盗窃罪中的秘密窃取行为研究
姓 名 夏梦晓、周华、邰娴雅，龚丹丹、田婧 指导教师 李小斌 评 阅 人
二〇一 四 年 七 月
中国 贵阳
一、盗窃罪中的秘密窃取行为分析
我国《刑法》第二百四十六条关于盗窃罪的定义是：以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为而构成。显而易见，其中提到了‚秘密‛两个字，并且是作为盗窃罪的构成要件，那么，这个秘密我们该如何界定呢？根据我国现有的对盗窃罪做出解释的司法条文，‚秘密‛是主观上地针对犯罪人和客观上地针对受害人，它是指行为人自认为不被财物的所有人、占有人知晓的方法窃取财物，只要受害人对行为人的盗窃行为不知晓，行为人的行为是否为其他人知晓对本罪毫无影响。
对于我国法律所规定的盗窃罪，主观上，‚秘密‛需要行为人自认为自己的窃取行为未被发现，客观上，受害人或是其他人是否发现了行为人的窃取行为并不影响罪名的成立。基于行为人的主观心理状态与客观事实的关系，一般有以下几种情况：第一，行为人在盗窃财物时自认为财物控制人没有发现其不法占有行为，而事实上财物控制人真的没有发现，此类行为是最典型的秘密窃取行为。第二，行为人在盗窃财物时自以为财物控制人没有发现其不法占有行为，而事实上控制者已经发现了行为人的行为，这就是通常所说的‚掩耳盗铃‛行为，此类行为仍为秘密窃取。社会状况千变万化，行为与行为之间性质的交叉也不断发生变化相似行为之间的区别也变得模糊不清，我国有支持将‚秘密‛的窃取行为作为盗窃罪的构成要件，也有人反对。以马克昌为代表的几位学者都对‚秘密窃取‛作为盗窃罪的构成要件持同意的态度，在高铭暄和马克昌合著的《刑法学》①以及赵秉志的《侵犯财产罪研究》②中，都提及了是否是‚秘密‛的窃取行为作为定罪量刑的关键，董玉庭在他的《盗窃罪客观方面再探》③中，在对盗窃行为的其他方面，例如数额、犯罪次数进行分析的时候，直接继承了‚秘密窃取‛作为构成要件使用的思想。可是，并不能说大部分人赞同这一观点就没有人反驳这一观点，在张明楷的《盗窃与抢夺的界限》④中，张明楷认为盗窃行为客观上不必具备秘密性，这是有盗窃的本质决定的，盗窃是违反被害人的意志，将他人占有转移为自己占有或是第三人占有，客观事实的成立效果，秘密与否并不影响盗窃罪的成立。两种截然不同的思想观念发生碰撞，在法院对实际案件作出判决时就①
② 《刑法学》 马克昌、高铭暄主编 北京大学出版社 高等教育出版社 《侵犯财产罪研究. 》 赵秉志 中国法治出版社（1998.4.1）
③ 《盗窃罪客观方面再探》 董玉庭 《吉林大学社会科学学报 》 2001年第三期
④ 《盗窃与抢夺的界限》 张明楷 《法学家》 2006年第6期
会有人发出不同的疑问，例如许霆案，再例如郭安山案，秘密窃取与公然窃取对二者是否成立盗窃罪在定罪上存在着很大的争议，甚至有学者提出针对这两起案件提出，如果连定罪都存在争议，那么若是定罪不成，又何来量刑，有些时候并不是法律本身的问题，而是法律作为适用者，若是难以得到社会群众的接受，那么，在群众眼中，必将产生不公。
在立法上，盗窃罪在针对客观犯罪事实时，也对当事人的犯罪心理提出了具体要求，这是属于比较严谨的立法，当立法者无法对这些词无法作出较为精准的解释时，法律漏洞也就出现了。
我们认为对于盗窃罪来说，在传统刑法理论上，‚秘密‛在立法意义上是不可或缺的，它不仅是在衡量一个行为，同时也是在衡量一个人的道德和内心。只是，在法律解释上，我们对‚秘密‛的解释还有所欠缺，只有不断完善解释，才能促进社会公平，让社会群众接受法律的规制。
秘密窃取行为当然重点突出在‚秘密‛上面，从盗窃罪的定义可以看出，传统刑法理论认为秘密窃取是盗窃罪的本质特征，是它区别于其它财产犯罪的重要标志，所以，正确认识秘密窃取这一行为，对于把握盗窃罪有着至关重要的意义。我们从秘密窃取的含义、特征、与公开窃取的争辩和秘密窃取的数额四个方面对秘密窃取行为进行浅陋分析。
首先，从其定义而言，所谓秘密窃取在我国理论界有不同观点，主要有以下几种观点：
第一种观点：‚秘密窃取‛：指行为人乘财物所有人、持有人或经手人没有察觉偷偷地窃取公私财物。
第二种观点：‚秘密窃取‛：指行为人采用不易被财物所有人、保管人或其他人发现的方法将公私财物非法占有的行为。
第三种观点：‚秘密窃取‛：指犯罪分子采取自认为不使财物所有者、保管者或经手者发觉的方法暗中窃取财物占为已有或者第三人占有。
我们赞同第三种说法，它是指行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。它是一种极为严重的侵犯财产行为，这种行为破坏了财物持有者对原物的控制权、使用权，同时也使秘密窃取者达到了非法持有财物的结果。
其次，从其特征来看，（1）秘密窃取是指在取得财物的过程中没有被发现，是在暗中进行的。（2）秘密窃取是针对财物所有人、保管人、经手人而言的，即为财物的所有人、保管人、经手人没有发觉。在窃取财物的过程中，只要财物的所有人、保管人、经手人没有发觉，即使被其他人发现的，也应是本罪的秘密窃取。（3）秘密窃取，是指行为人自认为没有被财物所有人、保管人经手人发觉。如果在取财过程中，事实上已为被害人发觉，但被害人由于种种原因未加阻止，行为人对此也不知道被发觉，把财物取走的，仍为秘密窃取。
再次，从公开窃取与秘密窃取的争辩来说。目前我国理论界出现‚公开‛盗窃一说，那么何为‚公开‛盗窃呢？很显然，是相对‚秘密‛窃取而言的。它是指在他人知晓的情况下，以非暴力或和平的手段，违反持有人意思，或未得持有人同意，而取走其持有物。针对‚公开‛盗窃一说在我国理论界也纵说不一，有的赞成此说，有的则持否定态度。我认为公开盗窃不应归为盗窃罪，‚公开‛盗窃一说根本不符合我国刑法对盗窃罪立法之目的。
最后，从盗窃罪的定义即‚盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为而构成‛来看，秘密窃取必须要达到一定的数额或者多次盗窃才构成本罪。也就是说，秘密窃取的公私财物必须达到数额较大或者虽然没有达到数额较大但实行了多次盗窃的，才能认定为犯罪。如果没有达到数额较大且盗窃次数亦没有达到多次，则不能构成本罪。数额较大一般是指实际窃取了数额较大的财物。行为人没有实际取得财物，即盗窃未遂，一般情况下不应以犯罪处理。但如果以盗窃巨款、珍费文物等贵重物品为目标，潜人银行、博物馆等盗窃未遂的，仍应认为构成本罪未遂而追究其刑事责任。所谓数额较大，根据《解释》之规定，是指个人盗窃公私财物价值人民币5百元至2千元以上。所谓多次，是指在一定时间内即1年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上。
秘密窃取是盗窃罪定罪的重要依据，只有我们正确掌握了盗窃罪的中秘密窃取行为的含义、特征及其标准，这样才能区别盗窃罪与其他侵犯财产犯罪，也就成为把握盗窃罪的关键，这不仅对我们的学习有很大的帮助，也对我国的司法实践也有着极其重要的推动作。
二、秘密窃取是否为我国盗窃罪的必要构成要件 在中国传统的教科书里，盗窃罪一般都是这样界定的：以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。但在现实中存在大量的案例，其行为不具有秘密性，但若定其他类型的罪名，明显不符合法律的本意，有违公平正义，因此需要对盗窃罪进行新的梳理和解释。
从文理解释的角度来看，认为盗窃包括秘密盗窃与公开盗窃，也不存在疑问。古代刑法，把侵犯财产的犯罪都叫做‚盗‛。《晋书·刑法志》说：‚取非其物谓之盗‛⑤。《唐律·贼盗》规定：‚诸盗，公取、窃取皆为盗⑥‛。其疏议解释说：‚公取，谓行盗之人公然而取；窃取，谓方便私窃其财，皆名为盗‛⑦。古代刑法的‚盗‛包含秘密窃取与公然取得他人财物。后来将秘密窃取行为从‚盗罪‛中分离出来，形成了‚窃盗‛概念。或许可以认为，在‚窃盗‛概念中，‚窃‛是修饰‚盗‛的，进而使窃盗与强盗相区别。可是，现行刑法使用了‚盗窃‛概念，而非‚窃盗‛；‚窃‛并非用于修饰‚盗‛，而是与‚盗‛具有等同意义的概念。所以，在现代汉语中，‚盗取‛、‚窃取‛、‚盗窃‛的含义完全相同。既然如此，从文理上来说，就没有必要将盗窃限定为秘密窃取（窃盗）。况且，既然刑法理论已经完全承认盗窃可以表现为客观上的公开盗窃，那就表明，刑法理论事实上承认了公开盗窃。
从事实上看，公开盗窃的情形大量存在。‚例如在公共汽车上、集贸市场明知有他人（包括被害人）看着自己的一举一动而‘公然’实施扒窃的，从来都是作为盗窃罪处理，而不是定抢夺等罪；假装走路不稳，故意冲撞他人，趁机取得他人财物的，也具有公然性；明知大型百货商店、银行等场所装有摄像监控设备且有多人来回巡查，而偷拿他人财物的，以及被害人特别胆小，眼睁睁看着他人行窃而不敢声张的，窃取行为都很难说是秘密进行的，但不失为其为窃取。‛既然如此，刑法理论就必须面对现实，承认公开窃取行为构成盗窃罪。
盗窃行为客观上不必具有秘密性，是由盗窃行为的本质决定的。盗窃行为的本质是侵害他人对财物的占有，即违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者占有。一方面，盗窃行为破坏或者排除了他人对财物的占有；另一方面，⑤
⑥ 《晋书·刑法志》 《唐律·贼盗》
⑦ 《唐律疏议》
盗窃行为建立了新的占有，使行为人或第三者具有类似所有人的地位。而行为是否具有秘密性，并不直接决定是否存在排除占有与建立占有的事实。换言之，客观上的公开窃取行为，仍然可能实现排除他人对财物的占有和建立新的占有的效果。所以，秘密与否，并不影响盗窃罪的成立。
将盗窃限定为秘密窃取，是一种相当自然的文理解释。可是，刑法用语的真实含义是不断变化的。有的国家刑法制定了近百年，近百年来，无数的学者、法官、检察官、律师都在解释刑法；而且，只要该刑法没有废止，还将继续解释下去。之所以如此，并不是难以寻找立法原意，也不是难以揭示刑法用语的客观含义，而是因为生活事实在不断变化，刑法用语的含义也在不断变化。‚一个制定法的解释一定不必永远保持相同。谈论什么某个排他性的正确解释，一个将从这个制定法的一开始到其结束都是正确的含义，这是彻底错误的。‛⑧所以，不能认为刑法条文具有固定不变的含义。‚任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命。‛解释者应当正视法律文本的开放性，懂得生活事实会不断地填充法律的含义，从而使法律具有生命力。当传统解释结论存在缺陷时，解释者必须寻求新的解释方案。‚秘密窃取公私财物‛并非盗窃罪的最终的、排他的、永远不可推翻的定义；相反，解释者应当作出符合时代的解释结论。
将盗窃限定为秘密窃取，可谓人们的一种先前理解。但是，为了从生活事实中发现法律的真实含义，解释者必须正确对待先前理解。‚相对于裁判的字义，法官在案件中有着先前判断与先前理解。法官有这些判断或理解，并不必对其责难，因为所有的理解都是从一个先前理解开始，只是我们必须把它——这是法官们所未作的——开放、反思、带进论证中，而且随时准备作修正。‛大部分刑法用语都具有多种含义，其可能具有的含义也会比较宽泛，而解释者总是对刑法用语（尤其是并不陌生的用语）存在先前理解，但是，解释者不可固守先前理解，而应当将自己的先前理解置于正义理念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验。如果这种先前理解符合正义理念、与相关条文相协调、能够公平地处理现实案件，便可以坚持这种先前理解。但是，当自己的先前理解有悖正义理念（或违背普通的正义标准）时，必须放弃它；当先前理解与刑法的相关条文存在矛盾⑧ 什么是法官：民事诉讼审判中的定位——法官个人图景的重塑（下）
与冲突时，也必须放弃它；当自己的先前理解不能公平地处理现实案件时（按先前理解处理案件不能被一般人接受时），必须放弃它。放弃先前理解之后，应当寻求新的解释结论，再将新的解释结论置于正义理念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验，直到得出满意的结论为止。也就是说，解释者必须注意到正义的诸多层次，各种不同的可能。面对有疑问的刑法用语时，应当想到各种可能的意义，提出各种不同的假设，对各种观点进行充分论证、反复权衡，看哪一种解释结论最符合正义理念。
综上所述，我们可以看出，学界对于盗窃罪是否以秘密窃取为必要构成要件存在分歧。有学者认为，秘密窃取是盗窃罪的构成要件，有学者则提出了不同的观点。然而，面对着越来越复杂多变的社会实践中出现的盗窃罪的现实，盗窃罪是否要求以秘密窃取为构成要件，值得我们深思。从法律解释学的角度出发，我们也应该合理的、经过反复衡量以后，方可以做出符合正义理念的解释。
我们认为盗窃罪的构成不宜以秘密窃取为必要构成要件。因为当今的司法实践中出现了很多符合盗窃罪的实质，但是不属于‚秘密窃取‛的案件。如在广场、公交汽车等公共场合窃取他人财物，在商店以试穿衣服为理由当着售货员的面把衣服穿去商店外面看穿着效果不归还等。这类案件符合盗窃罪的实质，但是由于没有‚秘密窃取‛而无法入罪，也不适合定以其他罪名。
三、盗窃罪的国外立法比较
在英国的历史上，《1916年盗窃罪法案》（Larceny Act 1916）这样定义了盗窃罪：The unlawful taking and carrying away of someone else ’s personal property with the intent to deprive the possessor of it permanently.⑨根据该法案，我们得知，盗窃罪是指未经所有在同意，欺骗性的并且无善意的权利请求，以永久剥夺所有者权利的故意，获取并且拿走任何能够被盗的物的行为。在美国刑法中，盗窃罪是指：一人未经他人同意以从其占有之下获取的方式侵吞财产。⑩由此可见，英美法系的两个代表性国家的盗窃罪不以‚秘密窃取‛为要件，其盗窃罪是最广义的盗窃罪，这种盗窃罪包括偷窃、盗用、诈骗等多种侵犯财产的形式。 ⑨
⑩ Jhon .M.Scheb .& Jhon.M.SchebⅡ:《Crimial Law：Second Edition》 Wadsworth Publishing p155 1999 《美国刑法》 储魏植译 北京大学出版社
德国刑法典是这样规定盗窃罪的：盗窃他人动产、非法占为基友或使第三人占有的行为。11日本刑法典第235条规定：‚窃取他人的财物的，是盗窃罪。‛12日本刑事立法对于盗窃罪的规定意味着，只要行为人具有窃取他人财物的行为，即构成盗窃罪，而未在立法上强调盗窃罪取财行为的秘密性以及是否是以非法占有为目的的窃取他人财物。日本刑法理论认为，构成盗窃罪行为的窃取是指排除他人对财物的占有而达到为自己或第三人占有，不一定是秘密进行的。13由此可以看出，以德日为代表的大路法系国家关于盗窃罪的构成，均为狭义的盗窃罪，其学界也不认为盗窃罪必须以‚秘密窃取‛为构成要件。
四、秘密窃取行为之我组观点
通过以上的研究和论述，我们认为，我国传统刑法关于盗窃罪的构成以‚秘密窃取‛为要件，但是随着社会实践的发展，新出现的犯罪不断的冲击着我国的刑事法律，使学界和司法实务部门盗窃罪的构成有了重新的认识。社会发展的实践表明，‚秘密窃取‛行为不能全部概括现阶段符合盗窃罪实质的所有犯罪行为。首先，我们认为，秘密窃取背离了主客观相统一的原则，不符合‚先不法，后有责‛的犯罪认定方法；其次，我们认为，将窃取行为限定在‚秘密窃取‛并不能区分盗窃罪于其他财产型犯罪。也就是说，秘密窃取行为不是盗窃罪于其他财产型犯罪的本质区别。
11
12 徐永生译：《德国刑法典》 中国政法大学出版社 张明楷译：《日本刑法典》，第76页，北京，法律出版社
［日］本村龟二主编：《刑法学词典》，第683页，上海，上海翻译出版公司，1991. 13
盗窃罪中的秘密窃取行为研究
姓 名 夏梦晓、周华、邰娴雅，龚丹丹、田婧 指导教师 李小斌 评 阅 人
二〇一 四 年 七 月
中国 贵阳
一、盗窃罪中的秘密窃取行为分析
我国《刑法》第二百四十六条关于盗窃罪的定义是：以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为而构成。显而易见，其中提到了‚秘密‛两个字，并且是作为盗窃罪的构成要件，那么，这个秘密我们该如何界定呢？根据我国现有的对盗窃罪做出解释的司法条文，‚秘密‛是主观上地针对犯罪人和客观上地针对受害人，它是指行为人自认为不被财物的所有人、占有人知晓的方法窃取财物，只要受害人对行为人的盗窃行为不知晓，行为人的行为是否为其他人知晓对本罪毫无影响。
对于我国法律所规定的盗窃罪，主观上，‚秘密‛需要行为人自认为自己的窃取行为未被发现，客观上，受害人或是其他人是否发现了行为人的窃取行为并不影响罪名的成立。基于行为人的主观心理状态与客观事实的关系，一般有以下几种情况：第一，行为人在盗窃财物时自认为财物控制人没有发现其不法占有行为，而事实上财物控制人真的没有发现，此类行为是最典型的秘密窃取行为。第二，行为人在盗窃财物时自以为财物控制人没有发现其不法占有行为，而事实上控制者已经发现了行为人的行为，这就是通常所说的‚掩耳盗铃‛行为，此类行为仍为秘密窃取。社会状况千变万化，行为与行为之间性质的交叉也不断发生变化相似行为之间的区别也变得模糊不清，我国有支持将‚秘密‛的窃取行为作为盗窃罪的构成要件，也有人反对。以马克昌为代表的几位学者都对‚秘密窃取‛作为盗窃罪的构成要件持同意的态度，在高铭暄和马克昌合著的《刑法学》①以及赵秉志的《侵犯财产罪研究》②中，都提及了是否是‚秘密‛的窃取行为作为定罪量刑的关键，董玉庭在他的《盗窃罪客观方面再探》③中，在对盗窃行为的其他方面，例如数额、犯罪次数进行分析的时候，直接继承了‚秘密窃取‛作为构成要件使用的思想。可是，并不能说大部分人赞同这一观点就没有人反驳这一观点，在张明楷的《盗窃与抢夺的界限》④中，张明楷认为盗窃行为客观上不必具备秘密性，这是有盗窃的本质决定的，盗窃是违反被害人的意志，将他人占有转移为自己占有或是第三人占有，客观事实的成立效果，秘密与否并不影响盗窃罪的成立。两种截然不同的思想观念发生碰撞，在法院对实际案件作出判决时就①
② 《刑法学》 马克昌、高铭暄主编 北京大学出版社 高等教育出版社 《侵犯财产罪研究. 》 赵秉志 中国法治出版社（1998.4.1）
③ 《盗窃罪客观方面再探》 董玉庭 《吉林大学社会科学学报 》 2001年第三期
④ 《盗窃与抢夺的界限》 张明楷 《法学家》 2006年第6期
会有人发出不同的疑问，例如许霆案，再例如郭安山案，秘密窃取与公然窃取对二者是否成立盗窃罪在定罪上存在着很大的争议，甚至有学者提出针对这两起案件提出，如果连定罪都存在争议，那么若是定罪不成，又何来量刑，有些时候并不是法律本身的问题，而是法律作为适用者，若是难以得到社会群众的接受，那么，在群众眼中，必将产生不公。
在立法上，盗窃罪在针对客观犯罪事实时，也对当事人的犯罪心理提出了具体要求，这是属于比较严谨的立法，当立法者无法对这些词无法作出较为精准的解释时，法律漏洞也就出现了。
我们认为对于盗窃罪来说，在传统刑法理论上，‚秘密‛在立法意义上是不可或缺的，它不仅是在衡量一个行为，同时也是在衡量一个人的道德和内心。只是，在法律解释上，我们对‚秘密‛的解释还有所欠缺，只有不断完善解释，才能促进社会公平，让社会群众接受法律的规制。
秘密窃取行为当然重点突出在‚秘密‛上面，从盗窃罪的定义可以看出，传统刑法理论认为秘密窃取是盗窃罪的本质特征，是它区别于其它财产犯罪的重要标志，所以，正确认识秘密窃取这一行为，对于把握盗窃罪有着至关重要的意义。我们从秘密窃取的含义、特征、与公开窃取的争辩和秘密窃取的数额四个方面对秘密窃取行为进行浅陋分析。
首先，从其定义而言，所谓秘密窃取在我国理论界有不同观点，主要有以下几种观点：
第一种观点：‚秘密窃取‛：指行为人乘财物所有人、持有人或经手人没有察觉偷偷地窃取公私财物。
第二种观点：‚秘密窃取‛：指行为人采用不易被财物所有人、保管人或其他人发现的方法将公私财物非法占有的行为。
第三种观点：‚秘密窃取‛：指犯罪分子采取自认为不使财物所有者、保管者或经手者发觉的方法暗中窃取财物占为已有或者第三人占有。
我们赞同第三种说法，它是指行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。它是一种极为严重的侵犯财产行为，这种行为破坏了财物持有者对原物的控制权、使用权，同时也使秘密窃取者达到了非法持有财物的结果。
其次，从其特征来看，（1）秘密窃取是指在取得财物的过程中没有被发现，是在暗中进行的。（2）秘密窃取是针对财物所有人、保管人、经手人而言的，即为财物的所有人、保管人、经手人没有发觉。在窃取财物的过程中，只要财物的所有人、保管人、经手人没有发觉，即使被其他人发现的，也应是本罪的秘密窃取。（3）秘密窃取，是指行为人自认为没有被财物所有人、保管人经手人发觉。如果在取财过程中，事实上已为被害人发觉，但被害人由于种种原因未加阻止，行为人对此也不知道被发觉，把财物取走的，仍为秘密窃取。
再次，从公开窃取与秘密窃取的争辩来说。目前我国理论界出现‚公开‛盗窃一说，那么何为‚公开‛盗窃呢？很显然，是相对‚秘密‛窃取而言的。它是指在他人知晓的情况下，以非暴力或和平的手段，违反持有人意思，或未得持有人同意，而取走其持有物。针对‚公开‛盗窃一说在我国理论界也纵说不一，有的赞成此说，有的则持否定态度。我认为公开盗窃不应归为盗窃罪，‚公开‛盗窃一说根本不符合我国刑法对盗窃罪立法之目的。
最后，从盗窃罪的定义即‚盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为而构成‛来看，秘密窃取必须要达到一定的数额或者多次盗窃才构成本罪。也就是说，秘密窃取的公私财物必须达到数额较大或者虽然没有达到数额较大但实行了多次盗窃的，才能认定为犯罪。如果没有达到数额较大且盗窃次数亦没有达到多次，则不能构成本罪。数额较大一般是指实际窃取了数额较大的财物。行为人没有实际取得财物，即盗窃未遂，一般情况下不应以犯罪处理。但如果以盗窃巨款、珍费文物等贵重物品为目标，潜人银行、博物馆等盗窃未遂的，仍应认为构成本罪未遂而追究其刑事责任。所谓数额较大，根据《解释》之规定，是指个人盗窃公私财物价值人民币5百元至2千元以上。所谓多次，是指在一定时间内即1年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上。
秘密窃取是盗窃罪定罪的重要依据，只有我们正确掌握了盗窃罪的中秘密窃取行为的含义、特征及其标准，这样才能区别盗窃罪与其他侵犯财产犯罪，也就成为把握盗窃罪的关键，这不仅对我们的学习有很大的帮助，也对我国的司法实践也有着极其重要的推动作。
二、秘密窃取是否为我国盗窃罪的必要构成要件 在中国传统的教科书里，盗窃罪一般都是这样界定的：以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。但在现实中存在大量的案例，其行为不具有秘密性，但若定其他类型的罪名，明显不符合法律的本意，有违公平正义，因此需要对盗窃罪进行新的梳理和解释。
从文理解释的角度来看，认为盗窃包括秘密盗窃与公开盗窃，也不存在疑问。古代刑法，把侵犯财产的犯罪都叫做‚盗‛。《晋书·刑法志》说：‚取非其物谓之盗‛⑤。《唐律·贼盗》规定：‚诸盗，公取、窃取皆为盗⑥‛。其疏议解释说：‚公取，谓行盗之人公然而取；窃取，谓方便私窃其财，皆名为盗‛⑦。古代刑法的‚盗‛包含秘密窃取与公然取得他人财物。后来将秘密窃取行为从‚盗罪‛中分离出来，形成了‚窃盗‛概念。或许可以认为，在‚窃盗‛概念中，‚窃‛是修饰‚盗‛的，进而使窃盗与强盗相区别。可是，现行刑法使用了‚盗窃‛概念，而非‚窃盗‛；‚窃‛并非用于修饰‚盗‛，而是与‚盗‛具有等同意义的概念。所以，在现代汉语中，‚盗取‛、‚窃取‛、‚盗窃‛的含义完全相同。既然如此，从文理上来说，就没有必要将盗窃限定为秘密窃取（窃盗）。况且，既然刑法理论已经完全承认盗窃可以表现为客观上的公开盗窃，那就表明，刑法理论事实上承认了公开盗窃。
从事实上看，公开盗窃的情形大量存在。‚例如在公共汽车上、集贸市场明知有他人（包括被害人）看着自己的一举一动而‘公然’实施扒窃的，从来都是作为盗窃罪处理，而不是定抢夺等罪；假装走路不稳，故意冲撞他人，趁机取得他人财物的，也具有公然性；明知大型百货商店、银行等场所装有摄像监控设备且有多人来回巡查，而偷拿他人财物的，以及被害人特别胆小，眼睁睁看着他人行窃而不敢声张的，窃取行为都很难说是秘密进行的，但不失为其为窃取。‛既然如此，刑法理论就必须面对现实，承认公开窃取行为构成盗窃罪。
盗窃行为客观上不必具有秘密性，是由盗窃行为的本质决定的。盗窃行为的本质是侵害他人对财物的占有，即违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者占有。一方面，盗窃行为破坏或者排除了他人对财物的占有；另一方面，⑤
⑥ 《晋书·刑法志》 《唐律·贼盗》
⑦ 《唐律疏议》
盗窃行为建立了新的占有，使行为人或第三者具有类似所有人的地位。而行为是否具有秘密性，并不直接决定是否存在排除占有与建立占有的事实。换言之，客观上的公开窃取行为，仍然可能实现排除他人对财物的占有和建立新的占有的效果。所以，秘密与否，并不影响盗窃罪的成立。
将盗窃限定为秘密窃取，是一种相当自然的文理解释。可是，刑法用语的真实含义是不断变化的。有的国家刑法制定了近百年，近百年来，无数的学者、法官、检察官、律师都在解释刑法；而且，只要该刑法没有废止，还将继续解释下去。之所以如此，并不是难以寻找立法原意，也不是难以揭示刑法用语的客观含义，而是因为生活事实在不断变化，刑法用语的含义也在不断变化。‚一个制定法的解释一定不必永远保持相同。谈论什么某个排他性的正确解释，一个将从这个制定法的一开始到其结束都是正确的含义，这是彻底错误的。‛⑧所以，不能认为刑法条文具有固定不变的含义。‚任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命。‛解释者应当正视法律文本的开放性，懂得生活事实会不断地填充法律的含义，从而使法律具有生命力。当传统解释结论存在缺陷时，解释者必须寻求新的解释方案。‚秘密窃取公私财物‛并非盗窃罪的最终的、排他的、永远不可推翻的定义；相反，解释者应当作出符合时代的解释结论。
将盗窃限定为秘密窃取，可谓人们的一种先前理解。但是，为了从生活事实中发现法律的真实含义，解释者必须正确对待先前理解。‚相对于裁判的字义，法官在案件中有着先前判断与先前理解。法官有这些判断或理解，并不必对其责难，因为所有的理解都是从一个先前理解开始，只是我们必须把它——这是法官们所未作的——开放、反思、带进论证中，而且随时准备作修正。‛大部分刑法用语都具有多种含义，其可能具有的含义也会比较宽泛，而解释者总是对刑法用语（尤其是并不陌生的用语）存在先前理解，但是，解释者不可固守先前理解，而应当将自己的先前理解置于正义理念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验。如果这种先前理解符合正义理念、与相关条文相协调、能够公平地处理现实案件，便可以坚持这种先前理解。但是，当自己的先前理解有悖正义理念（或违背普通的正义标准）时，必须放弃它；当先前理解与刑法的相关条文存在矛盾⑧ 什么是法官：民事诉讼审判中的定位——法官个人图景的重塑（下）
与冲突时，也必须放弃它；当自己的先前理解不能公平地处理现实案件时（按先前理解处理案件不能被一般人接受时），必须放弃它。放弃先前理解之后，应当寻求新的解释结论，再将新的解释结论置于正义理念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验，直到得出满意的结论为止。也就是说，解释者必须注意到正义的诸多层次，各种不同的可能。面对有疑问的刑法用语时，应当想到各种可能的意义，提出各种不同的假设，对各种观点进行充分论证、反复权衡，看哪一种解释结论最符合正义理念。
综上所述，我们可以看出，学界对于盗窃罪是否以秘密窃取为必要构成要件存在分歧。有学者认为，秘密窃取是盗窃罪的构成要件，有学者则提出了不同的观点。然而，面对着越来越复杂多变的社会实践中出现的盗窃罪的现实，盗窃罪是否要求以秘密窃取为构成要件，值得我们深思。从法律解释学的角度出发，我们也应该合理的、经过反复衡量以后，方可以做出符合正义理念的解释。
我们认为盗窃罪的构成不宜以秘密窃取为必要构成要件。因为当今的司法实践中出现了很多符合盗窃罪的实质，但是不属于‚秘密窃取‛的案件。如在广场、公交汽车等公共场合窃取他人财物，在商店以试穿衣服为理由当着售货员的面把衣服穿去商店外面看穿着效果不归还等。这类案件符合盗窃罪的实质，但是由于没有‚秘密窃取‛而无法入罪，也不适合定以其他罪名。
三、盗窃罪的国外立法比较
在英国的历史上，《1916年盗窃罪法案》（Larceny Act 1916）这样定义了盗窃罪：The unlawful taking and carrying away of someone else ’s personal property with the intent to deprive the possessor of it permanently.⑨根据该法案，我们得知，盗窃罪是指未经所有在同意，欺骗性的并且无善意的权利请求，以永久剥夺所有者权利的故意，获取并且拿走任何能够被盗的物的行为。在美国刑法中，盗窃罪是指：一人未经他人同意以从其占有之下获取的方式侵吞财产。⑩由此可见，英美法系的两个代表性国家的盗窃罪不以‚秘密窃取‛为要件，其盗窃罪是最广义的盗窃罪，这种盗窃罪包括偷窃、盗用、诈骗等多种侵犯财产的形式。 ⑨
⑩ Jhon .M.Scheb .& Jhon.M.SchebⅡ:《Crimial Law：Second Edition》 Wadsworth Publishing p155 1999 《美国刑法》 储魏植译 北京大学出版社
德国刑法典是这样规定盗窃罪的：盗窃他人动产、非法占为基友或使第三人占有的行为。11日本刑法典第235条规定：‚窃取他人的财物的，是盗窃罪。‛12日本刑事立法对于盗窃罪的规定意味着，只要行为人具有窃取他人财物的行为，即构成盗窃罪，而未在立法上强调盗窃罪取财行为的秘密性以及是否是以非法占有为目的的窃取他人财物。日本刑法理论认为，构成盗窃罪行为的窃取是指排除他人对财物的占有而达到为自己或第三人占有，不一定是秘密进行的。13由此可以看出，以德日为代表的大路法系国家关于盗窃罪的构成，均为狭义的盗窃罪，其学界也不认为盗窃罪必须以‚秘密窃取‛为构成要件。
四、秘密窃取行为之我组观点
通过以上的研究和论述，我们认为，我国传统刑法关于盗窃罪的构成以‚秘密窃取‛为要件，但是随着社会实践的发展，新出现的犯罪不断的冲击着我国的刑事法律，使学界和司法实务部门盗窃罪的构成有了重新的认识。社会发展的实践表明，‚秘密窃取‛行为不能全部概括现阶段符合盗窃罪实质的所有犯罪行为。首先，我们认为，秘密窃取背离了主客观相统一的原则，不符合‚先不法，后有责‛的犯罪认定方法；其次，我们认为，将窃取行为限定在‚秘密窃取‛并不能区分盗窃罪于其他财产型犯罪。也就是说，秘密窃取行为不是盗窃罪于其他财产型犯罪的本质区别。
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12 徐永生译：《德国刑法典》 中国政法大学出版社 张明楷译：《日本刑法典》，第76页，北京，法律出版社
［日］本村龟二主编：《刑法学词典》，第683页，上海，上海翻译出版公司，1991. 13