论我国民法典的体系结构
麻昌华 厦门大学法学院 教授 , 覃有土 中南财经政法大学 教授
上传时间:2007-12-19
关键词: 民法典/体系结构/民法本位
内容提要: 体系结构的设计是民法法典化的首要问题, 民法典的体系结构来源于现实生活之中。现有民法典的体系结构基本可分为两种:一是法国民法典的“人——物”对应结构；二是德国民法典的“总——分”对应结构, 这两种结构均有法典目的缺失的缺陷。我国民法典的结构设计应体现以人为本位、以权利为中心、以责任为手段的思想, 以此设计的民法典实行三编制:第一编人法, 第二编权利法, 第三编侵权行为法。这一结构既具有民法文化的支持, 也能使我国民法典结构具有一定的原创性。
民法典的制定过程, 实际上是一国的民事法律体系化的过程。在没有民法典的国家中, 并不意味着没有民事立法。民法典就是现实中的实在法以一定的方式组合在一起的外壳。要将这些杂乱存在的实在法组合在一起, 就得为其提供一个体系框架, 使每一民法材料都能在这个体系框架中各得其所, 和谐共存, 这就是民法典的体系结构。有了以一定结构构成的体系, 各种民法材料的加工才有一个归属。因此, 体系结构的设计是民法典制定的基础。
法典编纂的历史告诉我们, 民法典的体系结构是来源于现实生活中的。在已有民法典的国家中, 只是体系的验证和修改, 在没有民法典的国家中, 就要进行体系的设计了。
一、对现有民法典体系结构的考察
在21世纪初寻找未来民法典体系结构时, 比起1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》要幸运得多了。作为现代民法典开山之作的《法国民法典》在制定过程中, 可供选择的参考模式除了一堆杂乱无章的罗马法文献外, 就是“只能意会不能言传”的不成文的习惯法了。这时立法者只要能找到一种能将罗马法中的私法成分有序排列的体系结构, 就可以作为民法典结构了。其寻找的对象只能是从罗马法本身蕴涵的结构去着手。但今天不同, 今天的世界, 已有几十部现存的民法典, 每一部民法典都有一个体系结构可参考。这就省却了体系结构构造前的概念提炼工作, 而只需从已有的民法典中抽出体系结构来比较, 进行一定的选取、剪贴和修正, 就可得出我们所需要的结构。只是由于可供参考的模式很多, 给选择参考的工作增加难度, 弄不好会觉得无所适涤的。正如欧洲民法典的统一过程中, 遇到的第一个障碍就是需要收藏、安排、评估和综合的丰富和多样的材料[1]一样, 在设计我国民法典体系结构时, 可供选择的参考模式就太多了。好在伴随着现代民法典200多年的发展而发展起来的民法典理论, 已将现有民法典体系进行了分类。只要从法典类别上分析, 就可减少逐一考察的繁琐了。
整个的民法典世界被基本分成法国模式和德国模式, 其它国家的民法典都可归入这两种模式之中, 或是它们的模仿, 或是它们的变种。
1。法国民法典结构[2]
《法国民法典》采取的是一个二分法的结构, 实行三编制, 这是众所周知的。其基本结构表现在法典的编之上:
第一编 人
第二编 财产及对于所有权的各种限制
第三编 取得财产的各种方法
其中的第二编和第三编都是规定财产关系的, 其实可以合为一编:财产。只是由于篇幅的关系, 把它一分为二成了两编。这种结构与罗马法中的《法学阶梯》的结构是极为相似的, 因而也被称为法学阶梯式。罗马法时期盖尤斯的法学阶梯的基本结构是:
第一编 关于人（Depersonis ）
第二编 关于物（DeRebus ）
第三编 继承、契约、私犯等
第四编 诉讼（Actiones ）[3]
确实, 把其中的第四编诉讼去掉, 在基本结构上与《法国民法典》是一样的。《法国民法典》的这种结构的形成是一种历史的偶然, 正如《德国民法典》以另一种完全不同的结构出现也是偶然一样。如果法国人在接受罗马法时是接受其中的《学说汇纂》而不是《法学阶梯》, 或许摆在我们面前的《法国民法典》结构就不是现在的三编制了。当然, 历史只有偶然与必然, 而没有假设。由于《法学阶梯》本身已凸现出比较清晰的结构, 《法国民法典》在制定时, 就无须进行新的结构设计了。或许是在法典结构的承继上法国人太过懒惰, 在《法国民法典》颁布实施之后, 法国的理论界一直存在着一种罗马法的恐惧感, 深怕被说成是罗马法中的《法学阶梯》而尽失颜面, 有意无意地作出艰苦的努力抹掉法典的历史渊源。其早期注释法学家布内特就说过:“我不懂得什么罗马法；我只教《拿破仑法典》。”[4]由此可见一斑。
当我们把法典中的第二编和第三编合为“财产”这一范畴时, 三编制的结构就可简化为二编制了, 这就是人法编和物法编（这里我们把财产换成物来表述, 概念更为简洁, 但严格说来, 财产与物是不同的范畴, 特别是在法律上）。于是, 通过对各种具体制度和条文的忽视, 《法国民法典》的最为简洁的结构就出现了, 这就是人——物对应的结构。这一结构确立了人在民法典中的中心地位, 具有浓厚的人文主义色彩。正是这种人文主义的精神构筑了整部民法典的哲学基础, 才使得《法国民法典》具有强大的生命力和渗透力, 相继为后世多个国家的民法典所效仿。几乎在拉丁语系国家中的民法典采取的都是《法国民法典》的模式。[5]《法国民法典》人——物对应结构的缺点, 往往是被人们从《德国民法典》的标准上指出的, 主要是没有总则、没有区分物权债权。[6]
确实, 在《法国民法典》的基本结构中, 没有规定一个象后来出现的《德国民法典》那样的总则编, 甚至连基本结构之下的具体章节结构中, 也没有各该制度的一般规定。最初德国人发明了民法典的总则时, 法国人也觉得没有总则是其民法典的一大缺憾, 总想方设法为其开脱。昂布鲁瓦兹（科兰（AmbroiseColin ）和亨利·卡比塔（HenriCapitant ）就曾经解释说, 由于起草者们希望赋予法典基础性的实践特征, 因而在民法典里略去了总则一编。[7]然而, 这种解释是苍白的, 没有任何历史的根据。没有设立总则是《法国民法典》的一个历史事实, 这是固有的法律传统一脉相传的结果, 而不是法国人的疏忽。在民法典之前法国学者的著作里没有类似于总则一类的内容, 而德国则有。没有总则是《法学阶梯》风格的必然结果, 选取《法学阶梯》结构作为基本参考材料的民法典, 就是现代的立法也无法安排一个总则来。何况没有总则不一定就是缺点。《德国民法典》之后的许多民法典也并非都象《德国民法典》那样设立总则, 设立总则的《德国民法典》的总则部分在实践效用上并不突出, 甚至于可能是法典条文的摆设。因为在没有具体法律条文时, 才有可能适用总则的条文, 而具体的法律条文
在分则中往往都有表现的。若真如此, 则总则的规定反而成了一种立法资源的浪费了。 没有区分物权、债权的概念是《法国民法典》的又一个事实《, 法国民法典》甚至于对任何费解的概念都没有作出说明, 这是法典中的一个疏漏。[8]
2。德国民法典结构[9]
1900年的《德国民法典》是一部最系统、逻辑最严谨的民法典,[10]当然也是一部语言最抽象、晦涩的民法典了。同《法国民法典》的“让农民在油灯下阅读”的法典对象不同, 《德国民法典》只能让法学教授在书斋里研究。《德国民法典》实行的是五编制, 其基本结构是:
第一编 总则
第二编 债的关系法
第三编 物权法
第四编 家庭法
第五编 继承法
第一编总则规定的是其它各编都能适用的共同规则, 主要包括人、物、行为、时效、救济措施等, 这些内容都是具体实践中抽象出来的共同规则。第二编到第五编的规定是各种具体制度的设计, 虽然在文字上没有把它们统一于分则之上, 但这四编内容的规定都是具体制度, 属于分则范畴无疑。如果把这些具体制度合为一个统一的分则名下《, 德国民法典》的基本结构就出现了, 这就是总则——分则对应的结构。
这一结构的最大特点是总则的设立, 这是以前的民法典中所没有的。总则的设立, 使民法典的基本结构具有了从一般到具体的逻辑特性。分则对总则的遵循, 总则为分则立法的标准, 分则对总则制度的支持, 都增加了民法典的和谐, 具有一种自然逻辑的美感。同时, 从理论上说, 总则是对分则的概括和抽象, 在出现具有总则抽象规定特征的新的现象时, 都可随时增补于分则之中而不会破坏总则的规定, 使得分则具有一种体系的开放性而为适应社会的发展设立了机会。但是, 由于衷蛑械木咛逯贫仁侵诙嗟? 总则是对分则的抽象和概括, 其概括出来的制度也不只一个。这样, 以总则或分则为中心都是多中心, 总——分结构从基本结构的分布上, 看不出民法典的中心点何在。而没有中心的民法典, 在整体结构的布局上就很难找出逻辑的起点和归属了。
《德国民法典》总则规定的主体“人”, 在分则中的“债的关系法”中体现为债权人、债务人, 在“物权法”中体现为各种各样的物权人, 在“家庭法”中体现为家庭关系中的人, 在“继承法”中体现为继承人、被继承人等；总则中规定的“法律行为”, 在分则中的“债的关系法”中体现为合同行为, 在“物权法”中体现为物权行为, 在“家庭法”中体现为结婚离婚和收养, 在“继承法”中体现为继承；⋯⋯如果我们将总则和分则看成两个点, 把这两点连起来就成一条线了, 那么整个《德国民法典》就是若干条平行线组成的。这些平行线之间无法交叉, 起点在总则, 终点在分则。这是一种数学中的几何学的表现, 它表现出了几何学中的平行线的美。但是, 由于平行线之间是无法交叉的, 能把这些平行线串联起来共存于民法典中的因素是什么呢？应该是民法的调整对象这条垂直于各条平行的线之上的线。然而, 在《德国民法典》中我们却找不到这样的线。于是, 当我们问“行为, 谁的行为, 行为怎么样？”时, 无法在“行为”线上找到答案。同样, 当我们问“人, 人的什么？”时, 也无法在“人”线上
找到答案。或许是《, 德国民法典》在注重法典结构的几何美时, 却忘记了法典的目的性。我国学者在解读《德国民法典》这种总——分对应结构的目的性缺失时认为, 在编的层次上《德国民法典》的体系结构“包含着一个致命的理论错误:它以总则淹没了三编制中的人法, 由此抹煞了人在私法中的中心地位, 是后世人们把民法理解为单纯的财产关系法之观念的始作俑者。”[11]把总则的设立看成是《德国民法典》的最大缺陷, 这种认识是有失偏颇的。《德国民法典》没有凸显人在民法中的中心地位是事实, 但这不应是总则设立之过, 而是具体规定之失。徐国栋教授在批判《德国民法典》总则后, 仍不得不承认总则的设立“具有不可抗拒的诱惑力”。[12]
事实上《, 德国民法典》的结构缺陷不在于总则的设立, 恰恰相反, 总则的设立是其结构的最大优点。它的缺陷在于总——分结构的目的性缺失, 通过对具体结构的设计应是可以克服的。
《德国民法典》总——分结构的形成是在罗马法的《学说汇纂》基础上完成的, 总——分结构成为潘得克吞体系的识别标志。但潘得克吞体系与《学说汇纂》体系是两个不同的概念, 二者没有结构上的联系。因为在《学说汇纂》之中, 私法体系的结构还没有彰显, 只有私法规范的存在。[13]《学说汇纂》不象《法学阶梯》那样已有比较清晰的结构, 其结构需要接受者的挖掘和整理。
德国正是在全面接受《学说汇纂》的全部规范之后, 在具体适用中感到需要体系化, 在体系化的过程中形成了潘得克吞体系的。在潘得克吞体系的形成过程中, 自然法的渗透功不可没。从某种意义上来说, 潘得克吞体系结构的形成, 是自然法思想对罗马法材料进行锤炼的结果。没有自然法学家普芬道夫（SamuelePufendorf ）的“从一般原则到具体规则”的演绎推理的方法论, 没有沃尔夫（ChristianWolff ）的概念法学, 就不会有后来海泽（G ·H ·Heise ）的总则, 也就不会有《德国民法典》的总——分结构了。[14]“总则是自然法学家们为了得到普通的, 基本的原则而利用非常抽象的推理方法的结果。”[15]
3.瑞士民法典结构[16]
《瑞士民法典》应是两个部分, 一部分是1881年制定的《瑞士债务法》, 另一部分是1907年通过的《瑞士民法典》。能作为瑞士民法典结构代表的自然是1907年的《瑞士民法典》了, 该法典是四编制, 具体表现为:
第一编 人法
第二编 亲属法
第三编 继承法
第四编 物权法
如果将其《瑞士债务法》作为一编加进来, 则《瑞士民法典》的编数就与《德国民法典》一样了。两者除了第一编不同外, 其它各编的编名都是一样的。从这个角度说, 《瑞士民法典》具有《德国民法典》的特征精神。但是, 第一编的不同又使其在根本上不同于《德国民法典》而类似于《法国民法典》, 《法国民法典》的第一编也是人法。因此《, 瑞士民法典》在体系结构上可以看成是法、德民法典的混合物。或许是这种混合克服了法、德民法典各自的体系缺陷, 《瑞士民法典》于是获得了非同凡响的赞赏。[17]《法国民法典》的体系结构在编的设计特别是其第三编的规定缺乏类别化, 被批评为“完全是异类题材的大杂烩”,[18]而《德
国民法典》的总则设计被认为是“淹没了三编制中的人法”,[19]《瑞士民法典》则取了《法国民法典》中凸显人文精神色彩的人法为第一编, 又改了《法国民法典》中第三编的非类型化而取《德国民法典》对物法的区分, 从而吸尽了法、德民法典中的优点。
亲属法是罗马法中的人法内容《, 德国民法典》时才被分开, 可以归入人法的范畴；继承法是规定财产流转方式的法, 仍属物法的范畴。这样, 把第一编、第二编看成人法, 把第三编、第四编及《瑞士债务法》合为物法, 我们看到的《瑞士民法典》基本结构就是人——物对应的结构了。
4.荷兰民法典结构
在20世纪末期, 有两部影响巨大的民法典的诞生, 一部是1994年的《俄罗斯联邦民法典》, 另一部就是1992年的新的《荷兰民法典》。前者是“后社会主义国家的法典编纂运动的主导性民法典结构”[20],后者“已争取成为将来的欧洲民法典的范本”。[21]因篇幅所限, 这里只选取《荷兰民法典》为分析对象。1992年的《荷兰民法典》实行十编制, 具体结构是:[22] 第一编 自然人法和家庭法
第二编 法人
第三编 财产法总则
第四编 继承法
第五编 物和物权
第六编 债法总则
第七编 特殊合同
第八编 运输法
第九编 智力成果法（后来该计划由于技术上的困难而被取消）
第十编 国际私法
这一结构没有规定适用于整个民法的大总则, 这点决定其无论如何也不是正宗的潘得克吞体系。《荷兰民法典》之所以没有规定大总则, 并非是为了“坚持罗马法的人——物二分体系, 把被大总则淹没的人法凸显出来”,[23]荷兰人对罗马法的研究和继受, 还没有达到这种笃信不移的地步, 它是《德国民法典》影响的直接结果。19世纪时期荷兰的民法典历史几乎就是《法国民法典》适用和影响的历史,[24]只是到了19世纪末才开始受到德国民法的影响, 特别是德国历史法学派的影响。[25]于是, 在具体制度的结构中, 吸纳了《德国民法典》的总则精神, 规定了两个小总则。一个是财产法总则, 一个是债法总则, 从而使该法典具有潘得克吞体系的特点, 被称为新潘得克吞体系的代表。然而从总体上来看, 《荷兰民法典》的基本结构仍是人——物对应的结构, 其人法体现在第一编和第二编之中, 物法体现在第三编至第九编的规定上, 第十编的国际私法是个普遍适用的规则。
虽然从基本结构上看《, 荷兰民法典》是沿袭了《法国民法典》的人——物对应结构, 但在支撑基本结构的具体反映上却显得比较凌乱, 相互之间缺乏应有的逻辑联系。第三编财产法总则之后, 接着应是财产法分则的规定, 但作为财产法分则主要表现的物权法, 却规定于法典的第五编之中。在财产法总则和分则之间插入了个继承法, 似乎有意作为联系两者的桥梁, 结果却使得财产法自身结构显得松散。其次, 法典同时规定了债法总则, 这预示着债法不
属于财产法范畴, 否则就没有必要再规定一个总则了。这样, 作为“取得财产方式”的继承法被归入财产法之中, 而作为“取得财产方式”中的主要方式的债却成为非财产法的内容而独立成编了。这是一种奇怪的逻辑, 但更为奇怪的是将单个合同的“运输法”独立成编, 与其它制度并列。这当然是与荷兰的商法传统有关的举措。这样《, 荷兰民法典》基本结构的支撑物就显得多而杂乱, 比起《法国民法典》的三编制来说, 十编制毕竟让人觉得眼花缭乱。《荷兰民法典》负载着现代民法典最先进的结构信息, 却也同时深藏着基本结构的逻辑混乱。
5.我国理论上的民法典结构
在我国民法典的制定过程中, 理论上提出了三种比较有影响的民法典结构模式。第一种是梁慧星教授提出的七编制；[26]第二种是徐国栋教授提出的两编制；[27]第三种是全国人大法工委提出的九编制。[28]
梁氏七编制:第一编:总则, 第二编:物权, 第三编:债权总则, 第四编:合同, 第五编:侵权行为, 第六编:亲属法, 第七编:继承法。这一结构理论从表层上看有三个特点:一是基本沿袭德国民法典的逻辑结构。二是有两点变化:将德国民法典中的债法与物权法的位置互换；债法编一分为三, 成为债权总则、合同、侵权行为三编；三是侵权行为法独立成编。徐氏两编制:第一编人身关系法, 包括四个分编:第一分编自然人法, 第二分编法人法, 第三分编亲属法, 第四分编继承法；第二编财产关系法, 包括四个分编:第五分编物权法, 第六分编知识产权法, 第七分编债法总论, 第八分编债法各论。此外, 还设计了一个序编, 称小总则；一个附编, 称国际私法。这一方案有三个特点:一是沿袭罗马法的人——物对应结构, 并刻意维系这一结构；二是遵循先人后物的逻辑性安排分编内容；三是将债法总则独立而反对侵权行为法独立；四是将继承法看成是联系人身关系法和财产关系法的纽带；五是将国际私法置于民法典之中。 人大九编制:第一编:总则, 第二编:物权法, 第三编:合同法, 第四编:人格权法, 第五编:婚姻法, 第六编:收养法, 第七编:继承法, 第八编:侵权责任法, 第九编:涉外民事关系的法律适用法。这一体系结构从表面上看来, 是吸收了德国民法典的总则规定的, 但其它各编就与德国民法典大异其趣了, 而且也不是法国民法典的结构。从其所设的编名及内容来看, 是为能够汇编现有全部民事法律、法规而设计的, 几乎没有任何的提炼, 更缺乏应有的逻辑联系。如此, 这一体系结构的特点就表现为:（1）取消债法总则的规定, 将债法总则内容溶入合同法总则之中；（2）人格权法和侵权行为法独立成编；（3）收养这种婚姻家庭中的行为独立成编；（4）国际私法独立成编而知识产权法却被排斥于民法典之外。如果要寻找这一结构的理论渊源或传统的话, 很像民法通则的结构而又与民法通则有很大的不同。
在这三个理论结构模式中, 梁氏七编制是在德国民法典五编制的基础上改良的, 意欲在吸收德国民法典的逻辑严谨和体系精炼优点[29]的基础上, 反映出民法一百多年来的发展状况。于是将德国民法中的债法编一分为三:债权总则编、合同编、侵权行为编。诸不知这种拆分恰恰破坏了德国民法五编制的逻辑性, 使得法典在编的层次上显得逻辑混乱。编是表明民法典最基本的结构层次的, 物权法应与债权法对应, 而不是与债权法里的债法总则、合同、侵权行为对应的。如果德国民法典的债法编可拆分为债法总则、合同法和侵权行为法三编, 那么, 其物权法编就更有理由分解为物权法总则、所有权法、用益物权法和担保物权法四编了。这样的民法典结构就不止七编, 而可能是十几编或几十编了, 从而根本背离德国民法典的体系精炼之特征。徐氏二编制虽然注重编及分编的逻辑性, 但对于诸如侵权行为法独立等现
代民法的发展却没有反映。而人大的九编制可以说是一个松散的、汇编式的民法典结构, 缺乏法典应有的提炼性和体系性。
注释:
[1] K.D.Kerameus,Problems of Drafting a European Civil Code,to the symposium organized by the Dutch Presidency of the European Union on 28 February 1997 at Scheveningen.
[2]分析以李浩培、吴传颐、孙鸣岗翻译的《拿破仑法典》为版本, 商务印书馆1979年版。
[3] [古罗马]盖尤斯:《法学阶梯》, 黄风译, 中国政法大学出版社1996年版。
[4] [美]艾伦•沃森:《民法法系的演变及形成》, 中国政法大学出版社1992年版, 第154页。
[5] 徐国栋:《中国民法典起草思路论战》, 中国政法大学出版社2001年版, 第65页。
[6] 王利明:《论中国民法典的体系》, 载徐国栋:《中国民法典起草思路论战》, 中国政法大学出版社2001年版, 第106页。
[7] [美]艾伦•沃森:《民法法系的演变及形成》, 中国政法大学出版社1992年版, 第148页。
[8] [美]艾伦•沃森:《民法法系的演变及形成》, 中国政法大学出版社1992年版, 第149页。
[9] 以郑冲、贾红梅的中译本《德国民法典》为依据。
[10] [美]艾伦•沃森:《民法法系的演变及形成》, 中国政法大学出版社1992年版, 第162页。
[11] 徐国栋:《民法典草案的基本结构》, 载徐国栋:《中国民法典起草思路论战》, 中国政法大学出版社2001年版, 第66页。
[12] 徐国栋《:民法典草案的基本结构》, 《法学研究》2000年第1期。
[13] 薛军:《略论德国民法潘得克吞体系的形成》, 打印稿。
[14]薛军:《略论德国民法潘得克吞体系的形成》, 打印稿；[美]艾伦•沃森:《民法法系的演变及形成》, 中国政法大学出版社1992年版, 第165～166页。
[15] [美]艾伦•沃森:《民法法系的演变及形成》, 李静冰、姚新华译, 中国政法大学出版社1992年版, 第166页。
[16]本文分析的材料根据段生根、王燕翻译的《瑞士民法典》, 中国政法大学出版社1999年版。
[17]徐国栋:《民法典草案的基本结构》, 载徐国栋:《中国民法典起草思路论战》, 中国政法大学出版社2001年版, 第66页。
[18] [美]艾伦•沃森:《民法法系的演变及形成》, 中国政法大学出版社1992年版, 第168页。
[19] [德]K茨威格特、H 克茨:《比较法总论》, 潘汉典等译, 贵州人民出版社1992年版, 第72页。
[20]徐国栋:《中国民ǖ淦鸩菟悸仿壅健? 中国政法大学出版社2001年版, 第75页。
[21]徐国栋:《中国民法典起草思路论战》, 中国政法大学出版社2001年版, 第79页。
[22] [荷]亚瑟•S •哈特坎普《:荷兰民法典的修订:1947～1992》, 汤欣译《, 外国法评译》1998年第1期。
[23]徐国栋:《中国民法典起草思路论战》, 中国政法大学出版社2001年版, 第77页。
[24] [美]艾伦•沃森:《民法法系的演变及形成》, 中国政法大学出版社1992年版, 第156～167页。
[25] Netherlands Comparative Law Association,Introduction to Dutch Law for Foreign Lawyers,Kluwer,1978,P.11.
[26]梁慧星:《为中国民法典而斗争》, 法律出版社2002年版, 第24—36页。
[27]徐国栋:《民法典草案的基本结构》, 载《中国民法典起草思路论战》, 中国政法大学出版社2001年版, 第82页。
[28]参见全国人大常委会法制工作委员会办公室2003年1月14日印制的《中华人民共和国民法（草案）》。
[29]梁教授在其七编制结构的设计说明中明确表示采德国五编制结构的原因是“德国式五编制的特点在于着重法律规则的逻辑性和体系性”, 见梁慧星:《为中国民法典而斗争》, 法律出版社2002年版, 第33页。
出处:《法学》2004年第2期
论我国民法典的体系结构（下）
麻昌华 厦门大学法学院 教授 , 覃有土 中南财经政法大学 教授
上传时间:2007-12-19
关键词: 民法典/体系结构/民法本位
内容提要: 体系结构的设计是民法法典化的首要问题, 民法典的体系结构来源于现实生活之中。现有民法典的体系结构基本可分为两种:一是法国民法典的“人——物”对应结构；二是德国民法典的“总——分”对应结构, 这两种结构均有法典目的缺失的缺陷。我国民法典的结构设计应体现以人为本位、以权利为中心、以责任为手段的思想, 以此设计的民法典实行三编制:第一编人法, 第二编权利法, 第三编侵权行为法。这一结构既具有民法文化的支持, 也能使我国民法典结构具有一定的原创性。
二、民法典基本结构的逻辑基础
民法典的基本结构是要能容纳全部民法内容并有合理的逻辑性的结构。基本结构的确定可从两个层次上考虑, 一是全部民法内容的搜索, 二是内容编排的逻辑性。
对全部民法内容的搜索其实是民法调整对象的职责, 民法调整对象的功能应首先是民法范围确定的标准, 而不是其它。当然, 调整对象所能承载的民法信息除了调整范围之外, 还有内容安排的顺序、哲学基础等。不考察内容编排的重要性, 民法是调整平等主体的人身关系和财产关系的。这是我国《民法通则》所确定的民法调整对象, 也是调整对象理论在我国发展的结果。这一调整对象是符合法律调整的性质及社会关系的分类标准的。
法理学认为, 法律是社会关系的调节器。民法同其它法律一样, 也是对社会关系进行调整
的手段。法律部门的不同只在于所调整的社会关系的性质不同, 但在对社会关系的调整上是没有区分的。民法调整的社会关系是平等主体间的社会关系。这种平等性的解释取决于意思自治, 而非经济关系的性质。在调整对象的理论发展中, 平等性一度产生于经济关系的性质, 这种论据来源于民法调整商品经济关系的认识。由于认为民法是调整商品经济关系的法, 而“商品是天生的平等派”,[1]因而调整商品经济关系的民法也要遵循平等性。然后又回过头来以平等性作为判断民法调整范围的标准；凡是平等主体的关系由民法调整, 非平等主体之间的关系民法不加以调整。这样的认识容易产生两个方面的误解, 进而会伤及民法调整对象的合理性的。一方面的误解是逻辑反复, 从民法调整的对象上得出了平等性, 又回过头来以平等性作为判断民法调整对象的范围, 其实就是以民法调整对象作为判断民法调整对象的标准, 落入概念反复的俗套。另一方面的误解是对调整对象的范围的误解, 容易理解为民法只调整商品经济关系, 不调整人身关系。在财产关系具体表现的时代信息不断变化的时候, 人身关系的具体表现并没有出现多大的变化。平等在财产关系上的理解容易, 但在人身关系上的理解就不容易了。其实, 民法调整的社会关系的平等性并非来自于商品经济关系的平等性, 而是来自于意思自治。民法调整的是私人之间的权利义务关系, 这种关系是由私人的意志决定的。而人的意志能够体现的就是意思自治, 要能意思自治就要求主体之间的地位平等, 不平等就无法意思自治。这才是民法所调整的社会关系平等性特征的来源。这种意思自治既可能存在于财产关系之中, 也可能存在于人身关系之中。至于平等主体的社会关系之中是人身关系在先或是财产关系在先, 这是民法内部自身的问题, 而不是民法与其它法的区别问题了。
民法根据社会关系的内容将其区分为人身关系和财产关系, 这是为自身调整方面的需要进行的划分, 这种划分已是高度抽象而削去具体关系的差别性了。实际上, 任何的社会关系表现都是具体的, 或为人格, 或为财产, 或为婚姻, 或为继承。在每一种具体的社会关系中, 均可找出人身和财产的内容。关系的人身性和财产性是交织在一起的, 很少有纯粹的财产关系或纯粹的人身关系。像继承关系中的财产性和人身性人们比较容易承认, 但像所有权关系中的人身性就不易为人们所承认了。其实, 在所有权关系中, 所有权人的主体性就是一种人身性, 只是这种关系的目的不是人身性, 而是财产性即所有权性而已。人们在对这种关系的认识时就只提及它的财产性即足, 而没有必要提及其作为前提的人身性。正因为财产性和人身性的交织状况而不可截然分开, 历史上民法将人身关系的调整排除出民法之外的种种努力总不得善终, 也无多少的赞同。大陆法系传统中第一个把身份关系法独立出民法典之外的国家是前苏联, 其在1918年就制定了一部“户籍、家庭和监护法典”, 因而在1922年的《苏俄民法典》中就没有了家庭法的内容, 由此形成了身份法独立于民法典之外的一种立法模式,[2]并影响了所有的社会主义国家。这种影响在东欧巨变之后仍未消除。然而, 经过70多年的实践经验证明, 身份法的独立并不是一个成功的做法。一方面, 身份法中的许多财产关系仍要借助民法的规定来调整, 使得对一种社会关系的调整分离出两种法律；另一方面, 作为人身关系不可或缺的另一部分人格关系却仍只能留在民法典中, 造成相同性质的社会关系分割成由不同的法律来调整。因此, 要说民法对其所调整的社会关系的重视程度, 这种重视是普降于所有的社会关系的, 没有主要调整和次要调整之分。人身关系和财产关系对民法来说都同样重要。在民法所调整的社会关系的定位中, 前置、后置并不代表民法对其注意的程度, 更不代表被调整关系的重要性。财产关系和人身关系的前置后置问题, 是由民法对社会关系进行调整时在民法
中出现的频率所决定的。最初的民法在调整社会关系时, 财产关系出现的频率高, 具体表现多, 于是就被前置。当时的人身关系如果发展到比财产关系出现的频率还要高, 人身关系就可能处于前置之位。因此, 不是民法对社会关系的重视性决定前置后置, 而是社会关系的发展本身决定前置后置。如果仅以财产关系在民法调整对象中的前置为理由,[3]就认为是“抹煞了人的中心地位”, 就要重新认识民法的调整对象, 这种做法是轻率的。前置后置是一种需要, 而不是一种感情。民法典中规定的条文如果百年不被适用一次, 即使把它放在第一条的位置上, 也不能抬高它的地位。“是金子在哪儿都闪光。”
在民法调整对象的理论发展中, 出现一种所谓的“突破”[4]趋势, 即民法除了调整财产关系和人身关系之外, 还调整“法律地位和法律情势”。本来, 平等主体的社会关系作为民法的调整对象已是足够, 其所显示的不适应性可能只在平等性这一调整范围的界定标准之上。但现在的问题不是出在平等性, 而是出在社会关系的理解之上了。这就不得不涉及对调整对象的再认识了, 否则还真被说成了调整对象的新发展。
以“法律地位”扩展民法调整对象的民法典被说成是1994年的《俄罗斯联邦民法典》及其后的俄罗斯模式的民法典, 包括《蒙古民法典》, 《越南民法典》。[5]《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款规定:“民事立法规定民事流转参加者的法律地位, 所有权和其它物权、智力活动成果的专属权（知识产权）产生的根据和实现的程序, 调整合同债和其它债, 以及调整基于其参加者平等、意思自治和财产自主而产生的其它财产关系和与之相联系的人身非财产关系。”[6]这里的“民事流转的参加者的法律地位”成为该法典调整“法律地位”的证据, 是以“并非张扬的方式抛弃了1922年《苏俄民法典》、1961年《民事立法纲要》的民法调整对象定义, 恢复了人法的优先地位。”[7]其实, 这一规定并非如此的伟大, 而是俄罗斯人抽象能力的欠缺。我们知道, 法律关系是由一定要素构成的, 这就是主体、客体和内容。主体是法律关系的参加者, 同时也是权利义务的承受者。对法律关系的调整就必然要调整法律关系的构成要素, 一个没有主体的法律关系是不可能存在的。同样, 不对主体进行调整, 也不可能调整法律关系, 而对法律关系的调整就意味着已调整了法律关系中的各个构成要素, 没有必要一个一个地单列。
在民法典调整对象中, 除了对“法律地位”的调整这一“创新”外, 还有对“法律情势”的调整之“创新”。1984年的《秘鲁民法典》在第3条中规定:“法律适用于既有的关系和法律情势的结果”, 第9条规定:“民法典的规定, 以不与其它法律的性质不相容为限, 可作为后备规范适用于由其它法律调整的关系和法律情势。”[8]这就是民法对“法律情势”调整的例证, “情势”被理解为“似乎就是法律关系”。[9]若是这样理解, 《秘鲁民法典》就不仅调整“关系”, 而且调整“法律关系”了。这种认识不仅误解了社会关系和法律关系之间的界线, 而且也进一步增加了民法调整对象的混乱程度, 使对民法调整对象的认识人为地复杂化了。从逻辑的角度看, 法律关系是社会关系的一个属概念, 社会关系包含了法律关系在内。严格来区分, 受到法律调整的社会关系是法律关系, 没有受到法律调整的关系是非法律关系。说民法对法律关系的调整, 充其量是对社会关系的二次调整, 本身也在“调整”的范围之内, 并无什么“创新”之处。
基于以上的认识, 我们认为, 将民法的调整对象认为是平等主体之间的财产关系和人身关系, 在目前的认识水平上并无不妥, 立法实践中的种种差异并非对民法调整对象的实质性
突破。以此作为确定民法调整的范围, 是比较合理的。问题在于, 在这调整范围内, 民法全部内容的构成到底在遵循什么样的逻辑线索, 这是所谓的法哲学基础所应解决的问题。
在对现有民法典的结构分析中我们知道, 现有民法典的结构模式基本可分为两种, 即人——物对应的模式和总——分对应的模式。这两种模式的标准是不同的, 其所负载的哲学信息也不相同。人——物对应的结构模式被认为负载着人文主义的哲学思想, 体现了以人为中心的时代精神。[10]“人法与物法的对立以人与物的对立为基础, 翻译成哲学语言, 是主体与客体的对立或精神与物质的对立。”[11]“如果仔细观察, 可发现民法的基本问题与哲学的基本问题极为一致, 都是主体与客体的关系问题, 这是笛卡尔通过‘我思故我在’式的思考确立的主观世界与客观世界的二元论的成果。”[12]这种认识把民法典结构的支撑直接“翻译”为哲学上的基本问题, 未免使哲学这种抽象思维的科学庸俗化了。哲学是高度抽象的一门学科, 其它所有的学科都是哲学用以抽象的素材, 法学包括民法学也仅仅是哲学的素材之一。民法上的人——物对应结构只能是反映了哲学中的某一思想。这种思想是哲学对人——物对应结构的抽象而形成的, 它不可能直接与哲学上的基本问题相对应, 更不能“翻译”成哲学基本问题, 否则, 哲学就用不着去抽象、提炼了。哲学的基本问题是存在与意识、物质和精神之间的关系问题, 即在世界本源问题上, 究竟是物质第一性还是精神第一性。马克思主义哲学认为, 物质是第一性的, 精神是第二性的, 先有物质, 后有精神。笛卡尔的二元论则认为, 世界上有两类实体:精神实体和物质实体。两者是互不依赖, 平行存在的, 没有第一性和第二性问题。在这二元世界中, 不同的语境, 物质和精神的表现也不同。对于“人”来说, 人的躯体是物质的, 人的思想是精神的。按照这一标准来推论, 法律是人类的思想, 全部法律都属精神的范畴, 所谓的人——物对应的结构仍是精神的范畴, 不可能产生物质和精神的对立。或是, 把法律看成一种意识, 这种意识是对现实世界的反映, 现实世界中的物质世界和精神世界都作为法律这种意识的反映对象, 则有可能折射出现实世界的物质和精神的关系。但无论如何, 意识对象的现实世界, 绝不是与意识的简单对应。因此, 民法典结构的哲学基础确实值得研究, 但却不是简单地对应在结构上的。
民法典的结构设计是对民法所调整的社会关系的逻辑整理。合理的结构能有效地容纳全部民法的内容, 不合理的结构则会影响法典内容的安排。结构是存在于现实的社会关系之中的, 合理的结构就是对现实社会关系的正确反映。
前文的分析已告诉我们, 现有民法典的结构模式基本分为两种, 即人——物对应的结构模式和总——分对应的结构模式。那么, 在我国未来民法典的结构设计中, 到底应采取人——物对应的结构, 还是采取总——分对应的结构？对于结构模式的设计, 取决于对民法基本问题的认识。
民法的基本问题就是民法的本位问题, 即民法的中心问题。在法律本位的问题上, 我国学术界曾展开过大规模的讨论。讨论的焦点集中在权利本位或义务本位之争, 结果是莫衷一是。实际上, 权利和义务是一个事物的两个方面, 就象人的手一样有手心手背之分, 要区分出到底手心是手, 或是手背是手, 这样的问题永远不会有结果。法律的本位进而民法的本位也是一样, 权利本位或义务本位都不能成为民法的本位, 民法的本位是人。民法是以人为出发点, 也是以人为归属点的。所谓的民法规范都是以对人的保护为中心规定的, 民法就是规定人的权利义务关系的法。人——物对应的关系只是人在客观世界中存在的一种表象关系, 单纯的人——
物关系是不需要法律调整的。一个人在自己的家里吃多少饭、吃什么饭, 法律没有必要加以规定。当有两个人而只有一碗饭时, 这碗饭怎么吃就需要法律来调整了。表面上是人与饭的关系, 实质上是人与人因分配饭而产生的关系。法律的产生就是因人与人的物的分配和消费促成的, 法律的发展也是围绕人与人在物的世界上的份额分配中形成的关系而进行的, 即人在资源的取得、分配、消费中形成的关系。最初的法律虽然表现为责任, 但这种责任的产生是生存资源的分配所促成的。
随着社会的发展, 资源需求分离成私的要求和公的要求, 法律也分野成公法和私法, 民法成为私法之代表。罗马法上在出现公法私法之分后, 其市民法就成为调整私人间权利义务关系的法了, 而公的资源需求则主要由公法来调整。沿着这个基础发展的民法, 虽在权利义务内容上、种类上都发生了很大的变化, 但民法的私法性始终不变, 民法作为资源分配的主要法律的地位始终不变。无论是“人法”或是“物法”, 其所规范的都是人与人在资源分配过程中形成的关系, 并非“人法”调整人的关系“, 物法”调整物的关系。所谓的“人法”“物法”之分, 只是资源表现的不同而已。资源在民法上体现为物, 它是人与人之间的关系的承载体。 民法对物的分配是通过权利的设定来实现的, 权利是民法的核心范畴。人在社会中生存, 首要的需求就是生存物。在物质财富十分贫乏的时代, 对生存物的保护就产生了所有权。通过所有权, 人们就不需要每天都去争夺生存物, 只需要合法拥有生存物就足够了。随着生存物的增多, 生存需求的满足就容易了, 因此产生了其它的需求。这些需求的满足仍要通过各种物来实现, 对这些物的分配呼唤出丰富的民法内容, 民法通过设置各种各样的民事权利, 完成对物的分配。在分配完成时, 似乎表现为人——物的关系, 人——物关系是以权利的面目出现的。换言之, 隐藏在人——物关系背后的是权利。
对人——物关系的破坏, 实质上就是对权利的侵害, 通过权利保护制度的规定就足以解决。因此, 权利的规定必须同时有权利保护的规定, 没有保护制度的权利是没有任何意义的。民法上对权利保护的方式就是责任, 通过责任的施加, 使得权利能恢复到被侵害前的状态, 从而保护权利的顺利运行。由此可见, 责任关系也是一种人与人的关系。
民法对权利的规定是在人的行为的基础上进行的。在物的分配过程中, 民法不能规定物的产生, 也不能规定物的消灭, 但它可以规定物的分配。从单个人的角度来说, 物不会自己跑到人的身边, 需要通过人的索取行为, 才能实现人对物的控制。这种控制一旦变成所有权上的控制, 索取行为就是法律承认的行为。因此, 没有行为, 就没有控制, 就没有所有权。换言之, 行为是权利设定的基础。
物质世界的资源是有限的, 人对物的需求是无限的。当物质世界的资源枯竭时, 调整人与人在物的分配中形成的关系的制度再好, 也没有物可分配, 人也无法生存。可见, 所谓的人与自然的关系, 也是为了人与人的关系存在的。好在还有“物质不灭”定律作安慰, 人类在分配自然界的物的时候, 还可以理论上的永恒物质为来源。只是当理论上的物质不是能够满足人的需求的物质时, 人就会变成一种纯物质了。因此“, 绿色”、“环保”只是对保持物质能成为满足人的需求的物质时的一种手段认识, 它告诉人们在对物质世界进行索取分配时, 还应同时顾及到物质的效用保持, 这仍然是为了人的生存而不是为了物。
通过以上的简单描述我们可以知道, 在民法调整的社会关系内, 民法是以人为本位、以权利为中心、以责任为手段进行调整的。这种关系的逻辑结构就是人——权利——责任的结构,
而不是单纯的人——物对应的结构或总——分对应的结构, 因此, 民法典的结构应按照人——权利——责任这一结构来设计。在这一结构中, 人是不变的, 变的是社会文明程度对人的态度。罗马法时的人分自由民和奴隶, 资本主义民法时的人实行男女平等, 社会主义民法时的人是社会主人⋯⋯任何时候的民法都离不开对人的规定。权利是人的权利, 作为权利产生的一般规则是不变的, 无论是古代法或是现代法, 人的需求永远是权利得以产生的催化剂；变的只是权利客体的范围:古代民法中空气不是权利的客体, 现代民法中空气却可以成为权利客体了。责任是权利的保护手段, 没有责任的权利是无法存在的。因此, 民法典的基本结构应是:人——权利——责任的结构, 即以人、权利、责任作为逻辑支撑点的结构。
三、我国未来民法典基本结构的设计
民法典基本结构的设计是要能容纳全部民法内容的, 严格来说不是一种设计, 而是一种发现, 即从现有民法规范内容中去发现民法典的基本结构。因此, 民法典的基本结构应是存在于民法所调整的社会关系之中, 而不是先设计出基本结构后, 再规定具体的内容。具体内容已先于基本结构的发现而存在了。
在早期法律的规定中, 民法典的固有结构就已显现。只是在后来发展的过程中, 随着非民法因素的逐渐剥离, 把民法基本结构也给剥离出去了。古罗马法中《十二表法》的结构, 就是一个完好的民法典结构。[13]《十二表法》顾名思义, 总共有十二表, 它们分别是:传唤、审理、执行、家长权、继承和监护、所有权和占有、土地和房屋（相邻关系）、私犯、宗教法、公法、前五表补充、后五表补充。显然, 传唤、审理和执行属于诉讼法的东西；家长权、继承和监护规定的是主体资格, 属于人法的内容；所有权和占有、土地和房屋属于财产法的内容；私犯是权利的保护性规定；宗教法是罗马人习惯的翻版, 对法律的发展没有多大的作用。如果我们把其中的诉讼法内容剥离出去, 把没有多大作用的宗教法也剥离出去, 而把前五表补充渗到前五表中, 后五表补充渗到后五表中, 这样, 《十二表法》呈现出来的就是一个三分法的民法典结构了, 这就是:人法、物法、保护法。遗憾的是, 《十二表法》之后的罗马法, 把保护法并入诉讼法之中, 后世罗马法的继受者在把诉讼法分离出来的时候, 也一并把保护法剥离出去, 民法的内容只剩下人法、物法这一残缺的结构了。而对残缺结构的理解和发展, 必然脱离了民法应有的基本结构。现代各国民法典所呈现出来的结构, 就是民法典应有结构变异的表现。
民法在长期发展的过程中, 形成了许多丰富的制度, 这些制度在民法典的结构中都要找到相应的归属。民法的基本原则是“其效力贯穿民法始终的民法根本规则”,[14]是人在进行行为的过程中必须遵守的基本准则, 因此, 基本原则的规定可归入行为制度中。行为是人的行为, 没有人就没行形? 行为制度当然属于人法的内容了。代理是行为的延伸, 是行为的补充, 代理制度也应归入行为制度中规定。时效是对权利保护的限制, 民法在规定人所享有的权利时, 也不能放纵权利人长期不行使权利, 这种放纵就是资源的浪费, 要通过时效制度的规定加以限制, 时效于是应归入权利制度中规定。而民法的适用是全部民法规范的适用, 不便直接归入某一部分, 可以通过序言的方式加以规定。于是, 整个民法典的基本结构就是:实行三编制, 外加一个序言。具体说来包括:序言, 第一编人法, 第二编权利法, 第三编侵权行为法。这就是我们对民法典基本结构的理解。对于这个基本结构, 还有必要稍加说明。
第一, 关于序言。序言部分, 主要规定民法典的立法原则和法律适用。
第二, 关于人法。人法主要规定人作为法律关系主体的问题, 具体应规定“一般规定”, 自然人, 法人, 其它民事主体；以章的形式出现即可, 不设立分编。关于人的一般规定, 涉及主体资格、行为、代理、基本原则, 以节的形式出现。在一般规定的节的安排中, 基本原则是所有行为应当遵守的规则, 应置于最前面, 其余依次为主体资格、行为、代理。
第三, 关于权利法。权利法分两大部分:权利的一般规定和具体权利, 这个层次采取分编的形式, 即第一分编的“权利的一般规定”, 第二分编的具体权利。但是, 在第二分编的具体权利之中, 由于民法发展主要表现在权利制度的发展, 各种具体权利制度的内容已十分丰富, 需要提升权利种类的法典层次而牺牲逻辑位阶的和谐进行规定。即, 将物权、债权等权利种类作为分编来规定。
对于权利种类, 沿用民法长期发展的成熟成果, 以权利客体为标准进行划分。权利客体的分类标准, 以人身和财产为基本标准, 分为人身权和财产权, 即第二分编人身权, 第三分编财产权。
这里第三分编的财产权主要是物权和债权, 而物权、债权的发展几乎已成为民事权利发展的代名词, 其所形成的制度十分丰富, 也需要提升它们的层次而牺牲逻辑位阶的和谐性, 直接规定为分编。
在民事权利制度中, 有些权利的客体既有人身的性质, 又有财产的性质。虽不能肯定地说它们是人身权和财产权联系的桥梁, 但说它们是人身权和财产权的交叉领域却是没错的。这类权利主要有亲属权、继承权和知识产权, 它们也应作为分编存在于人身权分编和财产权分编之间。关于物权和债权的先后排列, 我们认为, 物权是目的, 债权是手段, 手段应规定于目的之前, 《德国民法典》的债权在先、物权在后的规定正反映了这种目的和手段的关系, 应采用《德国民法典》的做法。
关于人身权和财产权的先后顺序, 我们认为, 人身权与人的联系比财产权与人的联系更紧密, 在用以满足人的生存的物并不十分匮乏的时代, 人的生存本身并无大碍的时候, 生存的质量就成为人所追求的主要目标了。民法典应为人的这种发展倾向提供相应的空间, 人身权应规定在财产权之前。这样, 按照与人的联系的紧密度, 安排民事权利的先后顺序, 在权利编中的分编就可排列为:第一分编人身权, 第二分编亲属法, 第三分编继承法, 第四分编知识产权法, 第五分编债权, 第六分编物权。
第四, 关于责任法。在该编名称的使用上, 我们认为应使用侵权行为法, “责任法”的名称只应是理论研究中的总结。早期法律的表现就是侵权行为法, 它通过法律责任来承载。后续出现的债的概念在把侵权行为拉入债的原因范畴时, 就扭曲了侵权行为法在民法中的应有地位。在我国民法典的制定过程中, 应恢复侵权行为法的应有地位, 使之成为高于违约责任的所有民事权利的保护法, 包括对违约责任请求权的保护。
把以上的说明加以集中, 我国未来民法典的结构表现为:
序 言
第一编 人法
第一章 一般规定
第二章 自然人
第三章 法 人
第四章 其它主体
第二编 权利法
第一分 编人身权
第二分编 亲属法
第三分编 继承法
第四分编 知识产权
第五分编 债权
第六分编 物权
第三编 侵权行为法
对这一民法典结构, 还有许多重大理论问题需要探讨, 这里只是对其基本结构所作的设计, 即只限于法典在编的层次之上的结构。
注释:
[1]马克思语。《资本论》（第一卷）, 人民出版社1975年版, 第103页。
[2]伊斯兰国家实行的也是把身份关系和财产关系分开立法的模式, 但其依据的是教会法与世俗法而区分的, 完全属于另一类的法律传统, 与纯粹世俗法传统不同。参见高鸿均:《伊斯兰法:传统与现代化》, 社会科学文献出版社1996年版, 第168页。
[3]徐国栋的观点。见《民法典草案的基本结构》, 载《中国民法典起草思路论战》, 中国政法大学出版社2001年版, 第82页。
[4]徐国栋:《民法典草案的基本结构》, 载《中国民法典起草思路论战》, 中国政法大学出版社2001年版, 第87页。
[5]徐国栋:《民法典草案的基本结构》, 载《中国民法典起草思路论战》, 中国政法大学出版社2001年版, 第87页。
[6] 《俄罗斯联邦民法典》, 黄道秀、李永军、鄢一美译, 中国大百科全书出版社1999年版, 第3页。该法典译本是三位译者根据俄语翻译而成的, 其意应更为准确。而徐国栋教授根据英文“CivilCodeoftheRussianFederatirn （partone ）”, （white&case,London,1994,pp.1-2┳鞯姆 ? 其中的不同之处或许是俄语到英语时造成的误差, 故以黄道秀等人的译本为准。参见徐国栋《民法典草案的基本结构》, 载《中国民法典起草思路论战》, 中国政法大学出版社2001年版, 第85页。
[7]徐国栋语。见徐国栋:《中国民法典起草思路论战》, 中国政法大学出版社2001年版, 第85页。
[8] Codigo Civil,Ekgraf Editores,1996,lima,p.33。转引自徐国栋:《中国民法典起草思路论战》, 中国政法大学出版社2001年版, 第89页。
[9]徐国栋:《中国民法典起草思路论战》, 中国政法大学出版社2001年版, 第90页。
[10]徐国栋:《中国民法典起草思路论战》, 同上, 第63页。
[11]徐国栋:《中国民法典起草思路论战》, 同上, 第63页。
[12]徐国栋:《两种民法典起草思路:新人文主义对物文主义》, 载徐国栋:《中国民法典起草思路论战》, 中国政法大学出版社2001年版, 第145页。
[13]参见本文第1章第2部分的论述。
[14]徐国栋:《民法基本原则解释》, 中国政法大学出版社2001年版, 第8页。 出处:《法学》2004年第2期
论我国民法典的体系结构
麻昌华 厦门大学法学院 教授 , 覃有土 中南财经政法大学 教授
上传时间:2007-12-19
关键词: 民法典/体系结构/民法本位
内容提要: 体系结构的设计是民法法典化的首要问题, 民法典的体系结构来源于现实生活之中。现有民法典的体系结构基本可分为两种:一是法国民法典的“人——物”对应结构；二是德国民法典的“总——分”对应结构, 这两种结构均有法典目的缺失的缺陷。我国民法典的结构设计应体现以人为本位、以权利为中心、以责任为手段的思想, 以此设计的民法典实行三编制:第一编人法, 第二编权利法, 第三编侵权行为法。这一结构既具有民法文化的支持, 也能使我国民法典结构具有一定的原创性。
民法典的制定过程, 实际上是一国的民事法律体系化的过程。在没有民法典的国家中, 并不意味着没有民事立法。民法典就是现实中的实在法以一定的方式组合在一起的外壳。要将这些杂乱存在的实在法组合在一起, 就得为其提供一个体系框架, 使每一民法材料都能在这个体系框架中各得其所, 和谐共存, 这就是民法典的体系结构。有了以一定结构构成的体系, 各种民法材料的加工才有一个归属。因此, 体系结构的设计是民法典制定的基础。
法典编纂的历史告诉我们, 民法典的体系结构是来源于现实生活中的。在已有民法典的国家中, 只是体系的验证和修改, 在没有民法典的国家中, 就要进行体系的设计了。
一、对现有民法典体系结构的考察
在21世纪初寻找未来民法典体系结构时, 比起1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》要幸运得多了。作为现代民法典开山之作的《法国民法典》在制定过程中, 可供选择的参考模式除了一堆杂乱无章的罗马法文献外, 就是“只能意会不能言传”的不成文的习惯法了。这时立法者只要能找到一种能将罗马法中的私法成分有序排列的体系结构, 就可以作为民法典结构了。其寻找的对象只能是从罗马法本身蕴涵的结构去着手。但今天不同, 今天的世界, 已有几十部现存的民法典, 每一部民法典都有一个体系结构可参考。这就省却了体系结构构造前的概念提炼工作, 而只需从已有的民法典中抽出体系结构来比较, 进行一定的选取、剪贴和修正, 就可得出我们所需要的结构。只是由于可供参考的模式很多, 给选择参考的工作增加难度, 弄不好会觉得无所适涤的。正如欧洲民法典的统一过程中, 遇到的第一个障碍就是需要收藏、安排、评估和综合的丰富和多样的材料[1]一样, 在设计我国民法典体系结构时, 可供选择的参考模式就太多了。好在伴随着现代民法典200多年的发展而发展起来的民法典理论, 已将现有民法典体系进行了分类。只要从法典类别上分析, 就可减少逐一考察的繁琐了。
整个的民法典世界被基本分成法国模式和德国模式, 其它国家的民法典都可归入这两种模式之中, 或是它们的模仿, 或是它们的变种。
1。法国民法典结构[2]
《法国民法典》采取的是一个二分法的结构, 实行三编制, 这是众所周知的。其基本结构表现在法典的编之上:
第一编 人
第二编 财产及对于所有权的各种限制
第三编 取得财产的各种方法
其中的第二编和第三编都是规定财产关系的, 其实可以合为一编:财产。只是由于篇幅的关系, 把它一分为二成了两编。这种结构与罗马法中的《法学阶梯》的结构是极为相似的, 因而也被称为法学阶梯式。罗马法时期盖尤斯的法学阶梯的基本结构是:
第一编 关于人（Depersonis ）
第二编 关于物（DeRebus ）
第三编 继承、契约、私犯等
第四编 诉讼（Actiones ）[3]
确实, 把其中的第四编诉讼去掉, 在基本结构上与《法国民法典》是一样的。《法国民法典》的这种结构的形成是一种历史的偶然, 正如《德国民法典》以另一种完全不同的结构出现也是偶然一样。如果法国人在接受罗马法时是接受其中的《学说汇纂》而不是《法学阶梯》, 或许摆在我们面前的《法国民法典》结构就不是现在的三编制了。当然, 历史只有偶然与必然, 而没有假设。由于《法学阶梯》本身已凸现出比较清晰的结构, 《法国民法典》在制定时, 就无须进行新的结构设计了。或许是在法典结构的承继上法国人太过懒惰, 在《法国民法典》颁布实施之后, 法国的理论界一直存在着一种罗马法的恐惧感, 深怕被说成是罗马法中的《法学阶梯》而尽失颜面, 有意无意地作出艰苦的努力抹掉法典的历史渊源。其早期注释法学家布内特就说过:“我不懂得什么罗马法；我只教《拿破仑法典》。”[4]由此可见一斑。
当我们把法典中的第二编和第三编合为“财产”这一范畴时, 三编制的结构就可简化为二编制了, 这就是人法编和物法编（这里我们把财产换成物来表述, 概念更为简洁, 但严格说来, 财产与物是不同的范畴, 特别是在法律上）。于是, 通过对各种具体制度和条文的忽视, 《法国民法典》的最为简洁的结构就出现了, 这就是人——物对应的结构。这一结构确立了人在民法典中的中心地位, 具有浓厚的人文主义色彩。正是这种人文主义的精神构筑了整部民法典的哲学基础, 才使得《法国民法典》具有强大的生命力和渗透力, 相继为后世多个国家的民法典所效仿。几乎在拉丁语系国家中的民法典采取的都是《法国民法典》的模式。[5]《法国民法典》人——物对应结构的缺点, 往往是被人们从《德国民法典》的标准上指出的, 主要是没有总则、没有区分物权债权。[6]
确实, 在《法国民法典》的基本结构中, 没有规定一个象后来出现的《德国民法典》那样的总则编, 甚至连基本结构之下的具体章节结构中, 也没有各该制度的一般规定。最初德国人发明了民法典的总则时, 法国人也觉得没有总则是其民法典的一大缺憾, 总想方设法为其开脱。昂布鲁瓦兹（科兰（AmbroiseColin ）和亨利·卡比塔（HenriCapitant ）就曾经解释说, 由于起草者们希望赋予法典基础性的实践特征, 因而在民法典里略去了总则一编。[7]然而, 这种解释是苍白的, 没有任何历史的根据。没有设立总则是《法国民法典》的一个历史事实, 这是固有的法律传统一脉相传的结果, 而不是法国人的疏忽。在民法典之前法国学者的著作里没有类似于总则一类的内容, 而德国则有。没有总则是《法学阶梯》风格的必然结果, 选取《法学阶梯》结构作为基本参考材料的民法典, 就是现代的立法也无法安排一个总则来。何况没有总则不一定就是缺点。《德国民法典》之后的许多民法典也并非都象《德国民法典》那样设立总则, 设立总则的《德国民法典》的总则部分在实践效用上并不突出, 甚至于可能是法典条文的摆设。因为在没有具体法律条文时, 才有可能适用总则的条文, 而具体的法律条文
在分则中往往都有表现的。若真如此, 则总则的规定反而成了一种立法资源的浪费了。 没有区分物权、债权的概念是《法国民法典》的又一个事实《, 法国民法典》甚至于对任何费解的概念都没有作出说明, 这是法典中的一个疏漏。[8]
2。德国民法典结构[9]
1900年的《德国民法典》是一部最系统、逻辑最严谨的民法典,[10]当然也是一部语言最抽象、晦涩的民法典了。同《法国民法典》的“让农民在油灯下阅读”的法典对象不同, 《德国民法典》只能让法学教授在书斋里研究。《德国民法典》实行的是五编制, 其基本结构是:
第一编 总则
第二编 债的关系法
第三编 物权法
第四编 家庭法
第五编 继承法
第一编总则规定的是其它各编都能适用的共同规则, 主要包括人、物、行为、时效、救济措施等, 这些内容都是具体实践中抽象出来的共同规则。第二编到第五编的规定是各种具体制度的设计, 虽然在文字上没有把它们统一于分则之上, 但这四编内容的规定都是具体制度, 属于分则范畴无疑。如果把这些具体制度合为一个统一的分则名下《, 德国民法典》的基本结构就出现了, 这就是总则——分则对应的结构。
这一结构的最大特点是总则的设立, 这是以前的民法典中所没有的。总则的设立, 使民法典的基本结构具有了从一般到具体的逻辑特性。分则对总则的遵循, 总则为分则立法的标准, 分则对总则制度的支持, 都增加了民法典的和谐, 具有一种自然逻辑的美感。同时, 从理论上说, 总则是对分则的概括和抽象, 在出现具有总则抽象规定特征的新的现象时, 都可随时增补于分则之中而不会破坏总则的规定, 使得分则具有一种体系的开放性而为适应社会的发展设立了机会。但是, 由于衷蛑械木咛逯贫仁侵诙嗟? 总则是对分则的抽象和概括, 其概括出来的制度也不只一个。这样, 以总则或分则为中心都是多中心, 总——分结构从基本结构的分布上, 看不出民法典的中心点何在。而没有中心的民法典, 在整体结构的布局上就很难找出逻辑的起点和归属了。
《德国民法典》总则规定的主体“人”, 在分则中的“债的关系法”中体现为债权人、债务人, 在“物权法”中体现为各种各样的物权人, 在“家庭法”中体现为家庭关系中的人, 在“继承法”中体现为继承人、被继承人等；总则中规定的“法律行为”, 在分则中的“债的关系法”中体现为合同行为, 在“物权法”中体现为物权行为, 在“家庭法”中体现为结婚离婚和收养, 在“继承法”中体现为继承；⋯⋯如果我们将总则和分则看成两个点, 把这两点连起来就成一条线了, 那么整个《德国民法典》就是若干条平行线组成的。这些平行线之间无法交叉, 起点在总则, 终点在分则。这是一种数学中的几何学的表现, 它表现出了几何学中的平行线的美。但是, 由于平行线之间是无法交叉的, 能把这些平行线串联起来共存于民法典中的因素是什么呢？应该是民法的调整对象这条垂直于各条平行的线之上的线。然而, 在《德国民法典》中我们却找不到这样的线。于是, 当我们问“行为, 谁的行为, 行为怎么样？”时, 无法在“行为”线上找到答案。同样, 当我们问“人, 人的什么？”时, 也无法在“人”线上
找到答案。或许是《, 德国民法典》在注重法典结构的几何美时, 却忘记了法典的目的性。我国学者在解读《德国民法典》这种总——分对应结构的目的性缺失时认为, 在编的层次上《德国民法典》的体系结构“包含着一个致命的理论错误:它以总则淹没了三编制中的人法, 由此抹煞了人在私法中的中心地位, 是后世人们把民法理解为单纯的财产关系法之观念的始作俑者。”[11]把总则的设立看成是《德国民法典》的最大缺陷, 这种认识是有失偏颇的。《德国民法典》没有凸显人在民法中的中心地位是事实, 但这不应是总则设立之过, 而是具体规定之失。徐国栋教授在批判《德国民法典》总则后, 仍不得不承认总则的设立“具有不可抗拒的诱惑力”。[12]
事实上《, 德国民法典》的结构缺陷不在于总则的设立, 恰恰相反, 总则的设立是其结构的最大优点。它的缺陷在于总——分结构的目的性缺失, 通过对具体结构的设计应是可以克服的。
《德国民法典》总——分结构的形成是在罗马法的《学说汇纂》基础上完成的, 总——分结构成为潘得克吞体系的识别标志。但潘得克吞体系与《学说汇纂》体系是两个不同的概念, 二者没有结构上的联系。因为在《学说汇纂》之中, 私法体系的结构还没有彰显, 只有私法规范的存在。[13]《学说汇纂》不象《法学阶梯》那样已有比较清晰的结构, 其结构需要接受者的挖掘和整理。
德国正是在全面接受《学说汇纂》的全部规范之后, 在具体适用中感到需要体系化, 在体系化的过程中形成了潘得克吞体系的。在潘得克吞体系的形成过程中, 自然法的渗透功不可没。从某种意义上来说, 潘得克吞体系结构的形成, 是自然法思想对罗马法材料进行锤炼的结果。没有自然法学家普芬道夫（SamuelePufendorf ）的“从一般原则到具体规则”的演绎推理的方法论, 没有沃尔夫（ChristianWolff ）的概念法学, 就不会有后来海泽（G ·H ·Heise ）的总则, 也就不会有《德国民法典》的总——分结构了。[14]“总则是自然法学家们为了得到普通的, 基本的原则而利用非常抽象的推理方法的结果。”[15]
3.瑞士民法典结构[16]
《瑞士民法典》应是两个部分, 一部分是1881年制定的《瑞士债务法》, 另一部分是1907年通过的《瑞士民法典》。能作为瑞士民法典结构代表的自然是1907年的《瑞士民法典》了, 该法典是四编制, 具体表现为:
第一编 人法
第二编 亲属法
第三编 继承法
第四编 物权法
如果将其《瑞士债务法》作为一编加进来, 则《瑞士民法典》的编数就与《德国民法典》一样了。两者除了第一编不同外, 其它各编的编名都是一样的。从这个角度说, 《瑞士民法典》具有《德国民法典》的特征精神。但是, 第一编的不同又使其在根本上不同于《德国民法典》而类似于《法国民法典》, 《法国民法典》的第一编也是人法。因此《, 瑞士民法典》在体系结构上可以看成是法、德民法典的混合物。或许是这种混合克服了法、德民法典各自的体系缺陷, 《瑞士民法典》于是获得了非同凡响的赞赏。[17]《法国民法典》的体系结构在编的设计特别是其第三编的规定缺乏类别化, 被批评为“完全是异类题材的大杂烩”,[18]而《德
国民法典》的总则设计被认为是“淹没了三编制中的人法”,[19]《瑞士民法典》则取了《法国民法典》中凸显人文精神色彩的人法为第一编, 又改了《法国民法典》中第三编的非类型化而取《德国民法典》对物法的区分, 从而吸尽了法、德民法典中的优点。
亲属法是罗马法中的人法内容《, 德国民法典》时才被分开, 可以归入人法的范畴；继承法是规定财产流转方式的法, 仍属物法的范畴。这样, 把第一编、第二编看成人法, 把第三编、第四编及《瑞士债务法》合为物法, 我们看到的《瑞士民法典》基本结构就是人——物对应的结构了。
4.荷兰民法典结构
在20世纪末期, 有两部影响巨大的民法典的诞生, 一部是1994年的《俄罗斯联邦民法典》, 另一部就是1992年的新的《荷兰民法典》。前者是“后社会主义国家的法典编纂运动的主导性民法典结构”[20],后者“已争取成为将来的欧洲民法典的范本”。[21]因篇幅所限, 这里只选取《荷兰民法典》为分析对象。1992年的《荷兰民法典》实行十编制, 具体结构是:[22] 第一编 自然人法和家庭法
第二编 法人
第三编 财产法总则
第四编 继承法
第五编 物和物权
第六编 债法总则
第七编 特殊合同
第八编 运输法
第九编 智力成果法（后来该计划由于技术上的困难而被取消）
第十编 国际私法
这一结构没有规定适用于整个民法的大总则, 这点决定其无论如何也不是正宗的潘得克吞体系。《荷兰民法典》之所以没有规定大总则, 并非是为了“坚持罗马法的人——物二分体系, 把被大总则淹没的人法凸显出来”,[23]荷兰人对罗马法的研究和继受, 还没有达到这种笃信不移的地步, 它是《德国民法典》影响的直接结果。19世纪时期荷兰的民法典历史几乎就是《法国民法典》适用和影响的历史,[24]只是到了19世纪末才开始受到德国民法的影响, 特别是德国历史法学派的影响。[25]于是, 在具体制度的结构中, 吸纳了《德国民法典》的总则精神, 规定了两个小总则。一个是财产法总则, 一个是债法总则, 从而使该法典具有潘得克吞体系的特点, 被称为新潘得克吞体系的代表。然而从总体上来看, 《荷兰民法典》的基本结构仍是人——物对应的结构, 其人法体现在第一编和第二编之中, 物法体现在第三编至第九编的规定上, 第十编的国际私法是个普遍适用的规则。
虽然从基本结构上看《, 荷兰民法典》是沿袭了《法国民法典》的人——物对应结构, 但在支撑基本结构的具体反映上却显得比较凌乱, 相互之间缺乏应有的逻辑联系。第三编财产法总则之后, 接着应是财产法分则的规定, 但作为财产法分则主要表现的物权法, 却规定于法典的第五编之中。在财产法总则和分则之间插入了个继承法, 似乎有意作为联系两者的桥梁, 结果却使得财产法自身结构显得松散。其次, 法典同时规定了债法总则, 这预示着债法不
属于财产法范畴, 否则就没有必要再规定一个总则了。这样, 作为“取得财产方式”的继承法被归入财产法之中, 而作为“取得财产方式”中的主要方式的债却成为非财产法的内容而独立成编了。这是一种奇怪的逻辑, 但更为奇怪的是将单个合同的“运输法”独立成编, 与其它制度并列。这当然是与荷兰的商法传统有关的举措。这样《, 荷兰民法典》基本结构的支撑物就显得多而杂乱, 比起《法国民法典》的三编制来说, 十编制毕竟让人觉得眼花缭乱。《荷兰民法典》负载着现代民法典最先进的结构信息, 却也同时深藏着基本结构的逻辑混乱。
5.我国理论上的民法典结构
在我国民法典的制定过程中, 理论上提出了三种比较有影响的民法典结构模式。第一种是梁慧星教授提出的七编制；[26]第二种是徐国栋教授提出的两编制；[27]第三种是全国人大法工委提出的九编制。[28]
梁氏七编制:第一编:总则, 第二编:物权, 第三编:债权总则, 第四编:合同, 第五编:侵权行为, 第六编:亲属法, 第七编:继承法。这一结构理论从表层上看有三个特点:一是基本沿袭德国民法典的逻辑结构。二是有两点变化:将德国民法典中的债法与物权法的位置互换；债法编一分为三, 成为债权总则、合同、侵权行为三编；三是侵权行为法独立成编。徐氏两编制:第一编人身关系法, 包括四个分编:第一分编自然人法, 第二分编法人法, 第三分编亲属法, 第四分编继承法；第二编财产关系法, 包括四个分编:第五分编物权法, 第六分编知识产权法, 第七分编债法总论, 第八分编债法各论。此外, 还设计了一个序编, 称小总则；一个附编, 称国际私法。这一方案有三个特点:一是沿袭罗马法的人——物对应结构, 并刻意维系这一结构；二是遵循先人后物的逻辑性安排分编内容；三是将债法总则独立而反对侵权行为法独立；四是将继承法看成是联系人身关系法和财产关系法的纽带；五是将国际私法置于民法典之中。 人大九编制:第一编:总则, 第二编:物权法, 第三编:合同法, 第四编:人格权法, 第五编:婚姻法, 第六编:收养法, 第七编:继承法, 第八编:侵权责任法, 第九编:涉外民事关系的法律适用法。这一体系结构从表面上看来, 是吸收了德国民法典的总则规定的, 但其它各编就与德国民法典大异其趣了, 而且也不是法国民法典的结构。从其所设的编名及内容来看, 是为能够汇编现有全部民事法律、法规而设计的, 几乎没有任何的提炼, 更缺乏应有的逻辑联系。如此, 这一体系结构的特点就表现为:（1）取消债法总则的规定, 将债法总则内容溶入合同法总则之中；（2）人格权法和侵权行为法独立成编；（3）收养这种婚姻家庭中的行为独立成编；（4）国际私法独立成编而知识产权法却被排斥于民法典之外。如果要寻找这一结构的理论渊源或传统的话, 很像民法通则的结构而又与民法通则有很大的不同。
在这三个理论结构模式中, 梁氏七编制是在德国民法典五编制的基础上改良的, 意欲在吸收德国民法典的逻辑严谨和体系精炼优点[29]的基础上, 反映出民法一百多年来的发展状况。于是将德国民法中的债法编一分为三:债权总则编、合同编、侵权行为编。诸不知这种拆分恰恰破坏了德国民法五编制的逻辑性, 使得法典在编的层次上显得逻辑混乱。编是表明民法典最基本的结构层次的, 物权法应与债权法对应, 而不是与债权法里的债法总则、合同、侵权行为对应的。如果德国民法典的债法编可拆分为债法总则、合同法和侵权行为法三编, 那么, 其物权法编就更有理由分解为物权法总则、所有权法、用益物权法和担保物权法四编了。这样的民法典结构就不止七编, 而可能是十几编或几十编了, 从而根本背离德国民法典的体系精炼之特征。徐氏二编制虽然注重编及分编的逻辑性, 但对于诸如侵权行为法独立等现
代民法的发展却没有反映。而人大的九编制可以说是一个松散的、汇编式的民法典结构, 缺乏法典应有的提炼性和体系性。
注释:
[1] K.D.Kerameus,Problems of Drafting a European Civil Code,to the symposium organized by the Dutch Presidency of the European Union on 28 February 1997 at Scheveningen.
[2]分析以李浩培、吴传颐、孙鸣岗翻译的《拿破仑法典》为版本, 商务印书馆1979年版。
[3] [古罗马]盖尤斯:《法学阶梯》, 黄风译, 中国政法大学出版社1996年版。
[4] [美]艾伦•沃森:《民法法系的演变及形成》, 中国政法大学出版社1992年版, 第154页。
[5] 徐国栋:《中国民法典起草思路论战》, 中国政法大学出版社2001年版, 第65页。
[6] 王利明:《论中国民法典的体系》, 载徐国栋:《中国民法典起草思路论战》, 中国政法大学出版社2001年版, 第106页。
[7] [美]艾伦•沃森:《民法法系的演变及形成》, 中国政法大学出版社1992年版, 第148页。
[8] [美]艾伦•沃森:《民法法系的演变及形成》, 中国政法大学出版社1992年版, 第149页。
[9] 以郑冲、贾红梅的中译本《德国民法典》为依据。
[10] [美]艾伦•沃森:《民法法系的演变及形成》, 中国政法大学出版社1992年版, 第162页。
[11] 徐国栋:《民法典草案的基本结构》, 载徐国栋:《中国民法典起草思路论战》, 中国政法大学出版社2001年版, 第66页。
[12] 徐国栋《:民法典草案的基本结构》, 《法学研究》2000年第1期。
[13] 薛军:《略论德国民法潘得克吞体系的形成》, 打印稿。
[14]薛军:《略论德国民法潘得克吞体系的形成》, 打印稿；[美]艾伦•沃森:《民法法系的演变及形成》, 中国政法大学出版社1992年版, 第165～166页。
[15] [美]艾伦•沃森:《民法法系的演变及形成》, 李静冰、姚新华译, 中国政法大学出版社1992年版, 第166页。
[16]本文分析的材料根据段生根、王燕翻译的《瑞士民法典》, 中国政法大学出版社1999年版。
[17]徐国栋:《民法典草案的基本结构》, 载徐国栋:《中国民法典起草思路论战》, 中国政法大学出版社2001年版, 第66页。
[18] [美]艾伦•沃森:《民法法系的演变及形成》, 中国政法大学出版社1992年版, 第168页。
[19] [德]K茨威格特、H 克茨:《比较法总论》, 潘汉典等译, 贵州人民出版社1992年版, 第72页。
[20]徐国栋:《中国民ǖ淦鸩菟悸仿壅健? 中国政法大学出版社2001年版, 第75页。
[21]徐国栋:《中国民法典起草思路论战》, 中国政法大学出版社2001年版, 第79页。
[22] [荷]亚瑟•S •哈特坎普《:荷兰民法典的修订:1947～1992》, 汤欣译《, 外国法评译》1998年第1期。
[23]徐国栋:《中国民法典起草思路论战》, 中国政法大学出版社2001年版, 第77页。
[24] [美]艾伦•沃森:《民法法系的演变及形成》, 中国政法大学出版社1992年版, 第156～167页。
[25] Netherlands Comparative Law Association,Introduction to Dutch Law for Foreign Lawyers,Kluwer,1978,P.11.
[26]梁慧星:《为中国民法典而斗争》, 法律出版社2002年版, 第24—36页。
[27]徐国栋:《民法典草案的基本结构》, 载《中国民法典起草思路论战》, 中国政法大学出版社2001年版, 第82页。
[28]参见全国人大常委会法制工作委员会办公室2003年1月14日印制的《中华人民共和国民法（草案）》。
[29]梁教授在其七编制结构的设计说明中明确表示采德国五编制结构的原因是“德国式五编制的特点在于着重法律规则的逻辑性和体系性”, 见梁慧星:《为中国民法典而斗争》, 法律出版社2002年版, 第33页。
出处:《法学》2004年第2期
论我国民法典的体系结构（下）
麻昌华 厦门大学法学院 教授 , 覃有土 中南财经政法大学 教授
上传时间:2007-12-19
关键词: 民法典/体系结构/民法本位
内容提要: 体系结构的设计是民法法典化的首要问题, 民法典的体系结构来源于现实生活之中。现有民法典的体系结构基本可分为两种:一是法国民法典的“人——物”对应结构；二是德国民法典的“总——分”对应结构, 这两种结构均有法典目的缺失的缺陷。我国民法典的结构设计应体现以人为本位、以权利为中心、以责任为手段的思想, 以此设计的民法典实行三编制:第一编人法, 第二编权利法, 第三编侵权行为法。这一结构既具有民法文化的支持, 也能使我国民法典结构具有一定的原创性。
二、民法典基本结构的逻辑基础
民法典的基本结构是要能容纳全部民法内容并有合理的逻辑性的结构。基本结构的确定可从两个层次上考虑, 一是全部民法内容的搜索, 二是内容编排的逻辑性。
对全部民法内容的搜索其实是民法调整对象的职责, 民法调整对象的功能应首先是民法范围确定的标准, 而不是其它。当然, 调整对象所能承载的民法信息除了调整范围之外, 还有内容安排的顺序、哲学基础等。不考察内容编排的重要性, 民法是调整平等主体的人身关系和财产关系的。这是我国《民法通则》所确定的民法调整对象, 也是调整对象理论在我国发展的结果。这一调整对象是符合法律调整的性质及社会关系的分类标准的。
法理学认为, 法律是社会关系的调节器。民法同其它法律一样, 也是对社会关系进行调整
的手段。法律部门的不同只在于所调整的社会关系的性质不同, 但在对社会关系的调整上是没有区分的。民法调整的社会关系是平等主体间的社会关系。这种平等性的解释取决于意思自治, 而非经济关系的性质。在调整对象的理论发展中, 平等性一度产生于经济关系的性质, 这种论据来源于民法调整商品经济关系的认识。由于认为民法是调整商品经济关系的法, 而“商品是天生的平等派”,[1]因而调整商品经济关系的民法也要遵循平等性。然后又回过头来以平等性作为判断民法调整范围的标准；凡是平等主体的关系由民法调整, 非平等主体之间的关系民法不加以调整。这样的认识容易产生两个方面的误解, 进而会伤及民法调整对象的合理性的。一方面的误解是逻辑反复, 从民法调整的对象上得出了平等性, 又回过头来以平等性作为判断民法调整对象的范围, 其实就是以民法调整对象作为判断民法调整对象的标准, 落入概念反复的俗套。另一方面的误解是对调整对象的范围的误解, 容易理解为民法只调整商品经济关系, 不调整人身关系。在财产关系具体表现的时代信息不断变化的时候, 人身关系的具体表现并没有出现多大的变化。平等在财产关系上的理解容易, 但在人身关系上的理解就不容易了。其实, 民法调整的社会关系的平等性并非来自于商品经济关系的平等性, 而是来自于意思自治。民法调整的是私人之间的权利义务关系, 这种关系是由私人的意志决定的。而人的意志能够体现的就是意思自治, 要能意思自治就要求主体之间的地位平等, 不平等就无法意思自治。这才是民法所调整的社会关系平等性特征的来源。这种意思自治既可能存在于财产关系之中, 也可能存在于人身关系之中。至于平等主体的社会关系之中是人身关系在先或是财产关系在先, 这是民法内部自身的问题, 而不是民法与其它法的区别问题了。
民法根据社会关系的内容将其区分为人身关系和财产关系, 这是为自身调整方面的需要进行的划分, 这种划分已是高度抽象而削去具体关系的差别性了。实际上, 任何的社会关系表现都是具体的, 或为人格, 或为财产, 或为婚姻, 或为继承。在每一种具体的社会关系中, 均可找出人身和财产的内容。关系的人身性和财产性是交织在一起的, 很少有纯粹的财产关系或纯粹的人身关系。像继承关系中的财产性和人身性人们比较容易承认, 但像所有权关系中的人身性就不易为人们所承认了。其实, 在所有权关系中, 所有权人的主体性就是一种人身性, 只是这种关系的目的不是人身性, 而是财产性即所有权性而已。人们在对这种关系的认识时就只提及它的财产性即足, 而没有必要提及其作为前提的人身性。正因为财产性和人身性的交织状况而不可截然分开, 历史上民法将人身关系的调整排除出民法之外的种种努力总不得善终, 也无多少的赞同。大陆法系传统中第一个把身份关系法独立出民法典之外的国家是前苏联, 其在1918年就制定了一部“户籍、家庭和监护法典”, 因而在1922年的《苏俄民法典》中就没有了家庭法的内容, 由此形成了身份法独立于民法典之外的一种立法模式,[2]并影响了所有的社会主义国家。这种影响在东欧巨变之后仍未消除。然而, 经过70多年的实践经验证明, 身份法的独立并不是一个成功的做法。一方面, 身份法中的许多财产关系仍要借助民法的规定来调整, 使得对一种社会关系的调整分离出两种法律；另一方面, 作为人身关系不可或缺的另一部分人格关系却仍只能留在民法典中, 造成相同性质的社会关系分割成由不同的法律来调整。因此, 要说民法对其所调整的社会关系的重视程度, 这种重视是普降于所有的社会关系的, 没有主要调整和次要调整之分。人身关系和财产关系对民法来说都同样重要。在民法所调整的社会关系的定位中, 前置、后置并不代表民法对其注意的程度, 更不代表被调整关系的重要性。财产关系和人身关系的前置后置问题, 是由民法对社会关系进行调整时在民法
中出现的频率所决定的。最初的民法在调整社会关系时, 财产关系出现的频率高, 具体表现多, 于是就被前置。当时的人身关系如果发展到比财产关系出现的频率还要高, 人身关系就可能处于前置之位。因此, 不是民法对社会关系的重视性决定前置后置, 而是社会关系的发展本身决定前置后置。如果仅以财产关系在民法调整对象中的前置为理由,[3]就认为是“抹煞了人的中心地位”, 就要重新认识民法的调整对象, 这种做法是轻率的。前置后置是一种需要, 而不是一种感情。民法典中规定的条文如果百年不被适用一次, 即使把它放在第一条的位置上, 也不能抬高它的地位。“是金子在哪儿都闪光。”
在民法调整对象的理论发展中, 出现一种所谓的“突破”[4]趋势, 即民法除了调整财产关系和人身关系之外, 还调整“法律地位和法律情势”。本来, 平等主体的社会关系作为民法的调整对象已是足够, 其所显示的不适应性可能只在平等性这一调整范围的界定标准之上。但现在的问题不是出在平等性, 而是出在社会关系的理解之上了。这就不得不涉及对调整对象的再认识了, 否则还真被说成了调整对象的新发展。
以“法律地位”扩展民法调整对象的民法典被说成是1994年的《俄罗斯联邦民法典》及其后的俄罗斯模式的民法典, 包括《蒙古民法典》, 《越南民法典》。[5]《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款规定:“民事立法规定民事流转参加者的法律地位, 所有权和其它物权、智力活动成果的专属权（知识产权）产生的根据和实现的程序, 调整合同债和其它债, 以及调整基于其参加者平等、意思自治和财产自主而产生的其它财产关系和与之相联系的人身非财产关系。”[6]这里的“民事流转的参加者的法律地位”成为该法典调整“法律地位”的证据, 是以“并非张扬的方式抛弃了1922年《苏俄民法典》、1961年《民事立法纲要》的民法调整对象定义, 恢复了人法的优先地位。”[7]其实, 这一规定并非如此的伟大, 而是俄罗斯人抽象能力的欠缺。我们知道, 法律关系是由一定要素构成的, 这就是主体、客体和内容。主体是法律关系的参加者, 同时也是权利义务的承受者。对法律关系的调整就必然要调整法律关系的构成要素, 一个没有主体的法律关系是不可能存在的。同样, 不对主体进行调整, 也不可能调整法律关系, 而对法律关系的调整就意味着已调整了法律关系中的各个构成要素, 没有必要一个一个地单列。
在民法典调整对象中, 除了对“法律地位”的调整这一“创新”外, 还有对“法律情势”的调整之“创新”。1984年的《秘鲁民法典》在第3条中规定:“法律适用于既有的关系和法律情势的结果”, 第9条规定:“民法典的规定, 以不与其它法律的性质不相容为限, 可作为后备规范适用于由其它法律调整的关系和法律情势。”[8]这就是民法对“法律情势”调整的例证, “情势”被理解为“似乎就是法律关系”。[9]若是这样理解, 《秘鲁民法典》就不仅调整“关系”, 而且调整“法律关系”了。这种认识不仅误解了社会关系和法律关系之间的界线, 而且也进一步增加了民法调整对象的混乱程度, 使对民法调整对象的认识人为地复杂化了。从逻辑的角度看, 法律关系是社会关系的一个属概念, 社会关系包含了法律关系在内。严格来区分, 受到法律调整的社会关系是法律关系, 没有受到法律调整的关系是非法律关系。说民法对法律关系的调整, 充其量是对社会关系的二次调整, 本身也在“调整”的范围之内, 并无什么“创新”之处。
基于以上的认识, 我们认为, 将民法的调整对象认为是平等主体之间的财产关系和人身关系, 在目前的认识水平上并无不妥, 立法实践中的种种差异并非对民法调整对象的实质性
突破。以此作为确定民法调整的范围, 是比较合理的。问题在于, 在这调整范围内, 民法全部内容的构成到底在遵循什么样的逻辑线索, 这是所谓的法哲学基础所应解决的问题。
在对现有民法典的结构分析中我们知道, 现有民法典的结构模式基本可分为两种, 即人——物对应的模式和总——分对应的模式。这两种模式的标准是不同的, 其所负载的哲学信息也不相同。人——物对应的结构模式被认为负载着人文主义的哲学思想, 体现了以人为中心的时代精神。[10]“人法与物法的对立以人与物的对立为基础, 翻译成哲学语言, 是主体与客体的对立或精神与物质的对立。”[11]“如果仔细观察, 可发现民法的基本问题与哲学的基本问题极为一致, 都是主体与客体的关系问题, 这是笛卡尔通过‘我思故我在’式的思考确立的主观世界与客观世界的二元论的成果。”[12]这种认识把民法典结构的支撑直接“翻译”为哲学上的基本问题, 未免使哲学这种抽象思维的科学庸俗化了。哲学是高度抽象的一门学科, 其它所有的学科都是哲学用以抽象的素材, 法学包括民法学也仅仅是哲学的素材之一。民法上的人——物对应结构只能是反映了哲学中的某一思想。这种思想是哲学对人——物对应结构的抽象而形成的, 它不可能直接与哲学上的基本问题相对应, 更不能“翻译”成哲学基本问题, 否则, 哲学就用不着去抽象、提炼了。哲学的基本问题是存在与意识、物质和精神之间的关系问题, 即在世界本源问题上, 究竟是物质第一性还是精神第一性。马克思主义哲学认为, 物质是第一性的, 精神是第二性的, 先有物质, 后有精神。笛卡尔的二元论则认为, 世界上有两类实体:精神实体和物质实体。两者是互不依赖, 平行存在的, 没有第一性和第二性问题。在这二元世界中, 不同的语境, 物质和精神的表现也不同。对于“人”来说, 人的躯体是物质的, 人的思想是精神的。按照这一标准来推论, 法律是人类的思想, 全部法律都属精神的范畴, 所谓的人——物对应的结构仍是精神的范畴, 不可能产生物质和精神的对立。或是, 把法律看成一种意识, 这种意识是对现实世界的反映, 现实世界中的物质世界和精神世界都作为法律这种意识的反映对象, 则有可能折射出现实世界的物质和精神的关系。但无论如何, 意识对象的现实世界, 绝不是与意识的简单对应。因此, 民法典结构的哲学基础确实值得研究, 但却不是简单地对应在结构上的。
民法典的结构设计是对民法所调整的社会关系的逻辑整理。合理的结构能有效地容纳全部民法的内容, 不合理的结构则会影响法典内容的安排。结构是存在于现实的社会关系之中的, 合理的结构就是对现实社会关系的正确反映。
前文的分析已告诉我们, 现有民法典的结构模式基本分为两种, 即人——物对应的结构模式和总——分对应的结构模式。那么, 在我国未来民法典的结构设计中, 到底应采取人——物对应的结构, 还是采取总——分对应的结构？对于结构模式的设计, 取决于对民法基本问题的认识。
民法的基本问题就是民法的本位问题, 即民法的中心问题。在法律本位的问题上, 我国学术界曾展开过大规模的讨论。讨论的焦点集中在权利本位或义务本位之争, 结果是莫衷一是。实际上, 权利和义务是一个事物的两个方面, 就象人的手一样有手心手背之分, 要区分出到底手心是手, 或是手背是手, 这样的问题永远不会有结果。法律的本位进而民法的本位也是一样, 权利本位或义务本位都不能成为民法的本位, 民法的本位是人。民法是以人为出发点, 也是以人为归属点的。所谓的民法规范都是以对人的保护为中心规定的, 民法就是规定人的权利义务关系的法。人——物对应的关系只是人在客观世界中存在的一种表象关系, 单纯的人——
物关系是不需要法律调整的。一个人在自己的家里吃多少饭、吃什么饭, 法律没有必要加以规定。当有两个人而只有一碗饭时, 这碗饭怎么吃就需要法律来调整了。表面上是人与饭的关系, 实质上是人与人因分配饭而产生的关系。法律的产生就是因人与人的物的分配和消费促成的, 法律的发展也是围绕人与人在物的世界上的份额分配中形成的关系而进行的, 即人在资源的取得、分配、消费中形成的关系。最初的法律虽然表现为责任, 但这种责任的产生是生存资源的分配所促成的。
随着社会的发展, 资源需求分离成私的要求和公的要求, 法律也分野成公法和私法, 民法成为私法之代表。罗马法上在出现公法私法之分后, 其市民法就成为调整私人间权利义务关系的法了, 而公的资源需求则主要由公法来调整。沿着这个基础发展的民法, 虽在权利义务内容上、种类上都发生了很大的变化, 但民法的私法性始终不变, 民法作为资源分配的主要法律的地位始终不变。无论是“人法”或是“物法”, 其所规范的都是人与人在资源分配过程中形成的关系, 并非“人法”调整人的关系“, 物法”调整物的关系。所谓的“人法”“物法”之分, 只是资源表现的不同而已。资源在民法上体现为物, 它是人与人之间的关系的承载体。 民法对物的分配是通过权利的设定来实现的, 权利是民法的核心范畴。人在社会中生存, 首要的需求就是生存物。在物质财富十分贫乏的时代, 对生存物的保护就产生了所有权。通过所有权, 人们就不需要每天都去争夺生存物, 只需要合法拥有生存物就足够了。随着生存物的增多, 生存需求的满足就容易了, 因此产生了其它的需求。这些需求的满足仍要通过各种物来实现, 对这些物的分配呼唤出丰富的民法内容, 民法通过设置各种各样的民事权利, 完成对物的分配。在分配完成时, 似乎表现为人——物的关系, 人——物关系是以权利的面目出现的。换言之, 隐藏在人——物关系背后的是权利。
对人——物关系的破坏, 实质上就是对权利的侵害, 通过权利保护制度的规定就足以解决。因此, 权利的规定必须同时有权利保护的规定, 没有保护制度的权利是没有任何意义的。民法上对权利保护的方式就是责任, 通过责任的施加, 使得权利能恢复到被侵害前的状态, 从而保护权利的顺利运行。由此可见, 责任关系也是一种人与人的关系。
民法对权利的规定是在人的行为的基础上进行的。在物的分配过程中, 民法不能规定物的产生, 也不能规定物的消灭, 但它可以规定物的分配。从单个人的角度来说, 物不会自己跑到人的身边, 需要通过人的索取行为, 才能实现人对物的控制。这种控制一旦变成所有权上的控制, 索取行为就是法律承认的行为。因此, 没有行为, 就没有控制, 就没有所有权。换言之, 行为是权利设定的基础。
物质世界的资源是有限的, 人对物的需求是无限的。当物质世界的资源枯竭时, 调整人与人在物的分配中形成的关系的制度再好, 也没有物可分配, 人也无法生存。可见, 所谓的人与自然的关系, 也是为了人与人的关系存在的。好在还有“物质不灭”定律作安慰, 人类在分配自然界的物的时候, 还可以理论上的永恒物质为来源。只是当理论上的物质不是能够满足人的需求的物质时, 人就会变成一种纯物质了。因此“, 绿色”、“环保”只是对保持物质能成为满足人的需求的物质时的一种手段认识, 它告诉人们在对物质世界进行索取分配时, 还应同时顾及到物质的效用保持, 这仍然是为了人的生存而不是为了物。
通过以上的简单描述我们可以知道, 在民法调整的社会关系内, 民法是以人为本位、以权利为中心、以责任为手段进行调整的。这种关系的逻辑结构就是人——权利——责任的结构,
而不是单纯的人——物对应的结构或总——分对应的结构, 因此, 民法典的结构应按照人——权利——责任这一结构来设计。在这一结构中, 人是不变的, 变的是社会文明程度对人的态度。罗马法时的人分自由民和奴隶, 资本主义民法时的人实行男女平等, 社会主义民法时的人是社会主人⋯⋯任何时候的民法都离不开对人的规定。权利是人的权利, 作为权利产生的一般规则是不变的, 无论是古代法或是现代法, 人的需求永远是权利得以产生的催化剂；变的只是权利客体的范围:古代民法中空气不是权利的客体, 现代民法中空气却可以成为权利客体了。责任是权利的保护手段, 没有责任的权利是无法存在的。因此, 民法典的基本结构应是:人——权利——责任的结构, 即以人、权利、责任作为逻辑支撑点的结构。
三、我国未来民法典基本结构的设计
民法典基本结构的设计是要能容纳全部民法内容的, 严格来说不是一种设计, 而是一种发现, 即从现有民法规范内容中去发现民法典的基本结构。因此, 民法典的基本结构应是存在于民法所调整的社会关系之中, 而不是先设计出基本结构后, 再规定具体的内容。具体内容已先于基本结构的发现而存在了。
在早期法律的规定中, 民法典的固有结构就已显现。只是在后来发展的过程中, 随着非民法因素的逐渐剥离, 把民法基本结构也给剥离出去了。古罗马法中《十二表法》的结构, 就是一个完好的民法典结构。[13]《十二表法》顾名思义, 总共有十二表, 它们分别是:传唤、审理、执行、家长权、继承和监护、所有权和占有、土地和房屋（相邻关系）、私犯、宗教法、公法、前五表补充、后五表补充。显然, 传唤、审理和执行属于诉讼法的东西；家长权、继承和监护规定的是主体资格, 属于人法的内容；所有权和占有、土地和房屋属于财产法的内容；私犯是权利的保护性规定；宗教法是罗马人习惯的翻版, 对法律的发展没有多大的作用。如果我们把其中的诉讼法内容剥离出去, 把没有多大作用的宗教法也剥离出去, 而把前五表补充渗到前五表中, 后五表补充渗到后五表中, 这样, 《十二表法》呈现出来的就是一个三分法的民法典结构了, 这就是:人法、物法、保护法。遗憾的是, 《十二表法》之后的罗马法, 把保护法并入诉讼法之中, 后世罗马法的继受者在把诉讼法分离出来的时候, 也一并把保护法剥离出去, 民法的内容只剩下人法、物法这一残缺的结构了。而对残缺结构的理解和发展, 必然脱离了民法应有的基本结构。现代各国民法典所呈现出来的结构, 就是民法典应有结构变异的表现。
民法在长期发展的过程中, 形成了许多丰富的制度, 这些制度在民法典的结构中都要找到相应的归属。民法的基本原则是“其效力贯穿民法始终的民法根本规则”,[14]是人在进行行为的过程中必须遵守的基本准则, 因此, 基本原则的规定可归入行为制度中。行为是人的行为, 没有人就没行形? 行为制度当然属于人法的内容了。代理是行为的延伸, 是行为的补充, 代理制度也应归入行为制度中规定。时效是对权利保护的限制, 民法在规定人所享有的权利时, 也不能放纵权利人长期不行使权利, 这种放纵就是资源的浪费, 要通过时效制度的规定加以限制, 时效于是应归入权利制度中规定。而民法的适用是全部民法规范的适用, 不便直接归入某一部分, 可以通过序言的方式加以规定。于是, 整个民法典的基本结构就是:实行三编制, 外加一个序言。具体说来包括:序言, 第一编人法, 第二编权利法, 第三编侵权行为法。这就是我们对民法典基本结构的理解。对于这个基本结构, 还有必要稍加说明。
第一, 关于序言。序言部分, 主要规定民法典的立法原则和法律适用。
第二, 关于人法。人法主要规定人作为法律关系主体的问题, 具体应规定“一般规定”, 自然人, 法人, 其它民事主体；以章的形式出现即可, 不设立分编。关于人的一般规定, 涉及主体资格、行为、代理、基本原则, 以节的形式出现。在一般规定的节的安排中, 基本原则是所有行为应当遵守的规则, 应置于最前面, 其余依次为主体资格、行为、代理。
第三, 关于权利法。权利法分两大部分:权利的一般规定和具体权利, 这个层次采取分编的形式, 即第一分编的“权利的一般规定”, 第二分编的具体权利。但是, 在第二分编的具体权利之中, 由于民法发展主要表现在权利制度的发展, 各种具体权利制度的内容已十分丰富, 需要提升权利种类的法典层次而牺牲逻辑位阶的和谐进行规定。即, 将物权、债权等权利种类作为分编来规定。
对于权利种类, 沿用民法长期发展的成熟成果, 以权利客体为标准进行划分。权利客体的分类标准, 以人身和财产为基本标准, 分为人身权和财产权, 即第二分编人身权, 第三分编财产权。
这里第三分编的财产权主要是物权和债权, 而物权、债权的发展几乎已成为民事权利发展的代名词, 其所形成的制度十分丰富, 也需要提升它们的层次而牺牲逻辑位阶的和谐性, 直接规定为分编。
在民事权利制度中, 有些权利的客体既有人身的性质, 又有财产的性质。虽不能肯定地说它们是人身权和财产权联系的桥梁, 但说它们是人身权和财产权的交叉领域却是没错的。这类权利主要有亲属权、继承权和知识产权, 它们也应作为分编存在于人身权分编和财产权分编之间。关于物权和债权的先后排列, 我们认为, 物权是目的, 债权是手段, 手段应规定于目的之前, 《德国民法典》的债权在先、物权在后的规定正反映了这种目的和手段的关系, 应采用《德国民法典》的做法。
关于人身权和财产权的先后顺序, 我们认为, 人身权与人的联系比财产权与人的联系更紧密, 在用以满足人的生存的物并不十分匮乏的时代, 人的生存本身并无大碍的时候, 生存的质量就成为人所追求的主要目标了。民法典应为人的这种发展倾向提供相应的空间, 人身权应规定在财产权之前。这样, 按照与人的联系的紧密度, 安排民事权利的先后顺序, 在权利编中的分编就可排列为:第一分编人身权, 第二分编亲属法, 第三分编继承法, 第四分编知识产权法, 第五分编债权, 第六分编物权。
第四, 关于责任法。在该编名称的使用上, 我们认为应使用侵权行为法, “责任法”的名称只应是理论研究中的总结。早期法律的表现就是侵权行为法, 它通过法律责任来承载。后续出现的债的概念在把侵权行为拉入债的原因范畴时, 就扭曲了侵权行为法在民法中的应有地位。在我国民法典的制定过程中, 应恢复侵权行为法的应有地位, 使之成为高于违约责任的所有民事权利的保护法, 包括对违约责任请求权的保护。
把以上的说明加以集中, 我国未来民法典的结构表现为:
序 言
第一编 人法
第一章 一般规定
第二章 自然人
第三章 法 人
第四章 其它主体
第二编 权利法
第一分 编人身权
第二分编 亲属法
第三分编 继承法
第四分编 知识产权
第五分编 债权
第六分编 物权
第三编 侵权行为法
对这一民法典结构, 还有许多重大理论问题需要探讨, 这里只是对其基本结构所作的设计, 即只限于法典在编的层次之上的结构。
注释:
[1]马克思语。《资本论》（第一卷）, 人民出版社1975年版, 第103页。
[2]伊斯兰国家实行的也是把身份关系和财产关系分开立法的模式, 但其依据的是教会法与世俗法而区分的, 完全属于另一类的法律传统, 与纯粹世俗法传统不同。参见高鸿均:《伊斯兰法:传统与现代化》, 社会科学文献出版社1996年版, 第168页。
[3]徐国栋的观点。见《民法典草案的基本结构》, 载《中国民法典起草思路论战》, 中国政法大学出版社2001年版, 第82页。
[4]徐国栋:《民法典草案的基本结构》, 载《中国民法典起草思路论战》, 中国政法大学出版社2001年版, 第87页。
[5]徐国栋:《民法典草案的基本结构》, 载《中国民法典起草思路论战》, 中国政法大学出版社2001年版, 第87页。
[6] 《俄罗斯联邦民法典》, 黄道秀、李永军、鄢一美译, 中国大百科全书出版社1999年版, 第3页。该法典译本是三位译者根据俄语翻译而成的, 其意应更为准确。而徐国栋教授根据英文“CivilCodeoftheRussianFederatirn （partone ）”, （white&case,London,1994,pp.1-2┳鞯姆 ? 其中的不同之处或许是俄语到英语时造成的误差, 故以黄道秀等人的译本为准。参见徐国栋《民法典草案的基本结构》, 载《中国民法典起草思路论战》, 中国政法大学出版社2001年版, 第85页。
[7]徐国栋语。见徐国栋:《中国民法典起草思路论战》, 中国政法大学出版社2001年版, 第85页。
[8] Codigo Civil,Ekgraf Editores,1996,lima,p.33。转引自徐国栋:《中国民法典起草思路论战》, 中国政法大学出版社2001年版, 第89页。
[9]徐国栋:《中国民法典起草思路论战》, 中国政法大学出版社2001年版, 第90页。
[10]徐国栋:《中国民法典起草思路论战》, 同上, 第63页。
[11]徐国栋:《中国民法典起草思路论战》, 同上, 第63页。
[12]徐国栋:《两种民法典起草思路:新人文主义对物文主义》, 载徐国栋:《中国民法典起草思路论战》, 中国政法大学出版社2001年版, 第145页。
[13]参见本文第1章第2部分的论述。
[14]徐国栋:《民法基本原则解释》, 中国政法大学出版社2001年版, 第8页。 出处:《法学》2004年第2期