摘 要：在侵犯商业秘密罪的实行行为中，构成“不正当手段”要求该行为在主观上违背权利人的意愿，客观上具有不正当性；披露的公开化程度不影响该罪的成立；在间接侵犯商业秘密的情况下，其“获取”和“使用”行为与直接侵犯商业秘密情况下的“获取”和“使用”行为存在着差异。
关键词： 侵犯商业秘密罪；不正当手段；披露；使用；允许他人使用
中图分类号：DF 625文献标识码：A
侵犯商业秘密罪是现行《刑法》增设的一个新罪名，《刑法》第219条列举了侵犯商业秘密罪客观方面的4种行为方式，对于如何理解这些行为的含义在理论上仍然存在着较大争议，进而影响到司法实践中对该罪的正确认定与处罚。�
一、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段取得权利人的商业秘密
这是实践中最常见、也是最为严重的一种侵犯商业秘密行为，是其它侵犯商业秘密行为得以成立的前提和基础。
（一）盗窃手段�
盗窃是指行为人采用秘密的手段非法获取他人商业秘密的行为。这里的盗窃不同于“盗窃罪”的盗窃，盗窃的公私财物一般可以追回，但商业秘密一旦被窃，即使权利人追回了商业秘密的载体如文件、软盘等，也不能真正追回别人已经知悉的商业秘密。关于商业秘密能否成为盗窃的对象，过去在理论上一直存在着争论，现行《刑法》的这一规定无疑平息了这种争论，这有利于切实保护商业秘密。对于以盗窃手段获取商业秘密的，有以下几个问题值得研究：�
首先，从盗窃的方式来看，由于商业秘密在大多数情况下依附于一定的载体而存在，如文件、图纸、模型或其他实物等，对于通过盗窃商业秘密的载体而获取他人的商业秘密的，当然属于本条规定的盗窃手段。但在有些情况下，行为人并未窃取商业秘密的载体，而是直接窃取商业秘密的实质内容，例如，利用计算机窃密、电话窃听、照相机拍照或者偷阅权利人的商业秘密之后，再凭借大脑的记忆，把该商业秘密再现出来。这种情况究竟属于“盗窃”手段还是本条规定的“其他不正当手段”，理论上存在不同的认识。有的学者认为，上述方法应属于以其他不正当手段获取他人的商业秘密［1］。也有学者认为，上述手段是盗窃他人商业秘密的表现形式，认为盗窃是以非法占有为目的窃取他人商业秘密。盗窃在窃取“客观商业秘密”即商业秘密的客观表现形式时成立，在窃取“主观商业秘密”即商业秘密的实质内容时也成立［2］。还有学者认为，对此不能一概而论，要看以何种手段为主，如窃取了商业秘密后复印、照相、模拟之后送回的，理应认为是盗窃，如就地利用被害人的复印工具复印、利用照相器材照相或利用模拟设备模拟后拿走，也不失为盗窃。如果现场采取复印、照相、模拟而没有使用被害人的其他工具，就只能认定为以其他不正当手段获取商业秘密，因为在这种情况下行为人并没有通过窃取商业秘密的载体而获得商业秘密，故而不能认定为盗窃［3］。�
应当说上述争议在我国现行立法状况下并不具有实际意义，因为无论是作为“盗窃”手段还是“其他不正当手段”，都是侵犯商业秘密的行为，如果给权利人造成重大损失的，都应以本罪论处。不过从争议的焦点来看，第一种观点认为盗窃的对象只能是有形财物，这种观点于法不符。我国有关司法解释早已明确规定无形财物如电力、煤气、天然气等可以成为盗窃罪的对象。商业秘密过去也曾被纳入盗窃罪的对象范围，只是因为在理论上存在争议、实践中也难以操作，最终才被专门的侵犯商业秘密罪所替代。其次，“盗窃”不同于“盗窃罪”，前者只是一种危害行为而后者是一种犯罪，商业秘密不能成为盗窃罪的犯罪对象并不意味着不能成为盗窃行为的对象。当然，商业秘密作为一种信息，具有不同于有形财物的可复制性特点，这就使得行为人在盗窃商业秘密时并不需要同时取走记录商业秘密的有形载体，这也正好反映了商业秘密作为无形资产所具有的特性。第三种观点以是否利用被害人的工具获取商业秘密作为判断究竟属于“盗窃”还是“其他不正当手段”的标准也是没有任何依据的。至于有学者将复印、照相、监听、模拟视为盗窃手段，而将录音、录像视为“其他不正当手段”更是不恰当的［4］。笔者认为，行为人的行为能否视为“盗窃”，关键要看其行为是否符合盗窃的特征。所谓盗窃，是指行为人采取自认为不为权利人发觉的方法，秘密将他人的商业秘密取走的行为，因此，不论行为人是采取复印、照相、录音、录像、模拟等方法，还是通过窃听、窃记等方式将商业秘密记下来然后再现，只要其行为在总体上符合秘密窃取的特征，就应视为盗窃。�
其次，盗窃行为的主体既可以是内部知情人员，也可以是外部人员。对于外部人员而言，盗窃是日趋激烈的商战中各种经济间谍惯用的手段，在此不再赘述。值得研究的是内部人员在何种情况下可以成为盗窃商业秘密的主体？在一般情况下，对商业秘密负有保密义务的人擅自披露商业秘密的，应按照后述的违反保密义务处理，而不认为是以盗窃等不正当手段获取了商业秘密，但在有些情况下，也可以认为是以不正当手段获取商业秘密。例如，行为人私自复制图纸或保密文件、私自掌握不属于工作、业务范围的信息，就应以非法获取商业秘密论处。（二）利诱手段�
是指以高额物质报酬、优厚的工作条件或者其他利益，引诱商业秘密的知情人泄露商业秘密。这里有两个问题需要探讨：一是“利诱”是否包含欺骗行为在内？二是如何理解“知情人”的范围？�
“利诱”是否包含欺骗行为在内，理论界存在几种对立的观点：有的学者认为，利诱行为是指行为人用给予掌握商业秘密的人以某种利益为引诱或者以欺骗手段获取商业秘密的行为［5］。另有学者认为，在解释上不能包括欺骗行为，但是对此结论持肯定看法［6］。还有许多学者从两词的本意理解，认为利诱不包含欺骗行为。如有学者认为，利诱，是以能满足他人某种物质或者精神需求而进行引诱；欺骗，则是编造谎言或隐瞒真相，以事实上根本不存在的或者不可能实现的利益进行诱惑，它们有着本质的不同［7］。笔者赞同第二种观点，利诱与欺骗尽管有许多相似之处，但从人们的一般观念来讲差异还是很明显的，二者的根本区别就在于诱惑内容的真伪。当然，认为“利诱”不包括“欺骗”在内，并不意味着对欺骗行为的放纵，司法实践中对于以欺骗方法非法获取商业秘密的，完全可以看作是以“其他不正当手段”获取他人商业秘密的情形对行为人进行处罚。�
关于知情人的范围，学术界也存在不同的理解。如有的学者认为，行为人进行利诱的有两种人：一种是商业秘密权利人本人，一种是因工作需要掌握和使用该商业秘密的人［8］。另有学者认为，“利诱”的对象不能是商业秘密的权利人［9］。以上两种观点的分歧在于是否包括权利人在内，在此我们有必要先明确“权利人”的外延。根据《刑法》第219条第4款的规定，“权利人包括商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”对于商业秘密的使用人而言，由于其对商业秘密不具有所有权，因此无权处分他人的商业秘密，如果受他人的利诱而泄露商业秘密的，则可能因此构成犯罪并承担刑事责任。而所有人不同，商业秘密作为一种所有权客体，所有人有权根据需要处分它，包括有偿或无偿转让他人使用，甚至可以决定公开其商业秘密使其成为公知技术。因此，如果他人以金钱、实物以及其他非物质利益引诱所有人告知或转让其商业秘密时，所有人应完全清楚自己行为的意义，其对商业秘密做的是一种有权处分，即使其事后反悔，也只能按照民事纠纷处理而不能作为侵犯商业秘密罪处理，利诱者当然也不构成犯罪，因此，“利诱”的对象应是除商业秘密所有人之外的其他知情人，如商业秘密的使用人、商业秘密权利人的雇员、商业秘密技术合同的一方当事人或其他因工作关系而了解商业秘密的人员等。�
（三）胁迫手段�
是指以威胁、恐吓等手段对商业秘密的知情人实施精神上的强制，从而迫使其提供商业秘密。胁迫的对象既可以商业秘密的知情人员，也可以是与知情人员有关系的第三人。胁迫的方式多种多样，既可以直接针对权利人实施，也可以通过第三者转告；既可以是明示的，也可以是暗示的；既可以是暴力，也可以是非暴力的。胁迫的内容通常是以针对知情人本人或其亲属的生命、健康、名誉、财产等造成损害相威胁，从而迫使其就范。�
（四）其他不正当手段�
是指除前述三种手段以外的，其他可以获取权利人商业秘密的违法手段。如何理解“其他不正当手段”，理论上一直存在各种不同的认识，大致可归纳为两类：（1）认定“其他不正当手段”的关键在于客观方面行为的违法性。如有的学者认为，所谓其他不正当手段，是指除前三种手段以外，违背商业秘密权利人的意愿，可以获取权利人商业秘密的其他违法手段［1］221。 另有学者主张，所谓其他不正当手段，是指与盗窃、利诱和胁迫相若的获取权利人商业秘密的不正当手段。但是对于何谓相若行为，论者没有做出界定［10］。还有学者采用列举的方法，认为“其他不正当手段”是指侵占、抢劫、抢夺载有商业秘密的技术资料，或者通过虚假陈述、电子侦查、录音录像等手段获取商业秘密［7］65-71。（2）认定“其他不正当手段”的关键在于这种手段违背商业秘密权利人的意愿。如有的学者认为，这里的不正当手段本身未必违法，只要是违反正当的竞争道德的，都可以是“不正当”的。所谓不正当是相对于获取商业秘密的正当途径，即通过权利人本身自愿许可的传播方式获得而言的。可见认定不正当手段的关键不是其本身的违法性，而是看其是否欠缺商业秘密权利人的同意这一要素［11］。另有学者指出，所谓“其他不正当手段”，是指盗窃、利诱、胁迫以外的，违背商业秘密权利人的意愿获取权利人商业秘密的行为［12］。�
如何评价上述两说，笔者认为首先应考察其立法精神，立法者之所以规定“其他不正当手段”，应当是认识到随着工商业的发展和科学技术的进步，侵犯商业秘密的手段也必然会不断更新，如果仅以列举的方式规定几种获取商业秘密的行为，实难有效规范不正当获取他人商业秘密的全部情况，为了避免遗漏才设立这种概括规定［13］，故前述有观点采取列举的方式不能适应司法实践的需要。第一种观点主张不正当手段关键在于其手段的不正当性，但是正如《美国反不正当竞争法重述》第43节评论c所说的那样，即使有关手段独立看来并非不正当，使用该手段获取商业秘密也可能构成不正当［2］488，而以是否欠缺权利人的同意为标准也是不恰当的。故笔者主张兼采这两种观点，即主观上考察该行为是否违背权利人的意愿，客观上看该行为是否具有不正当性。只要不是通过权利人自愿许可的传播方式或通过行为人自己独立研究、检查和分析公开出售的产品而是通过其他手段获取他人商业秘密的行为都是不正当的。司法实践中下列获取商业秘密的行为可以视为“其他不正当手段”：抢劫、抢夺、侵占商业秘密；从权利人和其他知情人处骗取商业秘密；通过“洽谈业务”、“合作开发”等手段套取商业秘密；设计将知悉商业秘密的人灌醉，使其酒后说出商业秘密；故意挑拨知悉商业秘密的职工与单位领导的关系，致使职工为泄私愤而泄露商业秘密等。�
二、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密
这类行为被认为是对上述以不正当手段获取他人商业秘密行为的自然延伸和补充［14］。因为通过不正当手段获取商业秘密并不是行为人的最终目的，而是其进一步实施披露、使用或允许他人使用的前提条件。正是有了后续行为，才使商业秘密失去其秘密性，并最终导致商业秘密权利人在市场竞争中丧失优势或使行为人获取暴利，故有学者称本项行为为“双重的侵权行为”［6］50-54。从立法规定可以看出，构成此种犯罪行为，行为人所披露、使用或允许他人使用的商业秘密，必须是其本人直接以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的商业秘密，如果行为人所处分的不是本人以不正当手段直接获取的商业秘密，而是通过合法途径获知的或者从其他知悉权利人商业秘密者处间接获取的，则不属于此项行为，而应属于下面所要论述的“非法处分合法知悉的商业秘密”的行为，以及“以侵犯商业秘密论”的行为。�
（一）披露行为�
披露是指没有合法根据，而以口头、书面或其他方法泄露或公开他人商业秘密的行为。在本项行为中，行为人披露的仅限于自己非法获取的他人的商业秘密。披露的方式多种多样，可以采用口头或书面形式，也可以利用广播、电视、报刊、广告等新闻媒介的形式披露，还可以是将含有商业秘密内容的原件或复印件展示等，既可以是明示，也可以是暗示，披露的方式不影响本罪的成立。�
关于披露的范围或公开化程度，有的学者认为，应是使该项信息为相关行业或者相关领域内的人员所公知。如果行为人向特定人员或者单位披露了秘密信息，但其披露范围非常小，而且披露对象在知悉后采取了相应的保密措施，将该信息作为秘密看待，那么由于该项信息不能被认为已经进入公有领域，不能视为刑法意义上的“披露”行为［15］。笔者认为，此种观点值得商榷。我国台湾学者林山田教授对此曾有一段精辟的论述：“所谓泄露系指公开或宣泄秘密于本不知秘密，或无权知此秘密之他人，使其得知或持有此一秘密。又因行为人之公开或宣泄，而得知或持有秘密之他人，并不以多数人为必要，且其是否再将此等秘密再行转告他人，也与本罪之成立无关。”［16］司法实践中常见的是行为人将商业秘密告知权利人的竞争对手，而竞争对手为防止被权利人发现或为了获得更多的经济利益，通常会对告知的商业秘密保密，但这并不能排除披露者行为的违法性，因为这种告知已使商业秘密权利人丧失竞争优势。换言之，披露的公开化程度，一般不影响披露行为的成立。�
根据披露的对象范围，我们可以将披露分为以下3种情况：一是向特定的人公开，即使特定的人对行为人告知的商业秘密保密，行为人的行为也同样属于向他人披露商业秘密的犯罪行为；二是向小部分人公开，例如行为人在某种私下场合谈论其用不正当手段获取的商业秘密，或在公共场合肆意谈论等，这时听众虽然仅是小部分人，但从法律上构成公众的一部分，是公众中不特定的一部分，行为人的披露行为已造成商业秘密被公知，构成披露他人商业秘密的犯罪行为；三是向社会公开，即通过各种信息传媒，如报纸、杂志、广播、电视等向社会传播，这种公开的目的在于彻底破坏商业秘密的秘密性，使其进入公知领域，以达到预期目的，如损害权利人的经济利益，使其失去竞争优势等［2］101。至于行为人披露商业秘密的动机则不影响犯罪行为的成立。�
（二）使用行为�
是指行为人将自己非法获取的商业秘密用于各种有用的场合。这里的“使用”仅限于自己使用，一般情况下行为人总是将商业秘密直接应用于自己的生产或经营活动中，例如，用技术秘密生产产品、进行维修服务、进行生产设备的更新换代等；用经营秘密开展咨询服务；利用他人的商业秘密制成自己产品的推销计划、广告宣传材料等，以期更快更多地获得经济利益。有时行为人并不是将非法获得的商业秘密直接用于生产经营中，而是将其用于科研开发活动中，特别是对于一些权利人研发失败的信息而言，从表面上看行为人没有利用他人的商业秘密，实际上使其少走弯路，减少了研发投入，从而使权利人的竞争优势丧失，因此这仍是一种“使用”。�
（三）允许他人使用�
是指行为人将自己以不正当手段获取的他人商业秘密提供给其他人使用。这种允许可以是有偿的，如行为人冒充商业秘密的权利人与他人签订技术实施许可合同或软件许可合同，从中收取使用费，甚至还要求对方承担保密义务。这种允许也可以是无偿的，例如基于朋友、亲戚、商务关系或其他利害关系，将商业秘密无偿送给他人使用［1］222。�
三、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密
这种行为与前两种行为有所不同，行为人取得商业秘密是合法的，即通过合同或者工作关系等正当途径取得或掌握了商业秘密，他们本应遵循诚实信用原则及合同约定、恪守保密义务，而没有权利将秘密信息向外披露或使用，但是行为人却违背这种信任关系，擅自使用或泄露该商业秘密，因而构成对商业秘密的侵害。由此可见，本项犯罪行为的可罚性并不在于披露、使用或允许他人使用行为本身，而在于行为人违反了约定或权利人有关保守商业秘密的要求。因此，如何理解“约定”和“权利人有关保密的要求”直接关系到行为人是否构成犯罪。�
所谓“约定”，是指商业秘密的权利人和其他知情人签订保密协议，约定保密义务。从约定的主体来看，“约定”是一种双方行为，在通常情况下表现为书面形式。而其他知情人一般包括三类：一是权利人的雇员；二是技术合同的合作方、受让方等；三是与企业有关的产品销售者、原材料供应者、设备维修者等。在以上三类人员中，雇员因其工作性质决定了其有权使用商业秘密。至于第二类人员，权利人与其签订的一般都是商业秘密许可使用合同，因此，对他们而言已经具有了合法使用商业秘密的权利，所以根本就谈不上违反约定使用的问题，其所承担的义务主要限于禁止披露或允许他人使用。第三类人员则较复杂，其所承担的义务应根据约定的具体内容来决定，既可能是禁止披露、使用或允许他人使用三项中的一项或二项，也可能是全部，不能笼统地认为本项规定对上述行为全部禁止。�
至于“权利人提出保密要求”，有的学者认为其相对方应限于权利人的雇员，并认为“约定”的相对方应限于其他经营者（如商业秘密的受让方）［3］19-22。笔者认为，此种观点值得商榷，如前所述，“约定”与“提出保密要求”的根本区别在于“约定”属于双方行为，即双方意思必须达成一致；权利人的保密要求则是单方行为，并不要求双方意思必须达成一致。因此，不论是雇员还是其他经营者，只要与权利人意思达成一致并签订保密协议的，就属于约定；如果权利人单方提出保密要求的，则属于要求。至于这种要求的形式，应以书面要求为宜。�
四、明知或应知前款所列行为，获取、使用或披露他人的商业秘密
理论上多将此类行为概括为“第三人侵犯商业秘密的行为”，这里的第三人是相对而言的，即第一人是指商业秘密的权利人，第二人是指前述三种直接侵犯商业秘密的行为人，第三人则是指权利人和第二人之外的人，即与商业秘密所有人既没有保密关系也没有使用不正当手段取得该项秘密的人。第三人明知或应知已存在前述三种直接侵犯商业秘密的行为，仍置此情况于不顾，进行获取、使用、披露他人的商业秘密，与前述三种直接侵犯商业秘密的行为相似，同样具有严重的社会危害性，应当追究刑事责任。相对于前述三种直接侵犯商业秘密的行为，本项行为属于间接侵犯商业秘密的行为。�
关于此种行为的存在价值，有学者指出，第三人构成犯罪的前提是第二人的行为构成本罪，所以应当认为这类行为是附属于前三类行为的，而非独立的行为方式［17］。笔者认为，从该行为成立的前提来看，其的确依附于前三类行为而存在，但是，既然我国现行《刑法》已对该类行为做了专门规定，那么它就应该是一种独立的行为方式，可以单独接受刑法的评价。从立法规定可以看出，构成第三人侵犯商业秘密行为需要具备两个要件：主观要件即第三人对第二人的违法行为“明知或应知”；客观要件是指第三人客观上实施了违法行为，即从第二人那里获取、使用或披露商业秘密。当然，第三人侵犯商业秘密应以商业秘密仍处于秘密状态为前提，如果由于第二人的行为已使权利人的商业秘密成为公知的信息，这时任何人均可获取、使用而不构成犯罪，否则会使刑法的打击范围无限扩大，进而危及信息安全和社会进步。具体到这三种行为，“披露”一词与前述几种行为中“披露”的含义基本相同，在此不再赘述。至于“获取”和“使用”二词则值得进一步探究。�
（一）获取行为�
关于获取的含义，理论界存在着不同的观点：有学者认为，这里的获取、使用或者披露是相对独立的，只要具备其中之一，便触犯《刑法》第219条第2款的规定，应以侵犯商业秘密论［18］。另有学者指出，本款中的“获取”与第一款中 “获取”的含义不同，第一，不以非法手段为前提，即使是以合法手段获取的，也不影响行为的性质；第二，“获取”后必须“使用”才能以侵犯商业秘密论，如果只具有单一性的持有的不法状况，而未使用的，不能论以犯罪［6］50-54。笔者赞同第二种观点，从《反不正当竞争法》第10条第1款的规定来看，如果行为人不是“被动”地接受他人违法行为的结果，而是积极促成、唆使他人盗窃、利诱、胁迫或以其他不正当手段获得权利人的商业秘密的，那么行为人应该是“第二人”，而不应该是“第三人”［19］。因此，如果行为人仅仅是被动接受第二人告知的商业秘密但并未使用，这时行为人在客观上并没有给权利人造成重大损失，主观方面也谈不上有较大的主观恶性，因而不具备侵犯商业秘密罪的构成要件，在刑法上也不具有可罚性。只有第三人在获悉权利人的商业秘密后加以使用才可能给权利人造成重大损失进而构成犯罪。�
（二）使用行为�
这里的“使用”同前述行为中的“使用”有一些不同之处。在前述行为中，行为人所使用的商业秘密要么是自己直接非法获取的，要么是合法知悉的，即行为人本人直接了解和掌握商业秘密。而在本款行为中，行为人可能由于第二人的告知或给予相关技术资料而获悉了商业秘密并对其加以使用，也可能并不知晓商业秘密，而是直接利用第二人头脑中的专有技术达到使用权利人商业秘密的目的。对于利用者而言，如果明知他人头脑中的技术并非其本人所有，而仍然使用并给权利人造成重大损失的，也应以犯罪论处。���
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Analysis on Committing Actions about the Crime of Infringement �
of Commercial Secrets
�
DU Guo�qiang�
(Guangzhou Municipal People’s Procuratorate, Guangzhou 510623, China)�Abstract:
Among the committing actions about the crime of infringement of commercial secrets, some of them are accorded with the necessary elements below and recognized as “illegal means”. Subjectively, the actions violate the will of the obligees. Objectively, the actions are illegal. Furthermore, the extent of exposure has nothing to do with the constitution of infringement of commercial secrets. Finally, the actions of “obtainment” and “use” related with the indirect infringement of commercial secrets are different from those related with the direct infringement of commercial secrets.
Key words:infringement of commercial secrets; illegal means; exposure; use; admitted use
本文责任编辑：梅传强
摘 要：在侵犯商业秘密罪的实行行为中，构成“不正当手段”要求该行为在主观上违背权利人的意愿，客观上具有不正当性；披露的公开化程度不影响该罪的成立；在间接侵犯商业秘密的情况下，其“获取”和“使用”行为与直接侵犯商业秘密情况下的“获取”和“使用”行为存在着差异。
关键词： 侵犯商业秘密罪；不正当手段；披露；使用；允许他人使用
中图分类号：DF 625文献标识码：A
侵犯商业秘密罪是现行《刑法》增设的一个新罪名，《刑法》第219条列举了侵犯商业秘密罪客观方面的4种行为方式，对于如何理解这些行为的含义在理论上仍然存在着较大争议，进而影响到司法实践中对该罪的正确认定与处罚。�
一、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段取得权利人的商业秘密
这是实践中最常见、也是最为严重的一种侵犯商业秘密行为，是其它侵犯商业秘密行为得以成立的前提和基础。
（一）盗窃手段�
盗窃是指行为人采用秘密的手段非法获取他人商业秘密的行为。这里的盗窃不同于“盗窃罪”的盗窃，盗窃的公私财物一般可以追回，但商业秘密一旦被窃，即使权利人追回了商业秘密的载体如文件、软盘等，也不能真正追回别人已经知悉的商业秘密。关于商业秘密能否成为盗窃的对象，过去在理论上一直存在着争论，现行《刑法》的这一规定无疑平息了这种争论，这有利于切实保护商业秘密。对于以盗窃手段获取商业秘密的，有以下几个问题值得研究：�
首先，从盗窃的方式来看，由于商业秘密在大多数情况下依附于一定的载体而存在，如文件、图纸、模型或其他实物等，对于通过盗窃商业秘密的载体而获取他人的商业秘密的，当然属于本条规定的盗窃手段。但在有些情况下，行为人并未窃取商业秘密的载体，而是直接窃取商业秘密的实质内容，例如，利用计算机窃密、电话窃听、照相机拍照或者偷阅权利人的商业秘密之后，再凭借大脑的记忆，把该商业秘密再现出来。这种情况究竟属于“盗窃”手段还是本条规定的“其他不正当手段”，理论上存在不同的认识。有的学者认为，上述方法应属于以其他不正当手段获取他人的商业秘密［1］。也有学者认为，上述手段是盗窃他人商业秘密的表现形式，认为盗窃是以非法占有为目的窃取他人商业秘密。盗窃在窃取“客观商业秘密”即商业秘密的客观表现形式时成立，在窃取“主观商业秘密”即商业秘密的实质内容时也成立［2］。还有学者认为，对此不能一概而论，要看以何种手段为主，如窃取了商业秘密后复印、照相、模拟之后送回的，理应认为是盗窃，如就地利用被害人的复印工具复印、利用照相器材照相或利用模拟设备模拟后拿走，也不失为盗窃。如果现场采取复印、照相、模拟而没有使用被害人的其他工具，就只能认定为以其他不正当手段获取商业秘密，因为在这种情况下行为人并没有通过窃取商业秘密的载体而获得商业秘密，故而不能认定为盗窃［3］。�
应当说上述争议在我国现行立法状况下并不具有实际意义，因为无论是作为“盗窃”手段还是“其他不正当手段”，都是侵犯商业秘密的行为，如果给权利人造成重大损失的，都应以本罪论处。不过从争议的焦点来看，第一种观点认为盗窃的对象只能是有形财物，这种观点于法不符。我国有关司法解释早已明确规定无形财物如电力、煤气、天然气等可以成为盗窃罪的对象。商业秘密过去也曾被纳入盗窃罪的对象范围，只是因为在理论上存在争议、实践中也难以操作，最终才被专门的侵犯商业秘密罪所替代。其次，“盗窃”不同于“盗窃罪”，前者只是一种危害行为而后者是一种犯罪，商业秘密不能成为盗窃罪的犯罪对象并不意味着不能成为盗窃行为的对象。当然，商业秘密作为一种信息，具有不同于有形财物的可复制性特点，这就使得行为人在盗窃商业秘密时并不需要同时取走记录商业秘密的有形载体，这也正好反映了商业秘密作为无形资产所具有的特性。第三种观点以是否利用被害人的工具获取商业秘密作为判断究竟属于“盗窃”还是“其他不正当手段”的标准也是没有任何依据的。至于有学者将复印、照相、监听、模拟视为盗窃手段，而将录音、录像视为“其他不正当手段”更是不恰当的［4］。笔者认为，行为人的行为能否视为“盗窃”，关键要看其行为是否符合盗窃的特征。所谓盗窃，是指行为人采取自认为不为权利人发觉的方法，秘密将他人的商业秘密取走的行为，因此，不论行为人是采取复印、照相、录音、录像、模拟等方法，还是通过窃听、窃记等方式将商业秘密记下来然后再现，只要其行为在总体上符合秘密窃取的特征，就应视为盗窃。�
其次，盗窃行为的主体既可以是内部知情人员，也可以是外部人员。对于外部人员而言，盗窃是日趋激烈的商战中各种经济间谍惯用的手段，在此不再赘述。值得研究的是内部人员在何种情况下可以成为盗窃商业秘密的主体？在一般情况下，对商业秘密负有保密义务的人擅自披露商业秘密的，应按照后述的违反保密义务处理，而不认为是以盗窃等不正当手段获取了商业秘密，但在有些情况下，也可以认为是以不正当手段获取商业秘密。例如，行为人私自复制图纸或保密文件、私自掌握不属于工作、业务范围的信息，就应以非法获取商业秘密论处。（二）利诱手段�
是指以高额物质报酬、优厚的工作条件或者其他利益，引诱商业秘密的知情人泄露商业秘密。这里有两个问题需要探讨：一是“利诱”是否包含欺骗行为在内？二是如何理解“知情人”的范围？�
“利诱”是否包含欺骗行为在内，理论界存在几种对立的观点：有的学者认为，利诱行为是指行为人用给予掌握商业秘密的人以某种利益为引诱或者以欺骗手段获取商业秘密的行为［5］。另有学者认为，在解释上不能包括欺骗行为，但是对此结论持肯定看法［6］。还有许多学者从两词的本意理解，认为利诱不包含欺骗行为。如有学者认为，利诱，是以能满足他人某种物质或者精神需求而进行引诱；欺骗，则是编造谎言或隐瞒真相，以事实上根本不存在的或者不可能实现的利益进行诱惑，它们有着本质的不同［7］。笔者赞同第二种观点，利诱与欺骗尽管有许多相似之处，但从人们的一般观念来讲差异还是很明显的，二者的根本区别就在于诱惑内容的真伪。当然，认为“利诱”不包括“欺骗”在内，并不意味着对欺骗行为的放纵，司法实践中对于以欺骗方法非法获取商业秘密的，完全可以看作是以“其他不正当手段”获取他人商业秘密的情形对行为人进行处罚。�
关于知情人的范围，学术界也存在不同的理解。如有的学者认为，行为人进行利诱的有两种人：一种是商业秘密权利人本人，一种是因工作需要掌握和使用该商业秘密的人［8］。另有学者认为，“利诱”的对象不能是商业秘密的权利人［9］。以上两种观点的分歧在于是否包括权利人在内，在此我们有必要先明确“权利人”的外延。根据《刑法》第219条第4款的规定，“权利人包括商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”对于商业秘密的使用人而言，由于其对商业秘密不具有所有权，因此无权处分他人的商业秘密，如果受他人的利诱而泄露商业秘密的，则可能因此构成犯罪并承担刑事责任。而所有人不同，商业秘密作为一种所有权客体，所有人有权根据需要处分它，包括有偿或无偿转让他人使用，甚至可以决定公开其商业秘密使其成为公知技术。因此，如果他人以金钱、实物以及其他非物质利益引诱所有人告知或转让其商业秘密时，所有人应完全清楚自己行为的意义，其对商业秘密做的是一种有权处分，即使其事后反悔，也只能按照民事纠纷处理而不能作为侵犯商业秘密罪处理，利诱者当然也不构成犯罪，因此，“利诱”的对象应是除商业秘密所有人之外的其他知情人，如商业秘密的使用人、商业秘密权利人的雇员、商业秘密技术合同的一方当事人或其他因工作关系而了解商业秘密的人员等。�
（三）胁迫手段�
是指以威胁、恐吓等手段对商业秘密的知情人实施精神上的强制，从而迫使其提供商业秘密。胁迫的对象既可以商业秘密的知情人员，也可以是与知情人员有关系的第三人。胁迫的方式多种多样，既可以直接针对权利人实施，也可以通过第三者转告；既可以是明示的，也可以是暗示的；既可以是暴力，也可以是非暴力的。胁迫的内容通常是以针对知情人本人或其亲属的生命、健康、名誉、财产等造成损害相威胁，从而迫使其就范。�
（四）其他不正当手段�
是指除前述三种手段以外的，其他可以获取权利人商业秘密的违法手段。如何理解“其他不正当手段”，理论上一直存在各种不同的认识，大致可归纳为两类：（1）认定“其他不正当手段”的关键在于客观方面行为的违法性。如有的学者认为，所谓其他不正当手段，是指除前三种手段以外，违背商业秘密权利人的意愿，可以获取权利人商业秘密的其他违法手段［1］221。 另有学者主张，所谓其他不正当手段，是指与盗窃、利诱和胁迫相若的获取权利人商业秘密的不正当手段。但是对于何谓相若行为，论者没有做出界定［10］。还有学者采用列举的方法，认为“其他不正当手段”是指侵占、抢劫、抢夺载有商业秘密的技术资料，或者通过虚假陈述、电子侦查、录音录像等手段获取商业秘密［7］65-71。（2）认定“其他不正当手段”的关键在于这种手段违背商业秘密权利人的意愿。如有的学者认为，这里的不正当手段本身未必违法，只要是违反正当的竞争道德的，都可以是“不正当”的。所谓不正当是相对于获取商业秘密的正当途径，即通过权利人本身自愿许可的传播方式获得而言的。可见认定不正当手段的关键不是其本身的违法性，而是看其是否欠缺商业秘密权利人的同意这一要素［11］。另有学者指出，所谓“其他不正当手段”，是指盗窃、利诱、胁迫以外的，违背商业秘密权利人的意愿获取权利人商业秘密的行为［12］。�
如何评价上述两说，笔者认为首先应考察其立法精神，立法者之所以规定“其他不正当手段”，应当是认识到随着工商业的发展和科学技术的进步，侵犯商业秘密的手段也必然会不断更新，如果仅以列举的方式规定几种获取商业秘密的行为，实难有效规范不正当获取他人商业秘密的全部情况，为了避免遗漏才设立这种概括规定［13］，故前述有观点采取列举的方式不能适应司法实践的需要。第一种观点主张不正当手段关键在于其手段的不正当性，但是正如《美国反不正当竞争法重述》第43节评论c所说的那样，即使有关手段独立看来并非不正当，使用该手段获取商业秘密也可能构成不正当［2］488，而以是否欠缺权利人的同意为标准也是不恰当的。故笔者主张兼采这两种观点，即主观上考察该行为是否违背权利人的意愿，客观上看该行为是否具有不正当性。只要不是通过权利人自愿许可的传播方式或通过行为人自己独立研究、检查和分析公开出售的产品而是通过其他手段获取他人商业秘密的行为都是不正当的。司法实践中下列获取商业秘密的行为可以视为“其他不正当手段”：抢劫、抢夺、侵占商业秘密；从权利人和其他知情人处骗取商业秘密；通过“洽谈业务”、“合作开发”等手段套取商业秘密；设计将知悉商业秘密的人灌醉，使其酒后说出商业秘密；故意挑拨知悉商业秘密的职工与单位领导的关系，致使职工为泄私愤而泄露商业秘密等。�
二、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密
这类行为被认为是对上述以不正当手段获取他人商业秘密行为的自然延伸和补充［14］。因为通过不正当手段获取商业秘密并不是行为人的最终目的，而是其进一步实施披露、使用或允许他人使用的前提条件。正是有了后续行为，才使商业秘密失去其秘密性，并最终导致商业秘密权利人在市场竞争中丧失优势或使行为人获取暴利，故有学者称本项行为为“双重的侵权行为”［6］50-54。从立法规定可以看出，构成此种犯罪行为，行为人所披露、使用或允许他人使用的商业秘密，必须是其本人直接以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的商业秘密，如果行为人所处分的不是本人以不正当手段直接获取的商业秘密，而是通过合法途径获知的或者从其他知悉权利人商业秘密者处间接获取的，则不属于此项行为，而应属于下面所要论述的“非法处分合法知悉的商业秘密”的行为，以及“以侵犯商业秘密论”的行为。�
（一）披露行为�
披露是指没有合法根据，而以口头、书面或其他方法泄露或公开他人商业秘密的行为。在本项行为中，行为人披露的仅限于自己非法获取的他人的商业秘密。披露的方式多种多样，可以采用口头或书面形式，也可以利用广播、电视、报刊、广告等新闻媒介的形式披露，还可以是将含有商业秘密内容的原件或复印件展示等，既可以是明示，也可以是暗示，披露的方式不影响本罪的成立。�
关于披露的范围或公开化程度，有的学者认为，应是使该项信息为相关行业或者相关领域内的人员所公知。如果行为人向特定人员或者单位披露了秘密信息，但其披露范围非常小，而且披露对象在知悉后采取了相应的保密措施，将该信息作为秘密看待，那么由于该项信息不能被认为已经进入公有领域，不能视为刑法意义上的“披露”行为［15］。笔者认为，此种观点值得商榷。我国台湾学者林山田教授对此曾有一段精辟的论述：“所谓泄露系指公开或宣泄秘密于本不知秘密，或无权知此秘密之他人，使其得知或持有此一秘密。又因行为人之公开或宣泄，而得知或持有秘密之他人，并不以多数人为必要，且其是否再将此等秘密再行转告他人，也与本罪之成立无关。”［16］司法实践中常见的是行为人将商业秘密告知权利人的竞争对手，而竞争对手为防止被权利人发现或为了获得更多的经济利益，通常会对告知的商业秘密保密，但这并不能排除披露者行为的违法性，因为这种告知已使商业秘密权利人丧失竞争优势。换言之，披露的公开化程度，一般不影响披露行为的成立。�
根据披露的对象范围，我们可以将披露分为以下3种情况：一是向特定的人公开，即使特定的人对行为人告知的商业秘密保密，行为人的行为也同样属于向他人披露商业秘密的犯罪行为；二是向小部分人公开，例如行为人在某种私下场合谈论其用不正当手段获取的商业秘密，或在公共场合肆意谈论等，这时听众虽然仅是小部分人，但从法律上构成公众的一部分，是公众中不特定的一部分，行为人的披露行为已造成商业秘密被公知，构成披露他人商业秘密的犯罪行为；三是向社会公开，即通过各种信息传媒，如报纸、杂志、广播、电视等向社会传播，这种公开的目的在于彻底破坏商业秘密的秘密性，使其进入公知领域，以达到预期目的，如损害权利人的经济利益，使其失去竞争优势等［2］101。至于行为人披露商业秘密的动机则不影响犯罪行为的成立。�
（二）使用行为�
是指行为人将自己非法获取的商业秘密用于各种有用的场合。这里的“使用”仅限于自己使用，一般情况下行为人总是将商业秘密直接应用于自己的生产或经营活动中，例如，用技术秘密生产产品、进行维修服务、进行生产设备的更新换代等；用经营秘密开展咨询服务；利用他人的商业秘密制成自己产品的推销计划、广告宣传材料等，以期更快更多地获得经济利益。有时行为人并不是将非法获得的商业秘密直接用于生产经营中，而是将其用于科研开发活动中，特别是对于一些权利人研发失败的信息而言，从表面上看行为人没有利用他人的商业秘密，实际上使其少走弯路，减少了研发投入，从而使权利人的竞争优势丧失，因此这仍是一种“使用”。�
（三）允许他人使用�
是指行为人将自己以不正当手段获取的他人商业秘密提供给其他人使用。这种允许可以是有偿的，如行为人冒充商业秘密的权利人与他人签订技术实施许可合同或软件许可合同，从中收取使用费，甚至还要求对方承担保密义务。这种允许也可以是无偿的，例如基于朋友、亲戚、商务关系或其他利害关系，将商业秘密无偿送给他人使用［1］222。�
三、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密
这种行为与前两种行为有所不同，行为人取得商业秘密是合法的，即通过合同或者工作关系等正当途径取得或掌握了商业秘密，他们本应遵循诚实信用原则及合同约定、恪守保密义务，而没有权利将秘密信息向外披露或使用，但是行为人却违背这种信任关系，擅自使用或泄露该商业秘密，因而构成对商业秘密的侵害。由此可见，本项犯罪行为的可罚性并不在于披露、使用或允许他人使用行为本身，而在于行为人违反了约定或权利人有关保守商业秘密的要求。因此，如何理解“约定”和“权利人有关保密的要求”直接关系到行为人是否构成犯罪。�
所谓“约定”，是指商业秘密的权利人和其他知情人签订保密协议，约定保密义务。从约定的主体来看，“约定”是一种双方行为，在通常情况下表现为书面形式。而其他知情人一般包括三类：一是权利人的雇员；二是技术合同的合作方、受让方等；三是与企业有关的产品销售者、原材料供应者、设备维修者等。在以上三类人员中，雇员因其工作性质决定了其有权使用商业秘密。至于第二类人员，权利人与其签订的一般都是商业秘密许可使用合同，因此，对他们而言已经具有了合法使用商业秘密的权利，所以根本就谈不上违反约定使用的问题，其所承担的义务主要限于禁止披露或允许他人使用。第三类人员则较复杂，其所承担的义务应根据约定的具体内容来决定，既可能是禁止披露、使用或允许他人使用三项中的一项或二项，也可能是全部，不能笼统地认为本项规定对上述行为全部禁止。�
至于“权利人提出保密要求”，有的学者认为其相对方应限于权利人的雇员，并认为“约定”的相对方应限于其他经营者（如商业秘密的受让方）［3］19-22。笔者认为，此种观点值得商榷，如前所述，“约定”与“提出保密要求”的根本区别在于“约定”属于双方行为，即双方意思必须达成一致；权利人的保密要求则是单方行为，并不要求双方意思必须达成一致。因此，不论是雇员还是其他经营者，只要与权利人意思达成一致并签订保密协议的，就属于约定；如果权利人单方提出保密要求的，则属于要求。至于这种要求的形式，应以书面要求为宜。�
四、明知或应知前款所列行为，获取、使用或披露他人的商业秘密
理论上多将此类行为概括为“第三人侵犯商业秘密的行为”，这里的第三人是相对而言的，即第一人是指商业秘密的权利人，第二人是指前述三种直接侵犯商业秘密的行为人，第三人则是指权利人和第二人之外的人，即与商业秘密所有人既没有保密关系也没有使用不正当手段取得该项秘密的人。第三人明知或应知已存在前述三种直接侵犯商业秘密的行为，仍置此情况于不顾，进行获取、使用、披露他人的商业秘密，与前述三种直接侵犯商业秘密的行为相似，同样具有严重的社会危害性，应当追究刑事责任。相对于前述三种直接侵犯商业秘密的行为，本项行为属于间接侵犯商业秘密的行为。�
关于此种行为的存在价值，有学者指出，第三人构成犯罪的前提是第二人的行为构成本罪，所以应当认为这类行为是附属于前三类行为的，而非独立的行为方式［17］。笔者认为，从该行为成立的前提来看，其的确依附于前三类行为而存在，但是，既然我国现行《刑法》已对该类行为做了专门规定，那么它就应该是一种独立的行为方式，可以单独接受刑法的评价。从立法规定可以看出，构成第三人侵犯商业秘密行为需要具备两个要件：主观要件即第三人对第二人的违法行为“明知或应知”；客观要件是指第三人客观上实施了违法行为，即从第二人那里获取、使用或披露商业秘密。当然，第三人侵犯商业秘密应以商业秘密仍处于秘密状态为前提，如果由于第二人的行为已使权利人的商业秘密成为公知的信息，这时任何人均可获取、使用而不构成犯罪，否则会使刑法的打击范围无限扩大，进而危及信息安全和社会进步。具体到这三种行为，“披露”一词与前述几种行为中“披露”的含义基本相同，在此不再赘述。至于“获取”和“使用”二词则值得进一步探究。�
（一）获取行为�
关于获取的含义，理论界存在着不同的观点：有学者认为，这里的获取、使用或者披露是相对独立的，只要具备其中之一，便触犯《刑法》第219条第2款的规定，应以侵犯商业秘密论［18］。另有学者指出，本款中的“获取”与第一款中 “获取”的含义不同，第一，不以非法手段为前提，即使是以合法手段获取的，也不影响行为的性质；第二，“获取”后必须“使用”才能以侵犯商业秘密论，如果只具有单一性的持有的不法状况，而未使用的，不能论以犯罪［6］50-54。笔者赞同第二种观点，从《反不正当竞争法》第10条第1款的规定来看，如果行为人不是“被动”地接受他人违法行为的结果，而是积极促成、唆使他人盗窃、利诱、胁迫或以其他不正当手段获得权利人的商业秘密的，那么行为人应该是“第二人”，而不应该是“第三人”［19］。因此，如果行为人仅仅是被动接受第二人告知的商业秘密但并未使用，这时行为人在客观上并没有给权利人造成重大损失，主观方面也谈不上有较大的主观恶性，因而不具备侵犯商业秘密罪的构成要件，在刑法上也不具有可罚性。只有第三人在获悉权利人的商业秘密后加以使用才可能给权利人造成重大损失进而构成犯罪。�
（二）使用行为�
这里的“使用”同前述行为中的“使用”有一些不同之处。在前述行为中，行为人所使用的商业秘密要么是自己直接非法获取的，要么是合法知悉的，即行为人本人直接了解和掌握商业秘密。而在本款行为中，行为人可能由于第二人的告知或给予相关技术资料而获悉了商业秘密并对其加以使用，也可能并不知晓商业秘密，而是直接利用第二人头脑中的专有技术达到使用权利人商业秘密的目的。对于利用者而言，如果明知他人头脑中的技术并非其本人所有，而仍然使用并给权利人造成重大损失的，也应以犯罪论处。���
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Analysis on Committing Actions about the Crime of Infringement �
of Commercial Secrets
�
DU Guo�qiang�
(Guangzhou Municipal People’s Procuratorate, Guangzhou 510623, China)�Abstract:
Among the committing actions about the crime of infringement of commercial secrets, some of them are accorded with the necessary elements below and recognized as “illegal means”. Subjectively, the actions violate the will of the obligees. Objectively, the actions are illegal. Furthermore, the extent of exposure has nothing to do with the constitution of infringement of commercial secrets. Finally, the actions of “obtainment” and “use” related with the indirect infringement of commercial secrets are different from those related with the direct infringement of commercial secrets.
Key words:infringement of commercial secrets; illegal means; exposure; use; admitted use
本文责任编辑：梅传强