作者：皮纯协余凌云
行政法学研究 1995年02期
法律经济学(Law and economics)，是本世纪60年代以后逐渐在美国兴盛起来并迅速波及世界各国的一种新的法学思潮。
这股思潮对法学的杰出贡献就是发现“基本的经济概念（如最大化、均衡以及效率）对理解和解释法律也同样是基本的”①，从而为我们提供了以效率观点来规范与论证法律制度与结构的新的研究方法论。
这种对法律的经济分折方法(economic approach to Law)，开始仅在反托拉斯与经济限制的相关问题上有零星使用，但近二、三十年来，其不断泛化而扩及整个法律体系，包括普通法领域的侵权、合同、海事法和财产权；刑罚的理论与实务；民事、刑事与行政程序；立法与规章理论；法律实施和司法行政，及至宪法等。②
根据芝加哥大学教授威廉·朗兹和理查德·波斯纳就经济学对法律的影响所作的定量研究，虽然经济学对法律的影响的增长幅度在80年代中期有所减缓，但是，在整个80年代是呈增长趋势的，而且这种增长远远超过了其他相关学科或非传统研究方法对法律的影响的增长幅度；而传统的法学研究方法在此期间与相关学科研究方法、特别是经济研究方法相比，其影响则呈下降势态。③这一研究结果表明，目前，法律经济分折方法锋头正健、影响渐广，且极具前途。
当前，我国正酝酿立法法，建立具有效益、效率的立法程序应是其中重要目标。本文试图运用经济分析的方法，论证制定法规规章的程序的核心所在，并提出相应的设计构想，以供立法参考；同时，也期望引起制定法规的专家学者对这种经济分析方法的关注。
一、法律经济分析的基本原理
制定法规必须讲究效益，计算成本；一部法规制定花几十年时间，成本不计其数，那是不适应完善社会主义法制的客观要求的。应当提倡制定法规成本的预算。效益与效率是紧密联系的。法律经济学的基本思想就是，通过法律促进稀缺性资源的有效配置，实现效率，并以效率为目标改革法律制度。其分析的工具是微观经济学的理论和分析方法。
下边是本文研究要运用的几个基本理论。
效率原则 效率指以价值极大的方式，利用经济资源。它有两种衡量状态：一是最小的投入成本获得既定水平的收益；二是既定的投入成本能够获得最大的收益。衡量法律是否有效率的基本方法，就是对法律进行成本——收益分析。只有当法律能以最小的成本实现法律目标时，法律才是有效率的。当法律制度要实现多目标时，就必须使资源的分配在各个机构与个人之间都实现效率，即使各方都收益最大，无法作不损害其他人而利于某些人的变动，从而实现帕累托效率，这时，这个法律制度才是效率的。
科斯定理 是由法律经济学的重要奠定人罗纳德·科斯创立的。科斯认为，当市场交易成本为零或者很低时，无论权利如何配置，都不会影响效率。但是，如果交易成本很大时，权利的不同配置就会对效率产生影响。因此，科斯进一步指出，如果存在实在的交换代价，有效益的结果就不可能在每个法律规则下产生，此时，合意的法律规则是使交换代价的效应减至最低的规则。也就是说，在交易成本很大时，就必须通过法律来选择社会成本最低的权利配置，以实现效率。
二、对制定法规规章程序的经济分析
行政机关制定法规规章程序外在表现为特定行政机关制定行政法律规范所遵循的顺序、方法和步骤。但是，如果仅仅将程序理解为产出法律规范的流程装置，或者简单地将程序还原为决定过程，则是曲解了程序的应有之义。
现代程序的意义在于自由选择性与行政裁量权的有机结合。“其普遍形态是：按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。”④。对此，我们可从法律经济学得到进一步的剖析与解释。行政机关制定法规规章就是在一定的社会领域中重新配置权利（力）关系，即在行政机关之间，行政机关与行政管理相对人之间，行政管理相对人之间分配与界定权利（力）。行政机关制定的法律规则要有效率，就必须选拔一个适当的权利（力）配置方案，使各方通过立法得到的收益均达到最大，即实现帕累托效率。我们可以建立一个高度模拟的制定法规交易模型来说明制定法规实现效率的过程。假定制定法规所涉及的各方（即制定法规规章机关与利害相关人）都是有理性的，且为最大利益的追求者，他们可以通过讨价还价式的谈判与协商，使自己在制定法规中得到收益最大，并实现均衡，即保持一部分机构与个人的收益不变，无论如何改变其他部分的境况均不能使其更好，这时，就由主持制定法规规章的机关以最终裁决权的方式将这个均衡方案上升为法律规则，这样便实现了制定法规的效率。为了保证上述过程的实现，作为导引制定法规产出装置的程序便赋予了两个使命，一是为程序参加者提供一个自由选择的理想空间和设置，在这里，各方能够充分地表达各自的立法态度和利益目标；二是保证行政裁量权有理性的行使，即它只能作出选择均衡方案的裁决，而非其他。从而形成在充分自由选择基础上的裁量的良好机制。
程序的自由选择性与理性裁量有机结合的意义体现在“硬件”设计上就是，听证与协商制度和防止行政恣意制度，两者构成了行政机关制定法规规章程序的核收与支柱。
听证与协商制度是实现自由选择性的良好装置，也是实现制定法规效率的前提与基础，它为行政裁量权的正确行使提供了保障。协商制度是行政机关之间为解决权力配置而进行的意见交流；听证制度则是行政机关与行政管理相对人就权利（力）分配而疏通意见。反思我国行政法规制定程序的法制建设，虽然一直提倡要走群众路线、要征求群众以及有关行政机关或其他国家机关中有关部门的意见，并在程序上有一定的规定，例如《行政法规制定程序暂行条例》第9条之规定，但从制度构筑角度讲仍嫌薄弱，仍需在形式与程序上进一步明细化。
为保证听证与协商制度发挥功效，除完善自身制度建设外，还必须建立两个附属制度。一是事先通告制度。事先通告的目的是及时通知可能受制定法规影响的机构与个人参加制定法规程序。它是实施听证与协商制度的前提。建立该制度的成本应列入制定法规必要开支之中。事先通告的物质载体是国务院、各省、自治区、直辖市以及较大的市创立的反映本地区制定法规动态与刊登法规规章的专门法律刊物。事先通知的内容仅为制定法规纲要与意图、举行听证与协商的地点与时间等。二是代理制度。在听证与协商时，囿于有限场地不能容纳所有的受制定法规影响的利害相关人，囿于利害相关人参加制定法规交易的时间、精力以及（法律和谈判等）知识的有限，建立代理制度实有必要，即由利益相同或相似的一类利害相关人推选代理人参加制定法规决策。代理制度应包括代理人的推选方法、代理人与被代理人的权利义务关系、代理的法律效果等。而这方面内容则是我们以往在讨论制定行政法规程序中常常忽略的。
防止行政恣意制度是保证行政裁量权理性行使有力措施。行政裁量权对于立法效率的实现有着决定性的作用。表现为，当各方就权利（力）配置达成使各方收益均是最大的均衡方案时，必须由制定法规规章机关运用裁量权将均衡方案确认为法案；当各方在有限时间内由于利益之争不能达成协议，而旷日持久的谈判与协商又会增加制定法规成本，且为行政效率所不容时，就必须运用裁量权在各方充分表达意见的基础上，抉择一个能够使各方面的经济目标均达到最适度状态的均衡方案。上述裁量权的确认与决断作用蕴含着裁量权的先例应以发现与确认均衡方案为终极目标，它应是理性的，而非任性。假如行政机关不按上述理性方式运用裁量权，而是恣意剥夺利害相关人参与制定法规规章权利、抑制其充分表达意见、或者根本不接受合理的建议、蔑视利害相关人的合法权益、武断地作出制定法律规范决断，那么，这种法律规范往往会因不能得到利害相关人的共呜与支持而使实施成本过高，导致法规规章的无效率。为了防止这种情况的出现，我们在制定行政法规规章程序中就有必要设计以下两个装置来规范裁量权的理性行使，防止行政恣意：其一是允许利害相关人向该行政机关的上级行政机关或同级权力机关提出法规规章审查申请，通过上级行政机关或同级权力机关提出法规规章审查申请，通过上级行政机关凭据监督权来制止行政恣意。审查的申请与实施，应在制定法规规章过程之中进行，而非制定法规规章结束以后。其二是建立归责机制，对故意或重大过失致使立法失误的责任人员追究行政乃至刑事责任来抑制其在立法中的恣意与武断。
在明确程序核心的同时，我们还要根据程序的流程要求构筑制定法规动议、起草、审批与发布几个部件。
制定法规动议是程序的启动与开端。那么，由谁来提出制定法规规章建议呢？国务院颁布的《行政法规制定程序暂行条例》以及现行行政制定法规规章实践主张由政府各主管部门就自己部门所主管的事务提出建议。这种观点是有偏颇的。根据科斯定理，当市场交易成本微小或不存在时，任何权利配置均不影响效率，因此，没有立法必要。只有在交易成本较大时，才有必要通过制定法规来明确权利配置关系，促进效率的实现。因此，只要谁都感知与发现交易成本的较大存在，谁就应当享有制定法规规章建议权。在现实生活中这种感知并非由主管行政机关所专有，直接参与市场活动的其他主体（企业、公民等）也有发现的可能，因此，制定法规规章建议权应属上述两者。制定法规建议提出后，必须由政府法制部门进行统筹、论证制定法规规章可行性与必要性、编制制定法规规章规划、交给具体负责制定的行政机关列入制定日程后，才能进入下一个阶段。
我国行政制定法规规章实践常将法案的起草置于听证与协商阶段之前，且常以“几易其稿”来论证制定法规规章的严肃性。其实，这种做法无形中增加了制定法规规章成本，或多或少地影响了制定法规效率。因为在没有得到利害相关人对制定法规的态度与要求之前就起草法案，容易造成人才、物力、时间等浪费。更为经济的做法应当是，在事先通告之前先起草法规规章纲要。然后在听证与协商过程中与利害相关人具体讨论与充实法规规章纲要，寻找均衡方案，在听证与协商结束后再形成法规规章草案。
审批是审查与批准的简称。其法律意义是使法规规章草案获得法律效力。审查由政府法制部门负责，审查内容包括：(1)法规规章草案确认的是否为均衡方案；(2)对法规规章草案进行成本与收益分析。审查法规规章是否存在越权；是否与其他相关法律冲突，不衔接；法规规章本身规定的权利界限是否明确，如果存在上述情况，则必须否决或改进法规规章。因为在权利界区不明的情况下，交易无法进行，相关行为的成本极高。为了尽量避免法规规章在审批阶段出现上述问题，我们建议，在整个制定法规进程中，起草法规的机关应经常与政府法制部门取得联系，就是否越权以及如何与相关法律衔接等问题向后者咨询、寻求其法律指导。政府法制部门在审查完法规规章草案以后，应向起草法规规章机关提交审查报告，然后由后者审议批准。
发布是通过审批的法规规章经行政首长签署发布令后在专门的法律刊物（如国务院公报）上发布。
综合上述，我们对制定法规规章程序构筑的设想是，程序的逻辑结构包括制定法规规章的动议、听证与协商和起草、审批、发布。程序建设的重点在于建立听证与协商制度和防止行政恣意制度。
注释：
①罗伯特·考特和托马斯·尤伦著《法和经济学》、张军等译，三联书店上海分店，1991年版，第12页。
②Richard A.Posner：Economic Analysis of Law Littie.Brown and Company 1986 P19.
③William M Lands amd Richard A Posner：the Influence of Econonmics on Law：a Quantitive Study Journal of Law amd Economics Vol.XXXVI (Aoril 1993).
④季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》载于《中国社会科学》1993年第1期。
作者介绍：皮纯协 余凌云 中国人民大学法学院
作者：皮纯协余凌云
行政法学研究 1995年02期
法律经济学(Law and economics)，是本世纪60年代以后逐渐在美国兴盛起来并迅速波及世界各国的一种新的法学思潮。
这股思潮对法学的杰出贡献就是发现“基本的经济概念（如最大化、均衡以及效率）对理解和解释法律也同样是基本的”①，从而为我们提供了以效率观点来规范与论证法律制度与结构的新的研究方法论。
这种对法律的经济分折方法(economic approach to Law)，开始仅在反托拉斯与经济限制的相关问题上有零星使用，但近二、三十年来，其不断泛化而扩及整个法律体系，包括普通法领域的侵权、合同、海事法和财产权；刑罚的理论与实务；民事、刑事与行政程序；立法与规章理论；法律实施和司法行政，及至宪法等。②
根据芝加哥大学教授威廉·朗兹和理查德·波斯纳就经济学对法律的影响所作的定量研究，虽然经济学对法律的影响的增长幅度在80年代中期有所减缓，但是，在整个80年代是呈增长趋势的，而且这种增长远远超过了其他相关学科或非传统研究方法对法律的影响的增长幅度；而传统的法学研究方法在此期间与相关学科研究方法、特别是经济研究方法相比，其影响则呈下降势态。③这一研究结果表明，目前，法律经济分折方法锋头正健、影响渐广，且极具前途。
当前，我国正酝酿立法法，建立具有效益、效率的立法程序应是其中重要目标。本文试图运用经济分析的方法，论证制定法规规章的程序的核心所在，并提出相应的设计构想，以供立法参考；同时，也期望引起制定法规的专家学者对这种经济分析方法的关注。
一、法律经济分析的基本原理
制定法规必须讲究效益，计算成本；一部法规制定花几十年时间，成本不计其数，那是不适应完善社会主义法制的客观要求的。应当提倡制定法规成本的预算。效益与效率是紧密联系的。法律经济学的基本思想就是，通过法律促进稀缺性资源的有效配置，实现效率，并以效率为目标改革法律制度。其分析的工具是微观经济学的理论和分析方法。
下边是本文研究要运用的几个基本理论。
效率原则 效率指以价值极大的方式，利用经济资源。它有两种衡量状态：一是最小的投入成本获得既定水平的收益；二是既定的投入成本能够获得最大的收益。衡量法律是否有效率的基本方法，就是对法律进行成本——收益分析。只有当法律能以最小的成本实现法律目标时，法律才是有效率的。当法律制度要实现多目标时，就必须使资源的分配在各个机构与个人之间都实现效率，即使各方都收益最大，无法作不损害其他人而利于某些人的变动，从而实现帕累托效率，这时，这个法律制度才是效率的。
科斯定理 是由法律经济学的重要奠定人罗纳德·科斯创立的。科斯认为，当市场交易成本为零或者很低时，无论权利如何配置，都不会影响效率。但是，如果交易成本很大时，权利的不同配置就会对效率产生影响。因此，科斯进一步指出，如果存在实在的交换代价，有效益的结果就不可能在每个法律规则下产生，此时，合意的法律规则是使交换代价的效应减至最低的规则。也就是说，在交易成本很大时，就必须通过法律来选择社会成本最低的权利配置，以实现效率。
二、对制定法规规章程序的经济分析
行政机关制定法规规章程序外在表现为特定行政机关制定行政法律规范所遵循的顺序、方法和步骤。但是，如果仅仅将程序理解为产出法律规范的流程装置，或者简单地将程序还原为决定过程，则是曲解了程序的应有之义。
现代程序的意义在于自由选择性与行政裁量权的有机结合。“其普遍形态是：按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。”④。对此，我们可从法律经济学得到进一步的剖析与解释。行政机关制定法规规章就是在一定的社会领域中重新配置权利（力）关系，即在行政机关之间，行政机关与行政管理相对人之间，行政管理相对人之间分配与界定权利（力）。行政机关制定的法律规则要有效率，就必须选拔一个适当的权利（力）配置方案，使各方通过立法得到的收益均达到最大，即实现帕累托效率。我们可以建立一个高度模拟的制定法规交易模型来说明制定法规实现效率的过程。假定制定法规所涉及的各方（即制定法规规章机关与利害相关人）都是有理性的，且为最大利益的追求者，他们可以通过讨价还价式的谈判与协商，使自己在制定法规中得到收益最大，并实现均衡，即保持一部分机构与个人的收益不变，无论如何改变其他部分的境况均不能使其更好，这时，就由主持制定法规规章的机关以最终裁决权的方式将这个均衡方案上升为法律规则，这样便实现了制定法规的效率。为了保证上述过程的实现，作为导引制定法规产出装置的程序便赋予了两个使命，一是为程序参加者提供一个自由选择的理想空间和设置，在这里，各方能够充分地表达各自的立法态度和利益目标；二是保证行政裁量权有理性的行使，即它只能作出选择均衡方案的裁决，而非其他。从而形成在充分自由选择基础上的裁量的良好机制。
程序的自由选择性与理性裁量有机结合的意义体现在“硬件”设计上就是，听证与协商制度和防止行政恣意制度，两者构成了行政机关制定法规规章程序的核收与支柱。
听证与协商制度是实现自由选择性的良好装置，也是实现制定法规效率的前提与基础，它为行政裁量权的正确行使提供了保障。协商制度是行政机关之间为解决权力配置而进行的意见交流；听证制度则是行政机关与行政管理相对人就权利（力）分配而疏通意见。反思我国行政法规制定程序的法制建设，虽然一直提倡要走群众路线、要征求群众以及有关行政机关或其他国家机关中有关部门的意见，并在程序上有一定的规定，例如《行政法规制定程序暂行条例》第9条之规定，但从制度构筑角度讲仍嫌薄弱，仍需在形式与程序上进一步明细化。
为保证听证与协商制度发挥功效，除完善自身制度建设外，还必须建立两个附属制度。一是事先通告制度。事先通告的目的是及时通知可能受制定法规影响的机构与个人参加制定法规程序。它是实施听证与协商制度的前提。建立该制度的成本应列入制定法规必要开支之中。事先通告的物质载体是国务院、各省、自治区、直辖市以及较大的市创立的反映本地区制定法规动态与刊登法规规章的专门法律刊物。事先通知的内容仅为制定法规纲要与意图、举行听证与协商的地点与时间等。二是代理制度。在听证与协商时，囿于有限场地不能容纳所有的受制定法规影响的利害相关人，囿于利害相关人参加制定法规交易的时间、精力以及（法律和谈判等）知识的有限，建立代理制度实有必要，即由利益相同或相似的一类利害相关人推选代理人参加制定法规决策。代理制度应包括代理人的推选方法、代理人与被代理人的权利义务关系、代理的法律效果等。而这方面内容则是我们以往在讨论制定行政法规程序中常常忽略的。
防止行政恣意制度是保证行政裁量权理性行使有力措施。行政裁量权对于立法效率的实现有着决定性的作用。表现为，当各方就权利（力）配置达成使各方收益均是最大的均衡方案时，必须由制定法规规章机关运用裁量权将均衡方案确认为法案；当各方在有限时间内由于利益之争不能达成协议，而旷日持久的谈判与协商又会增加制定法规成本，且为行政效率所不容时，就必须运用裁量权在各方充分表达意见的基础上，抉择一个能够使各方面的经济目标均达到最适度状态的均衡方案。上述裁量权的确认与决断作用蕴含着裁量权的先例应以发现与确认均衡方案为终极目标，它应是理性的，而非任性。假如行政机关不按上述理性方式运用裁量权，而是恣意剥夺利害相关人参与制定法规规章权利、抑制其充分表达意见、或者根本不接受合理的建议、蔑视利害相关人的合法权益、武断地作出制定法律规范决断，那么，这种法律规范往往会因不能得到利害相关人的共呜与支持而使实施成本过高，导致法规规章的无效率。为了防止这种情况的出现，我们在制定行政法规规章程序中就有必要设计以下两个装置来规范裁量权的理性行使，防止行政恣意：其一是允许利害相关人向该行政机关的上级行政机关或同级权力机关提出法规规章审查申请，通过上级行政机关或同级权力机关提出法规规章审查申请，通过上级行政机关凭据监督权来制止行政恣意。审查的申请与实施，应在制定法规规章过程之中进行，而非制定法规规章结束以后。其二是建立归责机制，对故意或重大过失致使立法失误的责任人员追究行政乃至刑事责任来抑制其在立法中的恣意与武断。
在明确程序核心的同时，我们还要根据程序的流程要求构筑制定法规动议、起草、审批与发布几个部件。
制定法规动议是程序的启动与开端。那么，由谁来提出制定法规规章建议呢？国务院颁布的《行政法规制定程序暂行条例》以及现行行政制定法规规章实践主张由政府各主管部门就自己部门所主管的事务提出建议。这种观点是有偏颇的。根据科斯定理，当市场交易成本微小或不存在时，任何权利配置均不影响效率，因此，没有立法必要。只有在交易成本较大时，才有必要通过制定法规来明确权利配置关系，促进效率的实现。因此，只要谁都感知与发现交易成本的较大存在，谁就应当享有制定法规规章建议权。在现实生活中这种感知并非由主管行政机关所专有，直接参与市场活动的其他主体（企业、公民等）也有发现的可能，因此，制定法规规章建议权应属上述两者。制定法规建议提出后，必须由政府法制部门进行统筹、论证制定法规规章可行性与必要性、编制制定法规规章规划、交给具体负责制定的行政机关列入制定日程后，才能进入下一个阶段。
我国行政制定法规规章实践常将法案的起草置于听证与协商阶段之前，且常以“几易其稿”来论证制定法规规章的严肃性。其实，这种做法无形中增加了制定法规规章成本，或多或少地影响了制定法规效率。因为在没有得到利害相关人对制定法规的态度与要求之前就起草法案，容易造成人才、物力、时间等浪费。更为经济的做法应当是，在事先通告之前先起草法规规章纲要。然后在听证与协商过程中与利害相关人具体讨论与充实法规规章纲要，寻找均衡方案，在听证与协商结束后再形成法规规章草案。
审批是审查与批准的简称。其法律意义是使法规规章草案获得法律效力。审查由政府法制部门负责，审查内容包括：(1)法规规章草案确认的是否为均衡方案；(2)对法规规章草案进行成本与收益分析。审查法规规章是否存在越权；是否与其他相关法律冲突，不衔接；法规规章本身规定的权利界限是否明确，如果存在上述情况，则必须否决或改进法规规章。因为在权利界区不明的情况下，交易无法进行，相关行为的成本极高。为了尽量避免法规规章在审批阶段出现上述问题，我们建议，在整个制定法规进程中，起草法规的机关应经常与政府法制部门取得联系，就是否越权以及如何与相关法律衔接等问题向后者咨询、寻求其法律指导。政府法制部门在审查完法规规章草案以后，应向起草法规规章机关提交审查报告，然后由后者审议批准。
发布是通过审批的法规规章经行政首长签署发布令后在专门的法律刊物（如国务院公报）上发布。
综合上述，我们对制定法规规章程序构筑的设想是，程序的逻辑结构包括制定法规规章的动议、听证与协商和起草、审批、发布。程序建设的重点在于建立听证与协商制度和防止行政恣意制度。
注释：
①罗伯特·考特和托马斯·尤伦著《法和经济学》、张军等译，三联书店上海分店，1991年版，第12页。
②Richard A.Posner：Economic Analysis of Law Littie.Brown and Company 1986 P19.
③William M Lands amd Richard A Posner：the Influence of Econonmics on Law：a Quantitive Study Journal of Law amd Economics Vol.XXXVI (Aoril 1993).
④季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》载于《中国社会科学》1993年第1期。
作者介绍：皮纯协 余凌云 中国人民大学法学院