2006年第3期(总第54期)
黑龙江省政法管理干部学院学报
JournalofHeilongjiangAdministrativeCadreInstituteofPoliticsAndLaw
No.3 2006(SumNo.54)
牵 连 犯 新 析
战立伟
(苏州大学法学院,江苏苏州215006)
[摘 要]牵连犯概念存在着较大的争议,从一重处断原则在实体法和程序法上更是存在着诸多矛盾之处,导致牵连犯理论陷入进退维谷的困顿境地,甚至给罪数理论制造了一定的混乱。所以牵连犯理论应予以废弃,原先适用牵连犯处理的犯罪情形分别按想象竞合犯和数罪并罚处理。
[关键词]牵连犯;想象竞合犯;数罪并罚
[中图分类号]DF924.11 [文献标识码]A [文章编号]1008-7966(2006)03-0041-04 牵连犯作为传统刑法理论上与数罪并罚相对应的一个形态,刑法罪数形态理论中的一个重要且复杂的问题,近年来一直受到刑法理论界的质疑,在司法实践中的运用也极不统一。特别是我国新刑法生效实施后,对牵连犯理解上的分歧更大,由于立法上的混乱状况和理论上的莫衷一是,给司法实践部门的操作带来一定程度的困难。因此对牵连犯这一犯罪形态需要重新审视和反思,以利于问题的解决。
的《中华民国暂行新刑律》由于受日本刑法影响,于第26条均规定:“以犯罪之方法或其结果而生他罚者,从一重处断,但于分则存特别规定者不在此限。”1928年的《中华民国刑法》第24条也将牵连犯与想象竞合犯一起作了规定:“一行为而犯数项罪名,或以犯一罪之方法或其结果而犯他项罪名者,从一重处断。”我国台湾地区沿袭了《中华民国刑法》的立法,在第55条同样规定:“一行为而触犯数罪名,或犯一罪而其方法或结果行为犯他罪名者,从一重处断。”我国台湾地区刑法于2005年重新修正,将刑法第55条修改为:“一行为而触犯数罪名者,从一重处断。但不得科以较轻罪名所定最轻本刑以下之刑。”实际上将牵连犯的规定予以删除,仅在第55条中保留了想象竞合犯。修正的刑法之所以删除牵连犯的规定,理由在于“牵连犯之实质根据既难有合理之说明,且其存在亦不无扩大既判力范围,而有鼓励犯罪之嫌,实应予删除为当。至牵连犯废除后,对于目前实务上以牵连犯予以处理之案例,在适用上,则得视其具体情形,分别论以想像竞合犯或数罪并罚,予以处断”。
我国1979年颁布的第一部刑法以及1997年经修订后的现行刑法对牵连犯的概念和处罚虽然未作明文规定,但理论上和司法实践中一般均加以认可而适用。鉴于目前牵连犯理论与实践上的混乱局面,我们对牵连犯这一犯罪形态需要重新审视和反思,以利于刑法理论的进一步完善。
[3]
一、牵连犯的历史沿革
在刑法学发展史上,最早对牵连犯的概念做出较为系统、完整的表述,并明确提出对牵连犯应适用“从一重处断”原则的是德国著名刑法学家费尔巴哈。费尔巴哈在他受命起草的1824年《巴伐利亚利刑法典(草案)》中把牵连犯和想象竞合犯一起作了如下的规定:“犯罪人以同一行为违反不同的刑罚法规,或者确以不同的行为实行了不同的犯罪,但这一行为仅是实现主要犯罪的手段,或是同一主犯罪的结果,应视为附带的情形,可考虑不作加重情节,只适用所违反的最重罪名之刑。”这就是最早见到的有关牵
连犯及其处断原则的立法规定[1]
(P226)
。
各国理论上和司法实践中对于牵连犯适用和处罚原则认识并不一致,如英美法系的各国刑事理论和司法实践中,对具有牵连关系的犯罪,均按其所构成的犯罪以数罪并罚予以处断[2]。在前苏联和东欧国家刑事立法上也不承认牵连犯的概念,刑法理论对牵连犯也基本上持否定态度。1907年颁布的的《日本刑法典》总则第54条把牵连犯和想象竞合犯一起作了如下规定:“一个行为同时触犯其他罪名的,按照其最重的刑罚处断。”但1940年《日本改正刑法假案》删除了日本现行刑法第54条中关于牵连犯的规定,1974年制成的《改正刑法草案》也未保留牵连犯的规定。
在我国,1910年颁布的《大清新刑律》和1912年颁布
二、牵连犯的问题评析
“牵连犯从一重处断”虽然在一定时期内成为学界通
说,但是随着刑法理论研究的不断深入和司法实践的检验证明,无论是牵连犯这一概念本身,还是从一重处断原则都暴露出许多问题和矛盾,进而遭受到学理界的质疑和实务界的诟病。
[收稿日期]2006-02-27 [作者简介]战立伟(1981-),男,山东日照人,苏州大学法学院2004级刑法学专业硕士研究生,江苏省刑事司法中心研究员助理。
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(一)牵连犯自身标准模糊不清牵连犯发展至今,其概念自身至今仍无定论,自身的认定标准并未明确,学者对此众说纷纭、莫衷一是。牵连犯必须以数个独立的犯罪行为之间具有牵连关系为必要条件,这已是大家的共识。但是何为牵连犯行为之间的牵连关系?如何认定这种牵连关系?法学界对牵连关系认定标准存在着“客观说”、“主观说”和“折中说”三种学说。
1.主观说,又称犯意继续说。认为数行为之间有无牵
连关系应以行为人的主观意思为标准,即行为人的行为是用一个犯罪意思统一起来的。此说虽然强调行为人主观上具有牵连意图,是成立牵连关系的主观根据,也即行为人对于本罪行为与方法行为或者结果行为的牵连性在主观上应有所认识,否则不能成立牵连犯。但是,显而易见,主观说把牵连意图作为认定牵连犯的决定性因素,未免有绝对化之嫌。因为,判断标准完全依赖于行为人的主观意图,忽视客观行为的联系,往往很难得出合理的结论,这显然不妥。
2.客观说。认为由于牵连犯特点主要集中在行为人的客观行为上,所以,在认定数行为之间有无牵连关系时,不应以行为人主观上有无牵连意图为准,而应以行为人所实施的本罪与其手段行为或结果行为在客观上是否存在牵连关系为准。客观说内部又有形成一部说、包容为一说、直接关系说和通常性质说之争论。客观说强调某种犯罪形态的数行为之间是否具有牵连关系应以客观事实为准,而不问其主观意图,也有明显不足之处。其中最主要的是脱离主观因素来谈论某些行为的关系,既与刑法基本原理相悖,又与牵连犯的原本含义不一致。事实上,脱离了行为人的主观因素,我们确实也很难判定行为人数行为之间是否实际具有方法行为与目的行为、原因行为与结果行为的关系,反而会在牵连犯的认定上产生时而宽松时而严格的游移现象。
3.折中说。认为认定牵连关系应从主客观两方面分
析。也即所谓“手段或结果”的关系,在客观上就是成为通常的手段或成为通常的结果的行为,同时,在行为人主观
上,要有犯意的继续。同样,此说也不能提供一个合理明确的判断标准,因为折中说将主、客观二说加以综合,并非是单纯将二者的优势相加,其实并不能免除二者的弊端,反而将二说的弊端加以综合,比较之下缺点更胜于二者。按照该说的观点,所谓“方法或结果”的关系,在客观上就是成为通常的方法或成为通常的结果的行为。显然,在客观因素的认定上,折中说采用了上述客观说中的通常性质说的观点。而这种观点的不妥之处关键在于如何认定“通常的手段”和“通常的结果”。事实上在对“通常”的理解上,理论和实践中就很容易产生不同的认识。这就必然导致司法部门在实际操作中标准不一,并在一定程度上增加操作人员的随意性,从而最终出现无限扩大牵连犯的适用范围的趋势。
由于牵连犯概念的混乱,各种理解有宽有窄,都不尽适当。有学者反对牵连犯为数行为,认为其“本质上应属于行为单数中之纯正竞合,而与想象竞合同属犯罪单数,可谓
想象竞合之例示概念”[4](P321)
。其实有些甚至属于想象竞合犯的情形,却全被纳入牵连犯之中,造成牵连犯的难以认
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定,与想象竞合犯等其他犯罪形态难以区分。例如,伪造公文骗取他人数额较大财物的行为,从手段行为与目的行为的关系上看,属于牵连犯;从行为与结果的关系看,诈骗行为包括欺诈行为与取得财物的行为,而伪造公文包含在欺诈行为中,故只有一个行为,但该行为同时触犯了两个罪名,是想象竞合犯。
(二)从一重处断原则矛盾重重
1.犯罪成立标准的背离。依照我国的犯罪论体系,犯
罪构成标准是认定犯罪成立与否的唯一依据。同样,我国刑法理论在全面剖析国外学者关于罪数标准学说的优劣利弊,吸收某些学说的合理成分的基础上,普遍认为犯罪构成标准(主客观统一说)作为区分一罪与数罪的基本理论,根据犯罪构成标准说的主张,确定或区分犯罪数之单复的标准应是犯罪构成的个数,即行为人的犯罪事实具备一个犯罪构成的为一罪,行为人的犯罪事实具备数个犯罪构成的为数罪[5](P597)
。据此,行为符合一个犯罪构成的就是一罪,符合数个犯罪构成的成立数罪,行为数次符合同一个犯罪构成的也构成数罪。但是牵连犯从一重处断原则使得原本应受独立评价的数个犯罪丧失本然的独立性,而以一罪处断,如此一来,对于个别行为在刑法评价上的独立性就消失得无影无踪。这种从“独立”到“非独立”的过程,从根本上就违背了犯罪构成标准。
2.刑法基本原则的违反。作为刑法基本原则之一的罪
责刑相适应原则要求刑罚必须与犯罪及其刑事责任相称,罚当其罪。为此,刑法规范设立犯罪构成要件标准,行为人的行为只要符合某一犯罪构成要件就成立犯罪,应该对其行为承担相应的刑事责任。行为人实施数行为,分别单独成罪的情况下,牵连犯从一重处断原则并未对个别行为所产生的责任加以认定,反而以单一形式处断,仅仅赋以单一的法律效果,与罪责刑相适应原则的要求不符。行为人的数行为均为独立的危害行为,并且具备某一犯罪的全部构成要件,与数个完全独立的犯罪一样,都侵害数个法益,在社会危害性和人身危险性上并无多大差异。数行为间牵连关系只是从犯罪形态的角度表明数个犯罪间的联系,并不能影响其对法益造成的侵害程度,仅因其牵连关系而将之作为一罪论处,并不符合刑法对法益保护的目的。另外,基于行为间牵连关系而将数罪作一罪处理,一定程度上会减轻了对犯罪人的不法评价,在法律效果上出现“重者轻判、轻者重判”的局面,从根本上与平等原则相违背,有纵容犯罪之嫌。
3.审判效力的不当扩张。如果某种犯罪被评价为一罪
的话,对其中一部分罪行的追究效果就会及于全部,产生一事不再理的效力,对于未追究部分罪行就不得再作为余罪
另行起诉。因为数行为在实体法上既然认定为一罪,在作出评价时,是以数行为的整体作为对象的,个别行为已经失却了独立评价的意义。如果坚持牵连犯从一重处断原则,对于其中一部分行为的判决,其效力就可延伸到未加审理的部分,也就是对判决确定后发现的行为,不能另加审理,这实际上很容易造成既判力的不当扩张,为行为人逃避罪责提供渠道。如此一来,牵连犯就陷入一种“两难”尴尬境地,倘若要坚持其“一罪”的性质,就要在“一事不再理”的
原则下承认其既判力的效力;承认既判力效力的扩张,又会带来刑罚的不公正后果。倘若否认既判力的效力,也就违背了“一事不再理”原则,进而否定了牵连犯从一重处断原则。
4.立法实践的否定。牵连犯从一重罪处断最早在19
世纪初为德国著名法学家费尔巴哈提出后,并未得到大陆法系各国刑法学和刑事法律的普遍认同。相反,各国的立法实践明显地体系显出否定的态度和倾向。当今各国立法潮流均渐将牵连犯依实际情形视为实质上数罪或想象竞合犯之原理处罚,不另设规定[6](P289)
。唯有日本和我国台湾曾在立法中做出有关牵连犯的规定,但是日本1940年《日本改正刑法假案》和1974年制成的《改正刑法草案》对牵连犯持否定倾向。英美法系由于其本身的特点,在刑法中也无牵连犯概念和规定,而是对各个犯罪行为分别定罪而后并罚。
我国刑法的规定也没有坚持“牵连犯从一重罪处罚”的原则,刑法典分则除对牵连犯依照从一重处断原则处罚外,对其他构成牵连犯情形采取了下列三种不同的处罚方式:(1)数罪并罚,例如,刑法典第157条第2款规定的妨害公务罪与走私罪构成的牵连犯,对其的处罚原则是数罪并罚;(2)从一重从重处断,例如,刑法典第253条第1款与第2款规定的私拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪与盗窃罪构成的牵连犯,对其的处罚原则是从一重从重处断;(3)规定单独的法定刑,例如刑法典第229条第1款及第2款规定的中介组织人员故意提供虚假证明文件罪与受贿罪构成的牵连犯,立法上规定了单独的较重的法定刑。综上所述,对牵连犯从一重处断原则在世界各国中难觅法律根据,刑法立法中,明文规定对牵连犯从一重处断的可谓寥若晨星。不仅如此,即便在极少规定牵连犯的国家和地区,废止对牵连犯从一重处断原则的立法倾向亦日渐加强。
三、牵连犯的价值取向
鉴于牵连犯这一罪数形态在理论上的复杂性、模糊性和混乱状态,加上从一重处断原则的诸多矛盾和缺陷,刑法学界对牵连犯的处罚原则———从一重处断原则提出诸多质疑,并进而导致了关于牵连犯概念的存废之争。笔者认为,牵连犯无独立存在的必要,应该予以废弃。
在牵连犯存废争论中,保留论者主张继续对牵连犯理论展开深入研究和探索,其理由在于:一是不能因为立法中没有规定而否定牵连犯的理论根据;二是牵连犯有利于罪数形态理论的完善和发展;三是保留牵连犯是立法和司法完善的要求[7]。笔者对此难以苟同,原因在于:
1.牵连犯既无立法上的依据也无理论上的支撑。牵连
犯的概念和处罚原则,从其提出至今已近二百年的历史,对其认可的法典寥若晨星,理论上也没有得到刑法学界的普遍认同,反而受到越来越多的质疑和批判,否定牵连犯并非单纯因为其没有立法依据,主要的原因还在于其从理论来看弊病太多。
2.取消牵连犯才能有利于罪数形态理论的完善和发
展。罪数问题在理论上复杂化的原因之一是牵连犯概念引发出来的,取消牵连犯的概念,可以避免刑法理论的烦琐
化,并避免牵连犯与其他犯罪形态相互关系和区别的不必要争论,有利于正确区分一罪与数罪,便于明确罪数理论并
推动其进一步发展完善。相反,倘若勉强保留牵连犯,不但使得牵连犯本身概念模糊难料,更会导致各种犯罪形态的混沌不清和罪数理论的纷繁复杂。
3.取消牵连犯才能有利于刑事立法和司法的完善。由
于对牵连犯及其处罚标准理解的不统一,不但使人们在对牵连犯的处理时感到无所适从,反而给立法和司法实践带来严重的负面影响。由此可见牵连犯理论根本不能对实践提供有力的指导。理论上取消牵连犯概念,将原有的牵连犯所包含的犯罪现象,分别作为想象竞合犯与数罪处理。这样,才能较好地消除目前所存在的混乱现状,才能更好地指导刑事立法和司法。
4.取消牵连犯是大势所趋。如前所述,肯定牵连犯的
国家寥若晨星,英美法系国家的刑法根本否认牵连犯的概念,独联体和东欧国家的刑法也不承认牵连犯,甚至是曾经承认牵连犯的日本和我国台湾地区也开始走上废止牵连犯的道路。可见,取消牵连犯并非因为研究对象复杂而浅尝辄止,更不是在困难面前畏难避缩,而是因为牵连犯理论确实已是穷途末路,取消之乃大势所趋。
5.当前,有许多学者认为对牵连犯实行数罪并罚是最为科学合理的处罚方式,甚至许多赞成保留牵连犯的学者也主张数罪并罚。其实如果我们能够对牵连犯直接与普通数罪一样统一实行数罪并罚,那么当人们对数个犯罪行为是否相互牵连乃至牵连犯本身的认定也就没有了什么意义。我们知道,牵连犯这一概念的产生本身就与从一重处断原则密切相联,费尔巴哈创设牵连犯的初衷就在于限制当时数罪并罚的适用范围(当时的数罪并罚实行累加原则,带有一定程度的残酷性),研究牵连犯这一特殊犯罪形态的目的很大程度上是为其寻求不数罪并罚的根据。倘若坚持对牵连犯数罪并罚,那么其在罪质上与普通数罪无异,处罚方式也没有什么不同,再将其作为一种独立的罪数形态有何意义呢?由此可见,主张数罪并罚原则的采纳,其实就是抹杀了牵连犯与一般并罚犯之间的界限,从另一角度恰恰佐证了应该取消牵连犯这一罪数形态。
四、牵连犯的合理归宿
现行刑法理论中牵连犯概念的存在,不但无助于认清犯罪的单复,而且因牵连关系的范围涵盖了一部分想象竞合犯的情形,导致罪数形态理论缺乏周密性,实践中对此问题也茫然无措。要解决这一理论难题,笔者主张对牵连犯概念取消之后,原先适用牵连犯的犯罪情形应该分别依照想象竞合犯和数罪并罚处理。对大多数原属于牵连犯的数罪实行并罚,即恢复其数罪的本质,将那些牵连关系特别紧密、存在依附情形的牵连犯划归想象竞合犯,惟其如此,才能解决当前罪数理论的混乱局面,保证罪数形态理论的科学性与合理性,真正适应罪责刑相应原则基本要求。
有学者主张,对于所有牵连犯,均应实行数罪并罚。其理由有:第一,牵连犯在形式和实质上均为数罪,具有数罪并罚的基础;第二,牵连犯的社会危害性重于单纯一罪,与完全独立的数罪没有根本的区别,对其实行数罪并罚符合
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罪刑相适应的基本原则;第三,近几十年来,废止对牵连犯从一重处断原则的立法倾向日渐加强,废除对其从一重处断原则的理论主张已成为主流,对牵连犯实行数罪并罚,是刑法法治和刑法理论发展的一个普遍规律;第四,并罚有助于摆脱理论困境,解决司法难题;第五,对牵连犯实行数罪并罚是实现我国刑罚预防犯罪这一目的的必然要求。不可否认,对原属牵连犯情形中的绝大部分的确应该实行数罪并罚,但是,这决不意味着对所有原属牵连犯情形均实行数罪并罚。原因在于:仔细分析不难发现,我国当前牵连犯形态其实是蚕食了想象竞合犯和实质数罪的部分情形,有些想象竞合犯也被划入了牵连犯范畴,上文中所列举的“伪造公文骗取他人数额较大财物的行为”就是例证,所以倘若在废除牵连犯后也将此种形态的犯罪情形实施数罪并罚明显不妥,使之再重新回归到想象竞合犯之中才是最合理的选择。
有学者认为“如将牵连犯一部分归入到想象竞合犯中,则必然使想象竞合犯概念的内涵和外延发生重大变化,存在两种不同特性的想象竞合犯,原有的单一状况不复存
[9]
在,从而使问题更加复杂化”。笔者认为此种观点并未真正把握想象竞合犯的实质以及牵连犯与想象竞合犯的关系。从历史根源看来,牵连犯和想象竞合犯存在着密切的亲缘关系,牵连犯这种罪数形态是从想象竞合蜕变而来的。在许多国家的理论中,牵连犯本身就解释成想象竞合的比较多。作为牵连犯发源地的德国,其现在主流刑法理论和立法中,并没有牵连犯这一概念,我们所指的牵连犯这种犯罪形态被认为是一个犯罪行为,是行为单数,是作为想象竞合犯的一种情况对待的。其理论中的行为复数只针对实质竞合而言,即相当于我国的数罪并罚问题,而不包括想象竞合犯等犯罪形态。
我国理论界通说认为,牵连犯与想象竞合犯的主要区别就在于行为人实施了一个还是数个行为,掌握了这一点也就可以从本质上将两者区别开来,由此认为想象竞合犯与牵连犯绝难一致。其实我国刑法中的行为个数的判断标准,则是采构成要件标准说,是将行为数的区分标准混同于罪数的区分标准,以致认为牵连犯与想象竞合犯之间有着不可逾越的鸿沟。依照德国判例和主流刑法理论,其区分单个行为和多个行为的标准是采用自然行为说,如果不同
[8]
的行为部分是基于同一的意志决定,且时间和空间又有如此紧密的联系,以至于它被一个与之无关的观察者认为是一个行为的;那么,一个事件过程的表面上可分离的数个组成部分应当被视为一个单一的行为。也就是说,只要一个意思决定所启动的一个复杂的因果行动流程,若符合构成要件的数个行动间的不法要素完全等同或者主要部分同一,其仍然是一个行为,成立想象竞合犯。因为由于数个行动的主要不法要素完全等同或者主要部分等同,那么为避免对统一不法要素重复评价,就应该认定为一个行为,成立想象竞合犯。比如,行为人为了抢劫财物,打伤被害人后夺走被害人的财物,由于其使用暴力之以不法要素是完全重合的,应该成立故意伤害罪和抢劫罪的想象竞合犯。如果数个具有牵连关系的行动间并没有不法要素的重合,那么就应该以数罪并罚处理,如行为人为走私而抗拒检查,其走私罪与妨害公务罪间并无不法要素的重合,应该数罪并罚。
[ 参 考 文 献 ]
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国刑法教科书(总论)[M].徐久生译.北京:中国法制
出版社,2001.
[责任编辑:李洪杰]
NewAnalysisaboutImplicatedOffender
ZHANLi-wei
Abstract:Towardtheconceptofimplicatedoffenderschoolshasagreatdispute.Theprincipleof"choosing
felonyandgivingseverepunishment"hasalotofblemishesonthesubstantivelawandtheprocedurallaw,re2sultingthetheoryintotheembarrassedground,evenbringconfusionintheconceptofcrimenumber.Forthisreason,theconceptofimplicatedoffendershouldbeabolished.Theoriginalapplicationcasesshouldbeana2lyzedwithimaginativejoinerofoffensesorcumulativepunishment.
Keywords:implicatedoffender;imaginativejoinerofoffenses;cumulativepunishment
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2006年第3期(总第54期)
黑龙江省政法管理干部学院学报
JournalofHeilongjiangAdministrativeCadreInstituteofPoliticsAndLaw
No.3 2006(SumNo.54)
牵 连 犯 新 析
战立伟
(苏州大学法学院,江苏苏州215006)
[摘 要]牵连犯概念存在着较大的争议,从一重处断原则在实体法和程序法上更是存在着诸多矛盾之处,导致牵连犯理论陷入进退维谷的困顿境地,甚至给罪数理论制造了一定的混乱。所以牵连犯理论应予以废弃,原先适用牵连犯处理的犯罪情形分别按想象竞合犯和数罪并罚处理。
[关键词]牵连犯;想象竞合犯;数罪并罚
[中图分类号]DF924.11 [文献标识码]A [文章编号]1008-7966(2006)03-0041-04 牵连犯作为传统刑法理论上与数罪并罚相对应的一个形态,刑法罪数形态理论中的一个重要且复杂的问题,近年来一直受到刑法理论界的质疑,在司法实践中的运用也极不统一。特别是我国新刑法生效实施后,对牵连犯理解上的分歧更大,由于立法上的混乱状况和理论上的莫衷一是,给司法实践部门的操作带来一定程度的困难。因此对牵连犯这一犯罪形态需要重新审视和反思,以利于问题的解决。
的《中华民国暂行新刑律》由于受日本刑法影响,于第26条均规定:“以犯罪之方法或其结果而生他罚者,从一重处断,但于分则存特别规定者不在此限。”1928年的《中华民国刑法》第24条也将牵连犯与想象竞合犯一起作了规定:“一行为而犯数项罪名,或以犯一罪之方法或其结果而犯他项罪名者,从一重处断。”我国台湾地区沿袭了《中华民国刑法》的立法,在第55条同样规定:“一行为而触犯数罪名,或犯一罪而其方法或结果行为犯他罪名者,从一重处断。”我国台湾地区刑法于2005年重新修正,将刑法第55条修改为:“一行为而触犯数罪名者,从一重处断。但不得科以较轻罪名所定最轻本刑以下之刑。”实际上将牵连犯的规定予以删除,仅在第55条中保留了想象竞合犯。修正的刑法之所以删除牵连犯的规定,理由在于“牵连犯之实质根据既难有合理之说明,且其存在亦不无扩大既判力范围,而有鼓励犯罪之嫌,实应予删除为当。至牵连犯废除后,对于目前实务上以牵连犯予以处理之案例,在适用上,则得视其具体情形,分别论以想像竞合犯或数罪并罚,予以处断”。
我国1979年颁布的第一部刑法以及1997年经修订后的现行刑法对牵连犯的概念和处罚虽然未作明文规定,但理论上和司法实践中一般均加以认可而适用。鉴于目前牵连犯理论与实践上的混乱局面,我们对牵连犯这一犯罪形态需要重新审视和反思,以利于刑法理论的进一步完善。
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一、牵连犯的历史沿革
在刑法学发展史上,最早对牵连犯的概念做出较为系统、完整的表述,并明确提出对牵连犯应适用“从一重处断”原则的是德国著名刑法学家费尔巴哈。费尔巴哈在他受命起草的1824年《巴伐利亚利刑法典(草案)》中把牵连犯和想象竞合犯一起作了如下的规定:“犯罪人以同一行为违反不同的刑罚法规,或者确以不同的行为实行了不同的犯罪,但这一行为仅是实现主要犯罪的手段,或是同一主犯罪的结果,应视为附带的情形,可考虑不作加重情节,只适用所违反的最重罪名之刑。”这就是最早见到的有关牵
连犯及其处断原则的立法规定[1]
(P226)
。
各国理论上和司法实践中对于牵连犯适用和处罚原则认识并不一致,如英美法系的各国刑事理论和司法实践中,对具有牵连关系的犯罪,均按其所构成的犯罪以数罪并罚予以处断[2]。在前苏联和东欧国家刑事立法上也不承认牵连犯的概念,刑法理论对牵连犯也基本上持否定态度。1907年颁布的的《日本刑法典》总则第54条把牵连犯和想象竞合犯一起作了如下规定:“一个行为同时触犯其他罪名的,按照其最重的刑罚处断。”但1940年《日本改正刑法假案》删除了日本现行刑法第54条中关于牵连犯的规定,1974年制成的《改正刑法草案》也未保留牵连犯的规定。
在我国,1910年颁布的《大清新刑律》和1912年颁布
二、牵连犯的问题评析
“牵连犯从一重处断”虽然在一定时期内成为学界通
说,但是随着刑法理论研究的不断深入和司法实践的检验证明,无论是牵连犯这一概念本身,还是从一重处断原则都暴露出许多问题和矛盾,进而遭受到学理界的质疑和实务界的诟病。
[收稿日期]2006-02-27 [作者简介]战立伟(1981-),男,山东日照人,苏州大学法学院2004级刑法学专业硕士研究生,江苏省刑事司法中心研究员助理。
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(一)牵连犯自身标准模糊不清牵连犯发展至今,其概念自身至今仍无定论,自身的认定标准并未明确,学者对此众说纷纭、莫衷一是。牵连犯必须以数个独立的犯罪行为之间具有牵连关系为必要条件,这已是大家的共识。但是何为牵连犯行为之间的牵连关系?如何认定这种牵连关系?法学界对牵连关系认定标准存在着“客观说”、“主观说”和“折中说”三种学说。
1.主观说,又称犯意继续说。认为数行为之间有无牵
连关系应以行为人的主观意思为标准,即行为人的行为是用一个犯罪意思统一起来的。此说虽然强调行为人主观上具有牵连意图,是成立牵连关系的主观根据,也即行为人对于本罪行为与方法行为或者结果行为的牵连性在主观上应有所认识,否则不能成立牵连犯。但是,显而易见,主观说把牵连意图作为认定牵连犯的决定性因素,未免有绝对化之嫌。因为,判断标准完全依赖于行为人的主观意图,忽视客观行为的联系,往往很难得出合理的结论,这显然不妥。
2.客观说。认为由于牵连犯特点主要集中在行为人的客观行为上,所以,在认定数行为之间有无牵连关系时,不应以行为人主观上有无牵连意图为准,而应以行为人所实施的本罪与其手段行为或结果行为在客观上是否存在牵连关系为准。客观说内部又有形成一部说、包容为一说、直接关系说和通常性质说之争论。客观说强调某种犯罪形态的数行为之间是否具有牵连关系应以客观事实为准,而不问其主观意图,也有明显不足之处。其中最主要的是脱离主观因素来谈论某些行为的关系,既与刑法基本原理相悖,又与牵连犯的原本含义不一致。事实上,脱离了行为人的主观因素,我们确实也很难判定行为人数行为之间是否实际具有方法行为与目的行为、原因行为与结果行为的关系,反而会在牵连犯的认定上产生时而宽松时而严格的游移现象。
3.折中说。认为认定牵连关系应从主客观两方面分
析。也即所谓“手段或结果”的关系,在客观上就是成为通常的手段或成为通常的结果的行为,同时,在行为人主观
上,要有犯意的继续。同样,此说也不能提供一个合理明确的判断标准,因为折中说将主、客观二说加以综合,并非是单纯将二者的优势相加,其实并不能免除二者的弊端,反而将二说的弊端加以综合,比较之下缺点更胜于二者。按照该说的观点,所谓“方法或结果”的关系,在客观上就是成为通常的方法或成为通常的结果的行为。显然,在客观因素的认定上,折中说采用了上述客观说中的通常性质说的观点。而这种观点的不妥之处关键在于如何认定“通常的手段”和“通常的结果”。事实上在对“通常”的理解上,理论和实践中就很容易产生不同的认识。这就必然导致司法部门在实际操作中标准不一,并在一定程度上增加操作人员的随意性,从而最终出现无限扩大牵连犯的适用范围的趋势。
由于牵连犯概念的混乱,各种理解有宽有窄,都不尽适当。有学者反对牵连犯为数行为,认为其“本质上应属于行为单数中之纯正竞合,而与想象竞合同属犯罪单数,可谓
想象竞合之例示概念”[4](P321)
。其实有些甚至属于想象竞合犯的情形,却全被纳入牵连犯之中,造成牵连犯的难以认
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定,与想象竞合犯等其他犯罪形态难以区分。例如,伪造公文骗取他人数额较大财物的行为,从手段行为与目的行为的关系上看,属于牵连犯;从行为与结果的关系看,诈骗行为包括欺诈行为与取得财物的行为,而伪造公文包含在欺诈行为中,故只有一个行为,但该行为同时触犯了两个罪名,是想象竞合犯。
(二)从一重处断原则矛盾重重
1.犯罪成立标准的背离。依照我国的犯罪论体系,犯
罪构成标准是认定犯罪成立与否的唯一依据。同样,我国刑法理论在全面剖析国外学者关于罪数标准学说的优劣利弊,吸收某些学说的合理成分的基础上,普遍认为犯罪构成标准(主客观统一说)作为区分一罪与数罪的基本理论,根据犯罪构成标准说的主张,确定或区分犯罪数之单复的标准应是犯罪构成的个数,即行为人的犯罪事实具备一个犯罪构成的为一罪,行为人的犯罪事实具备数个犯罪构成的为数罪[5](P597)
。据此,行为符合一个犯罪构成的就是一罪,符合数个犯罪构成的成立数罪,行为数次符合同一个犯罪构成的也构成数罪。但是牵连犯从一重处断原则使得原本应受独立评价的数个犯罪丧失本然的独立性,而以一罪处断,如此一来,对于个别行为在刑法评价上的独立性就消失得无影无踪。这种从“独立”到“非独立”的过程,从根本上就违背了犯罪构成标准。
2.刑法基本原则的违反。作为刑法基本原则之一的罪
责刑相适应原则要求刑罚必须与犯罪及其刑事责任相称,罚当其罪。为此,刑法规范设立犯罪构成要件标准,行为人的行为只要符合某一犯罪构成要件就成立犯罪,应该对其行为承担相应的刑事责任。行为人实施数行为,分别单独成罪的情况下,牵连犯从一重处断原则并未对个别行为所产生的责任加以认定,反而以单一形式处断,仅仅赋以单一的法律效果,与罪责刑相适应原则的要求不符。行为人的数行为均为独立的危害行为,并且具备某一犯罪的全部构成要件,与数个完全独立的犯罪一样,都侵害数个法益,在社会危害性和人身危险性上并无多大差异。数行为间牵连关系只是从犯罪形态的角度表明数个犯罪间的联系,并不能影响其对法益造成的侵害程度,仅因其牵连关系而将之作为一罪论处,并不符合刑法对法益保护的目的。另外,基于行为间牵连关系而将数罪作一罪处理,一定程度上会减轻了对犯罪人的不法评价,在法律效果上出现“重者轻判、轻者重判”的局面,从根本上与平等原则相违背,有纵容犯罪之嫌。
3.审判效力的不当扩张。如果某种犯罪被评价为一罪
的话,对其中一部分罪行的追究效果就会及于全部,产生一事不再理的效力,对于未追究部分罪行就不得再作为余罪
另行起诉。因为数行为在实体法上既然认定为一罪,在作出评价时,是以数行为的整体作为对象的,个别行为已经失却了独立评价的意义。如果坚持牵连犯从一重处断原则,对于其中一部分行为的判决,其效力就可延伸到未加审理的部分,也就是对判决确定后发现的行为,不能另加审理,这实际上很容易造成既判力的不当扩张,为行为人逃避罪责提供渠道。如此一来,牵连犯就陷入一种“两难”尴尬境地,倘若要坚持其“一罪”的性质,就要在“一事不再理”的
原则下承认其既判力的效力;承认既判力效力的扩张,又会带来刑罚的不公正后果。倘若否认既判力的效力,也就违背了“一事不再理”原则,进而否定了牵连犯从一重处断原则。
4.立法实践的否定。牵连犯从一重罪处断最早在19
世纪初为德国著名法学家费尔巴哈提出后,并未得到大陆法系各国刑法学和刑事法律的普遍认同。相反,各国的立法实践明显地体系显出否定的态度和倾向。当今各国立法潮流均渐将牵连犯依实际情形视为实质上数罪或想象竞合犯之原理处罚,不另设规定[6](P289)
。唯有日本和我国台湾曾在立法中做出有关牵连犯的规定,但是日本1940年《日本改正刑法假案》和1974年制成的《改正刑法草案》对牵连犯持否定倾向。英美法系由于其本身的特点,在刑法中也无牵连犯概念和规定,而是对各个犯罪行为分别定罪而后并罚。
我国刑法的规定也没有坚持“牵连犯从一重罪处罚”的原则,刑法典分则除对牵连犯依照从一重处断原则处罚外,对其他构成牵连犯情形采取了下列三种不同的处罚方式:(1)数罪并罚,例如,刑法典第157条第2款规定的妨害公务罪与走私罪构成的牵连犯,对其的处罚原则是数罪并罚;(2)从一重从重处断,例如,刑法典第253条第1款与第2款规定的私拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪与盗窃罪构成的牵连犯,对其的处罚原则是从一重从重处断;(3)规定单独的法定刑,例如刑法典第229条第1款及第2款规定的中介组织人员故意提供虚假证明文件罪与受贿罪构成的牵连犯,立法上规定了单独的较重的法定刑。综上所述,对牵连犯从一重处断原则在世界各国中难觅法律根据,刑法立法中,明文规定对牵连犯从一重处断的可谓寥若晨星。不仅如此,即便在极少规定牵连犯的国家和地区,废止对牵连犯从一重处断原则的立法倾向亦日渐加强。
三、牵连犯的价值取向
鉴于牵连犯这一罪数形态在理论上的复杂性、模糊性和混乱状态,加上从一重处断原则的诸多矛盾和缺陷,刑法学界对牵连犯的处罚原则———从一重处断原则提出诸多质疑,并进而导致了关于牵连犯概念的存废之争。笔者认为,牵连犯无独立存在的必要,应该予以废弃。
在牵连犯存废争论中,保留论者主张继续对牵连犯理论展开深入研究和探索,其理由在于:一是不能因为立法中没有规定而否定牵连犯的理论根据;二是牵连犯有利于罪数形态理论的完善和发展;三是保留牵连犯是立法和司法完善的要求[7]。笔者对此难以苟同,原因在于:
1.牵连犯既无立法上的依据也无理论上的支撑。牵连
犯的概念和处罚原则,从其提出至今已近二百年的历史,对其认可的法典寥若晨星,理论上也没有得到刑法学界的普遍认同,反而受到越来越多的质疑和批判,否定牵连犯并非单纯因为其没有立法依据,主要的原因还在于其从理论来看弊病太多。
2.取消牵连犯才能有利于罪数形态理论的完善和发
展。罪数问题在理论上复杂化的原因之一是牵连犯概念引发出来的,取消牵连犯的概念,可以避免刑法理论的烦琐
化,并避免牵连犯与其他犯罪形态相互关系和区别的不必要争论,有利于正确区分一罪与数罪,便于明确罪数理论并
推动其进一步发展完善。相反,倘若勉强保留牵连犯,不但使得牵连犯本身概念模糊难料,更会导致各种犯罪形态的混沌不清和罪数理论的纷繁复杂。
3.取消牵连犯才能有利于刑事立法和司法的完善。由
于对牵连犯及其处罚标准理解的不统一,不但使人们在对牵连犯的处理时感到无所适从,反而给立法和司法实践带来严重的负面影响。由此可见牵连犯理论根本不能对实践提供有力的指导。理论上取消牵连犯概念,将原有的牵连犯所包含的犯罪现象,分别作为想象竞合犯与数罪处理。这样,才能较好地消除目前所存在的混乱现状,才能更好地指导刑事立法和司法。
4.取消牵连犯是大势所趋。如前所述,肯定牵连犯的
国家寥若晨星,英美法系国家的刑法根本否认牵连犯的概念,独联体和东欧国家的刑法也不承认牵连犯,甚至是曾经承认牵连犯的日本和我国台湾地区也开始走上废止牵连犯的道路。可见,取消牵连犯并非因为研究对象复杂而浅尝辄止,更不是在困难面前畏难避缩,而是因为牵连犯理论确实已是穷途末路,取消之乃大势所趋。
5.当前,有许多学者认为对牵连犯实行数罪并罚是最为科学合理的处罚方式,甚至许多赞成保留牵连犯的学者也主张数罪并罚。其实如果我们能够对牵连犯直接与普通数罪一样统一实行数罪并罚,那么当人们对数个犯罪行为是否相互牵连乃至牵连犯本身的认定也就没有了什么意义。我们知道,牵连犯这一概念的产生本身就与从一重处断原则密切相联,费尔巴哈创设牵连犯的初衷就在于限制当时数罪并罚的适用范围(当时的数罪并罚实行累加原则,带有一定程度的残酷性),研究牵连犯这一特殊犯罪形态的目的很大程度上是为其寻求不数罪并罚的根据。倘若坚持对牵连犯数罪并罚,那么其在罪质上与普通数罪无异,处罚方式也没有什么不同,再将其作为一种独立的罪数形态有何意义呢?由此可见,主张数罪并罚原则的采纳,其实就是抹杀了牵连犯与一般并罚犯之间的界限,从另一角度恰恰佐证了应该取消牵连犯这一罪数形态。
四、牵连犯的合理归宿
现行刑法理论中牵连犯概念的存在,不但无助于认清犯罪的单复,而且因牵连关系的范围涵盖了一部分想象竞合犯的情形,导致罪数形态理论缺乏周密性,实践中对此问题也茫然无措。要解决这一理论难题,笔者主张对牵连犯概念取消之后,原先适用牵连犯的犯罪情形应该分别依照想象竞合犯和数罪并罚处理。对大多数原属于牵连犯的数罪实行并罚,即恢复其数罪的本质,将那些牵连关系特别紧密、存在依附情形的牵连犯划归想象竞合犯,惟其如此,才能解决当前罪数理论的混乱局面,保证罪数形态理论的科学性与合理性,真正适应罪责刑相应原则基本要求。
有学者主张,对于所有牵连犯,均应实行数罪并罚。其理由有:第一,牵连犯在形式和实质上均为数罪,具有数罪并罚的基础;第二,牵连犯的社会危害性重于单纯一罪,与完全独立的数罪没有根本的区别,对其实行数罪并罚符合
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罪刑相适应的基本原则;第三,近几十年来,废止对牵连犯从一重处断原则的立法倾向日渐加强,废除对其从一重处断原则的理论主张已成为主流,对牵连犯实行数罪并罚,是刑法法治和刑法理论发展的一个普遍规律;第四,并罚有助于摆脱理论困境,解决司法难题;第五,对牵连犯实行数罪并罚是实现我国刑罚预防犯罪这一目的的必然要求。不可否认,对原属牵连犯情形中的绝大部分的确应该实行数罪并罚,但是,这决不意味着对所有原属牵连犯情形均实行数罪并罚。原因在于:仔细分析不难发现,我国当前牵连犯形态其实是蚕食了想象竞合犯和实质数罪的部分情形,有些想象竞合犯也被划入了牵连犯范畴,上文中所列举的“伪造公文骗取他人数额较大财物的行为”就是例证,所以倘若在废除牵连犯后也将此种形态的犯罪情形实施数罪并罚明显不妥,使之再重新回归到想象竞合犯之中才是最合理的选择。
有学者认为“如将牵连犯一部分归入到想象竞合犯中,则必然使想象竞合犯概念的内涵和外延发生重大变化,存在两种不同特性的想象竞合犯,原有的单一状况不复存
[9]
在,从而使问题更加复杂化”。笔者认为此种观点并未真正把握想象竞合犯的实质以及牵连犯与想象竞合犯的关系。从历史根源看来,牵连犯和想象竞合犯存在着密切的亲缘关系,牵连犯这种罪数形态是从想象竞合蜕变而来的。在许多国家的理论中,牵连犯本身就解释成想象竞合的比较多。作为牵连犯发源地的德国,其现在主流刑法理论和立法中,并没有牵连犯这一概念,我们所指的牵连犯这种犯罪形态被认为是一个犯罪行为,是行为单数,是作为想象竞合犯的一种情况对待的。其理论中的行为复数只针对实质竞合而言,即相当于我国的数罪并罚问题,而不包括想象竞合犯等犯罪形态。
我国理论界通说认为,牵连犯与想象竞合犯的主要区别就在于行为人实施了一个还是数个行为,掌握了这一点也就可以从本质上将两者区别开来,由此认为想象竞合犯与牵连犯绝难一致。其实我国刑法中的行为个数的判断标准,则是采构成要件标准说,是将行为数的区分标准混同于罪数的区分标准,以致认为牵连犯与想象竞合犯之间有着不可逾越的鸿沟。依照德国判例和主流刑法理论,其区分单个行为和多个行为的标准是采用自然行为说,如果不同
[8]
的行为部分是基于同一的意志决定,且时间和空间又有如此紧密的联系,以至于它被一个与之无关的观察者认为是一个行为的;那么,一个事件过程的表面上可分离的数个组成部分应当被视为一个单一的行为。也就是说,只要一个意思决定所启动的一个复杂的因果行动流程,若符合构成要件的数个行动间的不法要素完全等同或者主要部分同一,其仍然是一个行为,成立想象竞合犯。因为由于数个行动的主要不法要素完全等同或者主要部分等同,那么为避免对统一不法要素重复评价,就应该认定为一个行为,成立想象竞合犯。比如,行为人为了抢劫财物,打伤被害人后夺走被害人的财物,由于其使用暴力之以不法要素是完全重合的,应该成立故意伤害罪和抢劫罪的想象竞合犯。如果数个具有牵连关系的行动间并没有不法要素的重合,那么就应该以数罪并罚处理,如行为人为走私而抗拒检查,其走私罪与妨害公务罪间并无不法要素的重合,应该数罪并罚。
[ 参 考 文 献 ]
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出版社,2001.
[责任编辑:李洪杰]
NewAnalysisaboutImplicatedOffender
ZHANLi-wei
Abstract:Towardtheconceptofimplicatedoffenderschoolshasagreatdispute.Theprincipleof"choosing
felonyandgivingseverepunishment"hasalotofblemishesonthesubstantivelawandtheprocedurallaw,re2sultingthetheoryintotheembarrassedground,evenbringconfusionintheconceptofcrimenumber.Forthisreason,theconceptofimplicatedoffendershouldbeabolished.Theoriginalapplicationcasesshouldbeana2lyzedwithimaginativejoinerofoffensesorcumulativepunishment.
Keywords:implicatedoffender;imaginativejoinerofoffenses;cumulativepunishment
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