[提要] 源于西方企业管理模式的末位淘汰制是一种常见的企业管理方式，目的是通过优胜劣汰提升劳动者的能力，进而提升用人单位的竞争力。但是，在实践运用中存在违反劳动法的价值取向和涉嫌违法解除劳动关系的风险，经常引发劳动纠纷，使用人单位陷入违法境地。本文从《劳动法》、《劳动合同法》及相关法律法规角度，对末位淘汰制进行法律分析，指出其存在的法律风险，通过合法化设计来完善末位淘汰制体系，使末位淘汰制能够被合法有效地适用。 关键词：末位淘汰制；合法化设计；劳动合同法 中图分类号：D9 文献标识码：A 收录日期：2016年12月19日 一、末位淘汰制概述 “末位淘汰制”是指用人单位根据其工作目标，结合企业岗位的具体情况，设定具体的考核指标，以该考核指标为标准对各岗位员工进行考核，根据考核的结果淘汰得分靠后的员工，是企业普遍采用的一种绩效管理制度。该制度最早来源于西方某些学校考试的评分体系，随后该制度被应用于企业管理之中。“末位淘汰制”于1990年前后在我国许多企事业单位中开始使用。 达尔文的“优胜劣汰、适者生存”丛林法则，实际上是末位淘汰制的核心理念，实质是将“优胜劣汰”制度运用到企业的管理体制中，目的是通过建立绩效考核制度和淘汰制度，使员工处于紧张的竞争机制中，打造一种奋发向上的企业氛围，通过将市场压力传递给员工，能够使企业员工处于一种活跃上进的状态中，从而提高员工的工作积极性，进而提高企业竞争力。然而，这样一种能为企业带来积极意义的制度，却在具体实施过程中因不规范适用而涉嫌违反《劳动法》的有关规定。 二、关于末位淘汰制法律分析 强资本弱劳力是目前我国劳动力市场的现实状况，而用人单位和劳动者之间存在着天然的不平等关系，如果法律允许劳资双方自由约定解除劳动关系的条件，弱势的劳动者的合法权益必然受损。不稳定的劳动关系一方面使劳动者没有归属感、安全感，更谈不上劳动技能的提高；另一方面企业人员流动频繁也不利于生产力、生产效率的提高，企业竞争力的提高无从谈起，若整个国家的劳动者处于不稳定的生存状态，企业处于不稳定、不连续的发展状态下，势必影响国家的稳定和经济的繁荣。因此，《劳动合同法》明确界定了用人单位解除和终止劳动合同的具体情形，力求达到平衡劳资双方强弱势关系，维护劳动者和企业发展的稳定性，保护劳动者合法权益。 （一）《劳动合同法》明确规定解除劳动关系须符合法定情形。《劳动合同法》对用人单位解除劳动关系的情形做出了具体规定，具体来说，存在以下四种情形：与劳动者协商一致；因劳动者过错；劳动者无过错，但客观不能继续履行劳动合同；经济性裁员。 用人单位采用粗暴简单的末位淘汰制解除劳动关系往往是违法的。用人单位在绩效考核规则中，选定一定比例的人数，一旦处于绩效考核评估末位比例数内，这些员工极有可能因处于绩效考核末位而丢掉工作，而用人单位解除劳动关系的理由大多是“不能胜任工作”。然而，“不能胜任工作”并非合法的解除劳动关系的情形，因此因处于绩效考核的末位而以不能胜任工作为由解除劳动关系，是违反《劳动合同法》的。 （二）用人单位在劳动者不能胜任工作时可以有条件的解除�诙�关系。无论在什么情况下，“末位”是必然客观存在的，业绩居于“末位”有两种可能，一种为“不能胜任工作”；另一种为足以胜任工作，但客观上处于末位。如果不加区分，凡是处于末位的劳动者都被淘汰，必然违反《劳动合同法》。 即使劳动者考核后不能胜任工作，用人单位也不能直接解除劳动关系。《劳动合同法》规定，劳动者如果不能胜任工作，用人单位须对其培训或调岗，如果培训后或调岗后仍不能胜任工作，用人单位才具有与劳动者解除劳动关系的正当理由。同时，“末位淘汰制”的合法性在一定程度上取决于绩效考核标准的公正客观程度。如果绩效考核标准是客观公正且是普通人在一般情况下普遍可以完成的，那么处于末位的员工可以认为是“不能胜任工作”。反之，非公正客观的考核标准，一定会在一定程度上侵犯处于末位员工的劳动者权益。 三、构建合法化末位淘汰制度的建议 作为管理员工的一项激励机制，末位淘汰制被国内很多企业采用，用以促进员工以居安思危的竞争意识完善自身职业技能，提高劳动生产率。“末位淘汰制”是一柄双刃剑，运用得当可以提高员工工作积极性、精简机构、提高企业的竞争力；若运用得不好，就会导致用人单位侵害劳动者合法权益，甚至因此使企业陷入诸多劳动诉讼纠纷中，与企业采用末位淘汰制的初衷背道而驰。用人单位应以《劳动法》、《劳动合同法》相关规定为基础，完善末位淘汰制的使用制度，使其符合法律要求。 （一）末位淘汰制应取得职工大会的同意。末位淘汰制是用人单位内部规章制度的一部分。只有在内容合法、程序合法的前提下，该制度才有合法适用基础。根据《劳动合同法》第一章第四条关于规章制度制定程序的规定，应同时具备三个条件：（1）规章制度的内容要合法；（2）经过民主程序审议规章制度内容，即必须经过职工代表大会或职工大会同意；（3）规章制度要向员工公示。如果规章制度不能满足任一条件，则其适用效力存在瑕疵，也不能在日后可能发生诉讼纠纷时作为法院的裁判依据。因此，末位淘汰制的制定必须综合考虑绩效目标是否合理可行，能否通过职工大会的表决同意，只有在制定该制度时保证制度内容实质公正合理，程序合法有效，才能使该制度在合法有效的基础上得以施行。 （二）完善淘汰程序。只有完善末位淘汰制，使其符合法律规定后，才能以末位淘汰制为依据解除劳动关系。用人单位对处于绩效考核末位的劳动者应当区别对待。第一，对于能胜任工作的劳动者，用人单位不能以处于绩效考核末位为由将其淘汰；第二，对于不能胜任工作的劳动者，用人单位应当首先对劳动者进行培训或者调整工作岗位，如果劳动者经过培训或者调岗后仍然不能胜任工作，那么用人单位在提前30日以书面形式通知本人后，可以解除劳动合同，解除劳动合同后，用人单位应当按照《劳动合同法》的要求给予劳动者经济补偿金；如果劳动者经过培训或者调岗胜任了工作，则用人单位不能因其处于绩效考核末位而与其解除劳动关系。 劳动者不能胜任工作是用人单位与劳动者解除劳动关系的本质所在，而非其处于绩效考核末位。绩效考核结果可作为衡量劳动者能否胜任工作的参考因素，不能成为解除劳动关系的依据。 （三）以不再续签劳动合同的方式淘汰考核处于末位的劳动者。《劳动合同法》将解除和终止劳动合同的情形法定化，用人单位不能与劳动者约定解除劳动关系的情形，但是用人单位在一定程度上具有与劳动者续订劳动合同的自由。 《劳动合同法》第十四条规定：“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九�l和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”，“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当订立无固定期限劳动合同”。从用人单位与劳动者签订第二个固定期限劳动合同起，决定是否续订劳动合同的自由权就转移到了劳动者手中，即使该第二个劳动合同尚未履行完毕。 在第一个劳动者同期满后，用人单位可以绩效考核成绩为参考因素，决定是否签订第二个劳动合同，比如用人单位可以在规章制度中规定用人单位有权不与处于绩效考核末位的劳动者续订第二个劳动合同，这可以作为运用末位淘汰制的一个合法途径。 （四）用标准线制改善末位淘汰制。末位淘汰制必然存在“末位”，不论参与绩效考核的劳动者是否完成了工作。事实上，处于末位的人并非不能胜任工作。标准线制不一定必然产生淘汰者，实质上更加公平。 标准线制是指按照工作目标和要求，划定一条“及格线”，凡是过了“及格线”的员工即胜任工作，不会产生淘汰者。该标准线是从客观公正的角度划定，低于该标准线的即不能胜任工作。标准线制的科学性在于，其结果不受淘汰比例的限制，考核的重心在于督促员工保质保量完成工作，即使处于最后一名，也不用担心被淘汰，劳动者会投入更多精力在完成工作上，而不是如何避免成为最后一名。标准线制的绩效考核方式可以使员工更出色地完成工作，对用人单位来说是更好的一种管理方式。 用人单位将标准线制与《劳动合同法》中有关劳动者不能胜任工作的规定相结合，进而解除劳动关系，具有更客观、更科学的可操作性。 四、结语 末位淘汰制如果被合法有效地运用，即为一项积极有效的企业管理制度，可以达到提高员工主观积极性、激发企业活力的作用，只有与现行法律相衔接，制定合理合法的公司规章制度，末位淘汰制才能真正发挥其巨大的效果。如果用人单位制定末位淘汰制仅仅是为了压榨劳动者，利用该制度逃避法律义务，势必会触犯法律的底线，最终被司法实践所淘汰。因此，用人单位应该根据本单位的具体情况慎重制定末位淘汰制，使末位淘汰制在合法的范围内发挥其应有的作用。 主要参考文献： [1]庄建平.关于末位淘汰的若干法律思考[J].法制与社会，2010.9. [2]黄国琴.末位淘汰制之法律风险的规避[J].中共乐山市委党校学报（新论），2011.13.5. [3]张焰.末位淘汰制的劳动法评析[J].中国证券期货，2011.7. [4]《劳动合同法》第四十条、第四十六条. [5]《劳动合同法》第十四条. [6]陈艳红.劳动合同法下末位淘汰制的出路[J].法制与社会，2008.9.
[提要] 源于西方企业管理模式的末位淘汰制是一种常见的企业管理方式，目的是通过优胜劣汰提升劳动者的能力，进而提升用人单位的竞争力。但是，在实践运用中存在违反劳动法的价值取向和涉嫌违法解除劳动关系的风险，经常引发劳动纠纷，使用人单位陷入违法境地。本文从《劳动法》、《劳动合同法》及相关法律法规角度，对末位淘汰制进行法律分析，指出其存在的法律风险，通过合法化设计来完善末位淘汰制体系，使末位淘汰制能够被合法有效地适用。 关键词：末位淘汰制；合法化设计；劳动合同法 中图分类号：D9 文献标识码：A 收录日期：2016年12月19日 一、末位淘汰制概述 “末位淘汰制”是指用人单位根据其工作目标，结合企业岗位的具体情况，设定具体的考核指标，以该考核指标为标准对各岗位员工进行考核，根据考核的结果淘汰得分靠后的员工，是企业普遍采用的一种绩效管理制度。该制度最早来源于西方某些学校考试的评分体系，随后该制度被应用于企业管理之中。“末位淘汰制”于1990年前后在我国许多企事业单位中开始使用。 达尔文的“优胜劣汰、适者生存”丛林法则，实际上是末位淘汰制的核心理念，实质是将“优胜劣汰”制度运用到企业的管理体制中，目的是通过建立绩效考核制度和淘汰制度，使员工处于紧张的竞争机制中，打造一种奋发向上的企业氛围，通过将市场压力传递给员工，能够使企业员工处于一种活跃上进的状态中，从而提高员工的工作积极性，进而提高企业竞争力。然而，这样一种能为企业带来积极意义的制度，却在具体实施过程中因不规范适用而涉嫌违反《劳动法》的有关规定。 二、关于末位淘汰制法律分析 强资本弱劳力是目前我国劳动力市场的现实状况，而用人单位和劳动者之间存在着天然的不平等关系，如果法律允许劳资双方自由约定解除劳动关系的条件，弱势的劳动者的合法权益必然受损。不稳定的劳动关系一方面使劳动者没有归属感、安全感，更谈不上劳动技能的提高；另一方面企业人员流动频繁也不利于生产力、生产效率的提高，企业竞争力的提高无从谈起，若整个国家的劳动者处于不稳定的生存状态，企业处于不稳定、不连续的发展状态下，势必影响国家的稳定和经济的繁荣。因此，《劳动合同法》明确界定了用人单位解除和终止劳动合同的具体情形，力求达到平衡劳资双方强弱势关系，维护劳动者和企业发展的稳定性，保护劳动者合法权益。 （一）《劳动合同法》明确规定解除劳动关系须符合法定情形。《劳动合同法》对用人单位解除劳动关系的情形做出了具体规定，具体来说，存在以下四种情形：与劳动者协商一致；因劳动者过错；劳动者无过错，但客观不能继续履行劳动合同；经济性裁员。 用人单位采用粗暴简单的末位淘汰制解除劳动关系往往是违法的。用人单位在绩效考核规则中，选定一定比例的人数，一旦处于绩效考核评估末位比例数内，这些员工极有可能因处于绩效考核末位而丢掉工作，而用人单位解除劳动关系的理由大多是“不能胜任工作”。然而，“不能胜任工作”并非合法的解除劳动关系的情形，因此因处于绩效考核的末位而以不能胜任工作为由解除劳动关系，是违反《劳动合同法》的。 （二）用人单位在劳动者不能胜任工作时可以有条件的解除�诙�关系。无论在什么情况下，“末位”是必然客观存在的，业绩居于“末位”有两种可能，一种为“不能胜任工作”；另一种为足以胜任工作，但客观上处于末位。如果不加区分，凡是处于末位的劳动者都被淘汰，必然违反《劳动合同法》。 即使劳动者考核后不能胜任工作，用人单位也不能直接解除劳动关系。《劳动合同法》规定，劳动者如果不能胜任工作，用人单位须对其培训或调岗，如果培训后或调岗后仍不能胜任工作，用人单位才具有与劳动者解除劳动关系的正当理由。同时，“末位淘汰制”的合法性在一定程度上取决于绩效考核标准的公正客观程度。如果绩效考核标准是客观公正且是普通人在一般情况下普遍可以完成的，那么处于末位的员工可以认为是“不能胜任工作”。反之，非公正客观的考核标准，一定会在一定程度上侵犯处于末位员工的劳动者权益。 三、构建合法化末位淘汰制度的建议 作为管理员工的一项激励机制，末位淘汰制被国内很多企业采用，用以促进员工以居安思危的竞争意识完善自身职业技能，提高劳动生产率。“末位淘汰制”是一柄双刃剑，运用得当可以提高员工工作积极性、精简机构、提高企业的竞争力；若运用得不好，就会导致用人单位侵害劳动者合法权益，甚至因此使企业陷入诸多劳动诉讼纠纷中，与企业采用末位淘汰制的初衷背道而驰。用人单位应以《劳动法》、《劳动合同法》相关规定为基础，完善末位淘汰制的使用制度，使其符合法律要求。 （一）末位淘汰制应取得职工大会的同意。末位淘汰制是用人单位内部规章制度的一部分。只有在内容合法、程序合法的前提下，该制度才有合法适用基础。根据《劳动合同法》第一章第四条关于规章制度制定程序的规定，应同时具备三个条件：（1）规章制度的内容要合法；（2）经过民主程序审议规章制度内容，即必须经过职工代表大会或职工大会同意；（3）规章制度要向员工公示。如果规章制度不能满足任一条件，则其适用效力存在瑕疵，也不能在日后可能发生诉讼纠纷时作为法院的裁判依据。因此，末位淘汰制的制定必须综合考虑绩效目标是否合理可行，能否通过职工大会的表决同意，只有在制定该制度时保证制度内容实质公正合理，程序合法有效，才能使该制度在合法有效的基础上得以施行。 （二）完善淘汰程序。只有完善末位淘汰制，使其符合法律规定后，才能以末位淘汰制为依据解除劳动关系。用人单位对处于绩效考核末位的劳动者应当区别对待。第一，对于能胜任工作的劳动者，用人单位不能以处于绩效考核末位为由将其淘汰；第二，对于不能胜任工作的劳动者，用人单位应当首先对劳动者进行培训或者调整工作岗位，如果劳动者经过培训或者调岗后仍然不能胜任工作，那么用人单位在提前30日以书面形式通知本人后，可以解除劳动合同，解除劳动合同后，用人单位应当按照《劳动合同法》的要求给予劳动者经济补偿金；如果劳动者经过培训或者调岗胜任了工作，则用人单位不能因其处于绩效考核末位而与其解除劳动关系。 劳动者不能胜任工作是用人单位与劳动者解除劳动关系的本质所在，而非其处于绩效考核末位。绩效考核结果可作为衡量劳动者能否胜任工作的参考因素，不能成为解除劳动关系的依据。 （三）以不再续签劳动合同的方式淘汰考核处于末位的劳动者。《劳动合同法》将解除和终止劳动合同的情形法定化，用人单位不能与劳动者约定解除劳动关系的情形，但是用人单位在一定程度上具有与劳动者续订劳动合同的自由。 《劳动合同法》第十四条规定：“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九�l和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”，“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当订立无固定期限劳动合同”。从用人单位与劳动者签订第二个固定期限劳动合同起，决定是否续订劳动合同的自由权就转移到了劳动者手中，即使该第二个劳动合同尚未履行完毕。 在第一个劳动者同期满后，用人单位可以绩效考核成绩为参考因素，决定是否签订第二个劳动合同，比如用人单位可以在规章制度中规定用人单位有权不与处于绩效考核末位的劳动者续订第二个劳动合同，这可以作为运用末位淘汰制的一个合法途径。 （四）用标准线制改善末位淘汰制。末位淘汰制必然存在“末位”，不论参与绩效考核的劳动者是否完成了工作。事实上，处于末位的人并非不能胜任工作。标准线制不一定必然产生淘汰者，实质上更加公平。 标准线制是指按照工作目标和要求，划定一条“及格线”，凡是过了“及格线”的员工即胜任工作，不会产生淘汰者。该标准线是从客观公正的角度划定，低于该标准线的即不能胜任工作。标准线制的科学性在于，其结果不受淘汰比例的限制，考核的重心在于督促员工保质保量完成工作，即使处于最后一名，也不用担心被淘汰，劳动者会投入更多精力在完成工作上，而不是如何避免成为最后一名。标准线制的绩效考核方式可以使员工更出色地完成工作，对用人单位来说是更好的一种管理方式。 用人单位将标准线制与《劳动合同法》中有关劳动者不能胜任工作的规定相结合，进而解除劳动关系，具有更客观、更科学的可操作性。 四、结语 末位淘汰制如果被合法有效地运用，即为一项积极有效的企业管理制度，可以达到提高员工主观积极性、激发企业活力的作用，只有与现行法律相衔接，制定合理合法的公司规章制度，末位淘汰制才能真正发挥其巨大的效果。如果用人单位制定末位淘汰制仅仅是为了压榨劳动者，利用该制度逃避法律义务，势必会触犯法律的底线，最终被司法实践所淘汰。因此，用人单位应该根据本单位的具体情况慎重制定末位淘汰制，使末位淘汰制在合法的范围内发挥其应有的作用。 主要参考文献： [1]庄建平.关于末位淘汰的若干法律思考[J].法制与社会，2010.9. [2]黄国琴.末位淘汰制之法律风险的规避[J].中共乐山市委党校学报（新论），2011.13.5. [3]张焰.末位淘汰制的劳动法评析[J].中国证券期货，2011.7. [4]《劳动合同法》第四十条、第四十六条. [5]《劳动合同法》第十四条. [6]陈艳红.劳动合同法下末位淘汰制的出路[J].法制与社会，2008.9.