诺人的一项权利，不应该随意加以剥夺，权利的暂时不能行使或者行使有困难并不影响权利的存在。要约人在受要约人作出承诺前可以撤销要约。撤销承诺，可以通过分两种情况加以解决。发生在企业间贸易的B-B电子交易模式中，如果发生“点击错误”，应当由当事方自己承担责任；发生在商家与消费者之间的B-C电子交易模式中，如果发生“点击错误”，从保护消费者权益的角度出发，应当授予消费者“无条件退货权”来加以解决。消费者的“无条件退货权”是指消费者发出承诺后，商家就要承担按时履约义务，而消费者却享有在一段期间内(比如一周)如果对商品不满意就可以无条件退货的权利。当然，在这种情况下，网络商家有可能承担比较大的风险，但这是在电子交易这种信息不对称的情况下对消费者来说是必需的补救措施。
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