第28卷第4期2010年4月
河北法学
HebeiLawScienceVol.28，No.4Apr.，2010
行政裁量基准制度研究
河北省法制研究中心课题组
（河北省法制研究中心，河北石家庄050051）
摘
要：行政裁量权是现代行政权的重要特性和核心内容。行政裁量权的行使具有双重性：一方面，有利于保证必要的行
政效率，另一方面，也为权力的滥用提供了可能。因此，必须对行政裁量权加以有效规制。行政裁量基准制度与
其他控制行政裁量权制度不同，有其自身的优势和特点，是行政机关内部规范行政行为的重要技术手段，包括实体标准和程序标准。深入研究行政裁量基准制度在实践中遇到的问题，并提出切实可行的完善举措，对依法行政
具有重要指导意义。
关键词：行政；裁量基准；制度研究中图分类号：DF74
文献标识码：A
3933（2010）04-0054-06文章编号：1002-
TheInstitutionStudyofAdministrativeDiscretionStandard
ResearchGroupinLegalResearchCenterinHebeiProvince
（LegalResearchCenterinHebeiProvince，Shijiazhuang050051China）
Abstract：Thepowerofadministrativediscretionisthefearureaswellasthecoreofmodernadministrativeright.Theexerciseof
administrativediscretionhasthedualnature.Ononehand，itistheguaranteeoftheadministrativeefficiency，ontheotherhand，itprovidespossibilityoftheabuseofpower.Therefore，practicalregulationsandrestrictivestandardrequired.Theinstitutionofadministrativediscretionstandard，whichdiffersfromothercounterpartregulations，hastheirownstrengthandfeature，theyarethetechnicalmeasurestakenbytherelativeadministrativeorganstoregulatetheiradministrativeacts，withsubstantativestandardandproceduralstandardincluding.Thestudyontheproblemsthattheseinstitutionsofadministrativediscretionstandardcounterinthecourseoftheirexecution，whichaimtoexplorefeasiblemeasures，willbeinstructiveandsignificanttoadministrationbytheruleoflaw.
Keywords：administration；discretionstandard；institutionstudy
规范和控制行政裁量权既是经典的行政法学理论问
题，又是常新的依法行政实践话题。大量实践证明，规范行政裁量权，对于减少执法随意性，解决同一类案件因人而异裁量差距大、显失公正的问题，压缩权钱交易发生的空间，推进合理行政、公正执法，具有积极意义。近年来，行政裁量基准作为一项发源于基层实践的制度蓬勃兴起，但是，以往对行政裁量权的规制研究主要集中在行政裁量权的立法控制与司法控制方面，而对于新兴的行政裁量基准制度的
由于缺乏较为权威的理论指导和自上而研究则相对薄弱，
造成了有的地方和部门制定的行政裁量基下的统一规范，
准形式不统一，裁量基准游走于规范与僵化之间，制度设计过程中出现简单化倾向及执法经验和法律条文结合不合理等问题，迫切需要对该制度进行深入研究和探讨，以更好地指导其在实践中发挥应有的作用和价值。
12-02收稿日期：2009-
一、行政裁量权的兴起与规制
行政裁量基准制度是规制行政裁量权的重要措施，作为内部规范和控制行政裁量权的方式之一，与行政裁量权的兴起和发展息息相关、密不可分。从一定意义上说，行政法演进的过程，就是伴随日益扩张的裁量权与建立更加有效的裁量权控制机制的过程。
（一）控制行政裁量权的必要性
行政裁量权是指行政执法部门行使行政处罚、行政许行政强制、行政征收、行政确认、行政给付等职权时，在可、
法规、规章规定的范围和幅度内享有的自主决定权和法律、
处置权。随着社会的发展，行政机关管理和服务的事项逐渐增多，对众多新的领域，无先例可供参考，行政机关必须积极作为，因而，行政机关拥有裁量权是行政管理的需要。从法律与行政的关系来看，法律的局限性是行政裁量权存
），课题组成员：高建莉（1958-女，河北涿鹿人，河北省法制研究中心主任，研究方向：行政法；
），赵志卿（1958-男，河北辛集人，河北省法制研究中心副主任，研究方向：法学理论；
），许会东（1978-男，河北玉田人，河北省法制研究中心干部，诉讼法学研究生，研究方向：行政法、政府法制。
—54—
在的内在根据。法律的稳定性与社会的变动性、法律的一般性与事实的特殊性之间的矛盾是法律自身难以克服的，
这就决定了法律不是万能的，难免留下“空隙和漏洞”，这
些空隙和漏洞留给了行政执法者裁量的空间，
因此，行政裁量权的存在有其合理性。
控制行政裁量权的必要性与行政裁量权存在的合理性
并行不悖，
并不冲突。“一部行政法的历史，就是围绕强化自由裁量权与控制自由裁量权两种因素此消彼长或互相配
合的历史。”［1］控制行政裁量权是为了更好地发挥其正面
作用，维护社会发展，保障公民权益，防止其被滥用。
其一，社会主义市场经济的发展是控制行政裁量权的
根本要求。市场经济是法治经济，
伴随着经济改革和社会转型的需要，行政职能呈现出多重性和复杂性的特点，原有的运用行政裁量权的措施和手段已不能适应或落后于经济社会快速发展的趋势，不仅一些新兴领域的抽象行政行为裁量权过大，而且在行政处罚等具体行政行为中裁量幅度过宽，行政机关和执法人员在罚与不罚、认定情节轻重、决
定罚款多少等方面具有较大裁量权，造成一些地方
“同案不同罚”、“异案同罚”等执法不公、执法不严的情况发生，影响到地区经济发展的软环境。
其二，行政裁量权的特点是控制行政裁量权的客观要
求。行政裁量权是行政权的组成部分
，“行政执法权力90%有余都属于自由裁量性权力，以致于自由裁量行为几
乎占据了行政执法的所有领域。
”［
2］行使行政裁量权意味着，行政机关和行政官员享有根据自己的判断来选择和决
定作为或不作为以及如何作为的自由，
其结果直接影响行政相对人的权利义务。因此，行政裁量权被滥用的可能性
较大，实践中发生的一些“人情案、关系案、金钱案”，造成
公众对政府威信和形象的怀疑，
不利于和谐社会建设，阻碍了依法行政的进程。
其三，执法者的自利动机倾向是控制行政裁量权的内在要求。法律制度最终是由人来实施的。根据公共选择理
论，人的本性是自利的，行政官员同样是抽象的
“理性人”，他们行使裁量权的过程中，会受自利动机的驱使，其行为所
追求的目标与公共利益相背离，
在某些情况下，行政裁量权成为变相寻租甚至谋取自身利益的手段。
此外，对行政相对人心理状态的考察也有助于完善控制行政裁量权制度。以往的行政执法活动中，行政机关和执法人员多侧重于定性，忽视量罚，但实践中大多数案件定性准确，行政相对人最关心的是罚款的多少和处理结果的公正性，这种心理状态要求调整行政执法行为的重点，加强对裁量权的控制和规范。
（二）裁量基准制度与传统控制行政裁量权方式的不同
从世界各国行政法的发展历程来看，对行政裁量权的控制并非一种方式，其经历了一个由严格控制到合理控制，由外部控制到内部控制，由司法控制到行政内部控制，由法律原则控制到具体制度、机制控制的发展道路。当前，我国行政裁量权大量、普遍存在已是客观事实，其在操作中的严重错位，以及现阶段执法人员对其把握、运用和约束存在相当困难，归根到底源于缺乏一套完整而具体的内部权力运
行规则对裁量操作进行实质上的指导。尽管目前对行政裁
量权的制约存在诸如立法、司法和社会监督等外部控制机制，但由于立法控制的框架性、原则性，司法控制的边界性、被动性等特点，使得这些机制的作用无法比拟内部机制的
直接性、
彻底性、主动性和立竿见影的效果，故应把主要精力和视线转移到内部规则的设计、构想上来。行政裁量基准制度是一种规范裁量权力正确行使的内部规则之治为
主，切合依法行政的主旨，它的建立不仅仅是一种积极的尝试，而且在行政机关大量拥有裁量权力的今天，应作为一项长效制度坚持不懈地抓紧抓好。
尽管行政裁量基准制度具有自身的特点和优势，但是
也应该看到，
行政裁量基准存在着一定的局限性和相对性。其一，行政裁量基准也具有天然的局限性。行政裁量基准是在已有的法律法规规章的范围内进行细化和量化的结果，对没有法律规定的，但属于行政裁量权范围内的，裁量基准的作用有限。其二，行政裁量基准不是刚性的法律规
则，
在执行中具有相对的灵活性，不管它是作为一般性的办案指南还是特定的规范性文件，在特定案件面前都有延展和修正的可能性，随着执法实践的发展，裁量基准本身也需要与时俱进、不断修正，否则容易造成僵化的后果。因此，裁量基准是相对的，在处理特殊案件时具有一定可塑性，不宜僵硬地、一成不变地对待裁量基准。
二、行政裁量基准制度概述
（一）行政裁量基准发展脉络梳理行政裁量基准是规则之治，但国内对控制行政裁量权的研究首先是从原则开始的。上世纪80年代，少数学者敏锐地注意到了行政裁量权与行政法中的合理性原则的关
系，
初步确定了行政裁量权的原则之治。如，有学者指出，事实上，在行政管理中，占很大比重的是非羁束的行政行为，即法律规定一定原则和幅度，行政机关可以自由裁量，采取其认为适当的行政行为。行政法除了遵循合法性原则
外，还必须遵循合理性的原则。”［3］有的学者虽然没有沿用
合理性原则，而是代之以“行政适当原则”［4］
强调行政主体
的任何一项裁量的行政行为，
要发展完整的法律效力，必须做到既合法又合理。在改革的初期阶段，学者们提出的行政合理性原则或行政适当原则，无疑是我国行政法研究领域内的一个突破。
进入21世纪，学者们继续对行政裁量权问题进行深入探讨，行政合理性原则被视为与依法行政原则、行政应急性
原则并列的三大原则之一，
并且阐明了行政合理性原则和行政裁量权的关系［5］
。从软法的视角研究行政裁量权已
成为一个崭新的领域。随着行政裁量权的研究，
裁量基准作为一种规则之治逐渐成为理论界和实务界关注的热点，产生了一些较有影响的理论成果①，并达成了一些基本共
识②：（1）裁量基准不是“立法”，与行政法规和规章等不同。
裁量基准对于下级行政机关与公务员具有拘束力，但这种拘束力不是绝对的。（2）裁量基准的实质是一般裁量而非个别裁量。（3）裁量基准虽然对于行政相对人不具有直接的拘束力，行政机关不能以裁量基准作为给私人限制权利、施加义务的根据，但是裁量基准因为行政机关在个案中的适用而对行政相对人产生了间接的外部效果。（4）目前行
—55—
“
政裁量基准的应用范围主要是在行政处罚领域，在未来可将裁量基准应用的空间扩大到行政许可、强制等更为广阔的领域。
实践中，2004年，《全面推进依法行政实施纲要》（以下简称《
纲要》）指出，“行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当。”“行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说
明理由。
”2006年9月，中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的
意见》
明确指出“对执法机关的行政裁量权进行细化、量化和规范，防止滥用行政裁量权。”2008年5月，《国务院关于
加强市县政府依法行政的决定》
要求：“要抓紧组织行政执法机关对法律、
法规、规章规定的有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳理，根据当地经济社会发展实际，对行
政裁量权予以细化，
能够量化的予以量化，并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行。
”（二）行政裁量基准的内涵
正确认识行政裁量基准是贯彻落实这项制度的前提。对行政裁量基准的理解，学术界存在不同观点：（1）对于行政裁量基准制度的普适性，有的学者认为对行政裁量权的限制，在个案中，由具有立法权的地方人大通过立法来进
行，更为妥当［6］
。有的学者认为建立裁量基准是规制行政裁量权的重要措施。（2）对于裁量基准的性质和效力，有学者认为裁量基准是对行政法的具体化，行政机关行使行政裁量的过程，其核心过程在于补充判断基准。有学者认为，裁量基准作为一种解释性规则，对行政执法人员具有当然的拘束力，但是，当严格依规则行事会带来不公正并能够说明正当理由时，则可以置基准于不顾，根据个案的具体情况作出处理决定。还有学者持不同观点，背离裁量基准的决定是否合法、适当，取决于所依据的基准是哪个级别的机
关制定的，决定是否运用也是由该机关作出的③。（3）在裁量基准的“过”与“不及”问题上，有学者担心裁量基准过于
僵化，对现代中国裁量基准过于刚性提出了质疑
，“裁量基准制定得越细，有关规范在适用上的回旋余地也相应变得越小。那么，如何应对千变万化的行政案件呢？这意味着，在不经意间，基准就有可能变成僵化的代名词。机械适用的结果有可能会变得不那么正义，不被社会公众、媒体和当
事人所接受，进而构成违法。
”④（4）对于行政裁量基准的功能，有学者认为是“压缩、甚至消灭自由裁量”，有学者认为是
“挤压裁量空间”⑤
。笔者认为，由于行政裁量基准是一种控权方式或手段，其本身也是一项权力，因而，从权力规制的视角进行认识较为妥当。
其内涵主要体现在以下几点：第一，行政裁量基准作为一种技术措施或手段，并非仅
存在于行政执法中，在司法领域同样存在。司法方面，
2009年最高人民法院出台了《人民法院量刑指导意见（试行）》
，对量刑基准等问题进行规范。在行政执法方面，按照通说观点，行政裁量基准是指行政主体在法律规定的裁量空间内，根据行政均衡、平等、正当等基本原则并结合本地区社会、政治、经济、文化状况和执法经验的总结，将裁量的幅度—56—
分割为若干裁量格次，每个格次规定一定的裁量标准，并依
据裁量涉及的各种具体事实情节等因素，形成相对固定的裁决种类和裁量幅度。
第二，行政裁量基准是将实践中经常遇见的情形加上对有关法律规定的细化，总结提炼的一种经验型规则，制定裁量基准的过程就是将执法者个体对各种案件内心确信的合理标准抽象上升为外在一般规则的过程，宏观上体现出一种以行政权为中心进行约束和规范的自我控权方式，具有执行力。
第三，理论上，行政裁量基准应当全国统一，但由于执
法类型的复杂化和各地的不同情况，
现实中不可能要求东部某地和西部某地的罚款标准完全一样，
应允许地方差异，这也是公平原则的内在要求。但是，公平原则同时也给这种差异划定了界限，越界就会导致不公。因此，在行政执法
裁量标准统一方面应保持一个基本的平衡，
仅是相对统一。第四，行政裁量基准的功能并不在于压缩甚至消灭行
政裁量权，
裁量基准是行政机关行使行政裁量权的方式，行政裁量权的总量是一定的，与其他控权方式相比，只不过转换或者变化了一种方式，它与行政裁量的增减和空间的大
小无关，
那种认为裁量基准消减行政裁量权的观点是值得商榷的。
总之，行政机关根据法律法规规定制定裁量基准制
度是基于法律的授权和执法实践发展的客观需要，
是抽象的法规与具体的事实之间的桥梁，是行政权行使方式
的一个重要路径，
更像是一种解决立法与执法之间矛盾的协调制度。
（三）行政裁量基准制度的功能和作用行政裁量基准制度对于推进依法行政，规范行政机关裁量权力的运行，具有里程碑的意义。
首先，行政裁量基准用行政机关的一般裁量代替个别的裁量，用事前的普遍性约束代替事后的临时裁量，可以防
止行政裁量中可能出现的“同案异罚”、“异案同罚”和违反
平等对待而对个案实质正义的损害，能有效地实现行政机关的自我约束，有效减少权力寻租的机会，有助于防范职务犯罪，控制和减少执法过程中的腐败现象。
其次，行政裁量基准的运用是合理行政的基本要求之一，是行政管理精细化的要求，符合人民群众的根本利益诉
求，
是检验行政执法主体整体行政水平的标尺，科学制定和运用裁量基准能够克服和消除具体执法过程中的机械化和恣意化两种极端倾向，有利于提高行政决定的公定力和可接受性，降低执法风险，降低行政复议、行政诉讼发案率，预防和化解行政争议，维护社会稳定。
最后，行政裁量基准对授权过于宽泛的法律条文进行细化，可以弥补法律不周延的固有缺陷，通过建立裁量基准制度延伸法律的功能和作用，规范各种行政执法活动，同时
裁量基准的成功经验还可以改善立法技术、
提高立法质量，有利于进一步完善社会主义法律体系。
（四）建立行政裁量基准制度的依据
任何制度创新都必须具有宪法和法律的依据。行政裁量基准作为一项制度创新方式，首先具有合法性，其合法性来源于法律法规的授权，只能在法律、法规规定的幅度、范
围内制定裁量基准，才是正当的和可行的，才具有权威性和可执行性。
其一，制定行政裁量基准的直接依据在于行政机关的
命令权。我国上下级人民政府之间、
实行双重领导体制或垂直领导体制的人民政府职能部门之间，具有指挥命令的隶属关系，基于这种领导体制，上级机关制定的裁量基准，形式上属于决定或命令的范围，下级机关及其执法人员应当执行。上一级行政执法部门制定了裁量基准的，下级行政执法部门应当直接适用，如不予适用，应当充分说明理
由。对此，《中华人民共和国公务员法》第54条也有类似的规定，
公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，
可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公
务员不承担责任；但是，
公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。
其二，制定行政裁量基准的最终依据是基于宪法和法律的授权。我国现行宪法确立了人民代表大会制的宪政体
制。按照该体制
，“作为国家权力机关的全国人民代表大会以及地方各级人民代表大会并不拥有全部权力，而是由宪法设定不同的国家机关分别享有并行使各自不同的职
权。”［7］宪法规定，县级以上地方各级人民政府有权在法律规定的权限内管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作，发布决定和命令。
根据《立法法》第8条确立的“法律保留原则”，只有涉及国
家主权、基本政治制度和经济制度以及限制和剥夺公民自由和财产及重要权利等事项必须由全国人民代表大会及其常委会制定法律，凡是不在该范围内的事项，行政机关可以依法定职权制定各类行政规范。按照宪法、组织法和立法法对授予职权方面做出的概括性规定，在不与上位法的立法目的、
原则、基本制度相悖的前提下，各级各类行政机关都有权制定不同效力层级的行政规范性文件，也包括各类裁量基准。因此，行政执法机关制定裁量基准的行为作为一种职权具有合宪性基础，具有正当性，并不违宪和违法。
三、行政裁量基准制度取得的成效和存在的不足裁量基准作为行政规则的一个缩影，在实践中取得了一定的成效。大量事实表明，这种规范行政裁量的手段在中国的实践更具有活力、更加生机勃勃，特别是在政府主导型”的改革框架内，由内到外的作用力显得更为关键，已经成为全面推进依法行政、加快建设法治政府的一个发力点。
（一）取得的成效总体上，各地试行行政裁量基准制度的成效较为显
著。第一，
有效地减少裁量权被滥用的机率，提高了相对人对行政行为的预测可能性，减少了行政纠纷。裁量基准通过各种方式和技术，让相对人更加清楚地了解了行政运
作过程，并把可能“误判”的误差进一步缩减到相对人和
社会普通公众都可以接受的程度，自然也就能更多地得到
社会的认同，得到当事人的认可。例如
，“浙江金华市公安局率先推出的《行政处罚自由裁量基准制度》，自2003年试点以来，按该基准制度共办理治安案件9120起，处罚
对象25，658人，其中没有一名当事人因不服量罚，而提起
复议和诉讼。”［8］
从2004年9月开始，北京市平谷区委区
政府将制度建设的重点锁定在规范行政自由裁量权的工作上。经过三年来的探索实践，平谷区具有行政执法权的39家单位先后梳理了相关法规2.4万条，制定了60多套
部门行政规则和实施细则，
形成了一整套规范的行政执法制度。……2006年，法院共受理区属行政诉讼案件17件，较2005年下降了45.2%，行政单位败诉率较2005年下降了28.8%。2007年上半年，法院受理区属行政诉讼案件6
件，行政单位无一败诉［9］
。
第二，满足了人民群众对公正的普遍诉求，有效地抵抗了
“人情风”。在试点工作开展较早的金华市公安局的总结材料上，反复谈到了行政裁量基准制度的实施
“防止了各种人情关系对裁量的影响”。“现在有人上门来说情，民
警就将裁量标准捧出，作为执法办案的一面挡箭牌，说情者
看后也能理解而去。另一方面，也减少了民警犯错误的机会，起到了保护民警效果。
”［10］第三，一定范围内简化了内部把关程序，消减了文牍主义。行政处罚裁量标准明确，案件主办人可以直接提出处罚意见，取消或简化以前向办案单位领导汇报、集体议案等
程序，加快了法制部门审核案件的速度⑥
。
（二）存在的不足第一，由于制定主体的多元化，使得行政裁量基准的名称不统一，效力也存在差异，有的称为指南、指导性意见、实施办法等等，个别执法部门和人员对裁量基准的规则性认识上存在偏差，认为可用可不用，使已经公布的裁量基准没有得到很好的贯彻施行。多数地方、部门对于裁量基准的应用基本上集中在行政处罚领域。对裁量基准在其他执法领域适用范围的认识还停留在书面，没有付诸于实际工作，诸如行政许可、行政强制等需要考虑裁量基准的行政行为，很少见有这方面的实践操作。
第二，制定行政裁量基准的标准掌握不一，情节轻重认定过于简单。同一部门对于相同或相似性质的违法行为，适用的标准有的为情节轻重，有的为社会危害程度，有的是
当事人是否有主观过错，
存在以偏概全、脱离执法实际现象；对同一性质或相似性质的违法行为，存在标准不一、前后矛盾现象。有些部门在具体的细化标准中，仅细化为一
两个阶次，或者以“情节较轻的”、“情节较重的”和
“情节严重的”等作为区分处罚轻重的标准，不符合细化行政处罚自由裁量权的目的和精神，脱离执法实际，存在“纸上谈
兵”
和“两张皮”的现象。第三，细化标准不全面。在掌握处罚种类的细化标准时，存在择其一了事现象。例如，既有限期整改又有罚款的
行政处罚，
只对罚款数额进行了细化，对限期整改的时限没有提及，使得细化标准缺项漏项。在行为方式上，即行政执法机关选择具体行政行为的方式时，对于作为还是不作为没有自由裁量。例如，既有警告又可以罚款的行政处罚，对于可选择性的罚款没有裁量是作为还是不作为。
第四，贯彻执行不得力。受“重法定、轻酌定
”、“重实体、轻程序”的传统观念，在裁量基准问题上表现为对酌定因
—57—
“
素考虑不周、提炼不足；量罚程序与量罚方法衔接不够紧密。部分程序保障的缺失导致个别下级机关对上级机关制定的
裁量基准“热情不高”，个别执法人员对于不适用裁量基准
的特殊案件既不向制定机关请示汇报，
也未向相对人说明理由，给个“说法”，由此引发了行政诉讼案件的发生［8］
。总之，实践中裁量基准存在问题的原因不是规范过度，而是规范不够，不是裁量基准的具体方法过多，而是方法过
少，
因此，整个行政执法裁量基准工作还处于起步阶段，需要在各方面继续做出不懈的努力，尽快完善行政裁量基准制度。
四、完善行政裁量基准制度应注意的问题控制行政裁量权作为一个系统工程，贯穿于推进依法行政、建设法治政府的全过程，理想的裁量基准是行政机关
的裁量权大小适中，
既防止过于宽泛的行政裁量权，让行政权力放任自流；也要避免行政裁量权过于狭窄而束缚行政机关的主动性。
（一）从思想上提高对行政裁量基准制度重要性的认识
行政裁量基准本身是一项改革，改革是一个不断试错的过程，这就在思想上摆正行使行政裁量权与控制行政裁量权的关系，明确行使行政裁量权并不是人治的结果，同样，控制行政裁量权的方式也并不全是法治的表现，只有合理的控制方式才属于法治的范畴，任何过度控制和不合理
的规制，
都是与法治不相容的。因此，既要有规范行政裁量权行使的热情，又要从制度上积极寻求防止行政裁量权滥用的方式方法，同时不能急于求成，应当与全面推进依法行政、加快建设法治政府的节奏合拍，应当与深化行政管理体制改革、推进政府创新同步进行，只能循序渐进，根据经济社会发展的实际来完善这项工作。我们既要有规范行政裁量权行使的热情，防止其滥用，又要防止对裁量权过度规范而陷入的另一种困境。在策略上，要允许不同形式的裁量
基准的存在，
不管是分格技术、数学公式、定额标准，还是打分方式，我们都让其在各自领域运行一段时期，看看其效果究竟如何，而不要急于追求统一效果，只要其未超出法律范围和法律原则，未引起公众的普遍不满，就允许其存在，因为这既是裁量权与生俱来的特性，也是矛盾的特殊性在法律工作中的体现。
（二）依据行政行为的不同分类，制定不同的行政裁量标准
由于行政执法主体和执法事项的不同，作出决定的依据也不一样，因而要注意行政裁量基准在不同行政行为中的差异。比如，与行政处罚裁量基准相比，行政许可裁量基准有其特殊性。表现在：其一，行政许可领域的裁量更加具有“弹性空间”，不仅有的作出许可的方式可以选择，而且
有的作出许可的方式法律法规并没有明确规定，
因此，裁量基准应当作出许可决定的具体方式。其二，行政许可裁量权可供量化的事项少，更多的要求在程序上细化许可事项，主要有制定流程图，减少审批环节，压缩审批时限等几项。其三，规范行政许可裁量权的手段具有综合性，主要有去除不必要的行政裁量权，采取削减、合并、改变和下放等方式规范行政裁量权。将原来由行政机关行使的行政权力转化—58—
到市场和社会，行政裁量权被市场和社会吸收，进而演变为社会权力，通过权力转移缩小裁量性权力的范围和空间，从根本上解决行政裁量权过多造成的容易滥用的可能。除此
之外，
对于行政强制、行政确认、行政检查、行政征收、征用、行政奖励等依职权作出的行政行为，也应当对有关裁量权的行使予以规范或细化，并建立规范的行政裁量基准制度，依法统一并公开具有普遍意义的实体和程序性执法标准；对行政指导、行政合同、行政裁决、行政调解等行为的行政
裁量权的规范，
因统一的行政程序法还未出台，应依照有关法律原则、日常经验以及有关政策等综合规范办理，不必苛求统一的裁量基准。
（三）从实体和程序两个方面完善行政裁量基准制度行政裁量基准既是实体问题，也是程序问题，需要从实体和程序两个方面入手加以规范，缺少其中任何一个方面，行政执法裁量基准都不完整，都会引起相应的问题。
实体上，明确制定行政裁量基准的指导原则和科学标准。一是依法制定原则。制定行政裁量基准属于行政权力，应当依法取得，并在特定的立法目的指引下，根据法律、法规和规章的不同需要，制定行政裁量基准。二是遵从先例原则。行政机关要保持与之前实施的行政裁量活动的均衡性和连续性，在过去某个时间对某个案件行使行政裁量
权作出的特定处理，
对其后发生的情况相同或者基本相同的同类案件，
应当使前后作出的处理大体一致，避免反复无常。三是遵循常人理性原则。由于行政裁量基准具有的局
限性，
要在刚性和灵活性之间保持平衡，适用行政裁量基准难免出现误差，
只要把这种误差缩减到普通群众可以接受的程度，那么，公众的认可度和支持率就会大大提高，制度的推行就会减少阻力。
制定行政裁量权的科学标准需要周全的考虑因素，在
充分总结执法经验的基础上，
结合法律原则、立法目的、行政效率和社会情势，归纳出适合于本执法系统的较为完整、科学的裁量因素结构体系，杜绝思虑不周的随意，并最大程度地避免无关因素的干扰。例如，在公司注册方面，执法者应充分关注相对人违法行为的危害性和影响面，相对人主观认知态度（是故意回避还是积极配合），相对人的具体情况（如企业的性质、资本、规模大小等等），相对人的实际承受能力，适当考虑本地区的特殊性或地域差异，避免以优化
发展环境为名，
行地方保护之实，对违法问题采取特殊对待、放任姑息等方式。
程序上，完善调查与审查适度分离的做法，突出行政裁量基准的适用程序，通过对处罚性质和数额的大小分不同的程序作出决定。对数额较大的罚款，调查或者检查与审查程序适度分离，调查阶段着重收集证据，审查及做出决定阶段由法制部门把关。在该阶段，可以适用听证程序，法制部门人员处于居中位置，调查人员和当事人进行辩论，依据
裁量基准并参照听证笔录，
得出公正的结果。但是，案件相对简单的，也可以将调查与审查程序合一，直接适用行政裁量基准做出决定。
（四）加强行政裁量基准工作与相关工作的配合形成规范行政裁量权的合力
建立行政裁量基准制度既要扬长避短，发挥其规则之
治的优势，又要加强与相关工作的配合，逐步形成规范行政裁量权的合力。
一是，行政裁量基准工作应与行政执法责任制相结合。没有特殊情况，不经过特定程序不得弃用已经制定的裁量
否则将追究有关领导和直接责任人的行政责任。同基准，时，制定和适用行政裁量基准要考虑特殊时期的行政政策，特别是某一阶段、某领域行政违法行为性质严重且影响范
人民群众反映强烈的案件，有关部门依照宽严相济的围广，政策，在不突破法律底限的情况下变通适用裁量基准，上级行政机关认为应高于一般违法行为的处罚标准适用裁量基
下级行政机关应直接适用；下级行政机关认为应低于一准，
般违法行为而适用裁量基准的，应集体做出决定，并向上级行政机关备案。
二是，行政裁量基准制度与文书说理制度相结合。说理的过程也是具体展现裁量基准的过程，反过来，裁量基准
也融入了大量案件事实理由的因素，二者不的制定过程中，
可分割。要按照《纲要》的要求，行政机关行使自由裁量权
应当在行政决定中说明理由，对行政执法决定的事实认的，定、适用法律和裁量因素等要充分说理，同时，对不宜适用裁量基准的个别案件，在集体做出决定的同时，要向当事人说明不适用的理由，并以此调整现有的裁量基准。
三是，加强对行政执法活动的监督检查。裁量基准的完备是相对的、动态的，无法担保完全避免裁量权出现错用或滥用的可能，因此，应有效发挥监督和救济程序的作用，
“把关”各级政府法制机构应起到作用：部门制定的裁量基
准要按照规范性文件备案的要求及时报备；按照行政复议法实施条例关于有关行政裁量案件可以适用调解的规定，结合裁量基准，综合权衡执法效果和社会效果的统一，严格
注释：
把握适用裁量基准的幅度，创新性地开展工作。
四是，加大试点工作推进力度，确保行政裁量基准首先
与人民群众利益关系较大的部门推在重点行政执法领域、
行。通过健全行政执法案件统计工作，确立执法密度大、频
加以有针对性地制定裁量基准，就能在很率高的执法事项，
大程度上解决了执法裁量不规范的问题。河北省在2007年召开的省全面推进依法行政工作领导小组第二次会议
专门对建立行政处罚裁量基准制度工作进行了研究，提上，
出先在依法行政示范单位试点，积累经验，逐步推广，目前
建设等领域开展了这项工作，效果明显。已经在交通、
总之，规范行政执法行为涉及参与执法的各级执法部门以及检察机关、审判机关乃至社会组织、公民个人共同努力和配合。因为这是一项新的改革任务，与立法变革、行政
目前执法体制乃至整个行政管理体制改革都有密切联系，
仍处于探索阶段，未来的协调工作是必不可少的。结语
行政裁量权的广泛存在是现代行政发展的结果，随着
行政裁量权的总量和类型呈增长之经济社会的快速发展，
势，以法律手段规范行政裁量权是依法行政的必然要求。规范行政裁量权作为行政法制的核心问题之一，可以说是说不尽、道不完的话题，它与转变政府职能、深化行政管理体制、执法体制改革息息相关，宏观上涉及政府与市场、政府与社会的关系，中观上涉及法律与行政、行政与司法的关系，微观上涉及公共利益与个人利益、组织权力和个人权利的关系，等等。现有的裁量基准仅是规范行政裁量权的一部分，随着实践的发展，还有很多的问题需要解决，新的规范裁量权的方式方法还会不断涌现，但不管如何，以法治的手段规范行政裁量权必是最佳的选择。
，《2006年第6期；周佑勇：《裁量基准的①关于裁量基准，有四篇比较有代表性的论文：王天华：《裁量基准基本理论问题刍议》浙江学刊》
，《2007年第6期；余凌云：《游走在规范与僵化之间———对金华行政裁量基准实践的思考》，《正当性问题研究》中国法学》清华法学》2008年第3期；王锡锌：《——技术的创新还是误用》，《2008年第5期。自由裁量权基准—法学研究》
http：//www.pkusoftlaw.com/info.asp？id=4448，②参见2008年10月19日“行政裁量基准制度”研讨会会议记录，北大软法网，最后访问
日期2009年8月5日。③同注释②。④同注释②。⑤同注释②。
。⑥参见金华市公安局：《裁量基准资料汇编》
参考文献：
［1］袁曙宏.行政处罚法的创设、M］.中国法制出版社，1994.71.实施和救济［［2］肖金明.关于政府立法品位和行政执法错位的思考［J］.法学，1999，（9）.［3］应松年，M］.中国政法大学出版社，1989.56.朱维究.行政法与行政诉讼法教程［［4］张焕光，M］.劳动人事出版社，1989.74.胡建淼.行政法学原理［［5］罗豪才.行政法学［M］.北京大学出版社，2000.27－31.［6］云南省公安厅红头文件引争议［N］.人民日报，2008-04-02（15）.［7］邓世豹.授权立法的法理思考［M］.中国人民公安大学出版社，2002.204.［8］楼启军.金华市对卖淫嫖娼实行分类处理［N］.光明日报，2004-02-13.
［9］杨靖嵩.施政有规裁量有据———平谷区规范行政执法自由裁量权［J］.前线，2007，（10）.［10］余凌云.游走在规范与僵化之间———对金华行政裁量基准实践的思考［A］.国务院法制办公室政府法制研究中心.加快法治政府建设
——深入贯彻落实科学发展观与加快法治政府建设理论研讨会论文集［C］.中国法制出版社，2008.806.的思考与探索—
（全文共14，368字）
—59—
第28卷第4期2010年4月
河北法学
HebeiLawScienceVol.28，No.4Apr.，2010
行政裁量基准制度研究
河北省法制研究中心课题组
（河北省法制研究中心，河北石家庄050051）
摘
要：行政裁量权是现代行政权的重要特性和核心内容。行政裁量权的行使具有双重性：一方面，有利于保证必要的行
政效率，另一方面，也为权力的滥用提供了可能。因此，必须对行政裁量权加以有效规制。行政裁量基准制度与
其他控制行政裁量权制度不同，有其自身的优势和特点，是行政机关内部规范行政行为的重要技术手段，包括实体标准和程序标准。深入研究行政裁量基准制度在实践中遇到的问题，并提出切实可行的完善举措，对依法行政
具有重要指导意义。
关键词：行政；裁量基准；制度研究中图分类号：DF74
文献标识码：A
3933（2010）04-0054-06文章编号：1002-
TheInstitutionStudyofAdministrativeDiscretionStandard
ResearchGroupinLegalResearchCenterinHebeiProvince
（LegalResearchCenterinHebeiProvince，Shijiazhuang050051China）
Abstract：Thepowerofadministrativediscretionisthefearureaswellasthecoreofmodernadministrativeright.Theexerciseof
administrativediscretionhasthedualnature.Ononehand，itistheguaranteeoftheadministrativeefficiency，ontheotherhand，itprovidespossibilityoftheabuseofpower.Therefore，practicalregulationsandrestrictivestandardrequired.Theinstitutionofadministrativediscretionstandard，whichdiffersfromothercounterpartregulations，hastheirownstrengthandfeature，theyarethetechnicalmeasurestakenbytherelativeadministrativeorganstoregulatetheiradministrativeacts，withsubstantativestandardandproceduralstandardincluding.Thestudyontheproblemsthattheseinstitutionsofadministrativediscretionstandardcounterinthecourseoftheirexecution，whichaimtoexplorefeasiblemeasures，willbeinstructiveandsignificanttoadministrationbytheruleoflaw.
Keywords：administration；discretionstandard；institutionstudy
规范和控制行政裁量权既是经典的行政法学理论问
题，又是常新的依法行政实践话题。大量实践证明，规范行政裁量权，对于减少执法随意性，解决同一类案件因人而异裁量差距大、显失公正的问题，压缩权钱交易发生的空间，推进合理行政、公正执法，具有积极意义。近年来，行政裁量基准作为一项发源于基层实践的制度蓬勃兴起，但是，以往对行政裁量权的规制研究主要集中在行政裁量权的立法控制与司法控制方面，而对于新兴的行政裁量基准制度的
由于缺乏较为权威的理论指导和自上而研究则相对薄弱，
造成了有的地方和部门制定的行政裁量基下的统一规范，
准形式不统一，裁量基准游走于规范与僵化之间，制度设计过程中出现简单化倾向及执法经验和法律条文结合不合理等问题，迫切需要对该制度进行深入研究和探讨，以更好地指导其在实践中发挥应有的作用和价值。
12-02收稿日期：2009-
一、行政裁量权的兴起与规制
行政裁量基准制度是规制行政裁量权的重要措施，作为内部规范和控制行政裁量权的方式之一，与行政裁量权的兴起和发展息息相关、密不可分。从一定意义上说，行政法演进的过程，就是伴随日益扩张的裁量权与建立更加有效的裁量权控制机制的过程。
（一）控制行政裁量权的必要性
行政裁量权是指行政执法部门行使行政处罚、行政许行政强制、行政征收、行政确认、行政给付等职权时，在可、
法规、规章规定的范围和幅度内享有的自主决定权和法律、
处置权。随着社会的发展，行政机关管理和服务的事项逐渐增多，对众多新的领域，无先例可供参考，行政机关必须积极作为，因而，行政机关拥有裁量权是行政管理的需要。从法律与行政的关系来看，法律的局限性是行政裁量权存
），课题组成员：高建莉（1958-女，河北涿鹿人，河北省法制研究中心主任，研究方向：行政法；
），赵志卿（1958-男，河北辛集人，河北省法制研究中心副主任，研究方向：法学理论；
），许会东（1978-男，河北玉田人，河北省法制研究中心干部，诉讼法学研究生，研究方向：行政法、政府法制。
—54—
在的内在根据。法律的稳定性与社会的变动性、法律的一般性与事实的特殊性之间的矛盾是法律自身难以克服的，
这就决定了法律不是万能的，难免留下“空隙和漏洞”，这
些空隙和漏洞留给了行政执法者裁量的空间，
因此，行政裁量权的存在有其合理性。
控制行政裁量权的必要性与行政裁量权存在的合理性
并行不悖，
并不冲突。“一部行政法的历史，就是围绕强化自由裁量权与控制自由裁量权两种因素此消彼长或互相配
合的历史。”［1］控制行政裁量权是为了更好地发挥其正面
作用，维护社会发展，保障公民权益，防止其被滥用。
其一，社会主义市场经济的发展是控制行政裁量权的
根本要求。市场经济是法治经济，
伴随着经济改革和社会转型的需要，行政职能呈现出多重性和复杂性的特点，原有的运用行政裁量权的措施和手段已不能适应或落后于经济社会快速发展的趋势，不仅一些新兴领域的抽象行政行为裁量权过大，而且在行政处罚等具体行政行为中裁量幅度过宽，行政机关和执法人员在罚与不罚、认定情节轻重、决
定罚款多少等方面具有较大裁量权，造成一些地方
“同案不同罚”、“异案同罚”等执法不公、执法不严的情况发生，影响到地区经济发展的软环境。
其二，行政裁量权的特点是控制行政裁量权的客观要
求。行政裁量权是行政权的组成部分
，“行政执法权力90%有余都属于自由裁量性权力，以致于自由裁量行为几
乎占据了行政执法的所有领域。
”［
2］行使行政裁量权意味着，行政机关和行政官员享有根据自己的判断来选择和决
定作为或不作为以及如何作为的自由，
其结果直接影响行政相对人的权利义务。因此，行政裁量权被滥用的可能性
较大，实践中发生的一些“人情案、关系案、金钱案”，造成
公众对政府威信和形象的怀疑，
不利于和谐社会建设，阻碍了依法行政的进程。
其三，执法者的自利动机倾向是控制行政裁量权的内在要求。法律制度最终是由人来实施的。根据公共选择理
论，人的本性是自利的，行政官员同样是抽象的
“理性人”，他们行使裁量权的过程中，会受自利动机的驱使，其行为所
追求的目标与公共利益相背离，
在某些情况下，行政裁量权成为变相寻租甚至谋取自身利益的手段。
此外，对行政相对人心理状态的考察也有助于完善控制行政裁量权制度。以往的行政执法活动中，行政机关和执法人员多侧重于定性，忽视量罚，但实践中大多数案件定性准确，行政相对人最关心的是罚款的多少和处理结果的公正性，这种心理状态要求调整行政执法行为的重点，加强对裁量权的控制和规范。
（二）裁量基准制度与传统控制行政裁量权方式的不同
从世界各国行政法的发展历程来看，对行政裁量权的控制并非一种方式，其经历了一个由严格控制到合理控制，由外部控制到内部控制，由司法控制到行政内部控制，由法律原则控制到具体制度、机制控制的发展道路。当前，我国行政裁量权大量、普遍存在已是客观事实，其在操作中的严重错位，以及现阶段执法人员对其把握、运用和约束存在相当困难，归根到底源于缺乏一套完整而具体的内部权力运
行规则对裁量操作进行实质上的指导。尽管目前对行政裁
量权的制约存在诸如立法、司法和社会监督等外部控制机制，但由于立法控制的框架性、原则性，司法控制的边界性、被动性等特点，使得这些机制的作用无法比拟内部机制的
直接性、
彻底性、主动性和立竿见影的效果，故应把主要精力和视线转移到内部规则的设计、构想上来。行政裁量基准制度是一种规范裁量权力正确行使的内部规则之治为
主，切合依法行政的主旨，它的建立不仅仅是一种积极的尝试，而且在行政机关大量拥有裁量权力的今天，应作为一项长效制度坚持不懈地抓紧抓好。
尽管行政裁量基准制度具有自身的特点和优势，但是
也应该看到，
行政裁量基准存在着一定的局限性和相对性。其一，行政裁量基准也具有天然的局限性。行政裁量基准是在已有的法律法规规章的范围内进行细化和量化的结果，对没有法律规定的，但属于行政裁量权范围内的，裁量基准的作用有限。其二，行政裁量基准不是刚性的法律规
则，
在执行中具有相对的灵活性，不管它是作为一般性的办案指南还是特定的规范性文件，在特定案件面前都有延展和修正的可能性，随着执法实践的发展，裁量基准本身也需要与时俱进、不断修正，否则容易造成僵化的后果。因此，裁量基准是相对的，在处理特殊案件时具有一定可塑性，不宜僵硬地、一成不变地对待裁量基准。
二、行政裁量基准制度概述
（一）行政裁量基准发展脉络梳理行政裁量基准是规则之治，但国内对控制行政裁量权的研究首先是从原则开始的。上世纪80年代，少数学者敏锐地注意到了行政裁量权与行政法中的合理性原则的关
系，
初步确定了行政裁量权的原则之治。如，有学者指出，事实上，在行政管理中，占很大比重的是非羁束的行政行为，即法律规定一定原则和幅度，行政机关可以自由裁量，采取其认为适当的行政行为。行政法除了遵循合法性原则
外，还必须遵循合理性的原则。”［3］有的学者虽然没有沿用
合理性原则，而是代之以“行政适当原则”［4］
强调行政主体
的任何一项裁量的行政行为，
要发展完整的法律效力，必须做到既合法又合理。在改革的初期阶段，学者们提出的行政合理性原则或行政适当原则，无疑是我国行政法研究领域内的一个突破。
进入21世纪，学者们继续对行政裁量权问题进行深入探讨，行政合理性原则被视为与依法行政原则、行政应急性
原则并列的三大原则之一，
并且阐明了行政合理性原则和行政裁量权的关系［5］
。从软法的视角研究行政裁量权已
成为一个崭新的领域。随着行政裁量权的研究，
裁量基准作为一种规则之治逐渐成为理论界和实务界关注的热点，产生了一些较有影响的理论成果①，并达成了一些基本共
识②：（1）裁量基准不是“立法”，与行政法规和规章等不同。
裁量基准对于下级行政机关与公务员具有拘束力，但这种拘束力不是绝对的。（2）裁量基准的实质是一般裁量而非个别裁量。（3）裁量基准虽然对于行政相对人不具有直接的拘束力，行政机关不能以裁量基准作为给私人限制权利、施加义务的根据，但是裁量基准因为行政机关在个案中的适用而对行政相对人产生了间接的外部效果。（4）目前行
—55—
“
政裁量基准的应用范围主要是在行政处罚领域，在未来可将裁量基准应用的空间扩大到行政许可、强制等更为广阔的领域。
实践中，2004年，《全面推进依法行政实施纲要》（以下简称《
纲要》）指出，“行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当。”“行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说
明理由。
”2006年9月，中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的
意见》
明确指出“对执法机关的行政裁量权进行细化、量化和规范，防止滥用行政裁量权。”2008年5月，《国务院关于
加强市县政府依法行政的决定》
要求：“要抓紧组织行政执法机关对法律、
法规、规章规定的有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳理，根据当地经济社会发展实际，对行
政裁量权予以细化，
能够量化的予以量化，并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行。
”（二）行政裁量基准的内涵
正确认识行政裁量基准是贯彻落实这项制度的前提。对行政裁量基准的理解，学术界存在不同观点：（1）对于行政裁量基准制度的普适性，有的学者认为对行政裁量权的限制，在个案中，由具有立法权的地方人大通过立法来进
行，更为妥当［6］
。有的学者认为建立裁量基准是规制行政裁量权的重要措施。（2）对于裁量基准的性质和效力，有学者认为裁量基准是对行政法的具体化，行政机关行使行政裁量的过程，其核心过程在于补充判断基准。有学者认为，裁量基准作为一种解释性规则，对行政执法人员具有当然的拘束力，但是，当严格依规则行事会带来不公正并能够说明正当理由时，则可以置基准于不顾，根据个案的具体情况作出处理决定。还有学者持不同观点，背离裁量基准的决定是否合法、适当，取决于所依据的基准是哪个级别的机
关制定的，决定是否运用也是由该机关作出的③。（3）在裁量基准的“过”与“不及”问题上，有学者担心裁量基准过于
僵化，对现代中国裁量基准过于刚性提出了质疑
，“裁量基准制定得越细，有关规范在适用上的回旋余地也相应变得越小。那么，如何应对千变万化的行政案件呢？这意味着，在不经意间，基准就有可能变成僵化的代名词。机械适用的结果有可能会变得不那么正义，不被社会公众、媒体和当
事人所接受，进而构成违法。
”④（4）对于行政裁量基准的功能，有学者认为是“压缩、甚至消灭自由裁量”，有学者认为是
“挤压裁量空间”⑤
。笔者认为，由于行政裁量基准是一种控权方式或手段，其本身也是一项权力，因而，从权力规制的视角进行认识较为妥当。
其内涵主要体现在以下几点：第一，行政裁量基准作为一种技术措施或手段，并非仅
存在于行政执法中，在司法领域同样存在。司法方面，
2009年最高人民法院出台了《人民法院量刑指导意见（试行）》
，对量刑基准等问题进行规范。在行政执法方面，按照通说观点，行政裁量基准是指行政主体在法律规定的裁量空间内，根据行政均衡、平等、正当等基本原则并结合本地区社会、政治、经济、文化状况和执法经验的总结，将裁量的幅度—56—
分割为若干裁量格次，每个格次规定一定的裁量标准，并依
据裁量涉及的各种具体事实情节等因素，形成相对固定的裁决种类和裁量幅度。
第二，行政裁量基准是将实践中经常遇见的情形加上对有关法律规定的细化，总结提炼的一种经验型规则，制定裁量基准的过程就是将执法者个体对各种案件内心确信的合理标准抽象上升为外在一般规则的过程，宏观上体现出一种以行政权为中心进行约束和规范的自我控权方式，具有执行力。
第三，理论上，行政裁量基准应当全国统一，但由于执
法类型的复杂化和各地的不同情况，
现实中不可能要求东部某地和西部某地的罚款标准完全一样，
应允许地方差异，这也是公平原则的内在要求。但是，公平原则同时也给这种差异划定了界限，越界就会导致不公。因此，在行政执法
裁量标准统一方面应保持一个基本的平衡，
仅是相对统一。第四，行政裁量基准的功能并不在于压缩甚至消灭行
政裁量权，
裁量基准是行政机关行使行政裁量权的方式，行政裁量权的总量是一定的，与其他控权方式相比，只不过转换或者变化了一种方式，它与行政裁量的增减和空间的大
小无关，
那种认为裁量基准消减行政裁量权的观点是值得商榷的。
总之，行政机关根据法律法规规定制定裁量基准制
度是基于法律的授权和执法实践发展的客观需要，
是抽象的法规与具体的事实之间的桥梁，是行政权行使方式
的一个重要路径，
更像是一种解决立法与执法之间矛盾的协调制度。
（三）行政裁量基准制度的功能和作用行政裁量基准制度对于推进依法行政，规范行政机关裁量权力的运行，具有里程碑的意义。
首先，行政裁量基准用行政机关的一般裁量代替个别的裁量，用事前的普遍性约束代替事后的临时裁量，可以防
止行政裁量中可能出现的“同案异罚”、“异案同罚”和违反
平等对待而对个案实质正义的损害，能有效地实现行政机关的自我约束，有效减少权力寻租的机会，有助于防范职务犯罪，控制和减少执法过程中的腐败现象。
其次，行政裁量基准的运用是合理行政的基本要求之一，是行政管理精细化的要求，符合人民群众的根本利益诉
求，
是检验行政执法主体整体行政水平的标尺，科学制定和运用裁量基准能够克服和消除具体执法过程中的机械化和恣意化两种极端倾向，有利于提高行政决定的公定力和可接受性，降低执法风险，降低行政复议、行政诉讼发案率，预防和化解行政争议，维护社会稳定。
最后，行政裁量基准对授权过于宽泛的法律条文进行细化，可以弥补法律不周延的固有缺陷，通过建立裁量基准制度延伸法律的功能和作用，规范各种行政执法活动，同时
裁量基准的成功经验还可以改善立法技术、
提高立法质量，有利于进一步完善社会主义法律体系。
（四）建立行政裁量基准制度的依据
任何制度创新都必须具有宪法和法律的依据。行政裁量基准作为一项制度创新方式，首先具有合法性，其合法性来源于法律法规的授权，只能在法律、法规规定的幅度、范
围内制定裁量基准，才是正当的和可行的，才具有权威性和可执行性。
其一，制定行政裁量基准的直接依据在于行政机关的
命令权。我国上下级人民政府之间、
实行双重领导体制或垂直领导体制的人民政府职能部门之间，具有指挥命令的隶属关系，基于这种领导体制，上级机关制定的裁量基准，形式上属于决定或命令的范围，下级机关及其执法人员应当执行。上一级行政执法部门制定了裁量基准的，下级行政执法部门应当直接适用，如不予适用，应当充分说明理
由。对此，《中华人民共和国公务员法》第54条也有类似的规定，
公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，
可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公
务员不承担责任；但是，
公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。
其二，制定行政裁量基准的最终依据是基于宪法和法律的授权。我国现行宪法确立了人民代表大会制的宪政体
制。按照该体制
，“作为国家权力机关的全国人民代表大会以及地方各级人民代表大会并不拥有全部权力，而是由宪法设定不同的国家机关分别享有并行使各自不同的职
权。”［7］宪法规定，县级以上地方各级人民政府有权在法律规定的权限内管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作，发布决定和命令。
根据《立法法》第8条确立的“法律保留原则”，只有涉及国
家主权、基本政治制度和经济制度以及限制和剥夺公民自由和财产及重要权利等事项必须由全国人民代表大会及其常委会制定法律，凡是不在该范围内的事项，行政机关可以依法定职权制定各类行政规范。按照宪法、组织法和立法法对授予职权方面做出的概括性规定，在不与上位法的立法目的、
原则、基本制度相悖的前提下，各级各类行政机关都有权制定不同效力层级的行政规范性文件，也包括各类裁量基准。因此，行政执法机关制定裁量基准的行为作为一种职权具有合宪性基础，具有正当性，并不违宪和违法。
三、行政裁量基准制度取得的成效和存在的不足裁量基准作为行政规则的一个缩影，在实践中取得了一定的成效。大量事实表明，这种规范行政裁量的手段在中国的实践更具有活力、更加生机勃勃，特别是在政府主导型”的改革框架内，由内到外的作用力显得更为关键，已经成为全面推进依法行政、加快建设法治政府的一个发力点。
（一）取得的成效总体上，各地试行行政裁量基准制度的成效较为显
著。第一，
有效地减少裁量权被滥用的机率，提高了相对人对行政行为的预测可能性，减少了行政纠纷。裁量基准通过各种方式和技术，让相对人更加清楚地了解了行政运
作过程，并把可能“误判”的误差进一步缩减到相对人和
社会普通公众都可以接受的程度，自然也就能更多地得到
社会的认同，得到当事人的认可。例如
，“浙江金华市公安局率先推出的《行政处罚自由裁量基准制度》，自2003年试点以来，按该基准制度共办理治安案件9120起，处罚
对象25，658人，其中没有一名当事人因不服量罚，而提起
复议和诉讼。”［8］
从2004年9月开始，北京市平谷区委区
政府将制度建设的重点锁定在规范行政自由裁量权的工作上。经过三年来的探索实践，平谷区具有行政执法权的39家单位先后梳理了相关法规2.4万条，制定了60多套
部门行政规则和实施细则，
形成了一整套规范的行政执法制度。……2006年，法院共受理区属行政诉讼案件17件，较2005年下降了45.2%，行政单位败诉率较2005年下降了28.8%。2007年上半年，法院受理区属行政诉讼案件6
件，行政单位无一败诉［9］
。
第二，满足了人民群众对公正的普遍诉求，有效地抵抗了
“人情风”。在试点工作开展较早的金华市公安局的总结材料上，反复谈到了行政裁量基准制度的实施
“防止了各种人情关系对裁量的影响”。“现在有人上门来说情，民
警就将裁量标准捧出，作为执法办案的一面挡箭牌，说情者
看后也能理解而去。另一方面，也减少了民警犯错误的机会，起到了保护民警效果。
”［10］第三，一定范围内简化了内部把关程序，消减了文牍主义。行政处罚裁量标准明确，案件主办人可以直接提出处罚意见，取消或简化以前向办案单位领导汇报、集体议案等
程序，加快了法制部门审核案件的速度⑥
。
（二）存在的不足第一，由于制定主体的多元化，使得行政裁量基准的名称不统一，效力也存在差异，有的称为指南、指导性意见、实施办法等等，个别执法部门和人员对裁量基准的规则性认识上存在偏差，认为可用可不用，使已经公布的裁量基准没有得到很好的贯彻施行。多数地方、部门对于裁量基准的应用基本上集中在行政处罚领域。对裁量基准在其他执法领域适用范围的认识还停留在书面，没有付诸于实际工作，诸如行政许可、行政强制等需要考虑裁量基准的行政行为，很少见有这方面的实践操作。
第二，制定行政裁量基准的标准掌握不一，情节轻重认定过于简单。同一部门对于相同或相似性质的违法行为，适用的标准有的为情节轻重，有的为社会危害程度，有的是
当事人是否有主观过错，
存在以偏概全、脱离执法实际现象；对同一性质或相似性质的违法行为，存在标准不一、前后矛盾现象。有些部门在具体的细化标准中，仅细化为一
两个阶次，或者以“情节较轻的”、“情节较重的”和
“情节严重的”等作为区分处罚轻重的标准，不符合细化行政处罚自由裁量权的目的和精神，脱离执法实际，存在“纸上谈
兵”
和“两张皮”的现象。第三，细化标准不全面。在掌握处罚种类的细化标准时，存在择其一了事现象。例如，既有限期整改又有罚款的
行政处罚，
只对罚款数额进行了细化，对限期整改的时限没有提及，使得细化标准缺项漏项。在行为方式上，即行政执法机关选择具体行政行为的方式时，对于作为还是不作为没有自由裁量。例如，既有警告又可以罚款的行政处罚，对于可选择性的罚款没有裁量是作为还是不作为。
第四，贯彻执行不得力。受“重法定、轻酌定
”、“重实体、轻程序”的传统观念，在裁量基准问题上表现为对酌定因
—57—
“
素考虑不周、提炼不足；量罚程序与量罚方法衔接不够紧密。部分程序保障的缺失导致个别下级机关对上级机关制定的
裁量基准“热情不高”，个别执法人员对于不适用裁量基准
的特殊案件既不向制定机关请示汇报，
也未向相对人说明理由，给个“说法”，由此引发了行政诉讼案件的发生［8］
。总之，实践中裁量基准存在问题的原因不是规范过度，而是规范不够，不是裁量基准的具体方法过多，而是方法过
少，
因此，整个行政执法裁量基准工作还处于起步阶段，需要在各方面继续做出不懈的努力，尽快完善行政裁量基准制度。
四、完善行政裁量基准制度应注意的问题控制行政裁量权作为一个系统工程，贯穿于推进依法行政、建设法治政府的全过程，理想的裁量基准是行政机关
的裁量权大小适中，
既防止过于宽泛的行政裁量权，让行政权力放任自流；也要避免行政裁量权过于狭窄而束缚行政机关的主动性。
（一）从思想上提高对行政裁量基准制度重要性的认识
行政裁量基准本身是一项改革，改革是一个不断试错的过程，这就在思想上摆正行使行政裁量权与控制行政裁量权的关系，明确行使行政裁量权并不是人治的结果，同样，控制行政裁量权的方式也并不全是法治的表现，只有合理的控制方式才属于法治的范畴，任何过度控制和不合理
的规制，
都是与法治不相容的。因此，既要有规范行政裁量权行使的热情，又要从制度上积极寻求防止行政裁量权滥用的方式方法，同时不能急于求成，应当与全面推进依法行政、加快建设法治政府的节奏合拍，应当与深化行政管理体制改革、推进政府创新同步进行，只能循序渐进，根据经济社会发展的实际来完善这项工作。我们既要有规范行政裁量权行使的热情，防止其滥用，又要防止对裁量权过度规范而陷入的另一种困境。在策略上，要允许不同形式的裁量
基准的存在，
不管是分格技术、数学公式、定额标准，还是打分方式，我们都让其在各自领域运行一段时期，看看其效果究竟如何，而不要急于追求统一效果，只要其未超出法律范围和法律原则，未引起公众的普遍不满，就允许其存在，因为这既是裁量权与生俱来的特性，也是矛盾的特殊性在法律工作中的体现。
（二）依据行政行为的不同分类，制定不同的行政裁量标准
由于行政执法主体和执法事项的不同，作出决定的依据也不一样，因而要注意行政裁量基准在不同行政行为中的差异。比如，与行政处罚裁量基准相比，行政许可裁量基准有其特殊性。表现在：其一，行政许可领域的裁量更加具有“弹性空间”，不仅有的作出许可的方式可以选择，而且
有的作出许可的方式法律法规并没有明确规定，
因此，裁量基准应当作出许可决定的具体方式。其二，行政许可裁量权可供量化的事项少，更多的要求在程序上细化许可事项，主要有制定流程图，减少审批环节，压缩审批时限等几项。其三，规范行政许可裁量权的手段具有综合性，主要有去除不必要的行政裁量权，采取削减、合并、改变和下放等方式规范行政裁量权。将原来由行政机关行使的行政权力转化—58—
到市场和社会，行政裁量权被市场和社会吸收，进而演变为社会权力，通过权力转移缩小裁量性权力的范围和空间，从根本上解决行政裁量权过多造成的容易滥用的可能。除此
之外，
对于行政强制、行政确认、行政检查、行政征收、征用、行政奖励等依职权作出的行政行为，也应当对有关裁量权的行使予以规范或细化，并建立规范的行政裁量基准制度，依法统一并公开具有普遍意义的实体和程序性执法标准；对行政指导、行政合同、行政裁决、行政调解等行为的行政
裁量权的规范，
因统一的行政程序法还未出台，应依照有关法律原则、日常经验以及有关政策等综合规范办理，不必苛求统一的裁量基准。
（三）从实体和程序两个方面完善行政裁量基准制度行政裁量基准既是实体问题，也是程序问题，需要从实体和程序两个方面入手加以规范，缺少其中任何一个方面，行政执法裁量基准都不完整，都会引起相应的问题。
实体上，明确制定行政裁量基准的指导原则和科学标准。一是依法制定原则。制定行政裁量基准属于行政权力，应当依法取得，并在特定的立法目的指引下，根据法律、法规和规章的不同需要，制定行政裁量基准。二是遵从先例原则。行政机关要保持与之前实施的行政裁量活动的均衡性和连续性，在过去某个时间对某个案件行使行政裁量
权作出的特定处理，
对其后发生的情况相同或者基本相同的同类案件，
应当使前后作出的处理大体一致，避免反复无常。三是遵循常人理性原则。由于行政裁量基准具有的局
限性，
要在刚性和灵活性之间保持平衡，适用行政裁量基准难免出现误差，
只要把这种误差缩减到普通群众可以接受的程度，那么，公众的认可度和支持率就会大大提高，制度的推行就会减少阻力。
制定行政裁量权的科学标准需要周全的考虑因素，在
充分总结执法经验的基础上，
结合法律原则、立法目的、行政效率和社会情势，归纳出适合于本执法系统的较为完整、科学的裁量因素结构体系，杜绝思虑不周的随意，并最大程度地避免无关因素的干扰。例如，在公司注册方面，执法者应充分关注相对人违法行为的危害性和影响面，相对人主观认知态度（是故意回避还是积极配合），相对人的具体情况（如企业的性质、资本、规模大小等等），相对人的实际承受能力，适当考虑本地区的特殊性或地域差异，避免以优化
发展环境为名，
行地方保护之实，对违法问题采取特殊对待、放任姑息等方式。
程序上，完善调查与审查适度分离的做法，突出行政裁量基准的适用程序，通过对处罚性质和数额的大小分不同的程序作出决定。对数额较大的罚款，调查或者检查与审查程序适度分离，调查阶段着重收集证据，审查及做出决定阶段由法制部门把关。在该阶段，可以适用听证程序，法制部门人员处于居中位置，调查人员和当事人进行辩论，依据
裁量基准并参照听证笔录，
得出公正的结果。但是，案件相对简单的，也可以将调查与审查程序合一，直接适用行政裁量基准做出决定。
（四）加强行政裁量基准工作与相关工作的配合形成规范行政裁量权的合力
建立行政裁量基准制度既要扬长避短，发挥其规则之
治的优势，又要加强与相关工作的配合，逐步形成规范行政裁量权的合力。
一是，行政裁量基准工作应与行政执法责任制相结合。没有特殊情况，不经过特定程序不得弃用已经制定的裁量
否则将追究有关领导和直接责任人的行政责任。同基准，时，制定和适用行政裁量基准要考虑特殊时期的行政政策，特别是某一阶段、某领域行政违法行为性质严重且影响范
人民群众反映强烈的案件，有关部门依照宽严相济的围广，政策，在不突破法律底限的情况下变通适用裁量基准，上级行政机关认为应高于一般违法行为的处罚标准适用裁量基
下级行政机关应直接适用；下级行政机关认为应低于一准，
般违法行为而适用裁量基准的，应集体做出决定，并向上级行政机关备案。
二是，行政裁量基准制度与文书说理制度相结合。说理的过程也是具体展现裁量基准的过程，反过来，裁量基准
也融入了大量案件事实理由的因素，二者不的制定过程中，
可分割。要按照《纲要》的要求，行政机关行使自由裁量权
应当在行政决定中说明理由，对行政执法决定的事实认的，定、适用法律和裁量因素等要充分说理，同时，对不宜适用裁量基准的个别案件，在集体做出决定的同时，要向当事人说明不适用的理由，并以此调整现有的裁量基准。
三是，加强对行政执法活动的监督检查。裁量基准的完备是相对的、动态的，无法担保完全避免裁量权出现错用或滥用的可能，因此，应有效发挥监督和救济程序的作用，
“把关”各级政府法制机构应起到作用：部门制定的裁量基
准要按照规范性文件备案的要求及时报备；按照行政复议法实施条例关于有关行政裁量案件可以适用调解的规定，结合裁量基准，综合权衡执法效果和社会效果的统一，严格
注释：
把握适用裁量基准的幅度，创新性地开展工作。
四是，加大试点工作推进力度，确保行政裁量基准首先
与人民群众利益关系较大的部门推在重点行政执法领域、
行。通过健全行政执法案件统计工作，确立执法密度大、频
加以有针对性地制定裁量基准，就能在很率高的执法事项，
大程度上解决了执法裁量不规范的问题。河北省在2007年召开的省全面推进依法行政工作领导小组第二次会议
专门对建立行政处罚裁量基准制度工作进行了研究，提上，
出先在依法行政示范单位试点，积累经验，逐步推广，目前
建设等领域开展了这项工作，效果明显。已经在交通、
总之，规范行政执法行为涉及参与执法的各级执法部门以及检察机关、审判机关乃至社会组织、公民个人共同努力和配合。因为这是一项新的改革任务，与立法变革、行政
目前执法体制乃至整个行政管理体制改革都有密切联系，
仍处于探索阶段，未来的协调工作是必不可少的。结语
行政裁量权的广泛存在是现代行政发展的结果，随着
行政裁量权的总量和类型呈增长之经济社会的快速发展，
势，以法律手段规范行政裁量权是依法行政的必然要求。规范行政裁量权作为行政法制的核心问题之一，可以说是说不尽、道不完的话题，它与转变政府职能、深化行政管理体制、执法体制改革息息相关，宏观上涉及政府与市场、政府与社会的关系，中观上涉及法律与行政、行政与司法的关系，微观上涉及公共利益与个人利益、组织权力和个人权利的关系，等等。现有的裁量基准仅是规范行政裁量权的一部分，随着实践的发展，还有很多的问题需要解决，新的规范裁量权的方式方法还会不断涌现，但不管如何，以法治的手段规范行政裁量权必是最佳的选择。
，《2006年第6期；周佑勇：《裁量基准的①关于裁量基准，有四篇比较有代表性的论文：王天华：《裁量基准基本理论问题刍议》浙江学刊》
，《2007年第6期；余凌云：《游走在规范与僵化之间———对金华行政裁量基准实践的思考》，《正当性问题研究》中国法学》清华法学》2008年第3期；王锡锌：《——技术的创新还是误用》，《2008年第5期。自由裁量权基准—法学研究》
http：//www.pkusoftlaw.com/info.asp？id=4448，②参见2008年10月19日“行政裁量基准制度”研讨会会议记录，北大软法网，最后访问
日期2009年8月5日。③同注释②。④同注释②。⑤同注释②。
。⑥参见金华市公安局：《裁量基准资料汇编》
参考文献：
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［9］杨靖嵩.施政有规裁量有据———平谷区规范行政执法自由裁量权［J］.前线，2007，（10）.［10］余凌云.游走在规范与僵化之间———对金华行政裁量基准实践的思考［A］.国务院法制办公室政府法制研究中心.加快法治政府建设
——深入贯彻落实科学发展观与加快法治政府建设理论研讨会论文集［C］.中国法制出版社，2008.806.的思考与探索—
（全文共14，368字）
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