专利侵权的等同原则研究
摘要 专利侵权等同原则来源于美国最高法院专利侵权案的经验总结,距今已有半个世纪之久。等同原则是判断是否存在专利侵权的一项重要准则，在社会实践中专利侵权越来越多地表现为等同侵权。等同原则最终目的是实现公平。我国的立法中一直没有对等同原则作出明确规定。国外专利法中等同原则的适用对我国启示颇多，应借鉴、移植外国研究成果。我国等同原则适用中的判断主体、判定侵权的时间标准以及“等同特征”的判断标准等是在专利侵权判定中适用等同原则应注意的重要问题。等同原则适用体系应在立法上及适用限制等方面进行完善。
关键词：等同原则；专利；侵权
一、等同原则的含义
等同原则，是指专利权的保护范围不仅包括权利要求记载的必要技术特征，而且包括与该必要技术特征实质上等同的技术特征。等同原则不同于相同原则，相同原则在判断专利侵权时被控的侵权产品的技术特征与专利产品的权利要求书中的技术特征是完全一样的，若只作细微技术改变，但仍是专利权人的技术范畴，是无法判断行为人侵权的，这样就不能全面保护专利权人的合法权益。等同原则是指被控侵权者实施的技术方案与专利权利要求所保护的技术方案在某个或者某些技术特征上有所不同，但是如果对应的技术特征是以基本相同的方式，实现了基本上相同的功能，产生基本上相同的效果，则仍然落入专利权的保护范围之内，构成侵犯专利权的行为。即将被控侵权的产品或者方法的设计构成与授予合法专利权的专利权利要求书中记载的相应技术特征进行比较，如果所属同一技术领域的普通技术人员在研究了专利权人的权利要求书和说明书( 及附图) 后，不需要经过创造性的智力活动就能够联想到的，例如采用等同替换、部件移位、合并或者分解等手段实现专利的发明目的和积极效果的，并且与专利技术相比，在其目的、效果、功能上完全相同或者大致一样，在此种情况下，就应当认定被控侵权产品或者方法融入了专利权的保护范围，侵犯了专利权人的专利权。司法实践中，发明和实用新型专利作为一项新的技术方案，很容易被侵权，在对其进行侵权判定时，专利权人往往为了更充分地维护自身的合法权益，大部分都
会采用相同侵权判定原则和等同侵权判定原则两种判定原则来对付侵权行为人的侵权。
二、等同原则在专利诉讼中的适用
等同原则的适用, 有其必要性和现实意义。等同原则是为了弥补字面规定的侵权的不足, 为了鼓励发明、避免不道德的仿冒而确立的, 是权利要求的对应产物, 同时也是语言特性决定的。在专利侵权者中, 完全照抄照搬专利技术而不改头换面的,仅占较少的部分, 如果在判定专利侵权时, 仅以权利要求中的文字描述为准, 而不考虑等同物, 侵权者将非常容易逃避侵权责任, 专利权便会变得一钱不值甚至成为专利权人的经济负担, 专利制度就不能真正起到鼓励发明创造、促进科技进步的作用, 专利制度亦将名存实亡。因而, 自从美国最高法院在1950 年一份判决中提出适用等同原则后, 这个原则不管是在英美法系国家还是在大陆法系国家都得到了广泛的认可和适用。
（一）等同侵权判定的时间标准
判定等同侵权应以什么时间为标准？这是适用等同原则判定专利侵权的一个重要问题。等同判断的时间标准在各国不尽相同，我国专利司法实践中一般以专利侵权日为准，其理由在于：第一，在专利保护期限内，随着科技的发展必然会出现一些专利申请或专利公开时还未认识到的等价手段，如果将判断等同侵权的时间界限不是定在侵权日，而定在专利公开日或申请日，那么一旦出现新的等价手段，仿造者就可以利用它来代替权利要求中的相应特征而逃避侵权。第二，之所以确立等同原则，是因为专利权人在申请专利时，不可能将所有的侵权形态都记载在权利要求书中，并将虽与权利要求书中的记载有所不同，但实质等同的技术也纳入专利保护范围。第三，WIPO 的专利法协调公约草案第20 条第二款规定的等同时间标准是专利侵权日，考虑到我国将来肯定要加入WIPO 公约，应倾向于以侵权日作为等同的时间标准，以便将来与该公约协调一致。
（二）等同侵权判定的方法
权利要求书是专利权利范围的法律界定，如何解释权利要求及等同物是判定专侵权的关键。关于等同侵权判定的方法，理论和实践中有两种不同的观点；一是“整体效果分析”，二是“逐项要素比较”。
1、整体效果分析法
既“方法/功能/效果”三要素法，指被控侵权物中的技术特征与专利权利要求中的相应技术特征相比，以基本相同的手段（方法）实现基本相同的功能，产生基本相同的效果，被控侵权物的技术特征即是专利权利要求中的相应必要技术特征的等同物。“方法/功能/效果”标准，自1950 年美国最高法院在Graver案中被正式确立以来，其后被无数次引用，并被许多国家借鉴为是否构成等同侵权的依据。
2、逐一要素比较法
在等同物的比较方法上，“物”是指具体技术特征而非完整的技术方案。用被控侵权物中的具体技术特征与专利权利要求中的必要技术特征逐一进行比较判断。因为专利权利要求中包括的每一项要素在解释专利发明范围时都具有实质性的意义，因此等同原则必须与权利要求的每一项要素相比较。另外，在具体运 用“逐项要素比较法”时应避免机械僵化。否则，逐一要素的比较将可能使等同原则成为“字面侵权”的另一翻版而失去存在的意义。
三、适用等同原则的限制
等同原则的实质在于将专利权的保护范围扩大到权利要求文字记载的范围之外，以此来使专利权人的利益得到充分的保护。但等同原则的适用又不能漫无边际，还要考虑公众的利益，不应是专利权人享受其本不应得到的利益。具体说，专利权人声明放弃以及进入公有领域的技术内容应当从等同范围中排除，禁止反悔原则和自由公知技术抗辩原则构成了对等同范围的合理限制。
（1）禁止反悔原则，是指在专利审批、撤销或无效宣告程序中专利权人为确立其专利的新颖性和创造性，通过书面声明或者文件修改，对权利要求的保护范围作了限制或者部分地放弃了保护，并因此获得了专利权。那么在专利侵权程序中法院使用等同原则确定保护范围时，禁止将已经被限制排除或者已经放弃的内容重新纳入专利保护范围。这一原则是诚实信用原则在专利侵权诉讼中的具体体现，并且已为多数国家专利审判实践采用。《北京高院若干意见》第44条规定的“当等同原则与禁止反悔原则在适用上发生冲突时，即原告主张适用等同原则判定被告侵犯其专利权，而被告主张适用禁止反悔原则判定自己不构成侵犯专利权的情况下，应当优先适用禁止反悔原则。”体现了这一要求。
（2）自由公知技术抗辩原则，是指在被控侵权物与专利权利要求所记载的
专利技术方案等同的情况下，如果被控侵权物与一项自由公知技术相同或等同，那么不构成侵权。其理论依据是，专利权人只能从其真正的发明中取得利益，而对于已有技术以及从已有技术中以显而易见的方式得到的技术,专利权人不享有任何独占性质的权利。有条件获得专利权的发明创造，不仅应当是独创的，而且应当是首创的。它不能是已经存在着的现有技术中的组成部分。现有技术是一个用来衡量发明创造是否具有新颖性的客观参照物。《北京高院若干意见》第42条规定的“被控侵权的技术方案属于申请日前的公知技术”不适用等同原则体现了这一要求。
四、等同原则的沿革发展
1． 国外专利法中等同原则的发展变化
( 1) 美国。等同原则起源于美国，是由美国法院在专利司法实践中逐渐发展和成熟起来的一项原则。第一个由美国最高法院做出的有影响的判例是1854年的威南斯诉登米德案。此案中，美国最高法院最终以微弱的优势认定了被控侵权人侵权。之后，等同原则在美国一度遭到批评，甚至消失。直到1950 年，美国最高法院在格雷弗油罐制造公司诉林德航空用品公司案中才又重新对等同原则表示了支持，并对等同原则作了详细的阐述，提出了“方式—功能—效果”三重检验标准。20 世纪80 年代后，随着支持发明政策的实行，等同原则受到各方面的关注，学说及判例也随之涌现。为了使全国法院有一个统一的审理标
准，美国于1982 年成立了专门审理专利上诉案件的专门法院—联邦巡回上诉法院。在1997 年3 月3 日判决的希尔顿·戴维斯化学公司诉沃纳·金肯逊有限
公司专利侵权一案中，美国最高法院将等同原则适用于权利要求中的每一个技术特征，避免了扩大权利要求的范围。
（2）英国和德国。英国是世界上最早制定专利法的国家，专利制度比较完善。英国采用的是“发明精髓”理论，该理论保护范围很宽。早期的英国专利制度中只有说明书，权利要求书是随着科学技术的发展才出现的，而且权利要求书包含在说明书之中，这种理论模式是不适用等同原则的。同样，德国也经历了从早期的发明主题理论到后来的三段论判断规则，德国的这些理论也不适用等同原则，这样许多恶意的等同替换、部件移位、合并或分解是不构成对专利技术的侵权的，这样就不利于对专利权的有效保护。
2． 我国专利法中等同原则的确立与发展
我国《专利法》及实施细则中并没有明确规定等同原则，即在我国的立法中一直没有对等同原则作出明确规定。但在我国的司法实践中，法院已经适用等同原则审理了大量专利侵权纠纷案件，在使用等同原则时，法院一般都考虑被控侵权物( 产品或者方法) 与专利发明在功能和手段方面是否相似，但对被控侵权物和专利产品进行比较时，是适用整体等同还是技术特征等同，意见也不一致。由于司法实践中专利侵权案件不断发生，使得司法审判工作曾经出现了无法可依的现象。
2001 年6 月19 日最高人民法院发布了《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，其中第17 条规定如下: “专利法第五十六条第一款所称的„发 明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求‟是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”该司法解释的规定，明确了三个问题: 第一，明确确立了适用等同原则是专利侵权判断中的一项原则。第二，明确了等同原则指的是技术特征的等同，而不是专利技术的整体等同。第三，明确了认定等同特征的条件。虽然最高院的这一规定比较原则化，但也标志着我国立法对等同原则的认可。2003 年，最高院在征求理论界和实务界相关人士的意见后提出了《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定( 会议讨论稿) 》。其中第11 条是关于等同原则的规定，该条第一款和第二款是对“方式—功能—效果”三重检验标准的确认;第三款明确规定了等同原则适用的时间标准是侵权行为发生之时; 第四款确立了“逐一技术特征”理论。等同原则将专利权利要求书所请求的专利保护范围扩大到等同的领域，给专利权人以实质的、充分的保护，并期望在个人利益与社会利益之间寻求平衡。
参考文献
[1] 吴汉东.知识产权基本问题研究. 中国人民大学出版社.2005 年.
[2] 程永顺.专利侵权判定实务.法律出版社.2002 年.
[3] 程永顺，罗李华． 专利侵权判定: 中美法条与案例比较研究［M］． 北京: 专利文献出版社， 2002: 182.
[4] 闫文军． 专利权的保护范围: 权利要求解释和等同原则适用［M］． 北京: 法律出版社， 2007: 116．
[5] 陈建民． 现有技术抗辩与专利保护范围的确定［M］．专利侵权判定实务． 北京: 法律出版社， 2002: 277-278．
[6] 国家知识产权局条法司． 新专利法详解［M］．北京: 知识产权出版社， 2006: 310．
专利侵权的等同原则研究
摘要 专利侵权等同原则来源于美国最高法院专利侵权案的经验总结,距今已有半个世纪之久。等同原则是判断是否存在专利侵权的一项重要准则，在社会实践中专利侵权越来越多地表现为等同侵权。等同原则最终目的是实现公平。我国的立法中一直没有对等同原则作出明确规定。国外专利法中等同原则的适用对我国启示颇多，应借鉴、移植外国研究成果。我国等同原则适用中的判断主体、判定侵权的时间标准以及“等同特征”的判断标准等是在专利侵权判定中适用等同原则应注意的重要问题。等同原则适用体系应在立法上及适用限制等方面进行完善。
关键词：等同原则；专利；侵权
一、等同原则的含义
等同原则，是指专利权的保护范围不仅包括权利要求记载的必要技术特征，而且包括与该必要技术特征实质上等同的技术特征。等同原则不同于相同原则，相同原则在判断专利侵权时被控的侵权产品的技术特征与专利产品的权利要求书中的技术特征是完全一样的，若只作细微技术改变，但仍是专利权人的技术范畴，是无法判断行为人侵权的，这样就不能全面保护专利权人的合法权益。等同原则是指被控侵权者实施的技术方案与专利权利要求所保护的技术方案在某个或者某些技术特征上有所不同，但是如果对应的技术特征是以基本相同的方式，实现了基本上相同的功能，产生基本上相同的效果，则仍然落入专利权的保护范围之内，构成侵犯专利权的行为。即将被控侵权的产品或者方法的设计构成与授予合法专利权的专利权利要求书中记载的相应技术特征进行比较，如果所属同一技术领域的普通技术人员在研究了专利权人的权利要求书和说明书( 及附图) 后，不需要经过创造性的智力活动就能够联想到的，例如采用等同替换、部件移位、合并或者分解等手段实现专利的发明目的和积极效果的，并且与专利技术相比，在其目的、效果、功能上完全相同或者大致一样，在此种情况下，就应当认定被控侵权产品或者方法融入了专利权的保护范围，侵犯了专利权人的专利权。司法实践中，发明和实用新型专利作为一项新的技术方案，很容易被侵权，在对其进行侵权判定时，专利权人往往为了更充分地维护自身的合法权益，大部分都
会采用相同侵权判定原则和等同侵权判定原则两种判定原则来对付侵权行为人的侵权。
二、等同原则在专利诉讼中的适用
等同原则的适用, 有其必要性和现实意义。等同原则是为了弥补字面规定的侵权的不足, 为了鼓励发明、避免不道德的仿冒而确立的, 是权利要求的对应产物, 同时也是语言特性决定的。在专利侵权者中, 完全照抄照搬专利技术而不改头换面的,仅占较少的部分, 如果在判定专利侵权时, 仅以权利要求中的文字描述为准, 而不考虑等同物, 侵权者将非常容易逃避侵权责任, 专利权便会变得一钱不值甚至成为专利权人的经济负担, 专利制度就不能真正起到鼓励发明创造、促进科技进步的作用, 专利制度亦将名存实亡。因而, 自从美国最高法院在1950 年一份判决中提出适用等同原则后, 这个原则不管是在英美法系国家还是在大陆法系国家都得到了广泛的认可和适用。
（一）等同侵权判定的时间标准
判定等同侵权应以什么时间为标准？这是适用等同原则判定专利侵权的一个重要问题。等同判断的时间标准在各国不尽相同，我国专利司法实践中一般以专利侵权日为准，其理由在于：第一，在专利保护期限内，随着科技的发展必然会出现一些专利申请或专利公开时还未认识到的等价手段，如果将判断等同侵权的时间界限不是定在侵权日，而定在专利公开日或申请日，那么一旦出现新的等价手段，仿造者就可以利用它来代替权利要求中的相应特征而逃避侵权。第二，之所以确立等同原则，是因为专利权人在申请专利时，不可能将所有的侵权形态都记载在权利要求书中，并将虽与权利要求书中的记载有所不同，但实质等同的技术也纳入专利保护范围。第三，WIPO 的专利法协调公约草案第20 条第二款规定的等同时间标准是专利侵权日，考虑到我国将来肯定要加入WIPO 公约，应倾向于以侵权日作为等同的时间标准，以便将来与该公约协调一致。
（二）等同侵权判定的方法
权利要求书是专利权利范围的法律界定，如何解释权利要求及等同物是判定专侵权的关键。关于等同侵权判定的方法，理论和实践中有两种不同的观点；一是“整体效果分析”，二是“逐项要素比较”。
1、整体效果分析法
既“方法/功能/效果”三要素法，指被控侵权物中的技术特征与专利权利要求中的相应技术特征相比，以基本相同的手段（方法）实现基本相同的功能，产生基本相同的效果，被控侵权物的技术特征即是专利权利要求中的相应必要技术特征的等同物。“方法/功能/效果”标准，自1950 年美国最高法院在Graver案中被正式确立以来，其后被无数次引用，并被许多国家借鉴为是否构成等同侵权的依据。
2、逐一要素比较法
在等同物的比较方法上，“物”是指具体技术特征而非完整的技术方案。用被控侵权物中的具体技术特征与专利权利要求中的必要技术特征逐一进行比较判断。因为专利权利要求中包括的每一项要素在解释专利发明范围时都具有实质性的意义，因此等同原则必须与权利要求的每一项要素相比较。另外，在具体运 用“逐项要素比较法”时应避免机械僵化。否则，逐一要素的比较将可能使等同原则成为“字面侵权”的另一翻版而失去存在的意义。
三、适用等同原则的限制
等同原则的实质在于将专利权的保护范围扩大到权利要求文字记载的范围之外，以此来使专利权人的利益得到充分的保护。但等同原则的适用又不能漫无边际，还要考虑公众的利益，不应是专利权人享受其本不应得到的利益。具体说，专利权人声明放弃以及进入公有领域的技术内容应当从等同范围中排除，禁止反悔原则和自由公知技术抗辩原则构成了对等同范围的合理限制。
（1）禁止反悔原则，是指在专利审批、撤销或无效宣告程序中专利权人为确立其专利的新颖性和创造性，通过书面声明或者文件修改，对权利要求的保护范围作了限制或者部分地放弃了保护，并因此获得了专利权。那么在专利侵权程序中法院使用等同原则确定保护范围时，禁止将已经被限制排除或者已经放弃的内容重新纳入专利保护范围。这一原则是诚实信用原则在专利侵权诉讼中的具体体现，并且已为多数国家专利审判实践采用。《北京高院若干意见》第44条规定的“当等同原则与禁止反悔原则在适用上发生冲突时，即原告主张适用等同原则判定被告侵犯其专利权，而被告主张适用禁止反悔原则判定自己不构成侵犯专利权的情况下，应当优先适用禁止反悔原则。”体现了这一要求。
（2）自由公知技术抗辩原则，是指在被控侵权物与专利权利要求所记载的
专利技术方案等同的情况下，如果被控侵权物与一项自由公知技术相同或等同，那么不构成侵权。其理论依据是，专利权人只能从其真正的发明中取得利益，而对于已有技术以及从已有技术中以显而易见的方式得到的技术,专利权人不享有任何独占性质的权利。有条件获得专利权的发明创造，不仅应当是独创的，而且应当是首创的。它不能是已经存在着的现有技术中的组成部分。现有技术是一个用来衡量发明创造是否具有新颖性的客观参照物。《北京高院若干意见》第42条规定的“被控侵权的技术方案属于申请日前的公知技术”不适用等同原则体现了这一要求。
四、等同原则的沿革发展
1． 国外专利法中等同原则的发展变化
( 1) 美国。等同原则起源于美国，是由美国法院在专利司法实践中逐渐发展和成熟起来的一项原则。第一个由美国最高法院做出的有影响的判例是1854年的威南斯诉登米德案。此案中，美国最高法院最终以微弱的优势认定了被控侵权人侵权。之后，等同原则在美国一度遭到批评，甚至消失。直到1950 年，美国最高法院在格雷弗油罐制造公司诉林德航空用品公司案中才又重新对等同原则表示了支持，并对等同原则作了详细的阐述，提出了“方式—功能—效果”三重检验标准。20 世纪80 年代后，随着支持发明政策的实行，等同原则受到各方面的关注，学说及判例也随之涌现。为了使全国法院有一个统一的审理标
准，美国于1982 年成立了专门审理专利上诉案件的专门法院—联邦巡回上诉法院。在1997 年3 月3 日判决的希尔顿·戴维斯化学公司诉沃纳·金肯逊有限
公司专利侵权一案中，美国最高法院将等同原则适用于权利要求中的每一个技术特征，避免了扩大权利要求的范围。
（2）英国和德国。英国是世界上最早制定专利法的国家，专利制度比较完善。英国采用的是“发明精髓”理论，该理论保护范围很宽。早期的英国专利制度中只有说明书，权利要求书是随着科学技术的发展才出现的，而且权利要求书包含在说明书之中，这种理论模式是不适用等同原则的。同样，德国也经历了从早期的发明主题理论到后来的三段论判断规则，德国的这些理论也不适用等同原则，这样许多恶意的等同替换、部件移位、合并或分解是不构成对专利技术的侵权的，这样就不利于对专利权的有效保护。
2． 我国专利法中等同原则的确立与发展
我国《专利法》及实施细则中并没有明确规定等同原则，即在我国的立法中一直没有对等同原则作出明确规定。但在我国的司法实践中，法院已经适用等同原则审理了大量专利侵权纠纷案件，在使用等同原则时，法院一般都考虑被控侵权物( 产品或者方法) 与专利发明在功能和手段方面是否相似，但对被控侵权物和专利产品进行比较时，是适用整体等同还是技术特征等同，意见也不一致。由于司法实践中专利侵权案件不断发生，使得司法审判工作曾经出现了无法可依的现象。
2001 年6 月19 日最高人民法院发布了《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，其中第17 条规定如下: “专利法第五十六条第一款所称的„发 明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求‟是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”该司法解释的规定，明确了三个问题: 第一，明确确立了适用等同原则是专利侵权判断中的一项原则。第二，明确了等同原则指的是技术特征的等同，而不是专利技术的整体等同。第三，明确了认定等同特征的条件。虽然最高院的这一规定比较原则化，但也标志着我国立法对等同原则的认可。2003 年，最高院在征求理论界和实务界相关人士的意见后提出了《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定( 会议讨论稿) 》。其中第11 条是关于等同原则的规定，该条第一款和第二款是对“方式—功能—效果”三重检验标准的确认;第三款明确规定了等同原则适用的时间标准是侵权行为发生之时; 第四款确立了“逐一技术特征”理论。等同原则将专利权利要求书所请求的专利保护范围扩大到等同的领域，给专利权人以实质的、充分的保护，并期望在个人利益与社会利益之间寻求平衡。
参考文献
[1] 吴汉东.知识产权基本问题研究. 中国人民大学出版社.2005 年.
[2] 程永顺.专利侵权判定实务.法律出版社.2002 年.
[3] 程永顺，罗李华． 专利侵权判定: 中美法条与案例比较研究［M］． 北京: 专利文献出版社， 2002: 182.
[4] 闫文军． 专利权的保护范围: 权利要求解释和等同原则适用［M］． 北京: 法律出版社， 2007: 116．
[5] 陈建民． 现有技术抗辩与专利保护范围的确定［M］．专利侵权判定实务． 北京: 法律出版社， 2002: 277-278．
[6] 国家知识产权局条法司． 新专利法详解［M］．北京: 知识产权出版社， 2006: 310．