企业合并的要件与债务承担
——中国信达资产管理公司合肥办事处诉毫州国祯热电有限责任公司
担保合同纠纷案
郭颖华
[内容提要]
党的十四大召开后，公司合并、企业合并如雨后春笋般大量地出现在现实生活当中。然而，人们在处理公司合并、企业合并时，常常对一些基本问题产生疑惑。本文主要介绍与公司合并、企业合并相关的三个方面的内容：第一，公司合并、企业合并的要件，包括形式要件和实质要件；第二，公司合并、企业合并的法律后果，主要为原公司、原企业债权债务实际由谁承担的问题；第三，公司合并、企业合并后债权人就遗留、遗漏或隐匿债务起诉，由谁为被告的问题。
[基本案情]
上诉人（原审原告、反诉被告）：中国信达资产管理公司合肥办事处（下称信达合肥办）。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：毫州国祯热电有限责任公司（下称国祯公司）。
1996年7月至9月，毫州纺织厂先后7次向毫州建行借款共1380万元，借款期限为一年，借款合同约定用途为生产资金周转，毫州热电厂对这7笔借款提供连带责任保证，保证期限为两年。然而借款合同双方实际履行借款合同时，7笔借款中的6笔共1200万元是当日借新贷，当日还旧贷；另一笔180万元，是毫州纺织厂在开出借据当日先用自有资金归还了旧贷，毫州建行于开出借据13天后贷给毫州纺织厂180万元。
1997年7月31日毫州建行与毫州纺织厂签订编号为970004的借款合同，并与毫州热电厂签订编号为970004的贷款保证合同，借款合同约定毫州纺织厂向毫州建行借款100万元，用于购原棉，借款期限一年。毫州建行转账付款100万元给毫州纺织厂。毫州纺织厂于同日将100万元通过汇票支付给毫州建行用于归还其前一年的贷款。毫州建行与毫州热电厂订立的这个贷款保证合同除约定毫州热电厂对970004号借款合同担保外，还约定毫州热电厂对970006、 970007、970009、970010、970012、970015号借款合同提供连带责任担保，共计担保金额1400万元，贷款期限自1997年7月31日至1998年9月31日，保证期间二年。1997年8月15日，毫州建行与毫州纺织厂签订970006、970007号借款合同；1997年8月29日，双方签订970009、970010号借款合同；1997年9月30日，双方又签订970012、970015号借款合同。这些借款的用途是购原棉，借款期限为一年。
1997年6月5日，因毫州热电厂未办理1996年度年检，毫州市工商行政管理局对其做出吊销营业执照的处罚决定。处罚决定书载明：不服处罚决定，可自公告之日起15日内，向阜阳市工商行政管理局书面申请复议。但该决定书未进行公告。
1997年11月4日，毫州市企业改革指挥部办公室毫改办[1997] 21号文件批准毫州热电厂改制为一号机组有限责任公司。1997年11月12日，毫州市会计师事务所对一号机组有限责任公司出具了验资报告，证明投资人投资到位。其后一号机组有限责任公司办理工商登记，其注册资金为1288万元，其中国有资产1207万元，职工集资81万元。一号机组有限责任公司成立。
1999年1月8日，毫州市国有资产管理局毫国资字[1999]02号文件向安徽省国有资产管理局提出对一号机组有限责任公司（以下简称“一号机组”）、二号机组有限责任公司（以下简称“二号机组”）和三号机组有限责任公司（以下简称“三号机组”）进行合并，建立毫州国祯热电有限责任公司（以下简称“国祯公司”）。1月12日，安徽省国有资产管理局批准同意对拟组建国祯公司的资产评估立项。其后，安徽省资产评估事务所，对一号、二号、三号机组进行资产评估，出具了1－3号机组资产评估结果汇总表。
1999年4月11日，二号机组召开第五次股东会议，股东们同意二号机组吸收三号机组，设立国祯公司。同日，三号机组的投资者安徽国祯能源集团公司、二号机组的所有股东阜阳电业局（阜阳三环实业总公
司）、毫州市经济开发处、毫州市土地综合开发公司及安徽省电力设计院与毫州市供电局签订共同设立国祯公司的合同，约定了各方的投资比例以及其他相关事项。当日下午，合同各方召开国祯公司第一次股东会会议。
1999年5月20日，毫州市会计师事务所对国祯公司各股东的投资进行验资，并出具了验资报告。验资报告指出：“毫州热电二号机组有限责任公司现申请变更为国祯公司。”验资报告又指出国祯公司的投资者包括：毫州经济开发处、毫州市土地综合开发公司、安徽省电力建设第二工程公司、安徽省电力设计院、阜阳电业局、毫州市供电局、安徽国祯能源股份有限公司。这些公司原为二号机组与三号机组的投资者，不包括一号机组的投资者。然而同时，验资报告中的具体数据则又明确表明国祯公司各项资产的数额皆是一号机组、二号机组、三号机组相应资产的总和，而并非仅是二号机组与三号机组相应资产的总和。另外，验资报告验资事项说明中还明确指出，国祯公司是由一号机组、二号机组和三号机组合并组建的。
此后二号机组向工商行政管理部门申请将名称变更为国祯公司，工商行政管理部门对其进行了变更，国祯公司成立。国祯公司成立后，一号机组并未注销，至信达合肥办起诉国祯公司时，其营业执照仍经过年检。
1999年12月8日，毫州建行与信达合肥办签订债权转让协议，将其对毫州纺织厂截至1999年9月20目的债权本金3210万元、利息
11643700元转让给信达合肥办，其中包括1997年的970004至970015号借款合同和担保合同等7个合同项下的1400万元本金和相应利息。1999年12月3日毫州建行将债权转让事宜通知毫州纺织厂。毫州纺织厂于同年12月7日收到债权转让通知。2000年8月25日毫州建行和毫州市公证处公证员李刚、常洪军将担保权利转让通知送达到被告国祯公司。
由于债务人毫州纺织厂无力清偿债务。2000年初，信达合肥办向毫州市中级人民法院起诉保证人国祯公司，要求保证人国祯公司偿还该7个合同项下的欠款本息共计2679.9万元。被告国祯公司在审理过程中对原告信达合肥办提起反诉，认为原告无正当理由起诉，属诉讼侵权，要求原告承担律师费82万元及其他费用5万元并向其公开承认错误。毫州中院于2001年2月16日作出判决，驳回原告的诉讼请求，同时驳回被告的反诉请求。原告信达合肥办不服一审判决向安徽省高级人民法院提起上诉。安徽省高级人民法院于2001年10月26日判决维持原判。
[法院判决]
毫州中院认为：
一、毫州建行与原告签订的债权转让协议是有效合法的，债权转让通知债务人的时间虽先于债权转让协议签订的时间，并不影响作为债权人的毫州建行在通知债务人之前已经转让债权的事实存在，被告提出债权转移是无效的理由不能成立。毫州纺织厂于1999年12月7日收到毫
州建行的债权转让通知表明债权转让对债务人毫州纺织厂发生效力，同时债权转让发生在保证人毫州热电厂的保证期间内，故保证人毫州热电厂在原保证担保的范围内对现在的原告承担保证责任。
二、国祯公司是由一号、二号、三号机组股东签订共同设立合同，并经毫州市国有资产管理局报安徽省国有资产管理局同意评估立项，经安徽省国有资产评估事务所对一号、二号、三号机组的资产重组评估和毫州市会计师事务所验资设立的，是一号、二号、三号机组合并的结果，应对一号机组的债务承担责任。虽在毫州市会计师事务所毫会验字1999）056号验资报告有“二号机组现申请变更为国祯公司”的内容，但在验资报告验资事项说明中亦载明国祯公司是由一号机组、二号机组和三号机组合并组建而成的。按共同设立国祯公司合同的约定，国祯公司设立后一号、二号机组的法人资格应注销，现被告虽举出一号机组的营业执照，但该营业执照属于应当办理注销而未注销的执照，不能证明一号机组仍作为企业法人存在。因一号机组是毫州热电厂改制而来，故国祯公司应对原毫州热电厂的债务承担责任，被告提出原告诉讼侵权的理由不能成立，因此反诉请求原告承担律师费82万元及其他费用5万元并向其公开承认错误，本院不予支持。
三、被告举出毫州市工商行政管理局（1997）第0624号处罚决定书，因该处罚决定书没有公告，不具有自身要求的公告后逾期不申请复议处罚决定生效的条件，因此毫州热电厂不因该处罚决定而丧失保证人资格，被告提出毫州热电厂丧失担保资格的理由不能成立。
四、因借款合同是主合同，保证合同是从合同，应先有主合同后有从合同，故保证合同应在借款合同之后发生，而毫州建行与毫州纺织厂签订的97006至970015号等6个借款合同均在毫州建行与毫州热电厂签订的970004号贷款保证合同之后，因此这6个借款合同与保证合同签订的时间顺序与主、从合同之间的关系矛盾，故对贷款保证合同对上述6个借款合同的担保，本院不予认定。
五、970004号借款合同与970004号贷款保证合同同时发生在1997年7月31日，借款合同约定借款用于购原棉，而当毫州建行借款100万元到是州纺织厂账户后，毫州纺织厂未用该借款购原棉，欺骗了担保人毫州热电厂。毫州建行在同意借款用于购原棉的合同条款后，允许毫州纺织厂当日用该借款还贷款，显然是为了自己的利益欺骗了担保人毫州热电厂。因此毫州建行、毫州纺织厂的行为是共同违反借款合同的约定，骗取保证人提供保证。毫州热电厂不承担由此保证的民事责任。 综上，被告国祯公司对毫州热电厂担保的970004至970015号借款合同均不承担民事责任。原告要求被告偿还贷款本息2679.9万元的请求本院不支持。据此判决：驳回原告信达公司合肥办事处的诉讼请求，并驳回被告国祯公司的反诉请求。
安徽省高级人民法院二审认为：
一、国祯公司不应成为毫州热电厂所欠债务的承担主体。毫州热电厂于1997年10月改制为一号机组后，其债权债务应由改制后的一号机
组承担。一号机组尚未注销，因此具有法人的资格，应独立承担民事责任。国祯公司是于1999年4月由安徽国祯能源股份公司等7个单位共同出资设立的，其中不含一号机组的股东。尽管一、二、三号机组曾经订立合同，各自的资产也进行了评估，但是没有证据证明，一号机组已将其资产投入国祯公司，一号机组又没有参加本案的诉讼，无法进一步查清一号机组与国祯公司的关系。原审判决仅依据三个机组的合同和各机组的资产评估报告就认定国祯公司是三个机组合并的结果，依据不足。因此，毫州热电厂的债务只能由一号机组承担，要求由国祯公司承担尚缺少证据。
二、原审法院以担保合同签订时间先于借款合同，不符合借款、担保合同之间的主从关系，而不予认定，没有任何法律依据。上诉人此节上诉有理。
三、新旧两笔贷款的担保人虽然是同一人，但旧借款属骗取担保的，担保人仍不应承担保证责任。当借贷双方违背诚实信用的基本原则，采取告知担保人虚假事实，骗取担保人担保时，担保人不承担保证责任。本案中，毫州建行与毫州纺织厂在1996年签订的借款合同中除180万元以外的其他各笔借款约定借款用途为生产资金周转，而实际是用于归还旧贷款，对此项重要事实，未告知担保人毫州热电厂，即属骗取担保人担保的行为，毫州热电厂无需承担保证责任，至1997年借贷双方所签订的借款合同的担保人虽仍是毫州热电厂，但因1996年的借款合同是骗取担保人担保，因此担保人对1997年的相应借款亦不应承担保证
责任。信达合肥办认为毫州热电厂是新旧贷款的担保人，应承担责任的观点，不能成立。
四、国祯公司虽在原审时提出反诉请求，但被原审法院驳回后，并未提起上诉，因此国祯公司所交纳的诉讼费用，由其自行负担。
综上，毫州建行与毫州纺织厂订立的借款合同虽然有效，但其中以借新贷还旧贷而骗取毫州热电厂的保证无效，因此毫州热电厂不应承担保证责任；其中一笔180万元的借款，毫州热电厂应承担保证责任。毫州热电厂的责任由一号机组承担，但一号机组未参加本案诉讼，可另案追究。信达合肥办在本案中提供的证据尚不能证明国祯公司应该替一号机组承担责任。故本院判决：维持毫州市中级人民法院（2000）毫中经初字第005号判决主文。
[评析]
一、公司合并及企业合并的要件
公司合并是指两个或两个以上的公司，订立合并协议，依照公司法的规定，不经过清算程序，直接结合为一个公司的法律行为。《公司法》所规定的公司合并分为两种形式：一种是吸收合并，即一个公司（存续公司）吸收其他公司（消灭公司）后存续，被吸收的公司解散；另一种是新设合并，即两个或两个以上的公司合并设立一个新的公司（新设公司），原有的公司（消灭公司）全部解散。下文中，笔者以新公司统指存续公司与新设公司。
公司合并必须具备一定的形式要件和实质要件。所谓形式要件是指公司合并必须符合《公司法》第184条第3款规定的法律程序，即公司合并应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并。所谓实质要件是指公司合并时，被合并的公司的资产必须全部投入合并公司中去；就吸收合并而言，存续公司取得了消灭公司的全部资产，就新设合并而言，新设公司取得了消灭公司的全部资产。因此，我们在认定某个消灭公司是否为被合并公司时，从形式上要看该消灭公司是否参加了合并协议，并编制资产负债表及财产清单，以及是否通知或公告债权人；从实质上要看该消灭公司的资产是否全部投入到新公司。这里需要指出的是，企业合并的要件与公司合并的要件其实质是一样的，因此本文不予特别地阐述。
本案涉及的关键问题之一是一号机组是否已并入国祯公司。本案一审法院认为一号机组已并入国祯公司，其理由如下：第一，国祯公司的合并设立是符合《公司法》规定的程序的。国祯公司是由一号、二号、三号机组股东签订共同设立合同，且经毫州市国有资产管理局报安徽省国有资产管理局同意评估立项，经安徽省国有资产评估事务所对一号、二号、三号机组的资产重组评估和毫州市会计师事务所验资设立的，是一号、二号、三号机组合并的结果。第二，虽然在毫州市会计师事务所
毫会验字（1999）056号验资报告有“二号机组现申请变更为国祯公司”的内容，但在验资报告验资事项说明中亦载明国祯公司是由一号机组、二号机组和三号机组合并组建而成的。
然而本案的二审法院认为一号机组并未并入国祯公司，其持这此种观点也有自身道理：第一，基州市会计师事务所对国祯公司验资报告中只载明了国祯公司的投资者是安徽国祯能源股份公司等7个单位，其中并不包括一号机组的股东；第二，尽管一、二、三号机组曾经订立合同，各自的资产也进行了评估，但是没有证据证明，一号机组已将其资产投入国祯公司；第三，原审判决仅依据三个机组的合同和各机组资产的评估报告就认定国祯公司是三个机组合并的结果，依据不足。
笔者认为，一审法院与二审法院对于公司合并要符合形式要件与实质要件的看法是一致的，因此它们对于判断消灭公司是否已被新公司合并的标准也是一致的，然而它们之所以会对一号机组是否已被并入国祯公司产生分歧，其原因在于一二审法院对证据材料的把握不同。笔者认为，国祯公司是一号机组、二号机组、三号机组合并的结果，理由如下：第一，1999年1月12日安徽省国有资产管理局批准毫州市国有资产管理局提出的对一号机组、二号机组和三号机组进行合并的请求。其后，安徽省资产评估事务所，对一号、二号、三号机组进行资产评估，出具了1-3号机组资产评估结果汇总表。1999年4月11日，二号机组和三号机组的股东签订了共同设立国祯公司的合同。1997年一号机组有限责任公司成立
时，其资产组成是国有资产占1207万元，职工集资占81万元，可知一号机组的控股者实为国有资产管理局。根据上述事实，虽然共同设立国祯公司的合同中没有一号机组的股东签字，但是安徽省国有资产管理局、毫州市国有资产管理局皆同意一号机组与二号、三号机组合并，因此可以看成一号机组也是国祯公司设立合同的一方当事人。另外一号机组亦经过资产评估，也说明一号机组有合并的意图。综上，一号机组并入国祯公司是符合《公司法》规定的程序的。第二，1999年5月20日毫州市会计师事务所对国祯公司各股东的投资进行验资，并出具了验资报告。验资报告载明了国祯公司各项资产的数额皆是一号机组、二号机组、三号机组相应资产之总和，而并非仅是二号机组与三号机组相应资产的总和。如流动资产是一号、二号、三号机组流动资产的总和，固定资产净值亦是如此。这足以说明，一号机组的资产实际上已经全部转入到国祯公司中，因此一号机组实际已经合并到国祯公司。第三，毫州市会计师事务所的验资报告验资事项说明中进一步明确地强调，“国祯公司是由一号机组、二号机组和三号机组合并组建”而成的。本案二审法院对该事实的认定是错误的，原因在于其没有重视毫州市会计师事务所验资报告的具体数据。验资报告以数字的形式非常明确地表明了一号机组的资产已投入到国祯公司中，而二审法院忽视了这一点。一审法院认定事实是正确的，但其理由并不充分，以致于二审法院对其进行改判。
二、公司合并、企业合并的法律后果
公司合并以后会产生一定的法律后果，这里的法律后果主要是指消灭公司的债权债务如何进行处臵的问题。笔者认为，在一般情况下新公司应当承继消灭公司的债权债务。《公司法》第184条第4款规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”法律之所以这样规定是有一定理由的，因为从民法上讲，合并不只是公司的内部事务，而债权债务关系则是公司与外部的主体所发生的关系，内部的关系不能对抗外部的关系，这是保护社会交易安全的需要。因此，新公司应当对消灭公司的债权债务关系承担责任。 需要指出的是，公司合并与企业合并有一定关系，因为公司只是企业的一种，故企业与公司的关系是种属关系。这里的种属关系产生两个方面的效果：一方面，它使公司合并与企业合并之间存在差异，即公司合并相对于企业合并而言，是一个特例；另一方面，它使公司合并与企业合并之间有一定联系，即若公司合并制度中有未规定的内容时，可以适用企业合并制度中的相关规定。另外，我们知道，企业合并是企业改制的一种非常重要的形式，而企业改制又是现实生活中极易产生纠纷的法律行为。基于以上的原因，笔者在这里谈一下企业合并的法律后果，即债权债务的承担问题。
对于企业合并后债权债务承担的问题，1989年《关于企业兼并的暂行办法》没有进行规定。1993年施行的《中华人民共和国公司法》第184条第4款规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”然而该规定有两个特点：一是
其仅针对公司而言，并非针对所有企业；二是其不区分遗留债务与遗漏债务。所谓遗留债务是指企业在合并时清理出来的、合并双方均知情的债务；所谓遗漏债务，往往与隐瞒债务一起被人们提到，前者是指企业合并时被合并企业因疏忽而未清理出来的债务，后者指企业合并时被合并企业因故意而未清理出来的债务。该规定对遗留债务与遗漏债务做同样的处理，即由新公司承担责任。当然，根据民法的基本原理，新企业对债务承担责任后，就遗留债务不能向消灭企业的股东追偿，而就遗漏（或隐瞒）债务可以向消灭企业的股东追偿，因为这是消灭企业的过失或故意所造成的新企业风险的增大。
最高人民法院原副院长李国光同志在2000年10月28日《当前民事审判工作中亟待明确的法律政策问题》的讲话中谈到：“关于改制后原企业遗留或者遗漏债务的承担问题。针对有些企业借改制之机，悬空、逃废债务，严重损害国家和其他债权人的合法权益的情况，人民法院在处理这类案件时，应当坚持以下原则：一是法制原则。凡是符合企业分立、合并、变更或者债权债务转移法律规定的，应当按照法律规定，确定承担债务的主体。二是法人制度原则。企业的股东或者出资人，应当以其在该企业的股份或者出资额承担有限责任。三是债务随企业资产转移的原则。对于法律没有规定，当事人又没有约定的，应当按照债务随企业资产转移的原则，确定承担债务的主体。”在这次讲话中，李国光同志认为，在企业合并中所涉及的问题若是有法律依据，则应当按照法律的规定确定债务承担的主体；若是没有法律依据，则应当按股东有限责任和债随资走的原则确定债务承担的主体。在这次讲话为之前，企业
合并中，除公司合并可以按《公司法》进行处理以外，其他企业的合并按照什么法律处理，似乎没有明确规定。
2001年，最高人民法院《关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》第10条规定：“人民法院审理国有企业改制案件，对企业出售中，卖方隐瞒或遗漏原企业债务的，应当由卖方对所隐瞒或遗漏的债务向原企业的债权人承担责任；对企业股份合作制改造及吸收合并中，被兼并或被改制企业原资产管理人隐瞒或遗漏债务的，应当由被兼并或被改制企业原资产管理人对所隐瞒或遗漏的债务承担民事责任；对借企业分立剥离企业有效资产，以逃避债务的，应当将分立后的企业列为共同被告，并依法确认由其承担连带责任。”这个司法解释对企业合并后遗漏或隐瞒的债务不作任何区别，一律规定由消灭企业的原资产管理人承担。需要指出的是这个司法解释只针对吸收合并，但基于吸收合并与新设合并的基本法律效果没有本质的区别，即皆为新企业囊括了所有消灭企业，因此笔者认为新设合并的法律效果应当比照吸收合并处理。
2002年最高人民法院公布了《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》这一适用于企业改制的司法解释。其第31条规定：“企业吸收合并后，被兼并企业的债务应当由兼并方承担。”第33条规定：“企业新设合并后，被兼并企业的债务由新设合并后的企业法人承担。”同时，其第32条规定：“企业进行吸收合并时，参照公司法的有关规定，公告通知了债权人，企业吸收合并后，债权人就被兼并
企业原资产管理人（出资人）隐瞒或者遗漏的企业债务起诉兼并方的，如债权人在公告期内申报过该笔债权，兼并方在承担民事责任后，可再行向被兼并企业原资产管理人（出资人）追偿。如债权人在公告期内未申报过该笔债权，则兼并方不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉被兼并企业原资产管理人（出资人）。”这个司法解释对企业合并的法律后果有了一个明确而系统的规定。该规定也有两个特点：第一，它适用于所有的企业，既包括公司，也包括其他形式的企业。第二，该规定不像《公司法》，它区分消灭企业的遗留债务与遗漏债务，新企业对该两类债务所应承担的责任是不同的；同时，该规定也不同于《最高人民法院关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》，它对遗漏（或者隐瞒）债务也作了两个层面的区分。对于消灭企业遗留的债务，即合并时清理过的债务由新企业承担；对于消灭企业遗漏（或者隐瞒）的债务，若债权人在公告期内申报过的，新企业对债务人先进行清偿，然后可以向原企业的出资人追偿；对于消灭企业遗漏（或者隐瞒）的债务，若债权人在公告期内未申报过的，新企业对之不予承担，而由消灭企业的原出资人直接承担。这里区分三种情况是有一定理由的。就遗留债务而言，新企业知道其存在仍愿意合并，表示新企业愿意承担该笔债务；就申报过的遗漏债务而言，新企业于合并时也是知情的，故应当由其承担；就未申报的遗漏（或隐瞒）债务而言，新企业于合并时并不知情的，因此于合并时并未获得相应的利益，故由其承担是不合理的，而由消灭企业原出资人承担。第三，该规定也
只谈到了吸收合并，没有谈到新设合并，但基于前文所述理由，笔者认为新设合并的法律效果应当比照吸收合并处理。
综合以上的规定，笔者将国有企业合并的法律后果可以概括为以下几类：
第一，若涉及国有企业合并时，合并各方皆为公司的，则适用《公司法》的规定，即不论是遗留债务，还是遗漏债务，理论上还包括隐匿债务，都由合并后的新公司承担。
第二，若涉及国有企业合并时，合并各方并非皆为公司的，则不能适用《公司法》的规定，而应适用2002年《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》这一司法解释即其规定的三种情形：对于消灭企业遗留的债务，即合并时清理过的债务由新企业承担；对于消灭企业遗漏（或者隐瞒）的债务，若债权人在公告期内申报过的，新企业对之予以承担；对于消灭企业遗漏（或者隐瞒）的债务，若债权人在公告期内末申报过的，新企业对之不予承担，而由消灭企业的原出资人承担。
本案中，笔者认为一号机组的资产已全部转移到国祯公司中去，一号机组实际上已为国祯公司所合并；一号机组、二号机组皆为国有公司，三号机组虽非国有公司，然而也是有限责任公司，因此合并的主体皆为公司，故应当适用《公司法》的规定，因此一号机组、二号机组及三号机组合并前的债务，不论是遗留债务还是遗漏债务（包括隐匿债务）皆
应由合并后设立的国债公司承担，故国祯公司应当就一号机组合并前的债务承担责任。
三、公司合并后，债务人就遗留、遗漏或隐瞒的债务起诉的，由谁作为被告的问题
公司合并及企业合并后，债务人就遗留、遗漏或隐瞒的债务起诉的，应当列谁为被告的问题，可以说是合并后诉讼法上的法律后果问题。列被告的问题比较复杂，现实生活中由此发生的争议非常多，然而法律、法规及司法解释的规定其实并不十分明确。
就企业合并而言，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉法意见》）第50条规定：“企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。”根据该条规定，企业合并后，债权人就消灭企业的债务起诉的，应当列合并后的企业即新企业为被告。2002年《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》
第32条规定：“企业吸收合并后，债权人就被兼并企业原资产管理人（出资人）隐瞒或者遗漏的企业债务起诉兼并方的，如债权人在公告期内申报过该笔债权，兼并方在承担民事责任后，可再行向被兼并企业原资产管理人（出资人）追偿。如债权人在公告期内未申报过该笔债权，则兼并方不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉被兼并企业原资产管理人（出资人）。”该条文的限定词是吸收合并，而吸收合并
与新设合并的实质效果是一样，故新设合并也可比照适用该条款。笔者认为，2002年的司法解释是对《民诉法意见》的发展，它进一步区分了消灭企业债务的性质，从实质上将之分为遗留债务与遗漏、隐瞒债务，确立了债权人对遗漏、隐瞒债务起诉时如何列被告的方法。
综合《民诉法意见》与2002年司法解释的规定，在企业合并后，债权人就消灭企业的债务起诉时，现行有效的列被告方法如下：第一，如果债权人就消灭企业的遗留债务起诉，以新企业为被告；第二，如果债权人就消灭企业的遗漏、隐瞒债务起诉的，且债权人在公告期内就消灭企业遗漏或隐瞒的债务进行过申报的，以新企业为被告，新企业在承担责任后向消灭企业的原资产管理人（出资人）追偿；第三，如果债权人就消灭企业的遗漏、隐瞒债务起诉，而债权人未在公告期内就消灭企业遗漏或隐瞒的债务进行过申报的，则不能以新企业为被告，而应以消灭企业的原资产管理人（出资人）为被告。
就公司合并而言，若债权人就消灭企业的遗留、遗漏、隐瞒债务起诉，《公司法》没有明确规定如何列被告。但是《公司法》第184条第4款规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”从这个条款中可以看出，公司合并后，债务人就遗留、遗漏或隐瞒的债务起诉的，应当列新公司为被告。 以上说到的消灭企业或消灭公司，都是指企业或公司合并后依法完成了注销登记的被合并企业或公司。需要指出的是，现实生活中还存在企业（公司）合并后成立了新企业（公司），被合并企业（公司）应当
办理工商注销登记而未办理的情形。在这种情形下，债权人就被合并企业（公司）的遗留、遗漏、隐瞒债务起诉的，应当列谁为被告并最终由谁承担责任的问题，是现行法律法规司法解释语焉不详的问题。
《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》策34条规定：“企业吸收合并或新设合并后，被兼并企业应当办理而未办理工商注销登记，债权人起诉被兼并企业的，人民法院应当根据企业兼并后的具体情况，告知债权人追加责任主体，并判令责任主体承担民事责任。”这一条款对于究竟应当由谁承担责任，规定得并不清楚，仍不能解决实际问题，因此实际中仍存在争议。一种意见认为在此情形下原企业并没有注销，其主体资格仍然存在，因此债务应当由其自行承担，但由于新企业接收了其财产，所以新企业应当在其接收财产的范围内承担原企业的遗留债务；另一种意见则认为，在两个或两个以上企业合并成立新的企业后，原企业应当办理工商注销登记而未办理，债权人就原企业合并前遗留的债务提起诉讼的，法院应当将原企业和新企业均列为被告，诉讼中，法院应责令未办理注销登记的企业办理注销登记手续，判令新企业承担民事责任。
笔者认为第一种看法并不妥当。因为在这种情况下，尽管原企业没有注销，但是其财产已被新企业所接受，人员也不存在，实际上已不具备法人资格，让原企业承担等于让一个空壳企业承担责任，不能解决实际问题。另外，这种看法让新企业在接收财产的范围内承担责任不符合企业合并债权债务概括转移的法理。在企业合并的情形下，债权债务是
概括转移的，新设企业接收了原企业债务是无条件的，并不以接收财产为限。笔者比较赞同第二种看法，因为我国《公司法》以及相关司法解释都认为新企业应对消灭企业的债务承担责任，同时为了诉讼上能够查清事实并更大范围地解决纠纷，人民法院应当将新企业和原企业都列为被告。在原企业应注销而未注销的情形下对谁应当承担债务之所以存在争议，只是因登记上的瑕疵使得法律关系看起来不太明晰，而其实质上的法律关系还是明晰的，因为原企业的财产早已转移给新企业，职工人去楼空，甚至连场地也早已昨是今非，原企业根本就是一个空壳，根本不可能承担责任，所以由新企业承担责任是法律当中应有之义。至于原企业的工商登记仍然存在的问题，则由法院责令原企业注销，在必要的情形下，法院还可以向工商行政管理部门发司法建议书，建议其依职权注销原企业。由于在诉讼中，法院将新企业与原企业都列为被告，并可判决新企业承担清偿责任，原企业自行注销，这样一个诉讼中就彻底解决了债务承担与主体资格两个问题。笔者上述关于未注销企业的分析同样适用未注销公司。
本案中，笔者认为一号机组的资产已全部转移到国祯公司中去，一号机组实际上已为国祯公司所合并，国祯公司应当就一号机组合并前的债务承担责任；同时由于一号机组仍然经过工商年检，从形式上其主体地位尚且存在，属于合并后应当注销而本注销的情形，因此本案原告起诉时只以国祯公司为被告而未以一号机组为共同被告，是不太妥当的，法院应当追加一号机组为被告。在实体权利义务的承担上，法院应责令
国祯公司对一号机组合并前的所有债务承担清偿责任，并责令一号机组限期办理工商注销登记。
企业合并的要件与债务承担
——中国信达资产管理公司合肥办事处诉毫州国祯热电有限责任公司
担保合同纠纷案
郭颖华
[内容提要]
党的十四大召开后，公司合并、企业合并如雨后春笋般大量地出现在现实生活当中。然而，人们在处理公司合并、企业合并时，常常对一些基本问题产生疑惑。本文主要介绍与公司合并、企业合并相关的三个方面的内容：第一，公司合并、企业合并的要件，包括形式要件和实质要件；第二，公司合并、企业合并的法律后果，主要为原公司、原企业债权债务实际由谁承担的问题；第三，公司合并、企业合并后债权人就遗留、遗漏或隐匿债务起诉，由谁为被告的问题。
[基本案情]
上诉人（原审原告、反诉被告）：中国信达资产管理公司合肥办事处（下称信达合肥办）。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：毫州国祯热电有限责任公司（下称国祯公司）。
1996年7月至9月，毫州纺织厂先后7次向毫州建行借款共1380万元，借款期限为一年，借款合同约定用途为生产资金周转，毫州热电厂对这7笔借款提供连带责任保证，保证期限为两年。然而借款合同双方实际履行借款合同时，7笔借款中的6笔共1200万元是当日借新贷，当日还旧贷；另一笔180万元，是毫州纺织厂在开出借据当日先用自有资金归还了旧贷，毫州建行于开出借据13天后贷给毫州纺织厂180万元。
1997年7月31日毫州建行与毫州纺织厂签订编号为970004的借款合同，并与毫州热电厂签订编号为970004的贷款保证合同，借款合同约定毫州纺织厂向毫州建行借款100万元，用于购原棉，借款期限一年。毫州建行转账付款100万元给毫州纺织厂。毫州纺织厂于同日将100万元通过汇票支付给毫州建行用于归还其前一年的贷款。毫州建行与毫州热电厂订立的这个贷款保证合同除约定毫州热电厂对970004号借款合同担保外，还约定毫州热电厂对970006、 970007、970009、970010、970012、970015号借款合同提供连带责任担保，共计担保金额1400万元，贷款期限自1997年7月31日至1998年9月31日，保证期间二年。1997年8月15日，毫州建行与毫州纺织厂签订970006、970007号借款合同；1997年8月29日，双方签订970009、970010号借款合同；1997年9月30日，双方又签订970012、970015号借款合同。这些借款的用途是购原棉，借款期限为一年。
1997年6月5日，因毫州热电厂未办理1996年度年检，毫州市工商行政管理局对其做出吊销营业执照的处罚决定。处罚决定书载明：不服处罚决定，可自公告之日起15日内，向阜阳市工商行政管理局书面申请复议。但该决定书未进行公告。
1997年11月4日，毫州市企业改革指挥部办公室毫改办[1997] 21号文件批准毫州热电厂改制为一号机组有限责任公司。1997年11月12日，毫州市会计师事务所对一号机组有限责任公司出具了验资报告，证明投资人投资到位。其后一号机组有限责任公司办理工商登记，其注册资金为1288万元，其中国有资产1207万元，职工集资81万元。一号机组有限责任公司成立。
1999年1月8日，毫州市国有资产管理局毫国资字[1999]02号文件向安徽省国有资产管理局提出对一号机组有限责任公司（以下简称“一号机组”）、二号机组有限责任公司（以下简称“二号机组”）和三号机组有限责任公司（以下简称“三号机组”）进行合并，建立毫州国祯热电有限责任公司（以下简称“国祯公司”）。1月12日，安徽省国有资产管理局批准同意对拟组建国祯公司的资产评估立项。其后，安徽省资产评估事务所，对一号、二号、三号机组进行资产评估，出具了1－3号机组资产评估结果汇总表。
1999年4月11日，二号机组召开第五次股东会议，股东们同意二号机组吸收三号机组，设立国祯公司。同日，三号机组的投资者安徽国祯能源集团公司、二号机组的所有股东阜阳电业局（阜阳三环实业总公
司）、毫州市经济开发处、毫州市土地综合开发公司及安徽省电力设计院与毫州市供电局签订共同设立国祯公司的合同，约定了各方的投资比例以及其他相关事项。当日下午，合同各方召开国祯公司第一次股东会会议。
1999年5月20日，毫州市会计师事务所对国祯公司各股东的投资进行验资，并出具了验资报告。验资报告指出：“毫州热电二号机组有限责任公司现申请变更为国祯公司。”验资报告又指出国祯公司的投资者包括：毫州经济开发处、毫州市土地综合开发公司、安徽省电力建设第二工程公司、安徽省电力设计院、阜阳电业局、毫州市供电局、安徽国祯能源股份有限公司。这些公司原为二号机组与三号机组的投资者，不包括一号机组的投资者。然而同时，验资报告中的具体数据则又明确表明国祯公司各项资产的数额皆是一号机组、二号机组、三号机组相应资产的总和，而并非仅是二号机组与三号机组相应资产的总和。另外，验资报告验资事项说明中还明确指出，国祯公司是由一号机组、二号机组和三号机组合并组建的。
此后二号机组向工商行政管理部门申请将名称变更为国祯公司，工商行政管理部门对其进行了变更，国祯公司成立。国祯公司成立后，一号机组并未注销，至信达合肥办起诉国祯公司时，其营业执照仍经过年检。
1999年12月8日，毫州建行与信达合肥办签订债权转让协议，将其对毫州纺织厂截至1999年9月20目的债权本金3210万元、利息
11643700元转让给信达合肥办，其中包括1997年的970004至970015号借款合同和担保合同等7个合同项下的1400万元本金和相应利息。1999年12月3日毫州建行将债权转让事宜通知毫州纺织厂。毫州纺织厂于同年12月7日收到债权转让通知。2000年8月25日毫州建行和毫州市公证处公证员李刚、常洪军将担保权利转让通知送达到被告国祯公司。
由于债务人毫州纺织厂无力清偿债务。2000年初，信达合肥办向毫州市中级人民法院起诉保证人国祯公司，要求保证人国祯公司偿还该7个合同项下的欠款本息共计2679.9万元。被告国祯公司在审理过程中对原告信达合肥办提起反诉，认为原告无正当理由起诉，属诉讼侵权，要求原告承担律师费82万元及其他费用5万元并向其公开承认错误。毫州中院于2001年2月16日作出判决，驳回原告的诉讼请求，同时驳回被告的反诉请求。原告信达合肥办不服一审判决向安徽省高级人民法院提起上诉。安徽省高级人民法院于2001年10月26日判决维持原判。
[法院判决]
毫州中院认为：
一、毫州建行与原告签订的债权转让协议是有效合法的，债权转让通知债务人的时间虽先于债权转让协议签订的时间，并不影响作为债权人的毫州建行在通知债务人之前已经转让债权的事实存在，被告提出债权转移是无效的理由不能成立。毫州纺织厂于1999年12月7日收到毫
州建行的债权转让通知表明债权转让对债务人毫州纺织厂发生效力，同时债权转让发生在保证人毫州热电厂的保证期间内，故保证人毫州热电厂在原保证担保的范围内对现在的原告承担保证责任。
二、国祯公司是由一号、二号、三号机组股东签订共同设立合同，并经毫州市国有资产管理局报安徽省国有资产管理局同意评估立项，经安徽省国有资产评估事务所对一号、二号、三号机组的资产重组评估和毫州市会计师事务所验资设立的，是一号、二号、三号机组合并的结果，应对一号机组的债务承担责任。虽在毫州市会计师事务所毫会验字1999）056号验资报告有“二号机组现申请变更为国祯公司”的内容，但在验资报告验资事项说明中亦载明国祯公司是由一号机组、二号机组和三号机组合并组建而成的。按共同设立国祯公司合同的约定，国祯公司设立后一号、二号机组的法人资格应注销，现被告虽举出一号机组的营业执照，但该营业执照属于应当办理注销而未注销的执照，不能证明一号机组仍作为企业法人存在。因一号机组是毫州热电厂改制而来，故国祯公司应对原毫州热电厂的债务承担责任，被告提出原告诉讼侵权的理由不能成立，因此反诉请求原告承担律师费82万元及其他费用5万元并向其公开承认错误，本院不予支持。
三、被告举出毫州市工商行政管理局（1997）第0624号处罚决定书，因该处罚决定书没有公告，不具有自身要求的公告后逾期不申请复议处罚决定生效的条件，因此毫州热电厂不因该处罚决定而丧失保证人资格，被告提出毫州热电厂丧失担保资格的理由不能成立。
四、因借款合同是主合同，保证合同是从合同，应先有主合同后有从合同，故保证合同应在借款合同之后发生，而毫州建行与毫州纺织厂签订的97006至970015号等6个借款合同均在毫州建行与毫州热电厂签订的970004号贷款保证合同之后，因此这6个借款合同与保证合同签订的时间顺序与主、从合同之间的关系矛盾，故对贷款保证合同对上述6个借款合同的担保，本院不予认定。
五、970004号借款合同与970004号贷款保证合同同时发生在1997年7月31日，借款合同约定借款用于购原棉，而当毫州建行借款100万元到是州纺织厂账户后，毫州纺织厂未用该借款购原棉，欺骗了担保人毫州热电厂。毫州建行在同意借款用于购原棉的合同条款后，允许毫州纺织厂当日用该借款还贷款，显然是为了自己的利益欺骗了担保人毫州热电厂。因此毫州建行、毫州纺织厂的行为是共同违反借款合同的约定，骗取保证人提供保证。毫州热电厂不承担由此保证的民事责任。 综上，被告国祯公司对毫州热电厂担保的970004至970015号借款合同均不承担民事责任。原告要求被告偿还贷款本息2679.9万元的请求本院不支持。据此判决：驳回原告信达公司合肥办事处的诉讼请求，并驳回被告国祯公司的反诉请求。
安徽省高级人民法院二审认为：
一、国祯公司不应成为毫州热电厂所欠债务的承担主体。毫州热电厂于1997年10月改制为一号机组后，其债权债务应由改制后的一号机
组承担。一号机组尚未注销，因此具有法人的资格，应独立承担民事责任。国祯公司是于1999年4月由安徽国祯能源股份公司等7个单位共同出资设立的，其中不含一号机组的股东。尽管一、二、三号机组曾经订立合同，各自的资产也进行了评估，但是没有证据证明，一号机组已将其资产投入国祯公司，一号机组又没有参加本案的诉讼，无法进一步查清一号机组与国祯公司的关系。原审判决仅依据三个机组的合同和各机组的资产评估报告就认定国祯公司是三个机组合并的结果，依据不足。因此，毫州热电厂的债务只能由一号机组承担，要求由国祯公司承担尚缺少证据。
二、原审法院以担保合同签订时间先于借款合同，不符合借款、担保合同之间的主从关系，而不予认定，没有任何法律依据。上诉人此节上诉有理。
三、新旧两笔贷款的担保人虽然是同一人，但旧借款属骗取担保的，担保人仍不应承担保证责任。当借贷双方违背诚实信用的基本原则，采取告知担保人虚假事实，骗取担保人担保时，担保人不承担保证责任。本案中，毫州建行与毫州纺织厂在1996年签订的借款合同中除180万元以外的其他各笔借款约定借款用途为生产资金周转，而实际是用于归还旧贷款，对此项重要事实，未告知担保人毫州热电厂，即属骗取担保人担保的行为，毫州热电厂无需承担保证责任，至1997年借贷双方所签订的借款合同的担保人虽仍是毫州热电厂，但因1996年的借款合同是骗取担保人担保，因此担保人对1997年的相应借款亦不应承担保证
责任。信达合肥办认为毫州热电厂是新旧贷款的担保人，应承担责任的观点，不能成立。
四、国祯公司虽在原审时提出反诉请求，但被原审法院驳回后，并未提起上诉，因此国祯公司所交纳的诉讼费用，由其自行负担。
综上，毫州建行与毫州纺织厂订立的借款合同虽然有效，但其中以借新贷还旧贷而骗取毫州热电厂的保证无效，因此毫州热电厂不应承担保证责任；其中一笔180万元的借款，毫州热电厂应承担保证责任。毫州热电厂的责任由一号机组承担，但一号机组未参加本案诉讼，可另案追究。信达合肥办在本案中提供的证据尚不能证明国祯公司应该替一号机组承担责任。故本院判决：维持毫州市中级人民法院（2000）毫中经初字第005号判决主文。
[评析]
一、公司合并及企业合并的要件
公司合并是指两个或两个以上的公司，订立合并协议，依照公司法的规定，不经过清算程序，直接结合为一个公司的法律行为。《公司法》所规定的公司合并分为两种形式：一种是吸收合并，即一个公司（存续公司）吸收其他公司（消灭公司）后存续，被吸收的公司解散；另一种是新设合并，即两个或两个以上的公司合并设立一个新的公司（新设公司），原有的公司（消灭公司）全部解散。下文中，笔者以新公司统指存续公司与新设公司。
公司合并必须具备一定的形式要件和实质要件。所谓形式要件是指公司合并必须符合《公司法》第184条第3款规定的法律程序，即公司合并应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并。所谓实质要件是指公司合并时，被合并的公司的资产必须全部投入合并公司中去；就吸收合并而言，存续公司取得了消灭公司的全部资产，就新设合并而言，新设公司取得了消灭公司的全部资产。因此，我们在认定某个消灭公司是否为被合并公司时，从形式上要看该消灭公司是否参加了合并协议，并编制资产负债表及财产清单，以及是否通知或公告债权人；从实质上要看该消灭公司的资产是否全部投入到新公司。这里需要指出的是，企业合并的要件与公司合并的要件其实质是一样的，因此本文不予特别地阐述。
本案涉及的关键问题之一是一号机组是否已并入国祯公司。本案一审法院认为一号机组已并入国祯公司，其理由如下：第一，国祯公司的合并设立是符合《公司法》规定的程序的。国祯公司是由一号、二号、三号机组股东签订共同设立合同，且经毫州市国有资产管理局报安徽省国有资产管理局同意评估立项，经安徽省国有资产评估事务所对一号、二号、三号机组的资产重组评估和毫州市会计师事务所验资设立的，是一号、二号、三号机组合并的结果。第二，虽然在毫州市会计师事务所
毫会验字（1999）056号验资报告有“二号机组现申请变更为国祯公司”的内容，但在验资报告验资事项说明中亦载明国祯公司是由一号机组、二号机组和三号机组合并组建而成的。
然而本案的二审法院认为一号机组并未并入国祯公司，其持这此种观点也有自身道理：第一，基州市会计师事务所对国祯公司验资报告中只载明了国祯公司的投资者是安徽国祯能源股份公司等7个单位，其中并不包括一号机组的股东；第二，尽管一、二、三号机组曾经订立合同，各自的资产也进行了评估，但是没有证据证明，一号机组已将其资产投入国祯公司；第三，原审判决仅依据三个机组的合同和各机组资产的评估报告就认定国祯公司是三个机组合并的结果，依据不足。
笔者认为，一审法院与二审法院对于公司合并要符合形式要件与实质要件的看法是一致的，因此它们对于判断消灭公司是否已被新公司合并的标准也是一致的，然而它们之所以会对一号机组是否已被并入国祯公司产生分歧，其原因在于一二审法院对证据材料的把握不同。笔者认为，国祯公司是一号机组、二号机组、三号机组合并的结果，理由如下：第一，1999年1月12日安徽省国有资产管理局批准毫州市国有资产管理局提出的对一号机组、二号机组和三号机组进行合并的请求。其后，安徽省资产评估事务所，对一号、二号、三号机组进行资产评估，出具了1-3号机组资产评估结果汇总表。1999年4月11日，二号机组和三号机组的股东签订了共同设立国祯公司的合同。1997年一号机组有限责任公司成立
时，其资产组成是国有资产占1207万元，职工集资占81万元，可知一号机组的控股者实为国有资产管理局。根据上述事实，虽然共同设立国祯公司的合同中没有一号机组的股东签字，但是安徽省国有资产管理局、毫州市国有资产管理局皆同意一号机组与二号、三号机组合并，因此可以看成一号机组也是国祯公司设立合同的一方当事人。另外一号机组亦经过资产评估，也说明一号机组有合并的意图。综上，一号机组并入国祯公司是符合《公司法》规定的程序的。第二，1999年5月20日毫州市会计师事务所对国祯公司各股东的投资进行验资，并出具了验资报告。验资报告载明了国祯公司各项资产的数额皆是一号机组、二号机组、三号机组相应资产之总和，而并非仅是二号机组与三号机组相应资产的总和。如流动资产是一号、二号、三号机组流动资产的总和，固定资产净值亦是如此。这足以说明，一号机组的资产实际上已经全部转入到国祯公司中，因此一号机组实际已经合并到国祯公司。第三，毫州市会计师事务所的验资报告验资事项说明中进一步明确地强调，“国祯公司是由一号机组、二号机组和三号机组合并组建”而成的。本案二审法院对该事实的认定是错误的，原因在于其没有重视毫州市会计师事务所验资报告的具体数据。验资报告以数字的形式非常明确地表明了一号机组的资产已投入到国祯公司中，而二审法院忽视了这一点。一审法院认定事实是正确的，但其理由并不充分，以致于二审法院对其进行改判。
二、公司合并、企业合并的法律后果
公司合并以后会产生一定的法律后果，这里的法律后果主要是指消灭公司的债权债务如何进行处臵的问题。笔者认为，在一般情况下新公司应当承继消灭公司的债权债务。《公司法》第184条第4款规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”法律之所以这样规定是有一定理由的，因为从民法上讲，合并不只是公司的内部事务，而债权债务关系则是公司与外部的主体所发生的关系，内部的关系不能对抗外部的关系，这是保护社会交易安全的需要。因此，新公司应当对消灭公司的债权债务关系承担责任。 需要指出的是，公司合并与企业合并有一定关系，因为公司只是企业的一种，故企业与公司的关系是种属关系。这里的种属关系产生两个方面的效果：一方面，它使公司合并与企业合并之间存在差异，即公司合并相对于企业合并而言，是一个特例；另一方面，它使公司合并与企业合并之间有一定联系，即若公司合并制度中有未规定的内容时，可以适用企业合并制度中的相关规定。另外，我们知道，企业合并是企业改制的一种非常重要的形式，而企业改制又是现实生活中极易产生纠纷的法律行为。基于以上的原因，笔者在这里谈一下企业合并的法律后果，即债权债务的承担问题。
对于企业合并后债权债务承担的问题，1989年《关于企业兼并的暂行办法》没有进行规定。1993年施行的《中华人民共和国公司法》第184条第4款规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”然而该规定有两个特点：一是
其仅针对公司而言，并非针对所有企业；二是其不区分遗留债务与遗漏债务。所谓遗留债务是指企业在合并时清理出来的、合并双方均知情的债务；所谓遗漏债务，往往与隐瞒债务一起被人们提到，前者是指企业合并时被合并企业因疏忽而未清理出来的债务，后者指企业合并时被合并企业因故意而未清理出来的债务。该规定对遗留债务与遗漏债务做同样的处理，即由新公司承担责任。当然，根据民法的基本原理，新企业对债务承担责任后，就遗留债务不能向消灭企业的股东追偿，而就遗漏（或隐瞒）债务可以向消灭企业的股东追偿，因为这是消灭企业的过失或故意所造成的新企业风险的增大。
最高人民法院原副院长李国光同志在2000年10月28日《当前民事审判工作中亟待明确的法律政策问题》的讲话中谈到：“关于改制后原企业遗留或者遗漏债务的承担问题。针对有些企业借改制之机，悬空、逃废债务，严重损害国家和其他债权人的合法权益的情况，人民法院在处理这类案件时，应当坚持以下原则：一是法制原则。凡是符合企业分立、合并、变更或者债权债务转移法律规定的，应当按照法律规定，确定承担债务的主体。二是法人制度原则。企业的股东或者出资人，应当以其在该企业的股份或者出资额承担有限责任。三是债务随企业资产转移的原则。对于法律没有规定，当事人又没有约定的，应当按照债务随企业资产转移的原则，确定承担债务的主体。”在这次讲话中，李国光同志认为，在企业合并中所涉及的问题若是有法律依据，则应当按照法律的规定确定债务承担的主体；若是没有法律依据，则应当按股东有限责任和债随资走的原则确定债务承担的主体。在这次讲话为之前，企业
合并中，除公司合并可以按《公司法》进行处理以外，其他企业的合并按照什么法律处理，似乎没有明确规定。
2001年，最高人民法院《关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》第10条规定：“人民法院审理国有企业改制案件，对企业出售中，卖方隐瞒或遗漏原企业债务的，应当由卖方对所隐瞒或遗漏的债务向原企业的债权人承担责任；对企业股份合作制改造及吸收合并中，被兼并或被改制企业原资产管理人隐瞒或遗漏债务的，应当由被兼并或被改制企业原资产管理人对所隐瞒或遗漏的债务承担民事责任；对借企业分立剥离企业有效资产，以逃避债务的，应当将分立后的企业列为共同被告，并依法确认由其承担连带责任。”这个司法解释对企业合并后遗漏或隐瞒的债务不作任何区别，一律规定由消灭企业的原资产管理人承担。需要指出的是这个司法解释只针对吸收合并，但基于吸收合并与新设合并的基本法律效果没有本质的区别，即皆为新企业囊括了所有消灭企业，因此笔者认为新设合并的法律效果应当比照吸收合并处理。
2002年最高人民法院公布了《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》这一适用于企业改制的司法解释。其第31条规定：“企业吸收合并后，被兼并企业的债务应当由兼并方承担。”第33条规定：“企业新设合并后，被兼并企业的债务由新设合并后的企业法人承担。”同时，其第32条规定：“企业进行吸收合并时，参照公司法的有关规定，公告通知了债权人，企业吸收合并后，债权人就被兼并
企业原资产管理人（出资人）隐瞒或者遗漏的企业债务起诉兼并方的，如债权人在公告期内申报过该笔债权，兼并方在承担民事责任后，可再行向被兼并企业原资产管理人（出资人）追偿。如债权人在公告期内未申报过该笔债权，则兼并方不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉被兼并企业原资产管理人（出资人）。”这个司法解释对企业合并的法律后果有了一个明确而系统的规定。该规定也有两个特点：第一，它适用于所有的企业，既包括公司，也包括其他形式的企业。第二，该规定不像《公司法》，它区分消灭企业的遗留债务与遗漏债务，新企业对该两类债务所应承担的责任是不同的；同时，该规定也不同于《最高人民法院关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》，它对遗漏（或者隐瞒）债务也作了两个层面的区分。对于消灭企业遗留的债务，即合并时清理过的债务由新企业承担；对于消灭企业遗漏（或者隐瞒）的债务，若债权人在公告期内申报过的，新企业对债务人先进行清偿，然后可以向原企业的出资人追偿；对于消灭企业遗漏（或者隐瞒）的债务，若债权人在公告期内未申报过的，新企业对之不予承担，而由消灭企业的原出资人直接承担。这里区分三种情况是有一定理由的。就遗留债务而言，新企业知道其存在仍愿意合并，表示新企业愿意承担该笔债务；就申报过的遗漏债务而言，新企业于合并时也是知情的，故应当由其承担；就未申报的遗漏（或隐瞒）债务而言，新企业于合并时并不知情的，因此于合并时并未获得相应的利益，故由其承担是不合理的，而由消灭企业原出资人承担。第三，该规定也
只谈到了吸收合并，没有谈到新设合并，但基于前文所述理由，笔者认为新设合并的法律效果应当比照吸收合并处理。
综合以上的规定，笔者将国有企业合并的法律后果可以概括为以下几类：
第一，若涉及国有企业合并时，合并各方皆为公司的，则适用《公司法》的规定，即不论是遗留债务，还是遗漏债务，理论上还包括隐匿债务，都由合并后的新公司承担。
第二，若涉及国有企业合并时，合并各方并非皆为公司的，则不能适用《公司法》的规定，而应适用2002年《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》这一司法解释即其规定的三种情形：对于消灭企业遗留的债务，即合并时清理过的债务由新企业承担；对于消灭企业遗漏（或者隐瞒）的债务，若债权人在公告期内申报过的，新企业对之予以承担；对于消灭企业遗漏（或者隐瞒）的债务，若债权人在公告期内末申报过的，新企业对之不予承担，而由消灭企业的原出资人承担。
本案中，笔者认为一号机组的资产已全部转移到国祯公司中去，一号机组实际上已为国祯公司所合并；一号机组、二号机组皆为国有公司，三号机组虽非国有公司，然而也是有限责任公司，因此合并的主体皆为公司，故应当适用《公司法》的规定，因此一号机组、二号机组及三号机组合并前的债务，不论是遗留债务还是遗漏债务（包括隐匿债务）皆
应由合并后设立的国债公司承担，故国祯公司应当就一号机组合并前的债务承担责任。
三、公司合并后，债务人就遗留、遗漏或隐瞒的债务起诉的，由谁作为被告的问题
公司合并及企业合并后，债务人就遗留、遗漏或隐瞒的债务起诉的，应当列谁为被告的问题，可以说是合并后诉讼法上的法律后果问题。列被告的问题比较复杂，现实生活中由此发生的争议非常多，然而法律、法规及司法解释的规定其实并不十分明确。
就企业合并而言，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉法意见》）第50条规定：“企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。”根据该条规定，企业合并后，债权人就消灭企业的债务起诉的，应当列合并后的企业即新企业为被告。2002年《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》
第32条规定：“企业吸收合并后，债权人就被兼并企业原资产管理人（出资人）隐瞒或者遗漏的企业债务起诉兼并方的，如债权人在公告期内申报过该笔债权，兼并方在承担民事责任后，可再行向被兼并企业原资产管理人（出资人）追偿。如债权人在公告期内未申报过该笔债权，则兼并方不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉被兼并企业原资产管理人（出资人）。”该条文的限定词是吸收合并，而吸收合并
与新设合并的实质效果是一样，故新设合并也可比照适用该条款。笔者认为，2002年的司法解释是对《民诉法意见》的发展，它进一步区分了消灭企业债务的性质，从实质上将之分为遗留债务与遗漏、隐瞒债务，确立了债权人对遗漏、隐瞒债务起诉时如何列被告的方法。
综合《民诉法意见》与2002年司法解释的规定，在企业合并后，债权人就消灭企业的债务起诉时，现行有效的列被告方法如下：第一，如果债权人就消灭企业的遗留债务起诉，以新企业为被告；第二，如果债权人就消灭企业的遗漏、隐瞒债务起诉的，且债权人在公告期内就消灭企业遗漏或隐瞒的债务进行过申报的，以新企业为被告，新企业在承担责任后向消灭企业的原资产管理人（出资人）追偿；第三，如果债权人就消灭企业的遗漏、隐瞒债务起诉，而债权人未在公告期内就消灭企业遗漏或隐瞒的债务进行过申报的，则不能以新企业为被告，而应以消灭企业的原资产管理人（出资人）为被告。
就公司合并而言，若债权人就消灭企业的遗留、遗漏、隐瞒债务起诉，《公司法》没有明确规定如何列被告。但是《公司法》第184条第4款规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”从这个条款中可以看出，公司合并后，债务人就遗留、遗漏或隐瞒的债务起诉的，应当列新公司为被告。 以上说到的消灭企业或消灭公司，都是指企业或公司合并后依法完成了注销登记的被合并企业或公司。需要指出的是，现实生活中还存在企业（公司）合并后成立了新企业（公司），被合并企业（公司）应当
办理工商注销登记而未办理的情形。在这种情形下，债权人就被合并企业（公司）的遗留、遗漏、隐瞒债务起诉的，应当列谁为被告并最终由谁承担责任的问题，是现行法律法规司法解释语焉不详的问题。
《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》策34条规定：“企业吸收合并或新设合并后，被兼并企业应当办理而未办理工商注销登记，债权人起诉被兼并企业的，人民法院应当根据企业兼并后的具体情况，告知债权人追加责任主体，并判令责任主体承担民事责任。”这一条款对于究竟应当由谁承担责任，规定得并不清楚，仍不能解决实际问题，因此实际中仍存在争议。一种意见认为在此情形下原企业并没有注销，其主体资格仍然存在，因此债务应当由其自行承担，但由于新企业接收了其财产，所以新企业应当在其接收财产的范围内承担原企业的遗留债务；另一种意见则认为，在两个或两个以上企业合并成立新的企业后，原企业应当办理工商注销登记而未办理，债权人就原企业合并前遗留的债务提起诉讼的，法院应当将原企业和新企业均列为被告，诉讼中，法院应责令未办理注销登记的企业办理注销登记手续，判令新企业承担民事责任。
笔者认为第一种看法并不妥当。因为在这种情况下，尽管原企业没有注销，但是其财产已被新企业所接受，人员也不存在，实际上已不具备法人资格，让原企业承担等于让一个空壳企业承担责任，不能解决实际问题。另外，这种看法让新企业在接收财产的范围内承担责任不符合企业合并债权债务概括转移的法理。在企业合并的情形下，债权债务是
概括转移的，新设企业接收了原企业债务是无条件的，并不以接收财产为限。笔者比较赞同第二种看法，因为我国《公司法》以及相关司法解释都认为新企业应对消灭企业的债务承担责任，同时为了诉讼上能够查清事实并更大范围地解决纠纷，人民法院应当将新企业和原企业都列为被告。在原企业应注销而未注销的情形下对谁应当承担债务之所以存在争议，只是因登记上的瑕疵使得法律关系看起来不太明晰，而其实质上的法律关系还是明晰的，因为原企业的财产早已转移给新企业，职工人去楼空，甚至连场地也早已昨是今非，原企业根本就是一个空壳，根本不可能承担责任，所以由新企业承担责任是法律当中应有之义。至于原企业的工商登记仍然存在的问题，则由法院责令原企业注销，在必要的情形下，法院还可以向工商行政管理部门发司法建议书，建议其依职权注销原企业。由于在诉讼中，法院将新企业与原企业都列为被告，并可判决新企业承担清偿责任，原企业自行注销，这样一个诉讼中就彻底解决了债务承担与主体资格两个问题。笔者上述关于未注销企业的分析同样适用未注销公司。
本案中，笔者认为一号机组的资产已全部转移到国祯公司中去，一号机组实际上已为国祯公司所合并，国祯公司应当就一号机组合并前的债务承担责任；同时由于一号机组仍然经过工商年检，从形式上其主体地位尚且存在，属于合并后应当注销而本注销的情形，因此本案原告起诉时只以国祯公司为被告而未以一号机组为共同被告，是不太妥当的，法院应当追加一号机组为被告。在实体权利义务的承担上，法院应责令
国祯公司对一号机组合并前的所有债务承担清偿责任，并责令一号机组限期办理工商注销登记。