行政自由裁量权的法律思考
摘要
行政自由裁量杈是行政法领域的一个热点话题。行政自由裁量权是行政权力的
重要组成部分,也是行政权力中最显著、最独特、最活跃的一部分权力。行政自
由裁量权是行政机关的一种自行决定权，从其权力来源、特点、效力以及法律
幅度内的选择均有独具的特征。
行政自由裁量权的存在既有其积极的作用，也有其消极的影响，其出路在于合
理控制行政自由裁量权。怎么适当而合理地运作行政自由裁量权,近年来引起了
各国不少行政法学者的关注,本文通过分析行政自由栽量权的滥用及其引起的负
面效应，旨在提出对行政自由裁量权有效控制的途径，使行政自由裁量权的运用
日臻完善。
【关键词】：自由裁量权,有效控制，自由裁量权滥用
前 言
行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分,是行政主体基于行政目的，就职权
范围内的事项，在法律、法规的范围和幅度内做出具体行政行为的自行决定权，
即对行为范围、方式、种类、时限等的选择权。
自由裁量权无论是对于行政机关还是对于社会而言，都犹如一把双刃剑，行政自
由栽量权是行政管理的能动性实现所必需的,但这种权力在行使过程中又可能对
行政法治构成威胁。为实现依法行政，防止行政自由栽量权的滥用，必须对行
政自由裁量权进行一定的控制。所以，探讨如何适当的合理充分运用行政自由
裁量权具有现实意义。
一、行政自由裁量杈的概念
何谓行政自由裁量权呢？要充分了解行政自由裁量权的概念，必须对行政自由
裁量权作出全方位、多层次的分析,为了更好的阐释行政自由裁量权，本文从以
下四个方面论述。
(一)行政自由裁量权现行各种学说
各国学者对于行政自由裁量权的解释不尽一致。美国布莱克法律词典解释为:在
特定情况下依照职权以适当和公正的方式做出作为的权力。王眠灿先生在《行
政法概要》中认为：凡法律没有详细规定,行政机关在处理具体事件时，可以依
照自己的判断采取适当的方法的,是自由裁量的行政措施。王名扬先生在《美国
行政法》一书中的定义是：“自由裁量是指行政机关对于做出何种决定有很大的
自由,可以在各种可能采取的行动方针中进行选择,根据行政机关的判断采取某
种行动,或不采取行动,行政机关自由选择的范围不限于决定的内容,也可能是执
行任务的方法、时间、地点或侧重面,包括不采取行动的决定在内”等等。
(二）行政自由裁量权的含义
自由裁量行政行为是相对于羁束行政行为而言的,是行政法治发展的结果,也是
现
代行政法的要求。在资本主义确立之前,
对权力和权利都没有正确的认识和区
分,国家权力凌驾于一切权利之上，封建皇帝手中的权力无所不能、无所不包。
近代资产阶级在反对封建君主专制的斗争中，提出“个人主义”和“自由主义”
的口号,使政府行政局限于少数一些领域。由于社会的发展，政府功能逐渐强化，
越来越多干预社会生活,行政权不断扩大，为防止机械地适用法律条文，行政机关
在符合法律规定的范围内,应该有自由裁量行政行为的存在，以实现法律的精神
和目标。
各专家学者对行政自由裁量权的含义界定莫衷一是，比较流行和普遍让人接受的
观点认为行政自由裁量权是指法律、行政法规、地方性法规和规章对某一具体
行政行为的内容或实施要求没有明确的规定，或虽有明确规定,但留有一定自由
行使职权的幅度，由行政主体依照立法目的和公正合理的原则,结合具体情形自
行判断并做出处理的权力,是行政机关的一种自行决定权，即对行为的方式、范
围、种类、幅度等的选择权。
(三）行政自由裁量权的特征
行政自由栽量权具有多种特征,为了更好的了解行政自由裁量权的特征，本文从
以下三个方面来阐释。
1、从权力的来源看，行政自由裁量权来源于法律法规的直接规定。法律法规的
这种规定，可以是明示的方式，也可以是默示的方式，通过这两种方式授予行
政机关以自由裁量权。
2、从权力的特点看，行政自由裁量权是一种“特殊自由”的权力。首先，行政
自由裁量权存在一定的自由度,法律法规賦予行政机关管理某项事务为或不为某
种行为的权力，而对于相应管理行为的程序、内容、方法、条件等未予明确，这
些内容都由行政主体自由的进行判断、斟酌和选择。因此，行政自由裁量权赋予
了行政主体一定的自由。其次,行政自由裁量权赋予行政主体的“自由”是相对
的自由，是受到合法性原则和合理性原则共同约束的自由，是必须符合法律原
则和公平理念的自由，是必须遵循法的精神和法的目的的自由。所以，行政自由
裁量权的自由是根据合理和公正原则做某事，而不是根据个人意愿做某事，具有
才目对*自由
3、从权力的效力看,行政自由裁量权的效力具有特定性。自由裁量的效力主要
限于个案的处理,不具有普遍约束力,这主要是由自由裁量权裁量事项的内容的
多样性、性质的复杂性造成的。
(四)行政自由裁量权在我国法律中的体现
现代社会的发展,使得行政职权范围不断扩大，行政自由裁量权作为一种合理合
法地进行自由选择的权力,其
存在的空间必然加大。归纳起来，在我国法律法规
中主要体现在以下四个方面：
1、授予行政机关某种权力,行政机关可以在作为与不作为之间作出选择。例如
《行政处罚法》第37条第二款规定行政机关在符合法律规定的前提下可以对
“是否将证据先行登记保存”做出选择。
2、法律法规对某种情形下所采取的某几种处置方式均列举出来，授权行政机
关可以选择其中的一种或几种处置方式。例如《治安管理处罚条例》规定，对违
反治安管理处罚条例者,行政机关可以根据其违法的具体情况处以警告、罚款、
拘留处罚。
3、法律法规对行政处罚,主要是罚款处罚和拘留处罚，制定出一个幅度和范围，
行政机关可以在此幅度和范围内自由掌握,进行处罚。例如《中华人民共和国反
不正当竞争法》第24条第一款规定,经营者利用广告或其他方法，对商品作引
人误解的虚假宣传的,监督检查部门应当责令停止违法行为,消除影响，可以根据
情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。
4、法律法规对于行政违法行为情节或其他情形未做出具体规定而是运用诸如
“情节较轻”、“情节较重”、“必要时”等模糊、不确定的法律概念，由执法
机关理解、掌握和适用。
综上所述,本文认为行政自由裁量权的概念是行政主体在法律规定的权限范围内，
在行政权力缺乏羁束性规定的情况下，自行判断、选择和决定以做出公正而适当
的具体行政行为的权力，即对行为的范围、方式、种类、幅度、时暇等的选择权。
不论在哪一个国家,行政自由裁量权都是存在的，只是范围和监督制约方式不同
而己。缺乏约束的行政自由裁量权虽然在一定程度上与法治精神相背离，但现代
社会生活的纷繁复杂,瞬息万变,尤其是政府功能日益强化，成为自由裁量权存在
的客观性基础。关于行政自由裁量权的涵义，《牛津法学大词典》对其界定
为' “酌情做出决定的权力,并且这种决定在当时情况下应当是正义、公正、正
确、公平和合理的”。有的学者认为“法律不可能对所有的行为都作出详细规
定，故有时只规定一种行政原则,或规定一种行为的幅度。在这种条件下，行政
主体作出的行为有一定的自由裁量余地，故称自由裁量行为”；“行政自由裁量
就是指行政主体在行政行为的范围、方式、种类、幅度等方面所享有的选择决
定权”。因此,行政自由裁量权应是指法律规定一定的原则和幅度，行政机关及
其工作人员在规定的原则和幅度内可以根据具体情况作出灵活处理的权限。进
入20世纪以后，政府面临纷繁复杂
的
社会事务,为了实施有效的管理，行政自由
栽量权在现代各国政府管理活动过程中,得以不断扩张。可以说，扩大政府行政
自由裁量权己成为行政权发展的一股潮流。
(一）我国的国情决定
我国目前经济政治发展的特点决定行政自由栽量权的存在。改革开放二十多年
来，
我国各地经济文化发展很不平衡。目前各项改革正在向纵深发展,许多措施、办
法或多或少带有探索性和试验性,再加上行政关系十分庞杂而又发展变化快，所
以行政法规一般用“模糊语言”以增大其内涵，以便保持其自身相对稳定性同
法律的滞后性及不周延性带来的冲突。为调和法律滞后性与政策先进性的矛盾，
弥补行政法规模糊性和不周延性带来的不足，法律授权行政执法者较大的自由裁
量权就成了必然。
(二）社会关系复杂化决定
面对一个日-复杂的社会,要求立法详尽地规定权力行使的一切方面是不切实际
的。因为、即使法律规定得再详细也无法涵盖纷繁复杂的社会关系的方方面面，
适应不了社会的发展变迁,甚至会走向反面。社会关系本身的复杂化,使法律规
范客观上不可能全面地、准确地、具体地加以规范，因此必须赋予行政机关以自
由裁量权。如果在社会关系非常复杂的情况下，用同一标准去处理复杂的社会事
务,必然会发生不公平的结果。赋予行政机关以自由裁量权,不仅是提高行政效
率的需要，也是实现个案公平的需要。仅靠制定周密的法律对社会进行行政管理
而不赋予行政机关自由裁量权,就会束缚行政机关的手脚，使行政效率低下。行
政机关面对复杂的社会关系和社会事务，就会缺乏行政的灵活性和应变力，也难
以实现个案处理中的公平、正义。
(三）提高行政效率、实现有效行政的需要
针对纷繁复杂、发展变化的各种社会现象,为了使行政主体能够审时度势、权衡
轻重,对各种特殊具体的社会关系产生的问题能够果断的处理和解决，在使用的
方式、方法等方面应有一定的自由选择的余地。法律法规赋予行政主体在法定
范围内行使自由裁量权,可以增加行政的能动性，提高行政效率。
(四）行政自由裁量权的存在是弥补法制不足的必然要求
首先，法律规则本身的特性是自由裁量权普遍存在的一般原因；
第一,立法者认识能力的限制使其无法预见将来社会可能发生的一切,这就使法
律规则不可能把所有的问题都包罗其中。期望法律规则完备无遗,那只是不符合
事实的痴心妄想。
第二,法治的最低形式要求是法律规则的普遍平等适用，但面对复杂多变、特性
各异的人和事,难免出现不
能预
料的困难，因为法律规则的普遍适用和个别公平
不是完全吻合的。古希腊伊壁鸿鲁（E p ic u r u s)认为，在稍微具体地适用
法律的时候，它对某些人是不利的、错误
的,而对另一些人可能是有利的、正确
的,法律同样会因条件变为恶法。
第三，法律规则是以语言为载体表述出来的,而语言是无限客观世界之上的有限
的符号世界。如果立法出现失误,所用词语与立法本意有悖，就会导致规则的歧
义或冲突。因此，立法者在试图用语言来表达法律规则时，有时也求助于“模糊
第^1,法律具有稳定性,法律能确保其权威性和严肃性，使人们有规可循、有矩可
蹈:但是法律也不能避免其滞后性。随着现代社会的发展，行政范围的不断扩大，
加上受立法程序限制,立法行为对社会关系的变化反应就比较迟缓,这必然要求
行政机关具有一定的自由栽量权,以适应“稳定性”的要求。
其次,行政法的发展趋势要求行政权渗入立法权。由于行政权涉及范围的不断扩
大和行政管理的专业性、技术性的不断增强，立法者面对专业化程度越来越高的
行政管理往往束手无策,从而使越来越多的行政事务需要行政机关根据实际情况
自由选择政策取向和具体决定。
三、行政自由裁量权槛用在实际运作中的负效应
行政自由裁量权由于较少受到法律的约束、人为因素比重大、主观性强等特点，
在实际运行中有其消极影响,容易造成权力滥用和显失公正的的现象。而在实践
过程中,行政人员个人判断的加入、主观色彩的浓厚、人际关系的介入都使自由
栽量权在具体落实中出现了很多的问题。可见，行政自由栽量权的存在有其消极
影响，为了更好的了解行政自由裁量权滥用在实际运作中的负效应,本文从以下
三个方面来阐释：
(一)行政自由裁量权的滥用
法律授予行政机关自由裁量权总是基于一定的目的，其根本目的是要行政机关根
据具体情况和具体对象做出不逾越法律的,合理而迅速的选择与判断。“行政自
由栽量权必须以忠诚于人民的理念加以行使,必须是为了它们被批准的那种目的,
并且在授予该权力的法令和其他法律文件的限度内行使。”但由于行政自由栽
量权的行使有一定自由度的存在,加之行政执法人员个人判断的加入,使得行政
自由裁量权的运行常常偏离或背离它被授予时的目的指向，导致授权的滥用，从
而走向授权的反面。国内学者常把这种情形称为“行政自由裁量权的错位”，
即行政主体行使自由裁量权背离公共利益,侵害行政相对人权益的情形,并根据
自由裁量权的严重程度和是否受司法审查
分为
违法形态和不当形态两类。其中
违法形态包括：⑴超越自由裁量权；⑵滥用自由裁量权；⑶放弃或拖延行使自
由栽量权。不当形态是指行政主体在行使其自由裁量权的过程中虽有滥用职权
或拖延履行法定
职权的表现,但其程度和后果没有达到严重程度而构成违法。国
外学者则把此称为裁量瑕疵,具体而言，裁量瑕疵具有如下的表现形式：(1)栽量
逾越，即行政机关没有选择裁量规范规定的法律后果；（2)栽量怠慢，即行政机
关不行使法定的裁量权；（3)裁量滥用，即行政机关根本没有遵守裁量规范的目
的；（4)违反基本权利和一般行政法原则。
(二）行政自由裁量权槛用的主要表现形态
自由裁量权作为权力,客观上存在滥用的可能，研究行政自由裁量权滥用的表现
形式有利于规范自由裁量权的行使,防止行政机关滥用权力。目前，学术界关于
自由栽量权滥用的表现形式,看法不一，归纳起来，有以下四点：
1. 对违法行为人实施行政处罚畸轻畸重，显失公平。面对繁多的社会事务，为了
提高政府机关的办事效率,我国许多法律法规都赋予行政执法主体在实施行政管
理过程中,对违法行为人实施处罚时有自由选择或者有自由根据自己的最佳判断
实施处罚的权力。但是由于个别行政执法人员素质较低，在适用自由裁量权时往
往超过一定标准、范围和种类,从而造成对违法行为人实施行政处罚出现畸轻畸
重的现象。此种做法违反了法律法规设立并赋予行政机关该项权力的目的，违
背了行政处罚的公平、公正原则,造成了对该项权力的滥用。
2. 对违法行为人实施行政处罚前后不一，反复无常。根据社会行政管理的客观
需要,法律赋予行政机关自由裁量权,除了提高政府机关行政效率外,更重要的是
维护我国的政治、经济、社会稳定。但是个别执法部门的行政执法人员不是从
法律授予该项权力的目的出发，而是从本部门、本地区的局部利益出发,以及考
虑到违法行为人的社会关系、社会地位等因素，在适用自由栽量权时表现为实施
处罚前后不一、反复无常。往往刚刚作出一种处罚，事后又作出另一种处罚，且
在处罚的种类、幅度等方面偏差太大。这种明目张胆地滥用自由裁量权的做法，
极易引起被处罚人的反感,造成行政处罚执行的被动局面。
3. 不履行或拖延履行行政机关的法定职责。根据行政管理效率优先原则，行政
执法主体在实施自由裁量权时,必须依照法律法规的规定主动、积极地行使、履
行其法定职责。但在行政执法实践中，个别执法人员由于存在不良的动机和目的,
在
执法活动
中,拖延或不履行其法定职责的情况时有发生，造成了对自由裁量权
的滥用。
4. 超越、滥用职权。根据法律法规的规定，行政执法人员在行使自由栽量权时，
必须在法定的幅度、范围之内作出,但个别执法人员在运用该项权力时,或超出
了这种
幅度和范围,或将该项权力不当委托给其他部门行使，从而造成了对该项
权力的滥用,违背了法律赋予该行政机关行政自由裁量权的目的。
(三)行政自由裁量滥用的负效应
滥用行政自由裁量权违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了法制秩序,其
后果严重,危害极大。行政自由裁量权的滥用可能带
来三个方面的负面效应：
第一，不利于社会秩序的稳定。因为行政主体滥用自由裁量权处理问题随意性
很大,反复无常,畸轻畸重,不同情况,相同对待，相同情况，不同对待，引起群众怀
疑、不信任,产生对立情绪,不配合行政主体的管理，行政违法行为增多，导致社
会秩序的稳定性能差；
第二，助长特权思想,导致不良社会现象的出现。由于行政主体及其工作人员在
行使自由裁量权时或多或少的带有一定的主观性，这样法律法规对自由裁量权的
条件、幅度等规定的越宽,某些行政工作人员越觉得自己手中的权力“宝贵”，
从而在某些不健康因素的引诱下，将公权当私权运行，处世武断、专横，随着执
法偏离公正、公平、公开的轨道,就会为所欲为，给群众留下极坏的印象。
第三，滋生腐败,影晌党和政府的威信。历史学家阿克顿勋爵说：“权力有腐败
的趋势，绝对的权力导致绝对的腐败”。有些自由裁量权被某些行业、机关及部
门所独占，具有垄断性,某些公务员则通过其享有的优越条件采用形似合法的手
段,捞取实为非法的经济利益,投机钻营,个别人甚至不顾违法犯罪追求物质利益，
造成腐败的风气,影响了党和政府的威信。
四、控制行政自由裁量权滥用的法律思考
自由裁量权的存在作为一个客观存在有其积极的意义,但随着行政权的日益扩张，
自由裁量的范围也随之逐步扩大,从而危及行政相对人的合法权益和整个社会的
公平效率。正如法官弗兰克?福特所说：“自由裁量权如果不设定行使这种权力
的标准,即是对专制的认可”。历史经验也告诉我们：“一切有权力的人都容易
滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的
地方才休止”。而不受制约的权力必将走向腐败，具有行政专横象征的行政自由
栽量权更是如此。因此,必须建立一定的控制制衡机制以防止行政自由裁量权的
运用者过分扩大权
力、膨胀
私欲,给国家和人民造成损失。所以，应该从各个方
面制约行政自由裁量权的滥用。
(一）行政自由裁量权的立法控制
行政自由裁量权是在法律法规规定的范围内的裁量权，是通过立法授予行政机关
的，所以控制自由裁量权首先必须加强立法控制。立法控制主要包括以下三个方
面的内
容:一是通过规范行政实体法来控制。由于受计划经济体制的影响，“我
国行政自由裁量权问题的一个最大特点就是授权过滥与授权不足同时存在”。
为了适应市场经济的要求,对于授权过滥主要通过提高立法质量，加强法律的可
操作性，防止法律授权过宽,尽可能减少自由裁量权的广度和幅度；对授权不足
且需要授予的自由裁量权要通过立法及时授予，将应由法律调整的比较稳定的社
会关系及时纳入法律调整的范围。对己明显不适应实际发展的自由裁量权通过
修改法律予以科学合理的规定。目前我国有关行政立法数量庞大,但不统一、不
完整,要加强行政法规的汇编和部门性法典编篡工作,使行政立法进一步系统化。
二是要从程序上控制自由裁量权。加强行政程序立法对自由裁量权的方式、期
限和步骤等方面加以控制是提高行政效力,保证行政活动合法性的一个有效途径。
建立行政情报公开制度、听证制度、告知制度、职能分离制度、不单方面接触
等制度和制定出一部统一的《行政程序法》是势在必行的。三是加强行政责任
制方面的立法,提高行政行为人的责任和法律补救。
(二)行政自由裁量权的权利控制
为了保障行政相对人的合法权益不受自由裁量权的侵犯，必须加强以下制度建
设：
1. 情报公开制度。即凡是涉及行政相对人权利和义务的，只要是不属于法律法
规规定应予保密的范围,都应一律向社会公开，使公众知晓。这有利于公众行使
和实现自己的权利,从而扼制行政自由裁量权的滥用。
2. 告知并说明理由制度。行政主体利用自由裁量权做出决定时，应当告知行政
决定的内容,说明做出该决定的事实依据和法律依据，尤其是对当事人的利益有
较大影响的行政行为，当事人有权要求行政主体对其决定说明理由，从而有效抑
制行政主体行使自由裁量权的任意性。
3. 听证制度。即行政主体在行使行政权，做出影响行政相对方权利和义务的决
定前,就有关事实问题和法律问题听取有关利害关系人意见的法律制度。这是公
民知情、参政、反映民意的有效渠道,是行政民主化、透明化的重要标志。该制
度的设定能最大限度地避免行政错误的产生,保证行政自由栽量权的合理运行。
(三)行
政自由裁
量权的体制控制
为了更好的阐释体制控制的重要性,把体制控制分为司法控制和行政控制两个部
分来阐述。
1、司法控制
加强司法控制。许多国家的历史经验表明,对行政自由栽量权的司法控制是最有
力和最有效的控制。我国行政诉讼法的颁布为行政自由裁量权的司法控制提供
了法律依据,但这一制度仍有许多不足和缺陷。
首先，行政自由裁量权受司法审
查的范围有限。《行政诉讼法》第二条规定，“公民、法人或者其他组织认为行
政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益时，有权依照本法向
人民法院提起诉讼。”第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为
是否合法进行审查。”可见,我国行政诉讼法只审查具体行政行为,不审查抽象
行政行为。目前采取依靠权力机关和行政机关对抽象行政行为进行监督的方式，
不能有效地控制自由裁量权的滥用。“抽象行政行为的对象是不特定的，因此，
抽象行政自由裁量权一旦被滥用,涉及面广，造成的损害可能更严重”。所以要
扩大我国行政诉讼法的受案范围，将抽象自由裁量行为适时纳入行政诉讼范围，
遏制自由裁量权的滥用。其次,依据《行政诉讼法》第五条规定，行政诉讼中人
民法院只审查“合法性”不审查“合理性”。《行政诉讼法》第五十四条第四
款规定，“行政处罚显失公正的,可以判决变更。”据此，只要行政主体的自由裁
量行为有法律规定的依据,不管在行使时是否背离公共利益，侵害相对人的权益，
只要不是“显失公正”，既使造成一定的后果，也不构成违法形态,仅是自由裁
量权行使的不当形态。这样，由行政自由裁量权引起的不当行政行为便游离于司
法控制之外。如果说,司法审查可以是“合理性”审查，那么司法机关审判权似
乎又有过分侵入行政权的嫌疑。个人认为,对于自由栽量权的司法审査不能脱离
我国特定的经济状况和生产力水平,重点在于如何界定“显失公正”，关键在于
如何进行有效的制度设计以体现“显失公正”的特征。所以司法审查应逐步建
立参照先例的制度。众所周知,判例法与成文法相比突出优点在于其具体性、可
区别性、能比较性,从而克服立法规则的抽象性。除审判机关的监督之外，检察
机关也应发挥作用,对自由裁量进行多层次的控制。人民检察院应通过参与行政
诉讼和抗诉等监督方式间接制约行政主体的执法,纠正错误的自由裁量行为。而
人民法院应该充分发挥人民法院的审判监督职能,强化对行政机关的司法控制。
人民法院要充分运
用法律赋予
对行政机关的审判监督职权，如《行政诉讼法》第
五十四条第二款第四项关于“超越职权”的规定，第五项关于“滥用职权”的规
定、《行政诉讼法》第十一条第八项关于“认为行政机关侵犯其人身权、财产
权”的规定,强化对行政机关及其工作人员在适用自由裁量权方面的审査监督力
度。人民法院可依据上述法律的规定,对行政机关作出的违法或不当的行政行为
作出予以撤销的行政判决，以维护法律的尊严，促进行政机关及其工作人员依法
行政的能力和水平的进一步提高。
2、行政控制
加强行政控制首先是加强行政机关的内部监督机制。由于行政机关长期进行行
政管理活动,对行政工作的程序、内容比较熟悉，对法律范围内如何正确实施行
政行为最有经验,因此更容易判定自由裁量权的行使适当与否，同时行政机关的
内部监督程序简便易行,有利于及时纠正行政主体滥用自由栽量权的行为。行政
机关内部监督自由
裁量权行使的方式分三类:一是按照行政隶属关系进行的监督，上级行政机关有
权监督下级行政机关适当的行使自由裁量权，对下级行政机关的不适当行政行为
有权改变或撤销；二是通过行政复议机关的监督，审查具体行政行为是否合法
和适当,行政复议作为一种规范化的行政内部监督形式，与行政诉讼相比,监督范
围广泛、监督程序简便。行政复议对违法或不当的具体行政行为在职权范围内
予以撤销或变更，以及对行政活动失误的补救性特征使得行政复议对控制自由
裁量权有很强的作用；三要加强行政监察，“行政监察是专门的国家行政监察机
关按照依法拥有的行政权力,对有关行政机关和公务员的行使职权行为是否符合
国家法律、政策以及行政法律实施监督的制度”。行政监察范围广泛、程序严
格，监察机关主要权限有调整权、检查权、建议权和一定的行政处分权。我国现
行行政监察从中央到地方都有专门的行政监察机关，这有利于全面的、持久的、
经常的开展监察工作，这在一定程度上对滥用自由裁量权的有关责任人员是一
种震慑。其次,培训行政执法人员,提高其素质,建立健全行政执法责任制。行政
行为人的素质高低是影响自由裁量权正确行使的重要因素。由于我国行政执法
人员普遍是非法律专业人员,文化程度偏低，政策水平不高、业务素质有待进一
步提高,所以加强专门培训必将有助于行政执法人员合法、合理的行使自由裁量
权。培训工作可以围绕以下几个方面展开:一是职业道德培训；二是职业角色培
训,尤其是帮助行政执法人员
认识自己不仅
仅是“法律的喉舌”,而且在特殊情
况下还是“立法者”；三是专门知识和技术的培训，帮助行政执法人员了解什
么是行政自由裁量权,在什么情况下有权裁量，自由栽量时借助于哪些相关因素，
考虑如何做到在冲突的因素之间进行权衡等；四是建立健全行政执法责任制,将
执法质量和执法者个人责任联系起来,提高行政执法人员的业务水平及责任心，
保证执法质量。再次,全面推行国家公务员制度，加速
行政管理的制度化。从公
务员的选拔、考核、录用、培训、奖励、晋升、身份保障、薪金退休待遇等方
面,保证执法人员在具体行使自由裁量权时不至于过多的考虑涉及其个人生活和
前途的相关因素，保证他们能具有高品位的道德素质和业务素质,抑制和减少官
僚主义，防止自由裁量权的异化。
(四）加强国家权力机关的监督和控制
加强权力机关对政府自由裁量行为的监督为当今发达国家普遍采用，因为监督
是立法机关的重要职能之一。权力机关对自由裁量权的监督包括两个方面的内
容:一是对抽象的自由裁量行为的监督。国家权力机关一般通过授权法限制行政
立法的范围、内容程序,国家权力机关也可撤销违法的行政法规及规章。如我国
《宪法》第六十七条第七项规定，“全国人民代表大会常务委员会有权撤销国务
院制定的同宪法法律相抵触的行政法规、规定和命令”，《宪法》第一百零四
条规定，“县及以上地方各级人民代表大会常务委员会监督本级人民政府的工作，
有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令”。根据人民代表法的有关规定,人
民代表可以通过建议、批评、询问的方式对行政自由裁量的行使进行监督。另
外,国家权力机关通过批准、备案等方式对行政立法活动进行审查和实施监督。
二是对具体自由裁量行为的监督。权力机关一般采取指导和建议的方式,对具体
自由栽量行为监督,但它不能取代行政权。目前权力机关对行政机关的监督作用
尚未充分发挥,有待进一步加强。
充分发挥人大的优势,加强人大对行政自由栽量权的监督。人大对行政自由裁量
权的监督与控制表现为对行政立法自由裁量权的监督与控制和对行政执法自由
栽量权的控制。对行政立法自由裁量权的监督与控制，亦即立法合法性的审查，
是对行政机关颁布的行政法规、发布的命令、决定、制定的计划、规划是否符
合宪法和法律而进行的一系列监督检查活动。人大对行政立法自由裁量权的监
督和控制,通常采用事后监督的方式,一般通过“批准”和“备案”制度来进行，
对违反立法自由
裁量权的行政法规采取不予批准和撤销。对行政执法自由裁量
权的监督与控制,是对行政机关和工作人员在组织、指挥、管理国家经济和社会
发展等过程中，是否遵守我国社会主义行政管理法规，履行职务活动是否合理、
适当、公平等情况的检査和制约。它通常采取对行政机关的政策和行为提出质
询，对行政行为进行调查，控制行政机关的人事权、财政权,对政府领导人行使
罢免权等。总之，合理控制行政自由裁量权是一个系统工程。我们应
该从立法、
行政、司法、人大等各个方面共同努力，而不能只从一个方面入手。
结束语
以上是对行政自由裁量权存在的问题的分析及提出的一些建议，当然还有其它
许多地方没有论述到或论述得不够全面,但是通过以上的介绍,至少使我们对行
政自由裁量权有了一个比较全面的了解，特别是对行政自由裁量权的滥用的危害
和正确合理的行使有了深入的阐释,虽然目前对保障行政自由裁量权的合理行使
还没有比较完美的方法,但是对其前景充满信心。
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第4
期
行政自由裁量权的法律思考
摘要
行政自由裁量杈是行政法领域的一个热点话题。行政自由裁量权是行政权力的
重要组成部分,也是行政权力中最显著、最独特、最活跃的一部分权力。行政自
由裁量权是行政机关的一种自行决定权，从其权力来源、特点、效力以及法律
幅度内的选择均有独具的特征。
行政自由裁量权的存在既有其积极的作用，也有其消极的影响，其出路在于合
理控制行政自由裁量权。怎么适当而合理地运作行政自由裁量权,近年来引起了
各国不少行政法学者的关注,本文通过分析行政自由栽量权的滥用及其引起的负
面效应，旨在提出对行政自由裁量权有效控制的途径，使行政自由裁量权的运用
日臻完善。
【关键词】：自由裁量权,有效控制，自由裁量权滥用
前 言
行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分,是行政主体基于行政目的，就职权
范围内的事项，在法律、法规的范围和幅度内做出具体行政行为的自行决定权，
即对行为范围、方式、种类、时限等的选择权。
自由裁量权无论是对于行政机关还是对于社会而言，都犹如一把双刃剑，行政自
由栽量权是行政管理的能动性实现所必需的,但这种权力在行使过程中又可能对
行政法治构成威胁。为实现依法行政，防止行政自由栽量权的滥用，必须对行
政自由裁量权进行一定的控制。所以，探讨如何适当的合理充分运用行政自由
裁量权具有现实意义。
一、行政自由裁量杈的概念
何谓行政自由裁量权呢？要充分了解行政自由裁量权的概念，必须对行政自由
裁量权作出全方位、多层次的分析,为了更好的阐释行政自由裁量权，本文从以
下四个方面论述。
(一)行政自由裁量权现行各种学说
各国学者对于行政自由裁量权的解释不尽一致。美国布莱克法律词典解释为:在
特定情况下依照职权以适当和公正的方式做出作为的权力。王眠灿先生在《行
政法概要》中认为：凡法律没有详细规定,行政机关在处理具体事件时，可以依
照自己的判断采取适当的方法的,是自由裁量的行政措施。王名扬先生在《美国
行政法》一书中的定义是：“自由裁量是指行政机关对于做出何种决定有很大的
自由,可以在各种可能采取的行动方针中进行选择,根据行政机关的判断采取某
种行动,或不采取行动,行政机关自由选择的范围不限于决定的内容,也可能是执
行任务的方法、时间、地点或侧重面,包括不采取行动的决定在内”等等。
(二）行政自由裁量权的含义
自由裁量行政行为是相对于羁束行政行为而言的,是行政法治发展的结果,也是
现
代行政法的要求。在资本主义确立之前,
对权力和权利都没有正确的认识和区
分,国家权力凌驾于一切权利之上，封建皇帝手中的权力无所不能、无所不包。
近代资产阶级在反对封建君主专制的斗争中，提出“个人主义”和“自由主义”
的口号,使政府行政局限于少数一些领域。由于社会的发展，政府功能逐渐强化，
越来越多干预社会生活,行政权不断扩大，为防止机械地适用法律条文，行政机关
在符合法律规定的范围内,应该有自由裁量行政行为的存在，以实现法律的精神
和目标。
各专家学者对行政自由裁量权的含义界定莫衷一是，比较流行和普遍让人接受的
观点认为行政自由裁量权是指法律、行政法规、地方性法规和规章对某一具体
行政行为的内容或实施要求没有明确的规定，或虽有明确规定,但留有一定自由
行使职权的幅度，由行政主体依照立法目的和公正合理的原则,结合具体情形自
行判断并做出处理的权力,是行政机关的一种自行决定权，即对行为的方式、范
围、种类、幅度等的选择权。
(三）行政自由裁量权的特征
行政自由栽量权具有多种特征,为了更好的了解行政自由裁量权的特征，本文从
以下三个方面来阐释。
1、从权力的来源看，行政自由裁量权来源于法律法规的直接规定。法律法规的
这种规定，可以是明示的方式，也可以是默示的方式，通过这两种方式授予行
政机关以自由裁量权。
2、从权力的特点看，行政自由裁量权是一种“特殊自由”的权力。首先，行政
自由裁量权存在一定的自由度,法律法规賦予行政机关管理某项事务为或不为某
种行为的权力，而对于相应管理行为的程序、内容、方法、条件等未予明确，这
些内容都由行政主体自由的进行判断、斟酌和选择。因此，行政自由裁量权赋予
了行政主体一定的自由。其次,行政自由裁量权赋予行政主体的“自由”是相对
的自由，是受到合法性原则和合理性原则共同约束的自由，是必须符合法律原
则和公平理念的自由，是必须遵循法的精神和法的目的的自由。所以，行政自由
裁量权的自由是根据合理和公正原则做某事，而不是根据个人意愿做某事，具有
才目对*自由
3、从权力的效力看,行政自由裁量权的效力具有特定性。自由裁量的效力主要
限于个案的处理,不具有普遍约束力,这主要是由自由裁量权裁量事项的内容的
多样性、性质的复杂性造成的。
(四)行政自由裁量权在我国法律中的体现
现代社会的发展,使得行政职权范围不断扩大，行政自由裁量权作为一种合理合
法地进行自由选择的权力,其
存在的空间必然加大。归纳起来，在我国法律法规
中主要体现在以下四个方面：
1、授予行政机关某种权力,行政机关可以在作为与不作为之间作出选择。例如
《行政处罚法》第37条第二款规定行政机关在符合法律规定的前提下可以对
“是否将证据先行登记保存”做出选择。
2、法律法规对某种情形下所采取的某几种处置方式均列举出来，授权行政机
关可以选择其中的一种或几种处置方式。例如《治安管理处罚条例》规定，对违
反治安管理处罚条例者,行政机关可以根据其违法的具体情况处以警告、罚款、
拘留处罚。
3、法律法规对行政处罚,主要是罚款处罚和拘留处罚，制定出一个幅度和范围，
行政机关可以在此幅度和范围内自由掌握,进行处罚。例如《中华人民共和国反
不正当竞争法》第24条第一款规定,经营者利用广告或其他方法，对商品作引
人误解的虚假宣传的,监督检查部门应当责令停止违法行为,消除影响，可以根据
情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。
4、法律法规对于行政违法行为情节或其他情形未做出具体规定而是运用诸如
“情节较轻”、“情节较重”、“必要时”等模糊、不确定的法律概念，由执法
机关理解、掌握和适用。
综上所述,本文认为行政自由裁量权的概念是行政主体在法律规定的权限范围内，
在行政权力缺乏羁束性规定的情况下，自行判断、选择和决定以做出公正而适当
的具体行政行为的权力，即对行为的范围、方式、种类、幅度、时暇等的选择权。
不论在哪一个国家,行政自由裁量权都是存在的，只是范围和监督制约方式不同
而己。缺乏约束的行政自由裁量权虽然在一定程度上与法治精神相背离，但现代
社会生活的纷繁复杂,瞬息万变,尤其是政府功能日益强化，成为自由裁量权存在
的客观性基础。关于行政自由裁量权的涵义，《牛津法学大词典》对其界定
为' “酌情做出决定的权力,并且这种决定在当时情况下应当是正义、公正、正
确、公平和合理的”。有的学者认为“法律不可能对所有的行为都作出详细规
定，故有时只规定一种行政原则,或规定一种行为的幅度。在这种条件下，行政
主体作出的行为有一定的自由裁量余地，故称自由裁量行为”；“行政自由裁量
就是指行政主体在行政行为的范围、方式、种类、幅度等方面所享有的选择决
定权”。因此,行政自由裁量权应是指法律规定一定的原则和幅度，行政机关及
其工作人员在规定的原则和幅度内可以根据具体情况作出灵活处理的权限。进
入20世纪以后，政府面临纷繁复杂
的
社会事务,为了实施有效的管理，行政自由
栽量权在现代各国政府管理活动过程中,得以不断扩张。可以说，扩大政府行政
自由裁量权己成为行政权发展的一股潮流。
(一）我国的国情决定
我国目前经济政治发展的特点决定行政自由栽量权的存在。改革开放二十多年
来，
我国各地经济文化发展很不平衡。目前各项改革正在向纵深发展,许多措施、办
法或多或少带有探索性和试验性,再加上行政关系十分庞杂而又发展变化快，所
以行政法规一般用“模糊语言”以增大其内涵，以便保持其自身相对稳定性同
法律的滞后性及不周延性带来的冲突。为调和法律滞后性与政策先进性的矛盾，
弥补行政法规模糊性和不周延性带来的不足，法律授权行政执法者较大的自由裁
量权就成了必然。
(二）社会关系复杂化决定
面对一个日-复杂的社会,要求立法详尽地规定权力行使的一切方面是不切实际
的。因为、即使法律规定得再详细也无法涵盖纷繁复杂的社会关系的方方面面，
适应不了社会的发展变迁,甚至会走向反面。社会关系本身的复杂化,使法律规
范客观上不可能全面地、准确地、具体地加以规范，因此必须赋予行政机关以自
由裁量权。如果在社会关系非常复杂的情况下，用同一标准去处理复杂的社会事
务,必然会发生不公平的结果。赋予行政机关以自由裁量权,不仅是提高行政效
率的需要，也是实现个案公平的需要。仅靠制定周密的法律对社会进行行政管理
而不赋予行政机关自由裁量权,就会束缚行政机关的手脚，使行政效率低下。行
政机关面对复杂的社会关系和社会事务，就会缺乏行政的灵活性和应变力，也难
以实现个案处理中的公平、正义。
(三）提高行政效率、实现有效行政的需要
针对纷繁复杂、发展变化的各种社会现象,为了使行政主体能够审时度势、权衡
轻重,对各种特殊具体的社会关系产生的问题能够果断的处理和解决，在使用的
方式、方法等方面应有一定的自由选择的余地。法律法规赋予行政主体在法定
范围内行使自由裁量权,可以增加行政的能动性，提高行政效率。
(四）行政自由裁量权的存在是弥补法制不足的必然要求
首先，法律规则本身的特性是自由裁量权普遍存在的一般原因；
第一,立法者认识能力的限制使其无法预见将来社会可能发生的一切,这就使法
律规则不可能把所有的问题都包罗其中。期望法律规则完备无遗,那只是不符合
事实的痴心妄想。
第二,法治的最低形式要求是法律规则的普遍平等适用，但面对复杂多变、特性
各异的人和事,难免出现不
能预
料的困难，因为法律规则的普遍适用和个别公平
不是完全吻合的。古希腊伊壁鸿鲁（E p ic u r u s)认为，在稍微具体地适用
法律的时候，它对某些人是不利的、错误
的,而对另一些人可能是有利的、正确
的,法律同样会因条件变为恶法。
第三，法律规则是以语言为载体表述出来的,而语言是无限客观世界之上的有限
的符号世界。如果立法出现失误,所用词语与立法本意有悖，就会导致规则的歧
义或冲突。因此，立法者在试图用语言来表达法律规则时，有时也求助于“模糊
第^1,法律具有稳定性,法律能确保其权威性和严肃性，使人们有规可循、有矩可
蹈:但是法律也不能避免其滞后性。随着现代社会的发展，行政范围的不断扩大，
加上受立法程序限制,立法行为对社会关系的变化反应就比较迟缓,这必然要求
行政机关具有一定的自由栽量权,以适应“稳定性”的要求。
其次,行政法的发展趋势要求行政权渗入立法权。由于行政权涉及范围的不断扩
大和行政管理的专业性、技术性的不断增强，立法者面对专业化程度越来越高的
行政管理往往束手无策,从而使越来越多的行政事务需要行政机关根据实际情况
自由选择政策取向和具体决定。
三、行政自由裁量权槛用在实际运作中的负效应
行政自由裁量权由于较少受到法律的约束、人为因素比重大、主观性强等特点，
在实际运行中有其消极影响,容易造成权力滥用和显失公正的的现象。而在实践
过程中,行政人员个人判断的加入、主观色彩的浓厚、人际关系的介入都使自由
栽量权在具体落实中出现了很多的问题。可见，行政自由栽量权的存在有其消极
影响，为了更好的了解行政自由裁量权滥用在实际运作中的负效应,本文从以下
三个方面来阐释：
(一)行政自由裁量权的滥用
法律授予行政机关自由裁量权总是基于一定的目的，其根本目的是要行政机关根
据具体情况和具体对象做出不逾越法律的,合理而迅速的选择与判断。“行政自
由栽量权必须以忠诚于人民的理念加以行使,必须是为了它们被批准的那种目的,
并且在授予该权力的法令和其他法律文件的限度内行使。”但由于行政自由栽
量权的行使有一定自由度的存在,加之行政执法人员个人判断的加入,使得行政
自由裁量权的运行常常偏离或背离它被授予时的目的指向，导致授权的滥用，从
而走向授权的反面。国内学者常把这种情形称为“行政自由裁量权的错位”，
即行政主体行使自由裁量权背离公共利益,侵害行政相对人权益的情形,并根据
自由裁量权的严重程度和是否受司法审查
分为
违法形态和不当形态两类。其中
违法形态包括：⑴超越自由裁量权；⑵滥用自由裁量权；⑶放弃或拖延行使自
由栽量权。不当形态是指行政主体在行使其自由裁量权的过程中虽有滥用职权
或拖延履行法定
职权的表现,但其程度和后果没有达到严重程度而构成违法。国
外学者则把此称为裁量瑕疵,具体而言，裁量瑕疵具有如下的表现形式：(1)栽量
逾越，即行政机关没有选择裁量规范规定的法律后果；（2)栽量怠慢，即行政机
关不行使法定的裁量权；（3)裁量滥用，即行政机关根本没有遵守裁量规范的目
的；（4)违反基本权利和一般行政法原则。
(二）行政自由裁量权槛用的主要表现形态
自由裁量权作为权力,客观上存在滥用的可能，研究行政自由裁量权滥用的表现
形式有利于规范自由裁量权的行使,防止行政机关滥用权力。目前，学术界关于
自由栽量权滥用的表现形式,看法不一，归纳起来，有以下四点：
1. 对违法行为人实施行政处罚畸轻畸重，显失公平。面对繁多的社会事务，为了
提高政府机关的办事效率,我国许多法律法规都赋予行政执法主体在实施行政管
理过程中,对违法行为人实施处罚时有自由选择或者有自由根据自己的最佳判断
实施处罚的权力。但是由于个别行政执法人员素质较低，在适用自由裁量权时往
往超过一定标准、范围和种类,从而造成对违法行为人实施行政处罚出现畸轻畸
重的现象。此种做法违反了法律法规设立并赋予行政机关该项权力的目的，违
背了行政处罚的公平、公正原则,造成了对该项权力的滥用。
2. 对违法行为人实施行政处罚前后不一，反复无常。根据社会行政管理的客观
需要,法律赋予行政机关自由裁量权,除了提高政府机关行政效率外,更重要的是
维护我国的政治、经济、社会稳定。但是个别执法部门的行政执法人员不是从
法律授予该项权力的目的出发，而是从本部门、本地区的局部利益出发,以及考
虑到违法行为人的社会关系、社会地位等因素，在适用自由栽量权时表现为实施
处罚前后不一、反复无常。往往刚刚作出一种处罚，事后又作出另一种处罚，且
在处罚的种类、幅度等方面偏差太大。这种明目张胆地滥用自由裁量权的做法，
极易引起被处罚人的反感,造成行政处罚执行的被动局面。
3. 不履行或拖延履行行政机关的法定职责。根据行政管理效率优先原则，行政
执法主体在实施自由裁量权时,必须依照法律法规的规定主动、积极地行使、履
行其法定职责。但在行政执法实践中，个别执法人员由于存在不良的动机和目的,
在
执法活动
中,拖延或不履行其法定职责的情况时有发生，造成了对自由裁量权
的滥用。
4. 超越、滥用职权。根据法律法规的规定，行政执法人员在行使自由栽量权时，
必须在法定的幅度、范围之内作出,但个别执法人员在运用该项权力时,或超出
了这种
幅度和范围,或将该项权力不当委托给其他部门行使，从而造成了对该项
权力的滥用,违背了法律赋予该行政机关行政自由裁量权的目的。
(三)行政自由裁量滥用的负效应
滥用行政自由裁量权违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了法制秩序,其
后果严重,危害极大。行政自由裁量权的滥用可能带
来三个方面的负面效应：
第一，不利于社会秩序的稳定。因为行政主体滥用自由裁量权处理问题随意性
很大,反复无常,畸轻畸重,不同情况,相同对待，相同情况，不同对待，引起群众怀
疑、不信任,产生对立情绪,不配合行政主体的管理，行政违法行为增多，导致社
会秩序的稳定性能差；
第二，助长特权思想,导致不良社会现象的出现。由于行政主体及其工作人员在
行使自由裁量权时或多或少的带有一定的主观性，这样法律法规对自由裁量权的
条件、幅度等规定的越宽,某些行政工作人员越觉得自己手中的权力“宝贵”，
从而在某些不健康因素的引诱下，将公权当私权运行，处世武断、专横，随着执
法偏离公正、公平、公开的轨道,就会为所欲为，给群众留下极坏的印象。
第三，滋生腐败,影晌党和政府的威信。历史学家阿克顿勋爵说：“权力有腐败
的趋势，绝对的权力导致绝对的腐败”。有些自由裁量权被某些行业、机关及部
门所独占，具有垄断性,某些公务员则通过其享有的优越条件采用形似合法的手
段,捞取实为非法的经济利益,投机钻营,个别人甚至不顾违法犯罪追求物质利益，
造成腐败的风气,影响了党和政府的威信。
四、控制行政自由裁量权滥用的法律思考
自由裁量权的存在作为一个客观存在有其积极的意义,但随着行政权的日益扩张，
自由裁量的范围也随之逐步扩大,从而危及行政相对人的合法权益和整个社会的
公平效率。正如法官弗兰克?福特所说：“自由裁量权如果不设定行使这种权力
的标准,即是对专制的认可”。历史经验也告诉我们：“一切有权力的人都容易
滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的
地方才休止”。而不受制约的权力必将走向腐败，具有行政专横象征的行政自由
栽量权更是如此。因此,必须建立一定的控制制衡机制以防止行政自由裁量权的
运用者过分扩大权
力、膨胀
私欲,给国家和人民造成损失。所以，应该从各个方
面制约行政自由裁量权的滥用。
(一）行政自由裁量权的立法控制
行政自由裁量权是在法律法规规定的范围内的裁量权，是通过立法授予行政机关
的，所以控制自由裁量权首先必须加强立法控制。立法控制主要包括以下三个方
面的内
容:一是通过规范行政实体法来控制。由于受计划经济体制的影响，“我
国行政自由裁量权问题的一个最大特点就是授权过滥与授权不足同时存在”。
为了适应市场经济的要求,对于授权过滥主要通过提高立法质量，加强法律的可
操作性，防止法律授权过宽,尽可能减少自由裁量权的广度和幅度；对授权不足
且需要授予的自由裁量权要通过立法及时授予，将应由法律调整的比较稳定的社
会关系及时纳入法律调整的范围。对己明显不适应实际发展的自由裁量权通过
修改法律予以科学合理的规定。目前我国有关行政立法数量庞大,但不统一、不
完整,要加强行政法规的汇编和部门性法典编篡工作,使行政立法进一步系统化。
二是要从程序上控制自由裁量权。加强行政程序立法对自由裁量权的方式、期
限和步骤等方面加以控制是提高行政效力,保证行政活动合法性的一个有效途径。
建立行政情报公开制度、听证制度、告知制度、职能分离制度、不单方面接触
等制度和制定出一部统一的《行政程序法》是势在必行的。三是加强行政责任
制方面的立法,提高行政行为人的责任和法律补救。
(二)行政自由裁量权的权利控制
为了保障行政相对人的合法权益不受自由裁量权的侵犯，必须加强以下制度建
设：
1. 情报公开制度。即凡是涉及行政相对人权利和义务的，只要是不属于法律法
规规定应予保密的范围,都应一律向社会公开，使公众知晓。这有利于公众行使
和实现自己的权利,从而扼制行政自由裁量权的滥用。
2. 告知并说明理由制度。行政主体利用自由裁量权做出决定时，应当告知行政
决定的内容,说明做出该决定的事实依据和法律依据，尤其是对当事人的利益有
较大影响的行政行为，当事人有权要求行政主体对其决定说明理由，从而有效抑
制行政主体行使自由裁量权的任意性。
3. 听证制度。即行政主体在行使行政权，做出影响行政相对方权利和义务的决
定前,就有关事实问题和法律问题听取有关利害关系人意见的法律制度。这是公
民知情、参政、反映民意的有效渠道,是行政民主化、透明化的重要标志。该制
度的设定能最大限度地避免行政错误的产生,保证行政自由栽量权的合理运行。
(三)行
政自由裁
量权的体制控制
为了更好的阐释体制控制的重要性,把体制控制分为司法控制和行政控制两个部
分来阐述。
1、司法控制
加强司法控制。许多国家的历史经验表明,对行政自由栽量权的司法控制是最有
力和最有效的控制。我国行政诉讼法的颁布为行政自由裁量权的司法控制提供
了法律依据,但这一制度仍有许多不足和缺陷。
首先，行政自由裁量权受司法审
查的范围有限。《行政诉讼法》第二条规定，“公民、法人或者其他组织认为行
政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益时，有权依照本法向
人民法院提起诉讼。”第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为
是否合法进行审查。”可见,我国行政诉讼法只审查具体行政行为,不审查抽象
行政行为。目前采取依靠权力机关和行政机关对抽象行政行为进行监督的方式，
不能有效地控制自由裁量权的滥用。“抽象行政行为的对象是不特定的，因此，
抽象行政自由裁量权一旦被滥用,涉及面广，造成的损害可能更严重”。所以要
扩大我国行政诉讼法的受案范围，将抽象自由裁量行为适时纳入行政诉讼范围，
遏制自由裁量权的滥用。其次,依据《行政诉讼法》第五条规定，行政诉讼中人
民法院只审查“合法性”不审查“合理性”。《行政诉讼法》第五十四条第四
款规定，“行政处罚显失公正的,可以判决变更。”据此，只要行政主体的自由裁
量行为有法律规定的依据,不管在行使时是否背离公共利益，侵害相对人的权益，
只要不是“显失公正”，既使造成一定的后果，也不构成违法形态,仅是自由裁
量权行使的不当形态。这样，由行政自由裁量权引起的不当行政行为便游离于司
法控制之外。如果说,司法审查可以是“合理性”审查，那么司法机关审判权似
乎又有过分侵入行政权的嫌疑。个人认为,对于自由栽量权的司法审査不能脱离
我国特定的经济状况和生产力水平,重点在于如何界定“显失公正”，关键在于
如何进行有效的制度设计以体现“显失公正”的特征。所以司法审查应逐步建
立参照先例的制度。众所周知,判例法与成文法相比突出优点在于其具体性、可
区别性、能比较性,从而克服立法规则的抽象性。除审判机关的监督之外，检察
机关也应发挥作用,对自由裁量进行多层次的控制。人民检察院应通过参与行政
诉讼和抗诉等监督方式间接制约行政主体的执法,纠正错误的自由裁量行为。而
人民法院应该充分发挥人民法院的审判监督职能,强化对行政机关的司法控制。
人民法院要充分运
用法律赋予
对行政机关的审判监督职权，如《行政诉讼法》第
五十四条第二款第四项关于“超越职权”的规定，第五项关于“滥用职权”的规
定、《行政诉讼法》第十一条第八项关于“认为行政机关侵犯其人身权、财产
权”的规定,强化对行政机关及其工作人员在适用自由裁量权方面的审査监督力
度。人民法院可依据上述法律的规定,对行政机关作出的违法或不当的行政行为
作出予以撤销的行政判决，以维护法律的尊严，促进行政机关及其工作人员依法
行政的能力和水平的进一步提高。
2、行政控制
加强行政控制首先是加强行政机关的内部监督机制。由于行政机关长期进行行
政管理活动,对行政工作的程序、内容比较熟悉，对法律范围内如何正确实施行
政行为最有经验,因此更容易判定自由裁量权的行使适当与否，同时行政机关的
内部监督程序简便易行,有利于及时纠正行政主体滥用自由栽量权的行为。行政
机关内部监督自由
裁量权行使的方式分三类:一是按照行政隶属关系进行的监督，上级行政机关有
权监督下级行政机关适当的行使自由裁量权，对下级行政机关的不适当行政行为
有权改变或撤销；二是通过行政复议机关的监督，审查具体行政行为是否合法
和适当,行政复议作为一种规范化的行政内部监督形式，与行政诉讼相比,监督范
围广泛、监督程序简便。行政复议对违法或不当的具体行政行为在职权范围内
予以撤销或变更，以及对行政活动失误的补救性特征使得行政复议对控制自由
裁量权有很强的作用；三要加强行政监察，“行政监察是专门的国家行政监察机
关按照依法拥有的行政权力,对有关行政机关和公务员的行使职权行为是否符合
国家法律、政策以及行政法律实施监督的制度”。行政监察范围广泛、程序严
格，监察机关主要权限有调整权、检查权、建议权和一定的行政处分权。我国现
行行政监察从中央到地方都有专门的行政监察机关，这有利于全面的、持久的、
经常的开展监察工作，这在一定程度上对滥用自由裁量权的有关责任人员是一
种震慑。其次,培训行政执法人员,提高其素质,建立健全行政执法责任制。行政
行为人的素质高低是影响自由裁量权正确行使的重要因素。由于我国行政执法
人员普遍是非法律专业人员,文化程度偏低，政策水平不高、业务素质有待进一
步提高,所以加强专门培训必将有助于行政执法人员合法、合理的行使自由裁量
权。培训工作可以围绕以下几个方面展开:一是职业道德培训；二是职业角色培
训,尤其是帮助行政执法人员
认识自己不仅
仅是“法律的喉舌”,而且在特殊情
况下还是“立法者”；三是专门知识和技术的培训，帮助行政执法人员了解什
么是行政自由裁量权,在什么情况下有权裁量，自由栽量时借助于哪些相关因素，
考虑如何做到在冲突的因素之间进行权衡等；四是建立健全行政执法责任制,将
执法质量和执法者个人责任联系起来,提高行政执法人员的业务水平及责任心，
保证执法质量。再次,全面推行国家公务员制度，加速
行政管理的制度化。从公
务员的选拔、考核、录用、培训、奖励、晋升、身份保障、薪金退休待遇等方
面,保证执法人员在具体行使自由裁量权时不至于过多的考虑涉及其个人生活和
前途的相关因素，保证他们能具有高品位的道德素质和业务素质,抑制和减少官
僚主义，防止自由裁量权的异化。
(四）加强国家权力机关的监督和控制
加强权力机关对政府自由裁量行为的监督为当今发达国家普遍采用，因为监督
是立法机关的重要职能之一。权力机关对自由裁量权的监督包括两个方面的内
容:一是对抽象的自由裁量行为的监督。国家权力机关一般通过授权法限制行政
立法的范围、内容程序,国家权力机关也可撤销违法的行政法规及规章。如我国
《宪法》第六十七条第七项规定，“全国人民代表大会常务委员会有权撤销国务
院制定的同宪法法律相抵触的行政法规、规定和命令”，《宪法》第一百零四
条规定，“县及以上地方各级人民代表大会常务委员会监督本级人民政府的工作，
有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令”。根据人民代表法的有关规定,人
民代表可以通过建议、批评、询问的方式对行政自由裁量的行使进行监督。另
外,国家权力机关通过批准、备案等方式对行政立法活动进行审查和实施监督。
二是对具体自由裁量行为的监督。权力机关一般采取指导和建议的方式,对具体
自由栽量行为监督,但它不能取代行政权。目前权力机关对行政机关的监督作用
尚未充分发挥,有待进一步加强。
充分发挥人大的优势,加强人大对行政自由栽量权的监督。人大对行政自由裁量
权的监督与控制表现为对行政立法自由裁量权的监督与控制和对行政执法自由
栽量权的控制。对行政立法自由裁量权的监督与控制，亦即立法合法性的审查，
是对行政机关颁布的行政法规、发布的命令、决定、制定的计划、规划是否符
合宪法和法律而进行的一系列监督检查活动。人大对行政立法自由裁量权的监
督和控制,通常采用事后监督的方式,一般通过“批准”和“备案”制度来进行，
对违反立法自由
裁量权的行政法规采取不予批准和撤销。对行政执法自由裁量
权的监督与控制,是对行政机关和工作人员在组织、指挥、管理国家经济和社会
发展等过程中，是否遵守我国社会主义行政管理法规，履行职务活动是否合理、
适当、公平等情况的检査和制约。它通常采取对行政机关的政策和行为提出质
询，对行政行为进行调查，控制行政机关的人事权、财政权,对政府领导人行使
罢免权等。总之，合理控制行政自由裁量权是一个系统工程。我们应
该从立法、
行政、司法、人大等各个方面共同努力，而不能只从一个方面入手。
结束语
以上是对行政自由裁量权存在的问题的分析及提出的一些建议，当然还有其它
许多地方没有论述到或论述得不够全面,但是通过以上的介绍,至少使我们对行
政自由裁量权有了一个比较全面的了解，特别是对行政自由裁量权的滥用的危害
和正确合理的行使有了深入的阐释,虽然目前对保障行政自由裁量权的合理行使
还没有比较完美的方法,但是对其前景充满信心。
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