论表达自由
杜承铭
内容提要作为宪法自由权的表达自由指公民享有的受法律规定、认可和保障的，使用
各种媒介手段与方式公开发表、传递自己的意见、主张、观点、情感等内容而不受任何他人或
组织干涉、限制或侵犯的权利。主要包括：言论、新闻出版自由、艺术表现自由和集会自由。
表达自由具有广义的政治自由权利属性，但不是政治自由权利的核心；是属于外在的精神自
由，具有广义的精神自由属性；表达自由不属于思想自由，而是思想自由的外在表现，它确证
着人们思想自由的实现程度。
关键词权利宪法自由权表达自由
表达自由（舶出ｎｏｆ。ｑ矾商∞）是宪法自由权利中的重要内容，“在西方法学理论和宪法学中，表达自由被看作公民‘最根本的权利’或‘第一权利’是其他自由权利的‘源泉’，又是其他自由的‘条件’。”①马克思也曾深刻地指出，“发表意见的自由是一切自由中最神圣的，因为它是一切的基础。”②因此，表达自由从一开始并且始终是受到宪法学家、各国宪法和宪政实践所关注的中心问题之一。
一、表达自由的概念与种类
在宪法学家们的著作中论及表达自由时所持的观点各不相同，对表达自由概念的理解也有差异，王世杰、钱端升在其名著《比较宪法》中说，“所谓意见自由，只是表示意见的自由。”③“在英美法中，表现自由（舶出ｎｏｆⅨ啡商０ｎ）是指表达自己思想的自由。”④严格地说，这种解释并不是一个对表达（意见）自由的定义。也有学者认为，“表达自由是言论、出版、著作、新闻等自由的合称，是指公民有权通过口头、书面或音像设备自由地表达自己的思想和意见。”⑤这些定义注重表达自由的各种手段，并没有注意表达自由所具有的消极的、否定性自由性质即不受干扰的和不受侵犯的性质。相反，港台学者往往注意从这点上揭示表达自由的含义，台湾学者林纪东认为，“表现自由指人民有表现其意思之自由，不受非法干扰而言。”⑥另一台湾学者也指出“意见自由（舶出ｎｏｆＥ）；跚商∞）即人民得自由地发表意见，国家不得非法侵犯之意。”⑦香港宪法学者朱国斌指出“表达自由是指公民有表达其意思的自由，而不应受其他外来
张文显：＜二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社１９９６年版，第５５５页。
《马克思恩格斯全集》第１１卷，人民出版社１９９５年版，第５７３页。
王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社１９９７年版，第８３页。
刘迪：《现代西方新闻法制概述》，中国法制出版社１９９８年版，第４页。
李怀德：《论表达自由》，载《当代法学》１９８８年第６期，第１７页。
林纪东：《比较宪法》（上），台湾五南图书出版公司印行，第１９ｒ７页。
张治安：《中国宪法及政府》，台湾五南图书出版公司印行１９９３年版，第１５９页。５６
论表达自由因素之干扰。”④笔者认为对表达自由权利范畴内涵的分析，应当关注这样三个层次的问题。第一是“表达”。弄清表达的含义是建立起表达自由权利内容的基础与前提。“表达”简单地说就是“表示（思想、感情）”。它既包括表达的内容又包括表达的手段，是表达内容与手段的统一。从表达的内容来说是人们将自己的隐藏于内心的感觉、心理与意识（包括感性的和理性的形式）公开地展示出来，使人知晓。这种感觉、心理与意识表现为思想、情感、意见、主张、观点等形式。从表达手段来说，任何内容的表达必须借助一定的手段，手段的不同表达方式也就不同。这些表达的媒介与方式随着社会的发展日益丰富，从言论、出版到电影、电视乃至多媒体电子技术等。因此，表达自由权利的内含既要体现出表达的内容，又要体现出表达的手段与媒介。
第二是“自由”。自由就其存在形态来说有肯定性自由和否定性自由。前者表明主体的自我决定的自主状态；后者表明的是主体排除、不受干扰的状态，表达自由无疑是一种否定性自由，关于这一点在讨论表达自由的宪法权利属性时还将涉及。作为否定性自由的权利主要表明的是这种自由权利的实现不在于主体自主地做，而在于不受外界的非法干预，它“是免于干预、限制、侵犯或剥夺的自由。”因此在表达自由的定义中必须要突出它所拥有的“不受干预、限制、侵犯和剥夺”之特质。
第三是“权利”。表达自由是一种法律自由权，它必然具有法律权利的一般特征，即任何法律权利都是受法律规定、认可和保障的权利。表达自由亦不例外，它也是受法律规定、认可和保障的自由权。
综合以上三个方面，我们可以初步界定表达自由的含义，即是指公民享有的受法律规定、认可和保障的，使用各种媒介手段与方式公开发表、传递自己的意见、主张、观点、情感等内容而不受任何他人或组织干涉、限制或侵犯的权利。表达自由出现在国际人权约法和世界各国宪法中有许多不同的、五花八门的表述。最常见的有言论自由、表达思想（意见）的自由、发表自由、表现自由、表达和传播思想自由、言论和出版自由等。“其中言论自由、出版自由是最重要的表达自由。”②
表达自由究竟包括哪些具体的种类，这是一个令人见仁见智的问题。不同的学者使用表达自由范畴时所包含的对象是不同的。综合起来看，我们发现总体上讲有三种意义上的表达自由。
１．微观层次的表达自由。它仅是言论、讲学、著作、出版、艺术、绘画等自由的合称。这种表达自由不包括集会、结社、游行、示威自由，更不包括投票、选举自由在内。当人们以言论自由来论表达自由时，实际上言论自由已超越了仅以口语等表达意见之自由，还必然包括诸如出版、新闻、讲学、演讲等自由在内。正因此，有学者认为“现代意义上的言论自由、表达自由、言论和表述自由应当是内涵完全相同的概念。”③持微观层次的表达自由观点的多为台湾学者。①朱国斌：《中国宪法与政治制度》，法律出版社１９９ｒ７年版，第２５４页。
②王家福、刘海年：《世界人权百科全书》，中国大百科全书出版社１９９８年版，第５０页。
③张新宝：《隐私权的法律保护》，群众出版社１９９７年版，第２０页。持此种理解来使用言论自由概念的文章较多，如欧文・
Ｍ・费斯：《言论自由与社会结构》和《国家与言论自由》两文分别载于《法学评论》１９８８年第４、５期。
５７
中国法学２００１年第３期
台湾学者吕光认为表达自由分为两种：一为言论自由，一为出版自由，然后产生言论与出版自由，进而延伸而有了今天的新闻自由等。①台湾学者林纪东认为，表现自由，为言论、讲学、著作、出版等自由之合称。现代之表现自由，除上述各种自由外，尚应增加报道自由一种。②
２．中观层次的表达自由。它不仅包括微观层次的以言论为主要内容的表达自由，而且还包括集会、游行、示威、结社自由等这样一些激烈的表达自己意见的形式。这种观点一般认为大陆学者和国外学者所持有。如，我国宪法学家何华辉先生即把表达自由分为言论出版自由、集会结社自由和游行示威自由。③美国法学家巴伦和迪恩斯也认为表达自由包含着言论自由、出版自由、集会自由和结社自由等。④
３．宏观层次的表达自由。此种表达自由除了以上二个层次的表达自由之外，还把政党和政党活动的自由、投票选举的自由也包括进来。如，宪法学家许崇德教授在其主编的《宪法学（外国部分）》（高等教育出版社１９９６年版，第２４６页）中根据韩国宪法的内容，总结出韩国宪法中的表现自由包括：“言论、出版的自由；集会、结社自由；加入政党和政党活动的自由；投票与选举运动自由。”
就以上三个层次的表达自由而言，笔者基本倾向于中观层次的表达自由。如果把表达自由作微观层次的理解（这的确是表达自由的最基本、最原始的含义），排除集会、游行、结社自由这种激烈的表达意见和观点的自由是不合理的。表达自由并不一定限于表达的方式。更何况演讲自由等言论自由和集会自由是难于分开的。但是如果把政党和政党活动的自由、选举自由纳入表达自由，未免又过于宽泛。此种自由应属于狭义的政治自由权利的范畴。
就中观层次的表达自由所包含的内容来说，也有二个层次，一是微观层次的表达自由即言论、出版、艺术表现自由等；另一层次是集会、游行、示威自由。正如韩国学者权宁星所指出的：“言论出版自由与集会结社自由是一种表现自由，但前者是个人表现自由，后者是团体表现自由。”就表达的形式说来，前者一般采取的是非激烈的、缓和的方式，后者则是较为激烈的方式，其社会后果往往较大，因此，许多宪法学家主张这部分表达自由应受较多的限制。⑤事实上各国宪法对这部分表达自由是认真加以对待的。
（包括说话自由、演讲自由、讲学自由等）、新闻出版自由（包括刊行自由、广播自由、著作自由等）、艺术表现自由（包括艺术自由、绘画自由、表演自由等）和集会自由（包括狭义的集会自由、游行自由、示威自由等）四大类。值得说明的人们常把集会自由与游行、示威自由并列，实际上广义的集会也可“表现为游行、示威、请愿等形式，故一些国家宪法规定的游行、示威、请愿等等自由应包含在集会自由内。”⑥
吕光：《大众传播与法律》，台湾商务印书馆１９８５年版，第２—４页。
林纪东：《比较宪法》（上），台湾五南图书出版公司印行，第１９ｒ７一１９８页。
何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社１９８８年版，第２１４页以下。
［美］杰罗姆・巴伦、托马斯・迪恩斯：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社１９９５年版，第七章。
［日］芦部信喜：《宪法》，台湾月旦出版社股份有限公司１９９５年版，第１７８页。
王世勋、江必新：《宪法小百科》，光明日报出版社１９８８年版，第３０９页。
５８
论表达自由
二、表达自由的宪法权利属性
关于表达自由的宪法权利属性即表达自由的性质问题是—个十分复杂的问题。在我国宪法学者的著作和教材中最流行的观点是把它作为政治自由权利的组成部分来对待的。实际上，如果我们综合中外思想家和学者对这一问题的分析会发现，这一问题远不是如此的简单。
表达自由权利的性质的观点概括地说有以下几种。①一是所谓的政治自由说。这是我国学者多持有的观点。国内有影响的几本宪法学教材、著作均持此种观点。二是所谓的精神自由说，认为表达自由属于精神自由。此种观点在国内外也有不少代表。如王世杰、钱端升先生在《比较宪法》中把“关系个人精神的利益的自由列为信教自由、意见自由、集会自由、结社自由”②。韩大元教授在《宪法学（外国部分）》（高等教育出版社１９９６年版，第１４６页）中依韩国宪法对表达自由之规定，认为“表达自由是一种精神活动的自由”。罗豪才、吴撷英教授也认为，在西方国家，精神自由包括表达自由。③台湾学者谢瑞智也认为，表达自由（他称为意见自由）是人类精神活动的自由。④日本宪法学家芦部信喜把精神自由分为包含思想自由、信仰自由、学术研究的自由在内的内面的精神活动的自由和包括宗教活动的自由、研究发表自由、意见自由在内的外面的精神活动的自由。⑤三是思想自由说，这是一种与精神自由说十分接近而又不同的观点。此说认为表达自由属精神自由范畴。台湾学者张知本亦把言论、著作、刊行自由总称这为思想自由。⑥除了以上三种较为流行的、有影响的关于表达自由性质的学说以外，还有诸如人身权利说、公共自由说、社会行为自由说、制度权利说等。
笔者认为表达自由的宪法权利属性应当从以下几个方面来理解。
首先，表达自由具有广义的政治自由权利属性，但不是政治自由权利的核心。
对于什么是政治自由，列宁曾有过精辟的论述，他说：“政治自由就是人民处理全民的、国家事务的自由。”⑦也就是全民直接或间接地参与国家政治生活的行为自由。这里的“参与”或“处理”有二个层次，一个是直接的方式参与，一个是间接方式参与，前者属狭义的政治自由权利，表达自由属于间接参与层次。就政治自由的实质来说是直接参与即表现为选举自由等方式。因为，真正的政治自由不是一种消极的、否定性自由，而是一种积极的、肯定性自由。在西方学术界，认为表达自由是公民对国家的一种政治防御权，因而是一种否定性的、消极的自由权利，是与直接决定国家为内容的如选举自由权利这种积极的、肯定性的自由不同的。这种积极的、肯定性自由是现代政治国家得以建立的现实基础。公民的表达自由仅仅是公民参与、决定国家政治的必要条件，即使是其中的政治｜生表达自由，如果不通过法定程序转化为选举等主动、积极的参与政治活动即积极的、肯定性的政治自由活动，也无法起到参与政治、决定国家政治权力的作用，享有并实现了言论自由并非一定享有真正的政治自由权利。因此，以表达自由
参见甄树青：《论表达自由》，社会科学文献出版社１９９９年版，第６６—８ｌ页，以下归纳是依此而行。
王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社１９９７版，第６７页。
罗豪才、吴撷英：《资本主义国家的宪法与政治制度》，北京大学出版社１９８３年版，第９３页。
谢瑞智：《宪法辞典》，台湾文笙书局出版，第２５１页。
［日］芦部信喜：《宪法》，台湾月旦出版社股份有限公司１９９５年版，第１０ｌ页。
张知本：《宪法论》，台湾三民书局１９７９年版，第２３１页。
《列宁全集》第６卷，人民出版社１９８４年版，第３３ｌ页。
５９
中国法学２００１年第３期
为主要内容的间接的政治自由权利虽然是广义的政治自由的内容，但却不是其实质的、核心部分，而只是实现真正的政治自由权利的必不可少的基础条件。有人把表达自由视作民主政治的核心和基石，我们认为“核心”不科学、核心应是狭义的政治自由权利，说“基石”尚可，因为，没有表达自由，政治自由的核心内容不能也是无法实现，即使形式上有也是虚假的，但这不应是我们把二者混淆起来的理由。
但是，政治性表达自由在表达自由中的地位又决定了表达自由具有的广义的政治自由权利属性，但政治自由并不是表达自由的唯一属性。政治ｌ生表达自由对公民行使决定、管理国家的权利至关重要，也正因此，有些学者把政治性表达自由视为表达自由的核心。①进而主张对此种自由加以绝对保护，如美国政治学家米克尔・约翰认为有关政治性意见受美国宪法第一条修正案条文的绝对保护。而非政治性的意见则“不必受到绝对保护，只给予正当程序条款规定（即第五条修正案）的一般保护。”②在现代，表达自由首先是代表不同政治见解的自由，其次才是发现一般异议或意见的自由。从近代到现代，表达自由问题的提出，从来都是针对政府钳制、压迫言论的行为的。但是，非政治性表达自由的地位和作用也是不可低估的。事实上，表达自由的内容从性质上看既有政治性表达、也有非政治性的表达。因此任何国家宪法在给予政治表达自由保障的同时也必须包括对公民非政治表达自由的规定与保障。基于这样的考虑，我国宪法规定的公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，不应仅理解为对政治性表达自由的保护，它与刑罚中剥夺政治自由所列举的表达自由具有不同含义，后者应该仅指剥夺其政治性表达自由，不能以后者（普通法）来证明前者（根本法），认为表达自由仅属于政治自由。由此可见，当我们承认表达自由具有广义的政治自由的属性时，又不能把政治自由归结为它的唯一的属性即只把它作为政治自由来对待。
其次，表达自由是属于外在的精神自由，具有广义的精神自由属性。
精神自由在宪法基本权中占重要地位，在许多国家宪法中如日本、韩国都有专门的规定。但对精神自由权的含义宪法学家们理解不尽相同。就一般而言，精神自由是指人的内心不受束缚、压抑而心情愉悦、舒畅的一种状态，它强调的是个人精神生活的自主性。作为宪法自由权的精神自由要求宪法保障这种个人精神生活不受任何其他公民和组织的干涉。精神自由是基于从属的内在需要，是“维持‘人类尊严’的基本条件，同时也是建立民主制度不可缺少的前提。”③
青年学者宋长军依据对日本宪法的分析，对表达自由与精神自由的关系作过以下精辟的分析，这些分析也是笔者所完全赞同的，他说：“精神自由大致可分为精神自由和表现自由。精神自由是个人精神活动的自由，如良心的自由、信教自由、学问自由。表现自由是表露在外部的自由，……。精神自由是绝对的自由，它是个人的人生观，世界观以及人格形成所必须的内心精神作用，起码在内心活动这个领域内，它保持着自由的权利。体现精神自由的表现自由则因具有被传播发挥社会效应的性质，即人们通过自己的言论行动参与社会活动，体现自己的社会价值。所以在一定意义上讲，内心精神自由决定其表现自由，而表现自由又是内心精神自由①董和平：＜言论自由的宪法权利属性及其功能》，载《法律科学》１９９３年第２期，第１６页。
②杰罗姆・巴伦、托马斯・迪恩斯：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社１９９５年版，第１８７页。
③［日］小林植树：《宪法讲义》（上），１９８０年日文版，第３１４页。
６０
论表达自由
的最终结局。”①从以上的分析中可以看出，广义的精神自由包括内心精神自由（即狭义的精神自由）和外部的精神自由即表达自由。表达自由是精神自由的外在表现，是广义的精神自由的重要组成部分，宋长军甚至认为，“最能体现精神自由这一权利的特点依然是表现自由。”
最后，关于表达自由与思想自由的关系，笔者认为表达自由不属于思想自由，是思想自由的外在表现，它确证着人们思想自由的实现程度。
回答这一问题，必须首先厘清何谓思想自由以及它与精神自由的关系。所谓思想自由一般是指公民独立思考和独立判断的自由。它强调的是国家权力不得干涉、压制公民内心思维方面的自由。思想自由和精神自由的关系，有些人认为二者不是一回事，或者认为“思想自由不能包括或等同于精神自由”，②或者认为“思想自由偏重于理性的解放，精神自由强调感性、情感的解放。”③这些分析尽管有着片面的真理。但我们仍然是不能苟同的。广义的精神自由包括两个层次：一是内在的精神自由如良心自由；一是外在的精神自由如表达自由。我们认为思想自由是精神自由的重要组成部分，所谓精神强调情感、感性；思想强调理性、理论这种思路是没有道理的。黑格尔曾深刻地指出，“精神一般来说就是思维”，“在思维里我是自由的，因为我不在他物中，而完全保持在我自身中，并且，那对我是客观存在着的对象，也是为我而存在的，与我有不可分离的统一。”④精神既有感情、也有理陛；既有情感，也有理智。难以想象没有思想自由的精神自由是一种怎样的自由。思想自由无疑是一种内在的精神自由，因为此种自由是一种自主地、独立地在思维领域里的一种“纯属个人内心精神活动”的自由。⑤一般地说：“良心自由是属于思想自由中的道德判断部分，亦是最基本的部分。”因为“良心自由是指在伦理上认为何者为正确的判断自由。”⑥在内在的精神自由范畴内至少包含着良心自由在内的思想自由和信仰自由，前者追求理论的自由，后者追求信念的自由，二者相辅相成。与内在精神自由相对应的是外在精神自由，它理应包括表达自由和宗教活动自由。可以说，宗教活动自由主要是信仰自由的外在表现；表达自由则是思想自由的外在表现，是思想自由的延伸，但又是不等同于思想自由。一方面表达自由是以思想自由为前提和基础的，没有思想的形成，就不可能有思想的表达，没有思想的自由，就不可能有表达自由。思想自由是表达自由的必然要求；另一方面，思想自由又须以一定方式表达出来才能存在和有意义，思想自由要以表达自由来体现和保障。一个社会表达自由实现的程度确证着人们思想自由的实现程度。
三、表达自由的一般界限与宪法保障
在西方法学理论和宪法学界，对表达自由的限制与保障问题上历来存在两种相异的观点，一种是所谓的绝对主义观点，它主张，鉴于思想表达自由的重要地位，一切超过其内在界限的限制都是不允许的。它要求一般地排除对表达自由的限制，把表达自由视为绝对的自由，限制也只是例外情况。在这一问题上的“自主主体论”正是这一观点的代表，该理论认为通过指出
宋长军：《日本国宪法研究》，时事出版社１９９７年版，第７７—７８页。
谢鹏程：《公民的基本权利》，中国社会科学出版社１９９９年版，第２９４页。
甄树青：《论表达自由》，社会科学文献出版社２０００年版，第９９页。
［德］黑格尔：《精神现象学》，商务印书馆１９７９年版，第１３３页。
罗豪才、吴撷英：《资本主义国家的宪法和政治制度》，北京大学出版社１９９７年版，第８７页。
韩大元主编：《外国宪法》，中国人民大学出版社２０００年版，第２５３页。６１
中国法学２００１年第３期
行为的“适当”理由，推动他人的活动的那种表达自由是绝对自由，只能对以威胁、命令、提供具体活动手段等方式，推动他人做出一定的行为的表达自由才能给予限制。①另一种是所谓相对主义观点。它认为表达自由具有一般的相对性，它受公共福利、公共秩序等的限制。著名的“明显的当前危险论”即是这种观点的具体体现。此原则的创始人霍尔姆斯法官指出“修正案规定政府不得通过任何法律以压制言论自由，但表示自由从来不是绝对的，象其他权利一样，关于言论出版自由的权利是有限制的，就是说，它的自由行使意味着一个有组织的社会的存在，一种公共秩序的存在，没有这种秩序，自由就会被滥用，或者丧失殆尽。”②
在表达自由所具有宪法权种ｌ生质的分析中，我们看到表达自由是思想自由的外在表现，这就决定了表达自由也存在着一个界线和范围的问题。对这种界线与范围的确定和维护也就是对表达自由权利的保障。表达自由的界线可以从以下两个方面来确定。
一是社会和国家的公共利益的界线。这种界线包括两个层次，一是社会公共利益对表达自由的限制，它要求公民行使表达自由时不得对社会公共利益造成损害，对社会公共利益的损害一般包括（１）对社会道德的腐蚀、对社会所公认的道德标准信仰构成挑战，可能引起道德水平下降、败坏风纪等。（２）对宗教信仰的诽谤、诬蔑不仅伤害信教者的感情，而且可能由此引起宗教纠纷，构成对社会秩序的损害。现代世界许多国家宪法对此都作了类似的规定。如墨西哥宪法第７条规定“出版自由除尊重私人生活、道德和公共安宁外不受其他限制。”另一个层次是国家利益对表达自由的限制。一般要求表达自由不得泄露国家机密；煽动政变或叛变；教唆犯罪等。
二是公民个人和法人利益的界线。表达自由权利的行使必须充分尊重他人的私生活领域的独立性、自主性；不能够未经他人同意披露他人隐私，不能侵犯他人的著作权等知识产权；更不得侮辱、诽谤、诬蔑他人以损害他人的利益，这里要谨慎区分表达自由与名誉权、表达自由与隐私权的界线，这一问题已不仅成为宪法关注的问题，也引起了许多部门法学的关注。在许多国家宪法中都强调个人利益对公民表达自由的限制。罗马尼亚宪法规定“言论自由不得损害人的尊、名誉、个人生活，并不得侵犯个人肖像权。”
表达自由界线的确立并不仅仅表现在宪法文本之中，更重要的是通过宪法实践来确立，事实上，世界各国宪法实践也形成了一套较为系统的表达自由限制的基本原则，这些原则主要包括：公共福利原则、较少限制手段原则、事后限制原则、明显而即刻的危险的原则、绝对禁止原则、特别权衡原则等。这些原则的确立与运用是针对各自国家的具体宪法实践而提出的，尽管如此，有些还是具有一定的普遍意义的，有些也反映了表达自由的发展趋势。对这些原则的研究有助于我们完善中国公民的表达自由权利制度。
对表达自由的合理限制以及对这些限制的切实实行与维护，实质上也是对表达自由权利的保障。限制只是保障的手段，保障是限制的目的。从世界各国宪法来看，表现在宪法文本中的对表达自由的宪法保障有这样三种情况。
一是宪法条文中明确规定不得通过立法来限制表达自由，对表达自由的保障通过宪法判例和制定非专门性法律来实行之。如美国宪法修正案第１条规定，国会不得制定剥夺人民言①参见张文显：＜二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社１９９６年版，第５６９—５７０页。
②龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社１９８５年，第１５７—１５８页。
６２
论表达自由
论自由和出版自由的法律。
二是宪法较为原则性地规定了对表达自由的保障，同时也规定了对表达自由限制的情况，如德国基本法第５条第１款规定“人人有口头、书面和图画自由表达和散播自己的观点，以及自由地从一般可允许的来源获得消息的权利。”第２款规定“这些权利受一般法律条款、保护青年的法律条款的限制，并受个人荣誉不可侵犯权的限制”。巴西、土耳其等国家宪法都属于此种类型。
三是宪法仅仅对表达自由作出原则性的保障性规定，在宪法文本中既不列举表达自由受限制情况，也不列举限制政府对公民表达自由的限制。只是原则性规定公民履行权利时也须遵守义务或对权利进行一般的原则性的限制说明。如我国宪法第３５条规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威自由。”
四是宪法不仅对表达自由作出了具体的保障性规定，还特别具体地规定了限制政府对公民表达自由的侵犯的内容同时也规定了对表达自由的限制的具体情况。如罗马尼亚宪法第３０条第１款规定，“表达思想、意见及信仰的自由，……均不受侵犯。”第２—４款规定限制对表达自由侵犯的内容，包括“禁止任何形式的新闻检查；不得查封任何出版物”等；第５—８款规定了限制表达自由的情况，包括“不得损害人的尊严、名誉、个人生活，不得侵犯个人肖像权；禁止诽谤国家、民族，挑起侵略战争、民族仇恨、种族仇恨、阶层仇恨或宗教仇恨”等内容。目前许多国家宪法都采用此类规定方式。
在世界各国行宪实践中，在建立一套限制表达自由原则的同时也形成了一套保障表达自由的行宪原则，如表现自由优位的原则、禁止法律模糊和限制过宽原则、部分表达自由保护的绝对主义原则以及公众人员、公众人物隐私权适当减损原则等。①这些原则是各国行宪实践中对表达自由宪法保障实践经验的总结，尽管这些原则并不一定具有普遍的、绝对的、永恒的意义与价值，但它们的借鉴意义是不言而喻的。
Ｃ（ｍＳｔｉｎｌ矗ｏｎａｌ心，ｂ∞ｄｏｍ０ｆ舒ｐＩ贳妇ｉＳｒｅｇＩ捌，ｒｅ∞尊ｌ砌ａｎｄｌａ鹏ａｎｄｓｕｂｊｅｃ七ｔ０∞ｉ蠊删如，ｌ砌妇ａｎｄ诚Ｉｈｔ疏ｂｙ删ｂｙｏ吐埘脚ｏｒ哪弘ｌｉｚａ一慨．Ｔｈｅ川ｂｓ｜呐ｄ越∞ｅｏｆｐｍ一
ｖａ眺谳ａ，㈣ａ１１ｄｍｅｔｈＯｄｓ幽ｃｌｙ．ＦＩ筏ｄｏｍ础ｄｃａｌ舶妇ｍ出ｔｉｎ协ｄｉｔ疏’ｔ小ｅ∞糖ｏｆ础ｔｉｃａｌｆｅｅｌｉｎ祭小工Ｄｕｇｈ
ｓｅｎＳｅ，ｂｕｔ
ｈ签吐把ｎａ＿七Ｉｌｒｅｓｐｅｅ出ａｒ】ｄｐｒｅｓｓ，ｍ治南ｍｏｆａｒｔｃｉｔｉ：蚴ｓ喇ｏｙｔｈｅ矗ｅｃ凼ｎ１ｏｆｅ）中戚ｎｇａｎｄｄ出ｖｅ面ｎｇｈｉｓ０Ｉ痂诋，ｖｉｅｖ叩０ｉｎ坞，ｐ３ｓｉ６册ｓａｎｄｏｆ咽３ｒｅｓｓｉｏｎｅ）ｃ聊髑商ｍａｎｄｂ∞ｄ。ｍｏｆａｓ８锄ｂＩｙ．ＦＩ鞠ｄｏｍｏｆ。ｉ：ｐｒｅｓ～ｏｆｏ卿疑商０ｎｆｒｅｅｄａｍ．Ｆｒｅｅｄｋｘｎａｎｙｈ硒妇ｍｔｕＩｅｏｆｓｉ∞ｈａｓ小ｅ蚍ｔｏ№ｏｆ岫．Ｉｔｉｓ砌ｙ“删ｄｉ幽ｏｆ龇岫珈‰ａｎｄ
ｏｆｆＩ】】ｆｉｌ】ｍｅ帅ｔｏｆｔｈＯＩ培ｈｔ矗℃ｅ［１。ｍ．ＴｈｉｓａｒｔｉｄｅｆｉｎａⅡｙＦｒＥ！ｅ蛔ｏｆ固（ｐ蕾℃ｓ萄ｃｎｎａ：ｔｌ】ｒｅｏｆｐ６【ｉｔｉｃａｌｆｒ鼠妇ｏｍｄｇｈｔｉｎｂ］［ＤａｄＳａｎｓｅ，ｂｕｔｉｔ硫’ｔｔ１１ｅ００ｒｅｏｆｐ。ｉ【ｉｄｃａｌｈ馈妇ｏｍ．ｈａｓ小ｅｃｈａｒａｃｔｅ而ｓｄｃｓｏｆ矗Ｂｅ（１咖ｏｆｍ印ｔａｌｓｔａｔｅｉｎｂｒＤａｄＳＥｎｓｅ，ｂｕｔｉｔｄｏｅｓ’ｔｂｅ．ＳｈＣ棚龇。【ｔ钮ｔｓａ中珏幽ｆｒｅＥ梳．ａｎａｌｙ獭ｔｈｅｓｏ。１）ｅａｎｄｏｃ瞳１ｓｔｉｔｌｌｔｉｏｎａ】ｐ∞３ｋ，ｃｔｉ∞ｏｆ
［作者单位：广东商学院］（责任编辑：李小明）
①相关的论述参看杜钢建：《论表现自由的保障原则》，载《中外法学》１９９５年第２期。
论表达自由
作者：
作者单位：
刊名：
英文刊名：
年，卷(期)：
被引用次数：杜承铭广东商学院中国法学CHINESE LEGAL SCIENCE2001(3)34次
本文读者也读过(7条)
1. 杨诚 表达自由的宪法保障[学位论文]2010
2. 高胜. Gao Sheng 表达自由与当代中国[期刊论文]-太平洋学报2006(10)
3. 陈欣新. Chen Xinxin 表达自由的法律涵义[期刊论文]-环球法律评论2009,31(1)
4. 陆艳超 公民表达自由权研究[学位论文]2009
5. 王四新. WANG Si-xin 限制表达自由的原则[期刊论文]-北京行政学院学报2009(3)
6. 王四新. Wang Sixin 表达自由与民主政治[期刊论文]-环球法律评论2009,31(1)
7. 张军. ZHANG Jun 两种表达自由及其法律保障--《表达自由的法律限度》之解读与启示[期刊论文]-广西民族学院学报（哲学社会科学版）2006,28(2)
引证文献(36条)
1. 林坚逢 微博时代言论自由权利的冲突与协调[期刊论文]-法制与社会 2011(9)
2. 米若愚 论网络言论自由的保护和规制[期刊论文]-商品与质量（科教与法） 2011(11)
3. 张嘉航 论"人肉搜索"中言论自由与隐私权的冲突及权利配置[期刊论文]-魅力中国 2011(8)
4. 李娜 论网络中的公民“四权”[期刊论文]-时代报告(下半月) 2011(10)
5. 乔利民. 曾学龙 论我国的表达权制度[期刊论文]-惠州学院学报 2010(4)
6. 王鸣明 和谐社会背景下公民表达权的实现机制[期刊论文]-法制与社会 2009(8)
7. 徐进 网络语境下言论自由的保扩与限制[期刊论文]-今传媒（学术版） 2009(6)
8. 王春业. 朱微微. 陈琛 权利视角下的"人肉搜索"[期刊论文]-淮北煤炭师范学院学报（哲学社会科学版） 2009(4)
9. 牛静 国外宪法对新闻自由的规定和保障模式之探析[期刊论文]-新闻知识 2008(1)
10. 文晓静. 陈晓宁 全球化背景下的表达自由[期刊论文]-西南民族大学学报(人文社科版) 2003(8)
11. 崔颖 论网络言论自由规制的必要性[期刊论文]-青年文学家 2011(21)
12. 郭庆珠 公民的创作自由与国家公权力的界限[期刊论文]-中国检察官 2010(24)
13. 郭庆珠 公民的创作自由与国家公权力的界限[期刊论文]-中国检察官 2010(24)
14. 易顶强 略论表达权的宪政意义[期刊论文]-江苏广播电视大学学报 2008(4)
15. 蒋云蔚 网络言论自由的私法限制[期刊论文]-黑龙江省政法管理干部学院学报 2005(5)
16. 胡忠浩 网络中言论自由的保护与限制[期刊论文]-魅力中国 2011(11)
17. 周淑云 阐述信息获取权的宪法基础[期刊论文]-图书馆工作与研究 2009(2)
18. 苏玉 论行政信息公开存在的逻辑前提[期刊论文]-法制与社会 2008(35)
19. 朱国斌 论表达自由的界限(下)——从比较法、特别是普通法的视角切入[期刊论文]-政法论丛 2011(1)
20. 谢金林 控制、引导还是对话——政府网络舆论管理理念的新思考[期刊论文]-中共福建省委党校学报 2010(9)
21. 朱国斌 论表达自由的界限(上)——从比较法、特别是普通法的视角切入[期刊论文]-政法论丛 2010(6)
22. 沈晔 论新闻自由、知情权与隐私权的冲突与协调[学位论文]硕士 2005
23. 肖华东. 王智 新闻自由与新闻侵权的法理学思考--从权利与权力的视角出发[期刊论文]-黑龙江省政法管理干部学院学报 2004(2)
24. 覃事顺. 贺译葶 公共政策制定过程中民意表达的理论基础[期刊论文]-克拉玛依学刊 2011(1)
25. 丁正敏 从新闻分类角度谈新闻自由的保护与合理限制[期刊论文]-黑龙江省政法管理干部学院学报 2005(2)
26. 刘晓 新闻侵权若干问题研究[学位论文]硕士 2005
27. 郭庆珠 公民的创作自由与国家公权力的界限[期刊论文]-中国检察官 2010(24)
28. 郭庆珠 公民的创作自由与国家公权力的界限[期刊论文]-中国检察官 2010(24)
29. 高荣林 公开权视域下的表达自由研究[期刊论文]-上海政法学院学报 2011(3)
30. 向佐群 政府信息公开法律制度的宪政基础[期刊论文]-云南行政学院学报 2010(1)
31. 肖华东 新闻自由与新闻侵权的法理学思考--从权利与权力的视角出发[期刊论文]-上海交通大学学报(哲学社会科学版) 2004(1)
32. 吴宏毅 表达自由与非法出版[期刊论文]-科技信息(科学·教研) 2008(6)
33. 张清. 许蓓 淫秽的宪法分析——性表达自由的视角[期刊论文]-法律科学－西北政法学院学报 2011(2)
34. 赵成峰 论表达自由——兼及《公民权利与政治权利国际公约》第19条的解读[学位论文]硕士 2005
35. 丁正敏 论新闻自由的法律保障[学位论文]硕士 2005
36. 吴丽君 论马克思的政治自由思想[学位论文]硕士 2005
本文链接：http://d.g.wanfangdata.com.cn/Periodical_zgfx200103006.aspx
论表达自由
杜承铭
内容提要作为宪法自由权的表达自由指公民享有的受法律规定、认可和保障的，使用
各种媒介手段与方式公开发表、传递自己的意见、主张、观点、情感等内容而不受任何他人或
组织干涉、限制或侵犯的权利。主要包括：言论、新闻出版自由、艺术表现自由和集会自由。
表达自由具有广义的政治自由权利属性，但不是政治自由权利的核心；是属于外在的精神自
由，具有广义的精神自由属性；表达自由不属于思想自由，而是思想自由的外在表现，它确证
着人们思想自由的实现程度。
关键词权利宪法自由权表达自由
表达自由（舶出ｎｏｆ。ｑ矾商∞）是宪法自由权利中的重要内容，“在西方法学理论和宪法学中，表达自由被看作公民‘最根本的权利’或‘第一权利’是其他自由权利的‘源泉’，又是其他自由的‘条件’。”①马克思也曾深刻地指出，“发表意见的自由是一切自由中最神圣的，因为它是一切的基础。”②因此，表达自由从一开始并且始终是受到宪法学家、各国宪法和宪政实践所关注的中心问题之一。
一、表达自由的概念与种类
在宪法学家们的著作中论及表达自由时所持的观点各不相同，对表达自由概念的理解也有差异，王世杰、钱端升在其名著《比较宪法》中说，“所谓意见自由，只是表示意见的自由。”③“在英美法中，表现自由（舶出ｎｏｆⅨ啡商０ｎ）是指表达自己思想的自由。”④严格地说，这种解释并不是一个对表达（意见）自由的定义。也有学者认为，“表达自由是言论、出版、著作、新闻等自由的合称，是指公民有权通过口头、书面或音像设备自由地表达自己的思想和意见。”⑤这些定义注重表达自由的各种手段，并没有注意表达自由所具有的消极的、否定性自由性质即不受干扰的和不受侵犯的性质。相反，港台学者往往注意从这点上揭示表达自由的含义，台湾学者林纪东认为，“表现自由指人民有表现其意思之自由，不受非法干扰而言。”⑥另一台湾学者也指出“意见自由（舶出ｎｏｆＥ）；跚商∞）即人民得自由地发表意见，国家不得非法侵犯之意。”⑦香港宪法学者朱国斌指出“表达自由是指公民有表达其意思的自由，而不应受其他外来
张文显：＜二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社１９９６年版，第５５５页。
《马克思恩格斯全集》第１１卷，人民出版社１９９５年版，第５７３页。
王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社１９９７年版，第８３页。
刘迪：《现代西方新闻法制概述》，中国法制出版社１９９８年版，第４页。
李怀德：《论表达自由》，载《当代法学》１９８８年第６期，第１７页。
林纪东：《比较宪法》（上），台湾五南图书出版公司印行，第１９ｒ７页。
张治安：《中国宪法及政府》，台湾五南图书出版公司印行１９９３年版，第１５９页。５６
论表达自由因素之干扰。”④笔者认为对表达自由权利范畴内涵的分析，应当关注这样三个层次的问题。第一是“表达”。弄清表达的含义是建立起表达自由权利内容的基础与前提。“表达”简单地说就是“表示（思想、感情）”。它既包括表达的内容又包括表达的手段，是表达内容与手段的统一。从表达的内容来说是人们将自己的隐藏于内心的感觉、心理与意识（包括感性的和理性的形式）公开地展示出来，使人知晓。这种感觉、心理与意识表现为思想、情感、意见、主张、观点等形式。从表达手段来说，任何内容的表达必须借助一定的手段，手段的不同表达方式也就不同。这些表达的媒介与方式随着社会的发展日益丰富，从言论、出版到电影、电视乃至多媒体电子技术等。因此，表达自由权利的内含既要体现出表达的内容，又要体现出表达的手段与媒介。
第二是“自由”。自由就其存在形态来说有肯定性自由和否定性自由。前者表明主体的自我决定的自主状态；后者表明的是主体排除、不受干扰的状态，表达自由无疑是一种否定性自由，关于这一点在讨论表达自由的宪法权利属性时还将涉及。作为否定性自由的权利主要表明的是这种自由权利的实现不在于主体自主地做，而在于不受外界的非法干预，它“是免于干预、限制、侵犯或剥夺的自由。”因此在表达自由的定义中必须要突出它所拥有的“不受干预、限制、侵犯和剥夺”之特质。
第三是“权利”。表达自由是一种法律自由权，它必然具有法律权利的一般特征，即任何法律权利都是受法律规定、认可和保障的权利。表达自由亦不例外，它也是受法律规定、认可和保障的自由权。
综合以上三个方面，我们可以初步界定表达自由的含义，即是指公民享有的受法律规定、认可和保障的，使用各种媒介手段与方式公开发表、传递自己的意见、主张、观点、情感等内容而不受任何他人或组织干涉、限制或侵犯的权利。表达自由出现在国际人权约法和世界各国宪法中有许多不同的、五花八门的表述。最常见的有言论自由、表达思想（意见）的自由、发表自由、表现自由、表达和传播思想自由、言论和出版自由等。“其中言论自由、出版自由是最重要的表达自由。”②
表达自由究竟包括哪些具体的种类，这是一个令人见仁见智的问题。不同的学者使用表达自由范畴时所包含的对象是不同的。综合起来看，我们发现总体上讲有三种意义上的表达自由。
１．微观层次的表达自由。它仅是言论、讲学、著作、出版、艺术、绘画等自由的合称。这种表达自由不包括集会、结社、游行、示威自由，更不包括投票、选举自由在内。当人们以言论自由来论表达自由时，实际上言论自由已超越了仅以口语等表达意见之自由，还必然包括诸如出版、新闻、讲学、演讲等自由在内。正因此，有学者认为“现代意义上的言论自由、表达自由、言论和表述自由应当是内涵完全相同的概念。”③持微观层次的表达自由观点的多为台湾学者。①朱国斌：《中国宪法与政治制度》，法律出版社１９９ｒ７年版，第２５４页。
②王家福、刘海年：《世界人权百科全书》，中国大百科全书出版社１９９８年版，第５０页。
③张新宝：《隐私权的法律保护》，群众出版社１９９７年版，第２０页。持此种理解来使用言论自由概念的文章较多，如欧文・
Ｍ・费斯：《言论自由与社会结构》和《国家与言论自由》两文分别载于《法学评论》１９８８年第４、５期。
５７
中国法学２００１年第３期
台湾学者吕光认为表达自由分为两种：一为言论自由，一为出版自由，然后产生言论与出版自由，进而延伸而有了今天的新闻自由等。①台湾学者林纪东认为，表现自由，为言论、讲学、著作、出版等自由之合称。现代之表现自由，除上述各种自由外，尚应增加报道自由一种。②
２．中观层次的表达自由。它不仅包括微观层次的以言论为主要内容的表达自由，而且还包括集会、游行、示威、结社自由等这样一些激烈的表达自己意见的形式。这种观点一般认为大陆学者和国外学者所持有。如，我国宪法学家何华辉先生即把表达自由分为言论出版自由、集会结社自由和游行示威自由。③美国法学家巴伦和迪恩斯也认为表达自由包含着言论自由、出版自由、集会自由和结社自由等。④
３．宏观层次的表达自由。此种表达自由除了以上二个层次的表达自由之外，还把政党和政党活动的自由、投票选举的自由也包括进来。如，宪法学家许崇德教授在其主编的《宪法学（外国部分）》（高等教育出版社１９９６年版，第２４６页）中根据韩国宪法的内容，总结出韩国宪法中的表现自由包括：“言论、出版的自由；集会、结社自由；加入政党和政党活动的自由；投票与选举运动自由。”
就以上三个层次的表达自由而言，笔者基本倾向于中观层次的表达自由。如果把表达自由作微观层次的理解（这的确是表达自由的最基本、最原始的含义），排除集会、游行、结社自由这种激烈的表达意见和观点的自由是不合理的。表达自由并不一定限于表达的方式。更何况演讲自由等言论自由和集会自由是难于分开的。但是如果把政党和政党活动的自由、选举自由纳入表达自由，未免又过于宽泛。此种自由应属于狭义的政治自由权利的范畴。
就中观层次的表达自由所包含的内容来说，也有二个层次，一是微观层次的表达自由即言论、出版、艺术表现自由等；另一层次是集会、游行、示威自由。正如韩国学者权宁星所指出的：“言论出版自由与集会结社自由是一种表现自由，但前者是个人表现自由，后者是团体表现自由。”就表达的形式说来，前者一般采取的是非激烈的、缓和的方式，后者则是较为激烈的方式，其社会后果往往较大，因此，许多宪法学家主张这部分表达自由应受较多的限制。⑤事实上各国宪法对这部分表达自由是认真加以对待的。
（包括说话自由、演讲自由、讲学自由等）、新闻出版自由（包括刊行自由、广播自由、著作自由等）、艺术表现自由（包括艺术自由、绘画自由、表演自由等）和集会自由（包括狭义的集会自由、游行自由、示威自由等）四大类。值得说明的人们常把集会自由与游行、示威自由并列，实际上广义的集会也可“表现为游行、示威、请愿等形式，故一些国家宪法规定的游行、示威、请愿等等自由应包含在集会自由内。”⑥
吕光：《大众传播与法律》，台湾商务印书馆１９８５年版，第２—４页。
林纪东：《比较宪法》（上），台湾五南图书出版公司印行，第１９ｒ７一１９８页。
何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社１９８８年版，第２１４页以下。
［美］杰罗姆・巴伦、托马斯・迪恩斯：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社１９９５年版，第七章。
［日］芦部信喜：《宪法》，台湾月旦出版社股份有限公司１９９５年版，第１７８页。
王世勋、江必新：《宪法小百科》，光明日报出版社１９８８年版，第３０９页。
５８
论表达自由
二、表达自由的宪法权利属性
关于表达自由的宪法权利属性即表达自由的性质问题是—个十分复杂的问题。在我国宪法学者的著作和教材中最流行的观点是把它作为政治自由权利的组成部分来对待的。实际上，如果我们综合中外思想家和学者对这一问题的分析会发现，这一问题远不是如此的简单。
表达自由权利的性质的观点概括地说有以下几种。①一是所谓的政治自由说。这是我国学者多持有的观点。国内有影响的几本宪法学教材、著作均持此种观点。二是所谓的精神自由说，认为表达自由属于精神自由。此种观点在国内外也有不少代表。如王世杰、钱端升先生在《比较宪法》中把“关系个人精神的利益的自由列为信教自由、意见自由、集会自由、结社自由”②。韩大元教授在《宪法学（外国部分）》（高等教育出版社１９９６年版，第１４６页）中依韩国宪法对表达自由之规定，认为“表达自由是一种精神活动的自由”。罗豪才、吴撷英教授也认为，在西方国家，精神自由包括表达自由。③台湾学者谢瑞智也认为，表达自由（他称为意见自由）是人类精神活动的自由。④日本宪法学家芦部信喜把精神自由分为包含思想自由、信仰自由、学术研究的自由在内的内面的精神活动的自由和包括宗教活动的自由、研究发表自由、意见自由在内的外面的精神活动的自由。⑤三是思想自由说，这是一种与精神自由说十分接近而又不同的观点。此说认为表达自由属精神自由范畴。台湾学者张知本亦把言论、著作、刊行自由总称这为思想自由。⑥除了以上三种较为流行的、有影响的关于表达自由性质的学说以外，还有诸如人身权利说、公共自由说、社会行为自由说、制度权利说等。
笔者认为表达自由的宪法权利属性应当从以下几个方面来理解。
首先，表达自由具有广义的政治自由权利属性，但不是政治自由权利的核心。
对于什么是政治自由，列宁曾有过精辟的论述，他说：“政治自由就是人民处理全民的、国家事务的自由。”⑦也就是全民直接或间接地参与国家政治生活的行为自由。这里的“参与”或“处理”有二个层次，一个是直接的方式参与，一个是间接方式参与，前者属狭义的政治自由权利，表达自由属于间接参与层次。就政治自由的实质来说是直接参与即表现为选举自由等方式。因为，真正的政治自由不是一种消极的、否定性自由，而是一种积极的、肯定性自由。在西方学术界，认为表达自由是公民对国家的一种政治防御权，因而是一种否定性的、消极的自由权利，是与直接决定国家为内容的如选举自由权利这种积极的、肯定性的自由不同的。这种积极的、肯定性自由是现代政治国家得以建立的现实基础。公民的表达自由仅仅是公民参与、决定国家政治的必要条件，即使是其中的政治｜生表达自由，如果不通过法定程序转化为选举等主动、积极的参与政治活动即积极的、肯定性的政治自由活动，也无法起到参与政治、决定国家政治权力的作用，享有并实现了言论自由并非一定享有真正的政治自由权利。因此，以表达自由
参见甄树青：《论表达自由》，社会科学文献出版社１９９９年版，第６６—８ｌ页，以下归纳是依此而行。
王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社１９９７版，第６７页。
罗豪才、吴撷英：《资本主义国家的宪法与政治制度》，北京大学出版社１９８３年版，第９３页。
谢瑞智：《宪法辞典》，台湾文笙书局出版，第２５１页。
［日］芦部信喜：《宪法》，台湾月旦出版社股份有限公司１９９５年版，第１０ｌ页。
张知本：《宪法论》，台湾三民书局１９７９年版，第２３１页。
《列宁全集》第６卷，人民出版社１９８４年版，第３３ｌ页。
５９
中国法学２００１年第３期
为主要内容的间接的政治自由权利虽然是广义的政治自由的内容，但却不是其实质的、核心部分，而只是实现真正的政治自由权利的必不可少的基础条件。有人把表达自由视作民主政治的核心和基石，我们认为“核心”不科学、核心应是狭义的政治自由权利，说“基石”尚可，因为，没有表达自由，政治自由的核心内容不能也是无法实现，即使形式上有也是虚假的，但这不应是我们把二者混淆起来的理由。
但是，政治性表达自由在表达自由中的地位又决定了表达自由具有的广义的政治自由权利属性，但政治自由并不是表达自由的唯一属性。政治ｌ生表达自由对公民行使决定、管理国家的权利至关重要，也正因此，有些学者把政治性表达自由视为表达自由的核心。①进而主张对此种自由加以绝对保护，如美国政治学家米克尔・约翰认为有关政治性意见受美国宪法第一条修正案条文的绝对保护。而非政治性的意见则“不必受到绝对保护，只给予正当程序条款规定（即第五条修正案）的一般保护。”②在现代，表达自由首先是代表不同政治见解的自由，其次才是发现一般异议或意见的自由。从近代到现代，表达自由问题的提出，从来都是针对政府钳制、压迫言论的行为的。但是，非政治性表达自由的地位和作用也是不可低估的。事实上，表达自由的内容从性质上看既有政治性表达、也有非政治性的表达。因此任何国家宪法在给予政治表达自由保障的同时也必须包括对公民非政治表达自由的规定与保障。基于这样的考虑，我国宪法规定的公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，不应仅理解为对政治性表达自由的保护，它与刑罚中剥夺政治自由所列举的表达自由具有不同含义，后者应该仅指剥夺其政治性表达自由，不能以后者（普通法）来证明前者（根本法），认为表达自由仅属于政治自由。由此可见，当我们承认表达自由具有广义的政治自由的属性时，又不能把政治自由归结为它的唯一的属性即只把它作为政治自由来对待。
其次，表达自由是属于外在的精神自由，具有广义的精神自由属性。
精神自由在宪法基本权中占重要地位，在许多国家宪法中如日本、韩国都有专门的规定。但对精神自由权的含义宪法学家们理解不尽相同。就一般而言，精神自由是指人的内心不受束缚、压抑而心情愉悦、舒畅的一种状态，它强调的是个人精神生活的自主性。作为宪法自由权的精神自由要求宪法保障这种个人精神生活不受任何其他公民和组织的干涉。精神自由是基于从属的内在需要，是“维持‘人类尊严’的基本条件，同时也是建立民主制度不可缺少的前提。”③
青年学者宋长军依据对日本宪法的分析，对表达自由与精神自由的关系作过以下精辟的分析，这些分析也是笔者所完全赞同的，他说：“精神自由大致可分为精神自由和表现自由。精神自由是个人精神活动的自由，如良心的自由、信教自由、学问自由。表现自由是表露在外部的自由，……。精神自由是绝对的自由，它是个人的人生观，世界观以及人格形成所必须的内心精神作用，起码在内心活动这个领域内，它保持着自由的权利。体现精神自由的表现自由则因具有被传播发挥社会效应的性质，即人们通过自己的言论行动参与社会活动，体现自己的社会价值。所以在一定意义上讲，内心精神自由决定其表现自由，而表现自由又是内心精神自由①董和平：＜言论自由的宪法权利属性及其功能》，载《法律科学》１９９３年第２期，第１６页。
②杰罗姆・巴伦、托马斯・迪恩斯：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社１９９５年版，第１８７页。
③［日］小林植树：《宪法讲义》（上），１９８０年日文版，第３１４页。
６０
论表达自由
的最终结局。”①从以上的分析中可以看出，广义的精神自由包括内心精神自由（即狭义的精神自由）和外部的精神自由即表达自由。表达自由是精神自由的外在表现，是广义的精神自由的重要组成部分，宋长军甚至认为，“最能体现精神自由这一权利的特点依然是表现自由。”
最后，关于表达自由与思想自由的关系，笔者认为表达自由不属于思想自由，是思想自由的外在表现，它确证着人们思想自由的实现程度。
回答这一问题，必须首先厘清何谓思想自由以及它与精神自由的关系。所谓思想自由一般是指公民独立思考和独立判断的自由。它强调的是国家权力不得干涉、压制公民内心思维方面的自由。思想自由和精神自由的关系，有些人认为二者不是一回事，或者认为“思想自由不能包括或等同于精神自由”，②或者认为“思想自由偏重于理性的解放，精神自由强调感性、情感的解放。”③这些分析尽管有着片面的真理。但我们仍然是不能苟同的。广义的精神自由包括两个层次：一是内在的精神自由如良心自由；一是外在的精神自由如表达自由。我们认为思想自由是精神自由的重要组成部分，所谓精神强调情感、感性；思想强调理性、理论这种思路是没有道理的。黑格尔曾深刻地指出，“精神一般来说就是思维”，“在思维里我是自由的，因为我不在他物中，而完全保持在我自身中，并且，那对我是客观存在着的对象，也是为我而存在的，与我有不可分离的统一。”④精神既有感情、也有理陛；既有情感，也有理智。难以想象没有思想自由的精神自由是一种怎样的自由。思想自由无疑是一种内在的精神自由，因为此种自由是一种自主地、独立地在思维领域里的一种“纯属个人内心精神活动”的自由。⑤一般地说：“良心自由是属于思想自由中的道德判断部分，亦是最基本的部分。”因为“良心自由是指在伦理上认为何者为正确的判断自由。”⑥在内在的精神自由范畴内至少包含着良心自由在内的思想自由和信仰自由，前者追求理论的自由，后者追求信念的自由，二者相辅相成。与内在精神自由相对应的是外在精神自由，它理应包括表达自由和宗教活动自由。可以说，宗教活动自由主要是信仰自由的外在表现；表达自由则是思想自由的外在表现，是思想自由的延伸，但又是不等同于思想自由。一方面表达自由是以思想自由为前提和基础的，没有思想的形成，就不可能有思想的表达，没有思想的自由，就不可能有表达自由。思想自由是表达自由的必然要求；另一方面，思想自由又须以一定方式表达出来才能存在和有意义，思想自由要以表达自由来体现和保障。一个社会表达自由实现的程度确证着人们思想自由的实现程度。
三、表达自由的一般界限与宪法保障
在西方法学理论和宪法学界，对表达自由的限制与保障问题上历来存在两种相异的观点，一种是所谓的绝对主义观点，它主张，鉴于思想表达自由的重要地位，一切超过其内在界限的限制都是不允许的。它要求一般地排除对表达自由的限制，把表达自由视为绝对的自由，限制也只是例外情况。在这一问题上的“自主主体论”正是这一观点的代表，该理论认为通过指出
宋长军：《日本国宪法研究》，时事出版社１９９７年版，第７７—７８页。
谢鹏程：《公民的基本权利》，中国社会科学出版社１９９９年版，第２９４页。
甄树青：《论表达自由》，社会科学文献出版社２０００年版，第９９页。
［德］黑格尔：《精神现象学》，商务印书馆１９７９年版，第１３３页。
罗豪才、吴撷英：《资本主义国家的宪法和政治制度》，北京大学出版社１９９７年版，第８７页。
韩大元主编：《外国宪法》，中国人民大学出版社２０００年版，第２５３页。６１
中国法学２００１年第３期
行为的“适当”理由，推动他人的活动的那种表达自由是绝对自由，只能对以威胁、命令、提供具体活动手段等方式，推动他人做出一定的行为的表达自由才能给予限制。①另一种是所谓相对主义观点。它认为表达自由具有一般的相对性，它受公共福利、公共秩序等的限制。著名的“明显的当前危险论”即是这种观点的具体体现。此原则的创始人霍尔姆斯法官指出“修正案规定政府不得通过任何法律以压制言论自由，但表示自由从来不是绝对的，象其他权利一样，关于言论出版自由的权利是有限制的，就是说，它的自由行使意味着一个有组织的社会的存在，一种公共秩序的存在，没有这种秩序，自由就会被滥用，或者丧失殆尽。”②
在表达自由所具有宪法权种ｌ生质的分析中，我们看到表达自由是思想自由的外在表现，这就决定了表达自由也存在着一个界线和范围的问题。对这种界线与范围的确定和维护也就是对表达自由权利的保障。表达自由的界线可以从以下两个方面来确定。
一是社会和国家的公共利益的界线。这种界线包括两个层次，一是社会公共利益对表达自由的限制，它要求公民行使表达自由时不得对社会公共利益造成损害，对社会公共利益的损害一般包括（１）对社会道德的腐蚀、对社会所公认的道德标准信仰构成挑战，可能引起道德水平下降、败坏风纪等。（２）对宗教信仰的诽谤、诬蔑不仅伤害信教者的感情，而且可能由此引起宗教纠纷，构成对社会秩序的损害。现代世界许多国家宪法对此都作了类似的规定。如墨西哥宪法第７条规定“出版自由除尊重私人生活、道德和公共安宁外不受其他限制。”另一个层次是国家利益对表达自由的限制。一般要求表达自由不得泄露国家机密；煽动政变或叛变；教唆犯罪等。
二是公民个人和法人利益的界线。表达自由权利的行使必须充分尊重他人的私生活领域的独立性、自主性；不能够未经他人同意披露他人隐私，不能侵犯他人的著作权等知识产权；更不得侮辱、诽谤、诬蔑他人以损害他人的利益，这里要谨慎区分表达自由与名誉权、表达自由与隐私权的界线，这一问题已不仅成为宪法关注的问题，也引起了许多部门法学的关注。在许多国家宪法中都强调个人利益对公民表达自由的限制。罗马尼亚宪法规定“言论自由不得损害人的尊、名誉、个人生活，并不得侵犯个人肖像权。”
表达自由界线的确立并不仅仅表现在宪法文本之中，更重要的是通过宪法实践来确立，事实上，世界各国宪法实践也形成了一套较为系统的表达自由限制的基本原则，这些原则主要包括：公共福利原则、较少限制手段原则、事后限制原则、明显而即刻的危险的原则、绝对禁止原则、特别权衡原则等。这些原则的确立与运用是针对各自国家的具体宪法实践而提出的，尽管如此，有些还是具有一定的普遍意义的，有些也反映了表达自由的发展趋势。对这些原则的研究有助于我们完善中国公民的表达自由权利制度。
对表达自由的合理限制以及对这些限制的切实实行与维护，实质上也是对表达自由权利的保障。限制只是保障的手段，保障是限制的目的。从世界各国宪法来看，表现在宪法文本中的对表达自由的宪法保障有这样三种情况。
一是宪法条文中明确规定不得通过立法来限制表达自由，对表达自由的保障通过宪法判例和制定非专门性法律来实行之。如美国宪法修正案第１条规定，国会不得制定剥夺人民言①参见张文显：＜二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社１９９６年版，第５６９—５７０页。
②龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社１９８５年，第１５７—１５８页。
６２
论表达自由
论自由和出版自由的法律。
二是宪法较为原则性地规定了对表达自由的保障，同时也规定了对表达自由限制的情况，如德国基本法第５条第１款规定“人人有口头、书面和图画自由表达和散播自己的观点，以及自由地从一般可允许的来源获得消息的权利。”第２款规定“这些权利受一般法律条款、保护青年的法律条款的限制，并受个人荣誉不可侵犯权的限制”。巴西、土耳其等国家宪法都属于此种类型。
三是宪法仅仅对表达自由作出原则性的保障性规定，在宪法文本中既不列举表达自由受限制情况，也不列举限制政府对公民表达自由的限制。只是原则性规定公民履行权利时也须遵守义务或对权利进行一般的原则性的限制说明。如我国宪法第３５条规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威自由。”
四是宪法不仅对表达自由作出了具体的保障性规定，还特别具体地规定了限制政府对公民表达自由的侵犯的内容同时也规定了对表达自由的限制的具体情况。如罗马尼亚宪法第３０条第１款规定，“表达思想、意见及信仰的自由，……均不受侵犯。”第２—４款规定限制对表达自由侵犯的内容，包括“禁止任何形式的新闻检查；不得查封任何出版物”等；第５—８款规定了限制表达自由的情况，包括“不得损害人的尊严、名誉、个人生活，不得侵犯个人肖像权；禁止诽谤国家、民族，挑起侵略战争、民族仇恨、种族仇恨、阶层仇恨或宗教仇恨”等内容。目前许多国家宪法都采用此类规定方式。
在世界各国行宪实践中，在建立一套限制表达自由原则的同时也形成了一套保障表达自由的行宪原则，如表现自由优位的原则、禁止法律模糊和限制过宽原则、部分表达自由保护的绝对主义原则以及公众人员、公众人物隐私权适当减损原则等。①这些原则是各国行宪实践中对表达自由宪法保障实践经验的总结，尽管这些原则并不一定具有普遍的、绝对的、永恒的意义与价值，但它们的借鉴意义是不言而喻的。
Ｃ（ｍＳｔｉｎｌ矗ｏｎａｌ心，ｂ∞ｄｏｍ０ｆ舒ｐＩ贳妇ｉＳｒｅｇＩ捌，ｒｅ∞尊ｌ砌ａｎｄｌａ鹏ａｎｄｓｕｂｊｅｃ七ｔ０∞ｉ蠊删如，ｌ砌妇ａｎｄ诚Ｉｈｔ疏ｂｙ删ｂｙｏ吐埘脚ｏｒ哪弘ｌｉｚａ一慨．Ｔｈｅ川ｂｓ｜呐ｄ越∞ｅｏｆｐｍ一
ｖａ眺谳ａ，㈣ａ１１ｄｍｅｔｈＯｄｓ幽ｃｌｙ．ＦＩ筏ｄｏｍ础ｄｃａｌ舶妇ｍ出ｔｉｎ协ｄｉｔ疏’ｔ小ｅ∞糖ｏｆ础ｔｉｃａｌｆｅｅｌｉｎ祭小工Ｄｕｇｈ
ｓｅｎＳｅ，ｂｕｔ
ｈ签吐把ｎａ＿七Ｉｌｒｅｓｐｅｅ出ａｒ】ｄｐｒｅｓｓ，ｍ治南ｍｏｆａｒｔｃｉｔｉ：蚴ｓ喇ｏｙｔｈｅ矗ｅｃ凼ｎ１ｏｆｅ）中戚ｎｇａｎｄｄ出ｖｅ面ｎｇｈｉｓ０Ｉ痂诋，ｖｉｅｖ叩０ｉｎ坞，ｐ３ｓｉ６册ｓａｎｄｏｆ咽３ｒｅｓｓｉｏｎｅ）ｃ聊髑商ｍａｎｄｂ∞ｄ。ｍｏｆａｓ８锄ｂＩｙ．ＦＩ鞠ｄｏｍｏｆ。ｉ：ｐｒｅｓ～ｏｆｏ卿疑商０ｎｆｒｅｅｄａｍ．Ｆｒｅｅｄｋｘｎａｎｙｈ硒妇ｍｔｕＩｅｏｆｓｉ∞ｈａｓ小ｅ蚍ｔｏ№ｏｆ岫．Ｉｔｉｓ砌ｙ“删ｄｉ幽ｏｆ龇岫珈‰ａｎｄ
ｏｆｆＩ】】ｆｉｌ】ｍｅ帅ｔｏｆｔｈＯＩ培ｈｔ矗℃ｅ［１。ｍ．ＴｈｉｓａｒｔｉｄｅｆｉｎａⅡｙＦｒＥ！ｅ蛔ｏｆ固（ｐ蕾℃ｓ萄ｃｎｎａ：ｔｌ】ｒｅｏｆｐ６【ｉｔｉｃａｌｆｒ鼠妇ｏｍｄｇｈｔｉｎｂ］［ＤａｄＳａｎｓｅ，ｂｕｔｉｔ硫’ｔｔ１１ｅ００ｒｅｏｆｐ。ｉ【ｉｄｃａｌｈ馈妇ｏｍ．ｈａｓ小ｅｃｈａｒａｃｔｅ而ｓｄｃｓｏｆ矗Ｂｅ（１咖ｏｆｍ印ｔａｌｓｔａｔｅｉｎｂｒＤａｄＳＥｎｓｅ，ｂｕｔｉｔｄｏｅｓ’ｔｂｅ．ＳｈＣ棚龇。【ｔ钮ｔｓａ中珏幽ｆｒｅＥ梳．ａｎａｌｙ獭ｔｈｅｓｏ。１）ｅａｎｄｏｃ瞳１ｓｔｉｔｌｌｔｉｏｎａ】ｐ∞３ｋ，ｃｔｉ∞ｏｆ
［作者单位：广东商学院］（责任编辑：李小明）
①相关的论述参看杜钢建：《论表现自由的保障原则》，载《中外法学》１９９５年第２期。
论表达自由
作者：
作者单位：
刊名：
英文刊名：
年，卷(期)：
被引用次数：杜承铭广东商学院中国法学CHINESE LEGAL SCIENCE2001(3)34次
本文读者也读过(7条)
1. 杨诚 表达自由的宪法保障[学位论文]2010
2. 高胜. Gao Sheng 表达自由与当代中国[期刊论文]-太平洋学报2006(10)
3. 陈欣新. Chen Xinxin 表达自由的法律涵义[期刊论文]-环球法律评论2009,31(1)
4. 陆艳超 公民表达自由权研究[学位论文]2009
5. 王四新. WANG Si-xin 限制表达自由的原则[期刊论文]-北京行政学院学报2009(3)
6. 王四新. Wang Sixin 表达自由与民主政治[期刊论文]-环球法律评论2009,31(1)
7. 张军. ZHANG Jun 两种表达自由及其法律保障--《表达自由的法律限度》之解读与启示[期刊论文]-广西民族学院学报（哲学社会科学版）2006,28(2)
引证文献(36条)
1. 林坚逢 微博时代言论自由权利的冲突与协调[期刊论文]-法制与社会 2011(9)
2. 米若愚 论网络言论自由的保护和规制[期刊论文]-商品与质量（科教与法） 2011(11)
3. 张嘉航 论"人肉搜索"中言论自由与隐私权的冲突及权利配置[期刊论文]-魅力中国 2011(8)
4. 李娜 论网络中的公民“四权”[期刊论文]-时代报告(下半月) 2011(10)
5. 乔利民. 曾学龙 论我国的表达权制度[期刊论文]-惠州学院学报 2010(4)
6. 王鸣明 和谐社会背景下公民表达权的实现机制[期刊论文]-法制与社会 2009(8)
7. 徐进 网络语境下言论自由的保扩与限制[期刊论文]-今传媒（学术版） 2009(6)
8. 王春业. 朱微微. 陈琛 权利视角下的"人肉搜索"[期刊论文]-淮北煤炭师范学院学报（哲学社会科学版） 2009(4)
9. 牛静 国外宪法对新闻自由的规定和保障模式之探析[期刊论文]-新闻知识 2008(1)
10. 文晓静. 陈晓宁 全球化背景下的表达自由[期刊论文]-西南民族大学学报(人文社科版) 2003(8)
11. 崔颖 论网络言论自由规制的必要性[期刊论文]-青年文学家 2011(21)
12. 郭庆珠 公民的创作自由与国家公权力的界限[期刊论文]-中国检察官 2010(24)
13. 郭庆珠 公民的创作自由与国家公权力的界限[期刊论文]-中国检察官 2010(24)
14. 易顶强 略论表达权的宪政意义[期刊论文]-江苏广播电视大学学报 2008(4)
15. 蒋云蔚 网络言论自由的私法限制[期刊论文]-黑龙江省政法管理干部学院学报 2005(5)
16. 胡忠浩 网络中言论自由的保护与限制[期刊论文]-魅力中国 2011(11)
17. 周淑云 阐述信息获取权的宪法基础[期刊论文]-图书馆工作与研究 2009(2)
18. 苏玉 论行政信息公开存在的逻辑前提[期刊论文]-法制与社会 2008(35)
19. 朱国斌 论表达自由的界限(下)——从比较法、特别是普通法的视角切入[期刊论文]-政法论丛 2011(1)
20. 谢金林 控制、引导还是对话——政府网络舆论管理理念的新思考[期刊论文]-中共福建省委党校学报 2010(9)
21. 朱国斌 论表达自由的界限(上)——从比较法、特别是普通法的视角切入[期刊论文]-政法论丛 2010(6)
22. 沈晔 论新闻自由、知情权与隐私权的冲突与协调[学位论文]硕士 2005
23. 肖华东. 王智 新闻自由与新闻侵权的法理学思考--从权利与权力的视角出发[期刊论文]-黑龙江省政法管理干部学院学报 2004(2)
24. 覃事顺. 贺译葶 公共政策制定过程中民意表达的理论基础[期刊论文]-克拉玛依学刊 2011(1)
25. 丁正敏 从新闻分类角度谈新闻自由的保护与合理限制[期刊论文]-黑龙江省政法管理干部学院学报 2005(2)
26. 刘晓 新闻侵权若干问题研究[学位论文]硕士 2005
27. 郭庆珠 公民的创作自由与国家公权力的界限[期刊论文]-中国检察官 2010(24)
28. 郭庆珠 公民的创作自由与国家公权力的界限[期刊论文]-中国检察官 2010(24)
29. 高荣林 公开权视域下的表达自由研究[期刊论文]-上海政法学院学报 2011(3)
30. 向佐群 政府信息公开法律制度的宪政基础[期刊论文]-云南行政学院学报 2010(1)
31. 肖华东 新闻自由与新闻侵权的法理学思考--从权利与权力的视角出发[期刊论文]-上海交通大学学报(哲学社会科学版) 2004(1)
32. 吴宏毅 表达自由与非法出版[期刊论文]-科技信息(科学·教研) 2008(6)
33. 张清. 许蓓 淫秽的宪法分析——性表达自由的视角[期刊论文]-法律科学－西北政法学院学报 2011(2)
34. 赵成峰 论表达自由——兼及《公民权利与政治权利国际公约》第19条的解读[学位论文]硕士 2005
35. 丁正敏 论新闻自由的法律保障[学位论文]硕士 2005
36. 吴丽君 论马克思的政治自由思想[学位论文]硕士 2005
本文链接：http://d.g.wanfangdata.com.cn/Periodical_zgfx200103006.aspx