法学研究
美国实体性正当法律程序的演变
陈 强
摘 要 实体性正当法律程序是美国法院审查政府立法合宪性以保护公民权利的重要原则。实体性正当法律程序经历了漫长的发展演变过程, 这一过程主要表现为实体性正当法律程序适用范围的变化, 从最初适用于财产权领域, 尤其是保护契约自由的权利, 到上世纪后期适用于人身权利领域, 重点保护公民的隐私权利。关键词 实体性正当法律程序 财产权 隐私权
中图分类号:D9712 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010) 02-012-04
由于美国宪法文本的无上权威, 更由于能够适应社会变迁的极具开放性与包容性的结构, 经过几个世纪的发展演变, 正当法律程序已然成为法律箴言, 渗透到美国社会的方方面面。在实体性意义从正当法律程序中脱胎而出并独自发展过程中, 其所保护的价值对象在不断地变化。虽然文字的表述一成不变, 都是保护生命、自由或财产, 但是时代不同, 则社会的价值序列有别。从实体性正当法律程序的整个发展演变过程考察, 我们可以发现, 其所保护的价值对象大体上经历了从财产权到契约自由再到公民权的演变过程, 正印证了柯克爵士的 老地长新谷 的名言。
一、实体性正当法律程序的制度预设
正当法律程序在美国宪法中有两处明确的规定, 美国宪法第五修正案规定: 未经正当法律程序, 不得剥夺任何人的生命、自由或财产 , 以正当法律程序限制联邦。内战后通过的第十四修正案第二款规定: 无论何州, 未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产 , 以正当法律程序限制地方各州。
第五和十四修正案明确提出的正当法律程序是对英格兰普通法的继承与创新。正当法律程序一词, 在概念上肇端于英国大宪章第三十九条: 任何自由民, 非经其采地贵族之合法审判, 并经依国法之判决, 不得予以逮捕、监禁、没收其财产、放逐、伤害, 或不予以法律保护 。而在名词上, 则始于1355爱德华三世公布之伦敦自由律第三条, 该条规定: 任何人, 无分身份或地位, 非经正当法律程序, 不得予以流放、处死、没收其财产或剥夺其继承权。 英格兰的这种正当法律程序或是国法的观念随殖民者传入北美。独立战争初期, 十三个州中有八个州的宪法规定了大宪章中的国法条款。
詹姆斯 麦迪逊在起草第五修正案时只是指正当法律程序的程序性意义, 因此直到南北战争之前, 正当法律程序在适用上主要指程序性的正当, 即联邦在涉及人民生命、自由或财产的问题上必须依照正当的合法程序。1868年宪法第十四修正案生效之后, 在适用的解释上, 于程序的正当之外, 又渐次产生了限制立法实体内容的意义, 即实体性正当法律程序。
与程序性正当法律程序的目的在于审查政策借以执行的方式不同, 实体性正当法律程序着重于对政府政策和行为的内容的实体性审查, 涉及到政策内容的合理性。当政策不当地脱离法定的立法目标或政府有不允许存在的模糊性时, 政策就会否定实体的正当性。联邦最高法院审查一项政策的程序的公正性时, 它只作有限的审查, 并不考虑立法动机或制定法律时所表现的智慧。然而, 对实体的合理性的评价允许法院作为立法程序
作者简介:陈强, 中国政法大学法学院, 博士研究生。
的延伸部分来进行活动。
实体性正当程序的概念是在美国创新和发展起来的, 美国独具特色的治安权观念和司法审查制度成为支撑实体性正当法律程序的柱石。治安权系指根据美国宪法第十条修正案授予州的权力, 依此权, 州有权制定和实施保障公共卫生、公共安全和社会福利的法律, 或将此权委托给地方政府。在1851年的马萨诸塞州诉阿尔杰案中, 州最高法院将治安权的范围限定在 对州内所有人的生命、肢体、健康、安适、安宁提供保护和对州内的全部财产提供保护的程度。 司法审查权由马歇尔在1803年的马布里诉麦迪逊案中所确立, 系指由法院审查立法机关和行政机关通过的法律和命令是否合宪的制度。
治安权与司法审查权是两个独立但相关的方面。根据美国的三权分立原则, 司法审查权是司法机关制衡立法机关和行政机关的重要手段。联邦最高法院通过判决发展了一系列具体制度以有效执行司法审查权, 实体性正当法律程序正是其中之一。通过实体性正当法律程序, 法院能够审查立法内容以及行政行为的正当性与合理性来干预政府政策决策, 从而有效地防止政府利用治安权对个人权利造成侵害。在1868年第十四修正案中通过之后, 美国联邦法院利用实体性正当法律程序对联邦和各州行使治安权的行为进行广泛地限制性干预, 在大量案件中以未经正当法律程序为由宣布州法律违宪。直到新政时期, 迫于新的社会经济形势, 尤其是行政机关的政治压力, 联邦最高法院才改变立场, 经济领域的实体性正当法律程序日渐式微, 治安权重新获得法院的尊重。
二、实体性正当法律程序与财产权
当塔尼法院在引起颇多争议的斯科特诉桑福德案判决中引用正当法律程序条款之前, 正当法律程序的实体性解释在州法院已经得到一定程度的发展。在内战前州法院运用正当法律程序原则审判的案件中, 影响最大的莫过于被美国宪法学者爱德华 科文称为 正当法律程序发展历史的新起点 的怀尼哈默诉人民案, 在该案判决中, 纽约州上诉法院明确赋予正当法律程序一种实体性的含义以保护公民的财产权。
1855年, 针对饮酒造成的严重社会问题, 纽约州立法禁止拥有和出售非医用类烈性酒。在怀尼哈默案中, 被告因为销售液体酒精违反了法令而被指控。法院认为, 该法剥夺了纽约州公民拥有烈性酒的财产权, 这种法律即使形式上符合正当法律程序, 也超出了政府的权限范围。该案法官康姆斯多克认为, 适当制定的立法并不一定符合正当法律程序, 对正当法律程序含义的真正的解释是, 在颁布的法律之下, 任何政府部门都无权剥夺
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和取消公民享有的权利, 剥夺公民预期权利的原因和场合必须在法律中明确规定。
纽约州上诉法院以正当法律程序替代以前的自然法对立法内容进行实体性审查以制止政府侵害公民财产权的推理方式, 对美国法院此后的一系列类似案件判决产生了最大影响。
法律实务方面的变化需要法律理论的支撑。1868年, 托马斯 库利的 论对美国各州立法权的宪法性限制 一书出版, 为实体性正当法律程序对财产权的保护提供了理论基础。库利在该书的前言中指出, 除了人们根据宪法施加的特定限制外, 在各方面, 都存在约束着立法权的明确限制。 库利认为, 财产权不容侵犯, 如果允许州政府制定在实体上干涉公民财产权的法律, 就会导致各州建立统治一切的家长式政府, 并最终走向专制主
义。通过将正当法律程序本身视为对财产权的重要的实体性保护, 库利的理论促使怀尼哈默案的判决观点得到了广泛的传播, 并将宪法的保护重点转移到财产权上去。
尽管在制度和理论方面的条件皆以成熟, 但是此时由保守派大法官主导的联邦最高法院并未认为正当法律程序条款可以理所当然地用来限制州权, 保护公民财产权。在1873年的屠宰场案中, 路易斯安那州授予某个特定企业新奥尔良地区屠宰场的垄断特许权。尽管史蒂芬 菲尔德大法官和约瑟夫 布拉德利大法官提出反对意见, 认为一部禁止大部分市民追求合法职业的法律是未经正当法律程序剥夺了他们的自由与财产。但是, 法院多数判决意见认为, 这类垄断特许并未违反正当法律程序条款, 理由是第十四修正案只是用来反对各州对财产权的限制。法院所秉持的司法克制的态度极大地限制了正当法律程序条款的适用范围
屠宰场案后的几十年是美国经济迅猛发展、社会构成急剧变化、民众运动此伏彼起的时期, 对政府权威的怀疑和对市场力量的信赖使自由放任主义成为美国社会的主流思想。当时的人们认为, 工业发展和国家福利的最大化只能通过国家干预经济的最小化来实现, 因此社会要求法院对州的经济立法进行实体性审查的呼声越来越大。
一贯谨慎追随社会主流意识形态的联邦最高法院不会对大众的呼声置若罔闻, 司法克制原则已经开始松动。在1877年的芒恩诉伊利诺伊案中, 虽然联邦最高法院维持了关于谷仓价格的州立法, 但是法院暗示, 在某些特定情况下, 它将对立法进行实体性审查。
1878年, 萨缪尔 米勒大法官在戴维森诉新奥尔良案的判决中指出, 一部制定法以条款方式宣布而没有更多的内容, 依据此法律将某人拥有完全、绝对所有权的一块土地授予另一个人, 如果这项法律有效, 那就是未经正当法律程序而剥夺某人的财产。 这一判决表明, 为了维护普遍的公共利益, 联邦最高法院已经将实体性问题从正当法律程序中分离出来了。
三、实体性正当法律程序与契约自由
19世纪末期, 当管制立法威胁到所授予的利益和个体企业主的地位的时候, 正当程序法理体系就已经包含了某种回应的萌芽了, 联邦最高法院开始采用实体性正当法律程序审查州法的合宪性, 保护公民的契约自由。在1897年的奥尔盖耶诉路易斯安那案中, 法院根据实体性正当法律程序推翻了一部州法, 该法禁止个人为了对该州内的财产进行保险而与一家外州海上保险公司签订合同。在判决中, 联邦最高法院第一次宣布, 契约自由是一种基本的宪法权利, 剥夺他人签订契约的权利是一种违反正当法律程序的行为。法院认为: 在从事一种普通的
职业或者行业, 以及获得、持有、出售财产方面的特权中, 必须包括签订各种适当的契约的自由。
在奥尔盖耶案的判决背后, 是一部现代大工业兴起和对经济管制立法实施司法审查的历史, 无论联邦和州的政府的全部活动都必须通过实体性正当法律程序的关卡。尽管对奥尔盖耶案判决存在巨大争议, 但是实体性正当法律程序已然成为联邦最高法院推翻管制立法、保护公民契约自由、维护美国自由竞争经济的一把利刃。
19世纪末, 美国完成第一次工业革命, 市场的急剧扩张促使雇主强化对雇工的剥削, 导致美国工人运动日益高涨。为了缓和劳资矛盾, 20世纪早期, 州立法机关开始制定一些诸如 童工法 、 最高工时法 、 工人伤残赔偿法 的法令以保护工人。然而, 联邦最高法院迅速采取宪法性手段阻止这些法令的实施, 这导致了一场持续数十年的宪法危机, 这场危机始于1905年的洛克纳诉纽约案, 该案将联邦最高法院对契约自由保护的理念发挥到了极致。
针对二十世纪初的美国面包工人普遍工作时间超常的现实, 纽约州于1895年制定法案将某些特定行业中的每周工时限制在六十小时以下。1905年, 挑战纽约州这部法律的洛克纳诉纽约案被上诉到联邦最高法院。在该案中, 联邦最高法院认为纽约州法案侵犯了面包房工人的契约自由, 这是一项隐含在正当法律程序条款中的权利。法院指出, 正当法律程序条款保护的权利的核心理念是免受政府干涉的契约自由, 这里当然也包括劳资双方订立雇佣合同的自由。基于这一逻辑, 联邦最高法院以五比四的微弱多数裁定, 限制智力健全的成年人赖以谋生的劳动时间的做法仅仅是对个人权利的多此一举地干涉。 按照法院的观点, 劳工立法是在对私人之间的不平等提供救济, 实际上对财产从一个人处转移到另一个人处施加了影响, 这样的立法超出了州治安权的合法范围。因此, 纽约州的这部法律违宪。
洛克纳案判决反映了在时代思潮的影响下, 联邦最高法院接受了社会达尔文主义与自由放任经济理论。英国哲学家赫伯特 斯宾塞将社会学与达尔文进化论相结合, 认为人类社会的竞争同样显示了优胜劣汰的自然规律, 并且人为手段无法改变这种规律。斯宾塞的社会达尔文主义迎合了19世纪后期美国所流行的冒险投机和自由竞争精神, 为经济上的自由放任主义提供了理论依据。社会达尔文主义与自由放任经济理论成为十九世纪美国社会的主流意识形态, 也成了联邦最高法院秉持的司法哲学与衡量一切案件的试金石。在此影响下, 契约自由成为一种基本的自然权利。就20世纪初期的法律而言, 契约自由是自由社会的基础, 社会进步的基本观念与契约自由的扩大被认为有密切的关系。梅因关于从身份到契约的进步这一著名言论, 作为一个基本原理被采纳。社会只有面临陷入混乱的危险时, 才能背离这一原理。
洛克纳案的判决为一代人确立了司法模式, 开启了美国宪法解释的新时代。尽管霍姆斯大法官提出著名的异议, 人们仍用斯宾塞的社会达尔文主义来衡量第十四修正案的正当法律程序条款。推动社会改革的大量有关劳工与社会福利的立法在实体性正当法律程序的利箭下纷纷落马。在20世纪头三十年中, 联邦最高法院依靠实体性正当法律程序原则对经济立法进行审查, 推翻了各种关于禁止雇佣童工、保证最低工资、禁止黄狗契约等一系列法规。
虽然洛克纳案及其所代表的司法哲学在美国社会引起了极大的争议, 但是直到罗斯福新政时期, 洛克纳案判决未曾受到真
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正的挑战。
面对1929年以来席卷美国的经济危机, 罗斯福在1933年的总统就职演说中提出了新政计划, 其核心理论就是美国政府需要积极地立法以恢复国家经济, 这种大规模地对经济领域的政府干预与洛克纳案中的契约自由哲学是背道而驰的。此时的联邦最高法院由具有共和党背景的大法官所占据, 依然墨守自由放任主义, 他们利用洛克纳案所采用的实体性正当法律程序在一系列案件中横扫罗斯福的大量新政立法。尤其在莫尔黑德案中, 联邦最高法院裁定纽约州的一项限定童工和女工最低工资的法律违反了正当法律程序条款所保护的契约自由原则, 并宣称所有限定最低工资的法律都违反了正当法律程序。按照杰克逊法官的说法, 20世纪前半期, 只有很少一部分改革性的立法能够侥幸通过正当法律程序的交叉火力幸存下来。统计数字表明了司法控制的影响:在1890年至1937年间, 最高法院宣布有55个联邦法和228个州法无效。
1937年2月5日, 罗斯福向国会提出了历史上著名的 法院填塞计划 。或者是出于这一计划的威胁或者是大法官本身观念的改变, 联邦最高法院对新政的态度发生了相应变化, 大多数大法官支持总统, 支持对经济的立法型干预, 逐渐放弃了实体性正当法律程序对契约自由的绝对保护。
在1937年的西海岸宾馆诉帕里什案中, 联邦最高法院作出了一个明确推翻洛克纳时代一系列先例的判决。西海岸宾馆案是一起挑战华盛顿州的最低工资法合宪性的诉讼, 虽然法院之前以五比四的多数判决推翻了几部类似的法律, 然而, 这一次法院的多数意见拒绝将契约自由等同于基本自由, 契约自由仍然是受到保护的一种自由, 但是它也要受到一定的限制。正如休斯大法官在判决意见中指出的: 联邦宪法并未谈及契约自由, 它只谈及自由和禁止未经正当法律程序对自由的剥夺。在禁止剥夺之内, 宪法不承认绝对的和不受控制的自由 自由意味着没有专横的限制, 而不是指免于出于社会利益的合理规制 一个制定法如果与它的目的具有合理的联系并且为了公共利益而被采纳, 则符合正当法律程序。这个基本的自由限制针对特定的契约自由。 休斯所支持的弱化 契约自由 的原则成了全国最低工资法、社会保障法、公用事业规则、农业配额规则等等法律的基础, 随后的数年中, 罗斯福在排除了法院干涉的情况下实施了大量的新政社会立法。
帕里什案标志着联邦最高法院已经放弃具有洛克纳时代特征的保护绝对契约自由的激进的正当法律程序原则。同时, 联邦最高法院对于自己在宪法结构方面的作用发生了认知上的重大变化, 过去的联邦最高法院扮演着法律审查者的角色, 而现在它开始更加尊重立法机关的智慧和判断, 对立法采取更一般的检验标准。
四、实体性正当法律程序与隐私权
新政之后, 在经济领域已经一蹶不振的实体性正当法律程序迅速在公民权利领域找到用武之地, 从1938年卡罗林产品公司案开始, 实体性正当法律程序开始 承担起保护生命质量的积极义务 。虽然法院在该案中认为, 如果一个 影响普通商业交易 的法律是建立在立法者的知识和经验的理性基础上的话, 那么它就是有效的 推定有关支持立法判断的客观事实的存在 。但是, 在该判决所附加的著名的脚注四中, 斯通大法官暗示, 联邦最高法院会扮演一种新的角色, 尽管 影响普通商业交易 的法律被推定为合理因而也是合宪的, 但是涉及其他宪法权利的法律却不能享受如此宽大的待遇。通过保护民主的公民权
利和确定的 分散和孤立的 少数能成为对于立法的司法审查的新辩护。
联邦最高法院立场调整引发的后果就是减少了对授予财产和契约的司法保护, 至少当涉及商业交易的时候是如此。另外一个后果就是使对其他宪法权利的司法审查改变了方向。卡罗林产品公司一案将代议民主的政治程序, 以及通过政治程序不能保护自己的某些少数人的权利单独列出来予以保护。自从播下这一粒小小的种子开始, 20世纪下半叶的宪政历史开始萌芽生长, 特别是民权运动中的司法部门。
在卡罗林产品公司案之后, 联邦最高法院司法审查的方向主要集中于公民权利方面的立法, 并在1965年的格瑞斯沃尔德诉康涅狄格州案中确立了正当法律程序条款对隐私权的保护原则。
早在1890年, 美国学者萨缪尔 沃伦和路易斯 布兰代斯在 哈佛法律评论 上发表 隐私权 一文, 认为人们享有 不受打扰的权利 。此后, 已经担任联邦最高法院大法官的布兰代斯在奥梅斯戴德诉美国案的反对意见中进一步强调了隐私权的概念, 针对政府, 授予人们不受打扰的权利 这是文明的人们最全面和最宝贵的权利。
在里程碑般的1965年格瑞斯沃德案中, 联邦最高法院的多数意见确定婚姻隐私权是受正当法律程序保护的基本权利, 并认为州侵犯到个人 敏感的自由领域 时, 不应根据理性基础检验标准, 而应适用严格审查标准。大法官道格拉斯承认 隐私权 这一语词并未在宪法文本中出现, 但是, 他的结论是, 至少在夫妻关系范围内, 一个基本的隐私权就隐含在由联邦宪法前十条修正案所组成的 权利法案 的各种保障条款中。他认为, 权利法案 环罩着伴影, 由那些赋予 权利法案 以生命和主旨的保障散射而成。 哈伦大法官在赞同意见中, 阐述了法院运用实体性正当法律程序审查立法的必要性, 他引用了1961年在坡诉厄尔曼案中的反对意见: 如果正当法律程序原则只是一个形式上的保障的话, 当对人民的生命、自由和财产的剥夺是通过立法实现时, 正当法律程序的保障就无法实现, 即便人民能得到最公正的适用程序, 他们的生命、自由和财产也得不到保障。所以, 正当法律程序在这个国度己经成为防止专横立法的坚强堡垒。 他进一步指出, 正当法律程序原则 代表了国家在自由和社会需求之间构建的一种平衡。它的适用过程是一个理性的过程, 产生于目的、历史和传统的语境之下。
格瑞斯沃尔德案事实上开启了实体性正当程序的一个新时代, 一个有关非经济权利的时代。在该案之后, 个人的基本权利保护的目录被大大地扩展了, 涵盖婚姻、监护、家庭生活安排、生育控制等社会生活的方方面面。格瑞斯沃尔德案清楚地表明了实体性正当法律程序在个人自由领域的再生, 现在的正当法律程序条款已经由自由市场的看门狗转变成为亲密个人关系中隐私的护卫者。剥夺权利, 无论是被立法机关剥夺还是被行政机关剥夺, 都必须具有正当性, 而且不得专横地行使权力, 尽管在没有经济内容的情况下, 很难找到一个大家都普遍接受的判断专横的标准。
联邦最高法院在格瑞斯沃尔德案中第一次明确判决宪法保护第四条修正案以外的婚姻隐私权之后, 隐私权的触角很快延伸到在美国社会极为敏感的堕胎问题。
20世纪五六十年代以来, 堕胎之争在道德、伦理、法律、政治等层面上被赋予了更广泛的意义, 全社会都开始关注非法堕胎造成的社会问题, 要求放宽堕胎的运动席卷全国。最终, 著名的罗伊诉韦德案登上社会舞台。
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在美国历史上, 罗伊案是最富争议和政治影响的联邦最高法院的判例之一。该案由一部德克萨斯州的法律所引发, 这部法律规定, 除非是为了挽救母亲生命的医疗目的, 否则禁止堕胎。联邦最高法院认为, 该法必须受到正当法律程序的严格审查, 以证明对个人隐私权的干涉支持了一个必要的州政府的利益。法院将关于隐私权的逻辑建立在格瑞斯沃尔德案判决的基础上, 通过将其作为法律的垫脚石, 罗伊案判决把新发现的隐私权扩展到 包括一个妇女享有的对于是否终止其妊娠的决定权。 但是, 布莱克门大法官也指出: 个体私人权利包括堕胎决定, 但是这种权利不是毫无限制的, 而必须针对规章中的重要州利益来加以考虑。
联邦最高法院在此案中的倾向仍然是延续格瑞斯沃尔德案以来隐私权扩大化的趋势, 但是该案的判决在美国社会掀起了轩然大波。罗伊案不仅没有解决具有深刻分歧的堕胎问题, 通过将其提到更加复杂的全国性层面, 反而使其分歧更大。
但是, 罗伊案对联邦最高法院来说是个千载难逢的机会, 因为它进一步巩固了司法审查在美国宪政制度中的地位, 乃至于最高法院被认为是宪政、联邦制度、分权和个人权利的监控者。最高法院成为宪法的标准者和调节者, 使其18世纪的特色跟上时代之步伐。
尽管存在持续不断的争论, 但是罗伊案的基本判决经受住了时间的考验。联邦最高法院废除了许多对堕胎权的不合理限制。1992年的家庭计划委员会诉凯西案是对罗伊案确立的原则的全面检视和修正, 联邦最高法院在重申罗伊案判决的同时明(上接第8页) 了重大的异常变化。大陆法系一般认为是合同有效成立之后, 产生合同效力的合同基础或环境, 因不可归责于当事人的事由发生了当事人不能预料、不能防止的变化, 若继续履行原有合同, 将显失公平, 违背诚实信用原则, 在此情况下, 允许变更或解除合同, 并免除责任。其目的在于消除因合同的基础发生变化而产生的不公平后果。
有约必守原则严格地强调了合同一经制定则必须得到履行的效力, 而情事变更则更加灵活地表达了合同更好地被履行的方式, 是合同这一当事人间的法真正实现适应社会需求作用的应有之义, 是对有约必守原则的具体补充, 也是对诚实信用原则在合同履行过程中的具体落实, 是从形式正义过渡到实质正义的有益尝试。无论民法、刑法、或行政法部门的主体, 自由诚信地协商合同之后, 在履行合同过程之中一旦发现不可归责的情形变化, 则应当遵循这一原则, 做符合情理的调整, 使合同履行能真正达到双方甚至全社会所期望的目的, 也使法律能真正灵活地适应社会发展。
社会各主体(公法主体或私法主体) 在自由、独立的意志指导下, 应社会之所需制定的具有符合诚信等基本道德标准内容的合同, 并在其符合法律要求的程序, 具备效力后严格履行, 遇不可归责的情形变化则做适当的符合双方、乃至更广泛社会利益的调整, 从而在既存的法律体系之外, 通过当事人之间的法弥补法律漏洞, 适应新的社会发展要求, 并为未来法律新的制度的制定提供大量素材, 让整个法律体系实现逻辑与实用的双重目标。合同的基本原理在此实现了价值的升华。
在立法的过程中, 可以适当的将与合同原则相关的系列精神、内涵植入各个部门法等上位法系统之中, 同时在实践中将合
注释:
钱弘道. 经济分析法学. 北京:法律出版社. 2005. 102. 王利明. 民法总论. 北京:中国人民大学出版社. 2009. 14.
源于分析法学, 德国实证主义法学(只要法律的逻辑把握, 不要价值判断), 以及古典自然法学(自然法高于实在法, 立法机关高于行政机关和司法机关; 法官判案依据不得超越立法机关正式颁布的法律, 即法官不能有自由裁判权) 。这种强调逻辑的理性主义法学构成了西方现代法律的理论基础。
美国联邦最高法院大法官, 霍姆斯, 在 法律的道路 演讲中第一次提出。在其另一著作 普通法 中, 也明确指出:法律的生命不是逻辑, 而是经验。这种经验既包括历史的经验, 又包括社会的经验。不过, 更重要的社会的经验。
卢梭认为一个完美的社会是为人民的 公共意志 (公意) 所控制的, 并探究是否存在合法的政治权威。 人是生而自由的, 但却无往不在枷锁之中。 认为政治权威在我们的自然状态中并不存在, 所以需要一个社会契约。在社会契约中, 每个人都放弃天然自由, 而获取契约自由; 在参与政治的过程中, 只有每个人同等地放弃全部天然自由, 转让给整个集体, 人类才能得到平等的契约自由。卢梭著. 何兆武译. 社会契约论. 北京:商务印书馆. 2003.
南博方著. 杨建顺译. 行政法. 北京:中国人民大学出版社. 2009. 79. 注释:
荆知仁. 美国宪法与宪政. 三民书局. 1993. 77-78.
[美]彼得 G 伦斯特洛姆著. 贺卫方等译. 美国法律辞典. 中国政法大学出版社. 1998. 15-17.
Ber nar dSch w artz Main Currentsin American Legal T hought Carolina A cade m icPress 1993 296。 [美]约翰 V 奥尔特著. 杨明成, 陈霜玲译. 正当法律程序简史. 商务印书馆. 2006 37.
[美]伯纳德 施瓦茨著. 王军等译. 美国法律史. 法律出版社. 2007 167.
[美]保罗 布莱斯特等编著. 张千帆等译. 宪法决策的过程. 上册. 中国政法大学出版社. 2002 413.
确表示, 对妇女在胎儿具有母体外存活性之前所享有的堕胎权施加 不合理负担 的任何限制都是不合法的。凯西案反映出法院在面对新时代的社会与政治压力时所处的困境, 该案由于没有达成一致意见而被认为是法院对社会与政治压力的妥协。此后, 联邦最高法院又将隐私权的保护范围扩大到对同性恋的保
护和对安乐死的规制。
隐私权领域持续扩张的过程, 是与当时美国社会风起云涌的一系列运动遥相呼应的。上世纪60年代, 美国出现了大规模的街头抗议活动, 反对越争、要求平等公民权、女权运动此起彼伏。在这种形势下, 美国政府必须推行积极有效的政策进行大规模的社会改革以消弭社会分歧, 如托克维尔所说, 政治问题不可避免地转化成司法问题, 司法领域的大量实验性和开拓性的案件判决对当时的社会运动起到了或推波助澜或息分止争的作用。
同原理作为理解新生法律现象的理论支持之一, 使合同中的普适性原则不仅成为各个法律部门的理论支撑, 成为各法律部门解决实际问题时可能的选择方式, 并在全社会使自由、诚信、有约必守等可以推动法律有效运行的精神深入人心。信仰是法律最好的效力保障, 如此则可以在全社会形成有法必守的风气, 并利于各主体自主、合理地根据合同中的普适性原则构建适合社会需求的法律框架, 使一切活动有理有据, 让一切新生事物得以规范化运行。总之, 合同中的普适性原则适当得到普遍运用, 在新社会形态下的法律体系的构建中具有可能性与必要性, 它可以经过千年沉淀的法律体系在新的时代焕发新的活力!
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摘 要 实体性正当法律程序是美国法院审查政府立法合宪性以保护公民权利的重要原则。实体性正当法律程序经历了漫长的发展演变过程, 这一过程主要表现为实体性正当法律程序适用范围的变化, 从最初适用于财产权领域, 尤其是保护契约自由的权利, 到上世纪后期适用于人身权利领域, 重点保护公民的隐私权利。关键词 实体性正当法律程序 财产权 隐私权
中图分类号:D9712 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010) 02-012-04
由于美国宪法文本的无上权威, 更由于能够适应社会变迁的极具开放性与包容性的结构, 经过几个世纪的发展演变, 正当法律程序已然成为法律箴言, 渗透到美国社会的方方面面。在实体性意义从正当法律程序中脱胎而出并独自发展过程中, 其所保护的价值对象在不断地变化。虽然文字的表述一成不变, 都是保护生命、自由或财产, 但是时代不同, 则社会的价值序列有别。从实体性正当法律程序的整个发展演变过程考察, 我们可以发现, 其所保护的价值对象大体上经历了从财产权到契约自由再到公民权的演变过程, 正印证了柯克爵士的 老地长新谷 的名言。
一、实体性正当法律程序的制度预设
正当法律程序在美国宪法中有两处明确的规定, 美国宪法第五修正案规定: 未经正当法律程序, 不得剥夺任何人的生命、自由或财产 , 以正当法律程序限制联邦。内战后通过的第十四修正案第二款规定: 无论何州, 未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产 , 以正当法律程序限制地方各州。
第五和十四修正案明确提出的正当法律程序是对英格兰普通法的继承与创新。正当法律程序一词, 在概念上肇端于英国大宪章第三十九条: 任何自由民, 非经其采地贵族之合法审判, 并经依国法之判决, 不得予以逮捕、监禁、没收其财产、放逐、伤害, 或不予以法律保护 。而在名词上, 则始于1355爱德华三世公布之伦敦自由律第三条, 该条规定: 任何人, 无分身份或地位, 非经正当法律程序, 不得予以流放、处死、没收其财产或剥夺其继承权。 英格兰的这种正当法律程序或是国法的观念随殖民者传入北美。独立战争初期, 十三个州中有八个州的宪法规定了大宪章中的国法条款。
詹姆斯 麦迪逊在起草第五修正案时只是指正当法律程序的程序性意义, 因此直到南北战争之前, 正当法律程序在适用上主要指程序性的正当, 即联邦在涉及人民生命、自由或财产的问题上必须依照正当的合法程序。1868年宪法第十四修正案生效之后, 在适用的解释上, 于程序的正当之外, 又渐次产生了限制立法实体内容的意义, 即实体性正当法律程序。
与程序性正当法律程序的目的在于审查政策借以执行的方式不同, 实体性正当法律程序着重于对政府政策和行为的内容的实体性审查, 涉及到政策内容的合理性。当政策不当地脱离法定的立法目标或政府有不允许存在的模糊性时, 政策就会否定实体的正当性。联邦最高法院审查一项政策的程序的公正性时, 它只作有限的审查, 并不考虑立法动机或制定法律时所表现的智慧。然而, 对实体的合理性的评价允许法院作为立法程序
作者简介:陈强, 中国政法大学法学院, 博士研究生。
的延伸部分来进行活动。
实体性正当程序的概念是在美国创新和发展起来的, 美国独具特色的治安权观念和司法审查制度成为支撑实体性正当法律程序的柱石。治安权系指根据美国宪法第十条修正案授予州的权力, 依此权, 州有权制定和实施保障公共卫生、公共安全和社会福利的法律, 或将此权委托给地方政府。在1851年的马萨诸塞州诉阿尔杰案中, 州最高法院将治安权的范围限定在 对州内所有人的生命、肢体、健康、安适、安宁提供保护和对州内的全部财产提供保护的程度。 司法审查权由马歇尔在1803年的马布里诉麦迪逊案中所确立, 系指由法院审查立法机关和行政机关通过的法律和命令是否合宪的制度。
治安权与司法审查权是两个独立但相关的方面。根据美国的三权分立原则, 司法审查权是司法机关制衡立法机关和行政机关的重要手段。联邦最高法院通过判决发展了一系列具体制度以有效执行司法审查权, 实体性正当法律程序正是其中之一。通过实体性正当法律程序, 法院能够审查立法内容以及行政行为的正当性与合理性来干预政府政策决策, 从而有效地防止政府利用治安权对个人权利造成侵害。在1868年第十四修正案中通过之后, 美国联邦法院利用实体性正当法律程序对联邦和各州行使治安权的行为进行广泛地限制性干预, 在大量案件中以未经正当法律程序为由宣布州法律违宪。直到新政时期, 迫于新的社会经济形势, 尤其是行政机关的政治压力, 联邦最高法院才改变立场, 经济领域的实体性正当法律程序日渐式微, 治安权重新获得法院的尊重。
二、实体性正当法律程序与财产权
当塔尼法院在引起颇多争议的斯科特诉桑福德案判决中引用正当法律程序条款之前, 正当法律程序的实体性解释在州法院已经得到一定程度的发展。在内战前州法院运用正当法律程序原则审判的案件中, 影响最大的莫过于被美国宪法学者爱德华 科文称为 正当法律程序发展历史的新起点 的怀尼哈默诉人民案, 在该案判决中, 纽约州上诉法院明确赋予正当法律程序一种实体性的含义以保护公民的财产权。
1855年, 针对饮酒造成的严重社会问题, 纽约州立法禁止拥有和出售非医用类烈性酒。在怀尼哈默案中, 被告因为销售液体酒精违反了法令而被指控。法院认为, 该法剥夺了纽约州公民拥有烈性酒的财产权, 这种法律即使形式上符合正当法律程序, 也超出了政府的权限范围。该案法官康姆斯多克认为, 适当制定的立法并不一定符合正当法律程序, 对正当法律程序含义的真正的解释是, 在颁布的法律之下, 任何政府部门都无权剥夺
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和取消公民享有的权利, 剥夺公民预期权利的原因和场合必须在法律中明确规定。
纽约州上诉法院以正当法律程序替代以前的自然法对立法内容进行实体性审查以制止政府侵害公民财产权的推理方式, 对美国法院此后的一系列类似案件判决产生了最大影响。
法律实务方面的变化需要法律理论的支撑。1868年, 托马斯 库利的 论对美国各州立法权的宪法性限制 一书出版, 为实体性正当法律程序对财产权的保护提供了理论基础。库利在该书的前言中指出, 除了人们根据宪法施加的特定限制外, 在各方面, 都存在约束着立法权的明确限制。 库利认为, 财产权不容侵犯, 如果允许州政府制定在实体上干涉公民财产权的法律, 就会导致各州建立统治一切的家长式政府, 并最终走向专制主
义。通过将正当法律程序本身视为对财产权的重要的实体性保护, 库利的理论促使怀尼哈默案的判决观点得到了广泛的传播, 并将宪法的保护重点转移到财产权上去。
尽管在制度和理论方面的条件皆以成熟, 但是此时由保守派大法官主导的联邦最高法院并未认为正当法律程序条款可以理所当然地用来限制州权, 保护公民财产权。在1873年的屠宰场案中, 路易斯安那州授予某个特定企业新奥尔良地区屠宰场的垄断特许权。尽管史蒂芬 菲尔德大法官和约瑟夫 布拉德利大法官提出反对意见, 认为一部禁止大部分市民追求合法职业的法律是未经正当法律程序剥夺了他们的自由与财产。但是, 法院多数判决意见认为, 这类垄断特许并未违反正当法律程序条款, 理由是第十四修正案只是用来反对各州对财产权的限制。法院所秉持的司法克制的态度极大地限制了正当法律程序条款的适用范围
屠宰场案后的几十年是美国经济迅猛发展、社会构成急剧变化、民众运动此伏彼起的时期, 对政府权威的怀疑和对市场力量的信赖使自由放任主义成为美国社会的主流思想。当时的人们认为, 工业发展和国家福利的最大化只能通过国家干预经济的最小化来实现, 因此社会要求法院对州的经济立法进行实体性审查的呼声越来越大。
一贯谨慎追随社会主流意识形态的联邦最高法院不会对大众的呼声置若罔闻, 司法克制原则已经开始松动。在1877年的芒恩诉伊利诺伊案中, 虽然联邦最高法院维持了关于谷仓价格的州立法, 但是法院暗示, 在某些特定情况下, 它将对立法进行实体性审查。
1878年, 萨缪尔 米勒大法官在戴维森诉新奥尔良案的判决中指出, 一部制定法以条款方式宣布而没有更多的内容, 依据此法律将某人拥有完全、绝对所有权的一块土地授予另一个人, 如果这项法律有效, 那就是未经正当法律程序而剥夺某人的财产。 这一判决表明, 为了维护普遍的公共利益, 联邦最高法院已经将实体性问题从正当法律程序中分离出来了。
三、实体性正当法律程序与契约自由
19世纪末期, 当管制立法威胁到所授予的利益和个体企业主的地位的时候, 正当程序法理体系就已经包含了某种回应的萌芽了, 联邦最高法院开始采用实体性正当法律程序审查州法的合宪性, 保护公民的契约自由。在1897年的奥尔盖耶诉路易斯安那案中, 法院根据实体性正当法律程序推翻了一部州法, 该法禁止个人为了对该州内的财产进行保险而与一家外州海上保险公司签订合同。在判决中, 联邦最高法院第一次宣布, 契约自由是一种基本的宪法权利, 剥夺他人签订契约的权利是一种违反正当法律程序的行为。法院认为: 在从事一种普通的
职业或者行业, 以及获得、持有、出售财产方面的特权中, 必须包括签订各种适当的契约的自由。
在奥尔盖耶案的判决背后, 是一部现代大工业兴起和对经济管制立法实施司法审查的历史, 无论联邦和州的政府的全部活动都必须通过实体性正当法律程序的关卡。尽管对奥尔盖耶案判决存在巨大争议, 但是实体性正当法律程序已然成为联邦最高法院推翻管制立法、保护公民契约自由、维护美国自由竞争经济的一把利刃。
19世纪末, 美国完成第一次工业革命, 市场的急剧扩张促使雇主强化对雇工的剥削, 导致美国工人运动日益高涨。为了缓和劳资矛盾, 20世纪早期, 州立法机关开始制定一些诸如 童工法 、 最高工时法 、 工人伤残赔偿法 的法令以保护工人。然而, 联邦最高法院迅速采取宪法性手段阻止这些法令的实施, 这导致了一场持续数十年的宪法危机, 这场危机始于1905年的洛克纳诉纽约案, 该案将联邦最高法院对契约自由保护的理念发挥到了极致。
针对二十世纪初的美国面包工人普遍工作时间超常的现实, 纽约州于1895年制定法案将某些特定行业中的每周工时限制在六十小时以下。1905年, 挑战纽约州这部法律的洛克纳诉纽约案被上诉到联邦最高法院。在该案中, 联邦最高法院认为纽约州法案侵犯了面包房工人的契约自由, 这是一项隐含在正当法律程序条款中的权利。法院指出, 正当法律程序条款保护的权利的核心理念是免受政府干涉的契约自由, 这里当然也包括劳资双方订立雇佣合同的自由。基于这一逻辑, 联邦最高法院以五比四的微弱多数裁定, 限制智力健全的成年人赖以谋生的劳动时间的做法仅仅是对个人权利的多此一举地干涉。 按照法院的观点, 劳工立法是在对私人之间的不平等提供救济, 实际上对财产从一个人处转移到另一个人处施加了影响, 这样的立法超出了州治安权的合法范围。因此, 纽约州的这部法律违宪。
洛克纳案判决反映了在时代思潮的影响下, 联邦最高法院接受了社会达尔文主义与自由放任经济理论。英国哲学家赫伯特 斯宾塞将社会学与达尔文进化论相结合, 认为人类社会的竞争同样显示了优胜劣汰的自然规律, 并且人为手段无法改变这种规律。斯宾塞的社会达尔文主义迎合了19世纪后期美国所流行的冒险投机和自由竞争精神, 为经济上的自由放任主义提供了理论依据。社会达尔文主义与自由放任经济理论成为十九世纪美国社会的主流意识形态, 也成了联邦最高法院秉持的司法哲学与衡量一切案件的试金石。在此影响下, 契约自由成为一种基本的自然权利。就20世纪初期的法律而言, 契约自由是自由社会的基础, 社会进步的基本观念与契约自由的扩大被认为有密切的关系。梅因关于从身份到契约的进步这一著名言论, 作为一个基本原理被采纳。社会只有面临陷入混乱的危险时, 才能背离这一原理。
洛克纳案的判决为一代人确立了司法模式, 开启了美国宪法解释的新时代。尽管霍姆斯大法官提出著名的异议, 人们仍用斯宾塞的社会达尔文主义来衡量第十四修正案的正当法律程序条款。推动社会改革的大量有关劳工与社会福利的立法在实体性正当法律程序的利箭下纷纷落马。在20世纪头三十年中, 联邦最高法院依靠实体性正当法律程序原则对经济立法进行审查, 推翻了各种关于禁止雇佣童工、保证最低工资、禁止黄狗契约等一系列法规。
虽然洛克纳案及其所代表的司法哲学在美国社会引起了极大的争议, 但是直到罗斯福新政时期, 洛克纳案判决未曾受到真
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正的挑战。
面对1929年以来席卷美国的经济危机, 罗斯福在1933年的总统就职演说中提出了新政计划, 其核心理论就是美国政府需要积极地立法以恢复国家经济, 这种大规模地对经济领域的政府干预与洛克纳案中的契约自由哲学是背道而驰的。此时的联邦最高法院由具有共和党背景的大法官所占据, 依然墨守自由放任主义, 他们利用洛克纳案所采用的实体性正当法律程序在一系列案件中横扫罗斯福的大量新政立法。尤其在莫尔黑德案中, 联邦最高法院裁定纽约州的一项限定童工和女工最低工资的法律违反了正当法律程序条款所保护的契约自由原则, 并宣称所有限定最低工资的法律都违反了正当法律程序。按照杰克逊法官的说法, 20世纪前半期, 只有很少一部分改革性的立法能够侥幸通过正当法律程序的交叉火力幸存下来。统计数字表明了司法控制的影响:在1890年至1937年间, 最高法院宣布有55个联邦法和228个州法无效。
1937年2月5日, 罗斯福向国会提出了历史上著名的 法院填塞计划 。或者是出于这一计划的威胁或者是大法官本身观念的改变, 联邦最高法院对新政的态度发生了相应变化, 大多数大法官支持总统, 支持对经济的立法型干预, 逐渐放弃了实体性正当法律程序对契约自由的绝对保护。
在1937年的西海岸宾馆诉帕里什案中, 联邦最高法院作出了一个明确推翻洛克纳时代一系列先例的判决。西海岸宾馆案是一起挑战华盛顿州的最低工资法合宪性的诉讼, 虽然法院之前以五比四的多数判决推翻了几部类似的法律, 然而, 这一次法院的多数意见拒绝将契约自由等同于基本自由, 契约自由仍然是受到保护的一种自由, 但是它也要受到一定的限制。正如休斯大法官在判决意见中指出的: 联邦宪法并未谈及契约自由, 它只谈及自由和禁止未经正当法律程序对自由的剥夺。在禁止剥夺之内, 宪法不承认绝对的和不受控制的自由 自由意味着没有专横的限制, 而不是指免于出于社会利益的合理规制 一个制定法如果与它的目的具有合理的联系并且为了公共利益而被采纳, 则符合正当法律程序。这个基本的自由限制针对特定的契约自由。 休斯所支持的弱化 契约自由 的原则成了全国最低工资法、社会保障法、公用事业规则、农业配额规则等等法律的基础, 随后的数年中, 罗斯福在排除了法院干涉的情况下实施了大量的新政社会立法。
帕里什案标志着联邦最高法院已经放弃具有洛克纳时代特征的保护绝对契约自由的激进的正当法律程序原则。同时, 联邦最高法院对于自己在宪法结构方面的作用发生了认知上的重大变化, 过去的联邦最高法院扮演着法律审查者的角色, 而现在它开始更加尊重立法机关的智慧和判断, 对立法采取更一般的检验标准。
四、实体性正当法律程序与隐私权
新政之后, 在经济领域已经一蹶不振的实体性正当法律程序迅速在公民权利领域找到用武之地, 从1938年卡罗林产品公司案开始, 实体性正当法律程序开始 承担起保护生命质量的积极义务 。虽然法院在该案中认为, 如果一个 影响普通商业交易 的法律是建立在立法者的知识和经验的理性基础上的话, 那么它就是有效的 推定有关支持立法判断的客观事实的存在 。但是, 在该判决所附加的著名的脚注四中, 斯通大法官暗示, 联邦最高法院会扮演一种新的角色, 尽管 影响普通商业交易 的法律被推定为合理因而也是合宪的, 但是涉及其他宪法权利的法律却不能享受如此宽大的待遇。通过保护民主的公民权
利和确定的 分散和孤立的 少数能成为对于立法的司法审查的新辩护。
联邦最高法院立场调整引发的后果就是减少了对授予财产和契约的司法保护, 至少当涉及商业交易的时候是如此。另外一个后果就是使对其他宪法权利的司法审查改变了方向。卡罗林产品公司一案将代议民主的政治程序, 以及通过政治程序不能保护自己的某些少数人的权利单独列出来予以保护。自从播下这一粒小小的种子开始, 20世纪下半叶的宪政历史开始萌芽生长, 特别是民权运动中的司法部门。
在卡罗林产品公司案之后, 联邦最高法院司法审查的方向主要集中于公民权利方面的立法, 并在1965年的格瑞斯沃尔德诉康涅狄格州案中确立了正当法律程序条款对隐私权的保护原则。
早在1890年, 美国学者萨缪尔 沃伦和路易斯 布兰代斯在 哈佛法律评论 上发表 隐私权 一文, 认为人们享有 不受打扰的权利 。此后, 已经担任联邦最高法院大法官的布兰代斯在奥梅斯戴德诉美国案的反对意见中进一步强调了隐私权的概念, 针对政府, 授予人们不受打扰的权利 这是文明的人们最全面和最宝贵的权利。
在里程碑般的1965年格瑞斯沃德案中, 联邦最高法院的多数意见确定婚姻隐私权是受正当法律程序保护的基本权利, 并认为州侵犯到个人 敏感的自由领域 时, 不应根据理性基础检验标准, 而应适用严格审查标准。大法官道格拉斯承认 隐私权 这一语词并未在宪法文本中出现, 但是, 他的结论是, 至少在夫妻关系范围内, 一个基本的隐私权就隐含在由联邦宪法前十条修正案所组成的 权利法案 的各种保障条款中。他认为, 权利法案 环罩着伴影, 由那些赋予 权利法案 以生命和主旨的保障散射而成。 哈伦大法官在赞同意见中, 阐述了法院运用实体性正当法律程序审查立法的必要性, 他引用了1961年在坡诉厄尔曼案中的反对意见: 如果正当法律程序原则只是一个形式上的保障的话, 当对人民的生命、自由和财产的剥夺是通过立法实现时, 正当法律程序的保障就无法实现, 即便人民能得到最公正的适用程序, 他们的生命、自由和财产也得不到保障。所以, 正当法律程序在这个国度己经成为防止专横立法的坚强堡垒。 他进一步指出, 正当法律程序原则 代表了国家在自由和社会需求之间构建的一种平衡。它的适用过程是一个理性的过程, 产生于目的、历史和传统的语境之下。
格瑞斯沃尔德案事实上开启了实体性正当程序的一个新时代, 一个有关非经济权利的时代。在该案之后, 个人的基本权利保护的目录被大大地扩展了, 涵盖婚姻、监护、家庭生活安排、生育控制等社会生活的方方面面。格瑞斯沃尔德案清楚地表明了实体性正当法律程序在个人自由领域的再生, 现在的正当法律程序条款已经由自由市场的看门狗转变成为亲密个人关系中隐私的护卫者。剥夺权利, 无论是被立法机关剥夺还是被行政机关剥夺, 都必须具有正当性, 而且不得专横地行使权力, 尽管在没有经济内容的情况下, 很难找到一个大家都普遍接受的判断专横的标准。
联邦最高法院在格瑞斯沃尔德案中第一次明确判决宪法保护第四条修正案以外的婚姻隐私权之后, 隐私权的触角很快延伸到在美国社会极为敏感的堕胎问题。
20世纪五六十年代以来, 堕胎之争在道德、伦理、法律、政治等层面上被赋予了更广泛的意义, 全社会都开始关注非法堕胎造成的社会问题, 要求放宽堕胎的运动席卷全国。最终, 著名的罗伊诉韦德案登上社会舞台。
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在美国历史上, 罗伊案是最富争议和政治影响的联邦最高法院的判例之一。该案由一部德克萨斯州的法律所引发, 这部法律规定, 除非是为了挽救母亲生命的医疗目的, 否则禁止堕胎。联邦最高法院认为, 该法必须受到正当法律程序的严格审查, 以证明对个人隐私权的干涉支持了一个必要的州政府的利益。法院将关于隐私权的逻辑建立在格瑞斯沃尔德案判决的基础上, 通过将其作为法律的垫脚石, 罗伊案判决把新发现的隐私权扩展到 包括一个妇女享有的对于是否终止其妊娠的决定权。 但是, 布莱克门大法官也指出: 个体私人权利包括堕胎决定, 但是这种权利不是毫无限制的, 而必须针对规章中的重要州利益来加以考虑。
联邦最高法院在此案中的倾向仍然是延续格瑞斯沃尔德案以来隐私权扩大化的趋势, 但是该案的判决在美国社会掀起了轩然大波。罗伊案不仅没有解决具有深刻分歧的堕胎问题, 通过将其提到更加复杂的全国性层面, 反而使其分歧更大。
但是, 罗伊案对联邦最高法院来说是个千载难逢的机会, 因为它进一步巩固了司法审查在美国宪政制度中的地位, 乃至于最高法院被认为是宪政、联邦制度、分权和个人权利的监控者。最高法院成为宪法的标准者和调节者, 使其18世纪的特色跟上时代之步伐。
尽管存在持续不断的争论, 但是罗伊案的基本判决经受住了时间的考验。联邦最高法院废除了许多对堕胎权的不合理限制。1992年的家庭计划委员会诉凯西案是对罗伊案确立的原则的全面检视和修正, 联邦最高法院在重申罗伊案判决的同时明(上接第8页) 了重大的异常变化。大陆法系一般认为是合同有效成立之后, 产生合同效力的合同基础或环境, 因不可归责于当事人的事由发生了当事人不能预料、不能防止的变化, 若继续履行原有合同, 将显失公平, 违背诚实信用原则, 在此情况下, 允许变更或解除合同, 并免除责任。其目的在于消除因合同的基础发生变化而产生的不公平后果。
有约必守原则严格地强调了合同一经制定则必须得到履行的效力, 而情事变更则更加灵活地表达了合同更好地被履行的方式, 是合同这一当事人间的法真正实现适应社会需求作用的应有之义, 是对有约必守原则的具体补充, 也是对诚实信用原则在合同履行过程中的具体落实, 是从形式正义过渡到实质正义的有益尝试。无论民法、刑法、或行政法部门的主体, 自由诚信地协商合同之后, 在履行合同过程之中一旦发现不可归责的情形变化, 则应当遵循这一原则, 做符合情理的调整, 使合同履行能真正达到双方甚至全社会所期望的目的, 也使法律能真正灵活地适应社会发展。
社会各主体(公法主体或私法主体) 在自由、独立的意志指导下, 应社会之所需制定的具有符合诚信等基本道德标准内容的合同, 并在其符合法律要求的程序, 具备效力后严格履行, 遇不可归责的情形变化则做适当的符合双方、乃至更广泛社会利益的调整, 从而在既存的法律体系之外, 通过当事人之间的法弥补法律漏洞, 适应新的社会发展要求, 并为未来法律新的制度的制定提供大量素材, 让整个法律体系实现逻辑与实用的双重目标。合同的基本原理在此实现了价值的升华。
在立法的过程中, 可以适当的将与合同原则相关的系列精神、内涵植入各个部门法等上位法系统之中, 同时在实践中将合
注释:
钱弘道. 经济分析法学. 北京:法律出版社. 2005. 102. 王利明. 民法总论. 北京:中国人民大学出版社. 2009. 14.
源于分析法学, 德国实证主义法学(只要法律的逻辑把握, 不要价值判断), 以及古典自然法学(自然法高于实在法, 立法机关高于行政机关和司法机关; 法官判案依据不得超越立法机关正式颁布的法律, 即法官不能有自由裁判权) 。这种强调逻辑的理性主义法学构成了西方现代法律的理论基础。
美国联邦最高法院大法官, 霍姆斯, 在 法律的道路 演讲中第一次提出。在其另一著作 普通法 中, 也明确指出:法律的生命不是逻辑, 而是经验。这种经验既包括历史的经验, 又包括社会的经验。不过, 更重要的社会的经验。
卢梭认为一个完美的社会是为人民的 公共意志 (公意) 所控制的, 并探究是否存在合法的政治权威。 人是生而自由的, 但却无往不在枷锁之中。 认为政治权威在我们的自然状态中并不存在, 所以需要一个社会契约。在社会契约中, 每个人都放弃天然自由, 而获取契约自由; 在参与政治的过程中, 只有每个人同等地放弃全部天然自由, 转让给整个集体, 人类才能得到平等的契约自由。卢梭著. 何兆武译. 社会契约论. 北京:商务印书馆. 2003.
南博方著. 杨建顺译. 行政法. 北京:中国人民大学出版社. 2009. 79. 注释:
荆知仁. 美国宪法与宪政. 三民书局. 1993. 77-78.
[美]彼得 G 伦斯特洛姆著. 贺卫方等译. 美国法律辞典. 中国政法大学出版社. 1998. 15-17.
Ber nar dSch w artz Main Currentsin American Legal T hought Carolina A cade m icPress 1993 296。 [美]约翰 V 奥尔特著. 杨明成, 陈霜玲译. 正当法律程序简史. 商务印书馆. 2006 37.
[美]伯纳德 施瓦茨著. 王军等译. 美国法律史. 法律出版社. 2007 167.
[美]保罗 布莱斯特等编著. 张千帆等译. 宪法决策的过程. 上册. 中国政法大学出版社. 2002 413.
确表示, 对妇女在胎儿具有母体外存活性之前所享有的堕胎权施加 不合理负担 的任何限制都是不合法的。凯西案反映出法院在面对新时代的社会与政治压力时所处的困境, 该案由于没有达成一致意见而被认为是法院对社会与政治压力的妥协。此后, 联邦最高法院又将隐私权的保护范围扩大到对同性恋的保
护和对安乐死的规制。
隐私权领域持续扩张的过程, 是与当时美国社会风起云涌的一系列运动遥相呼应的。上世纪60年代, 美国出现了大规模的街头抗议活动, 反对越争、要求平等公民权、女权运动此起彼伏。在这种形势下, 美国政府必须推行积极有效的政策进行大规模的社会改革以消弭社会分歧, 如托克维尔所说, 政治问题不可避免地转化成司法问题, 司法领域的大量实验性和开拓性的案件判决对当时的社会运动起到了或推波助澜或息分止争的作用。
同原理作为理解新生法律现象的理论支持之一, 使合同中的普适性原则不仅成为各个法律部门的理论支撑, 成为各法律部门解决实际问题时可能的选择方式, 并在全社会使自由、诚信、有约必守等可以推动法律有效运行的精神深入人心。信仰是法律最好的效力保障, 如此则可以在全社会形成有法必守的风气, 并利于各主体自主、合理地根据合同中的普适性原则构建适合社会需求的法律框架, 使一切活动有理有据, 让一切新生事物得以规范化运行。总之, 合同中的普适性原则适当得到普遍运用, 在新社会形态下的法律体系的构建中具有可能性与必要性, 它可以经过千年沉淀的法律体系在新的时代焕发新的活力!