论宪法渊源

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社会科 学研 究 ２ ２ 第２ 　 　 ０年 期 ０

［ 摘要］ 宪法渊 源并 不单 纯是 以各 种规 范性 的制 定法表 现 出来 。 由于我 们认 为 法的 渊 　 　 源就 是制 定 法 ，长期 以来 ，我 国宪法 学界 畸 宪法 的研 究徘 徊 于制度 阐释 ，很 难 有所 突破 。 　

要 从 历 史 、思 想和形 式三 方 面时宪 法渊源进 行探 讨 。 　

［ 关键词］ 宪法 ；渊 源 ；最高 法律 效 力 　 　

［ 中图分类 号］１ ２ ［ ３ １ 文献 标识码 ］Ａ ［ ９　 　 文章编号］１０ — ７９ （０２ ２ ０８ ０　 ００ ４６ ２０ ）０ —０７ — ５

对 宪法 渊源 的认 识 ， 影 响宪法 学研究 对象 的重要 因素 之一　 由于我们 认 为法 的 渊源 就 是 制定　 是

法， 长期 以来 ， 国宪法学 界对 宪法 的研究 徘徊 于制 度 的 阐释 ， 难 有 所 突破 。本 文 结合 当代 对 法 的　 我 很 渊源 的理解 和宪 法 产生发 展 的特 点 来探讨 宪法 渊源 ， 以达到 扩展 视野 的 目的 。 　

一

、

宪 法 的历 史渊源　

近代宪法是资产阶级革命的产物。但作为规定国家机关组织及权限的法律 ， 早在古希腊就 已产　

生， 由公众 选举 产 生的并 向“ 民大会” 责 的“ 事 会” 公 负 议 以及 由公 众选举 产 生 的、 独立 的 陪审 团是雅典　

民主政治特有的制度＿ 。古希腊奉行直接 民主制， １ ｊ 以公 民大会 为最高机关 ， 选任执政官负责执行行　 政职务。对这样的体制 ， 亚里士多德称其为雅典的“ 宪法” 即规定城邦 的组织特别是政治所决定 的 ， 　 “ 最高治权 ” 组织的法律 。亚里士多德主张法律应以宪法为依据 ，法律实际是 ， “ 也应该是根据政体（ 宪　 法） 来制定 的， 当然不能叫政体来适应法律。古代罗马 ， ” 由于商品经济的发展且得益于古希腊法律思　 想和制度 的影响，宪法观念” “ 较希腊更为详密。罗马人对关系国家根本组织的法律尤为重视。普通　 的法律 ， 行政 长官 即可 变更 ， 涉及 国家根本 组织 的法 律 ， 但 则需 要 护 民长官 参 加 ， 可变 更 。显然 ， 才 涉　 及城邦或共和国根本制度 的法律较一般法律更重要。但是 ， 近代意义的国家在中世纪 以前 ， 还没有产　 生。同样 ， 法律也不是作为一种独特的调整体系或独特 的思想体系而存在 ， 往往与社会控制的其他手　 段相结合。我们不应夸大古希腊 、 古罗马对近代宪法的贡献。 　 １ 世纪的欧洲 ， １ 发生于世俗王权 与教会皇权的权力之争 ， 一方面引发了教会内部 的教皇革命 ， 近　 代意 义 的 国家和法 律才 得 以产生 。在教会 ， 与教 皇革命 相 伴生 ， 出所

谓 “ 提 圣职 权 ”与 “ 管辖 权 ”的　 区分 ， 从而厘清了教皇权力的性质和来源 ，明确了其行使权力的前提和限制 ，确立了整个教会作为　 共 同体 组 合 以及 僧 侣代 议 的 体 制 。 会 内部 的这 一 系列 制 度 直 接 影 响 了后来 的世 俗 国家 。 一 方　 教 另

［ 作者简介］ 陶涛 ，四川 大学 法学院讲 师 ，四川 成都

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面 ， 权与 皇权 斗 争 的结 果 ， 王 导致 了对绝 对权 力 的否定 和权 力限制 思 想 的产生 。王权 与 皇权不 仅 相互　

共存 ， 而且 ， 其权力的行使 只能在各 自的管辖范围内。“ 任何一种权威都无法居于至高无上的地位 ， 达　 到足以压倒其他权力从而绝对垄断一切 的程度”　 这种奇特的现象诱发 了中世纪一系列 区别于普　 。

通 法 律 的特别 法 的产虫 ， 特别 法 主要调 整世俗 政 权 与教 会 教权 的相 互关 系 。并被 视 为 优 于一 般　 这些 法律 和 哪一 方都 不得 随意更 改 的“ 根本法 ” 。世 俗权 力 与宗 教权 力 、 俗权 威 与宗 教 权威 的二 元对 立　 世 以及 相互 抗 拒对 方滥 用权 力 和越权 的实践 增进 了后来 权 力分 立 与 限制 理论 的产 生 。另 外 ， 中世 纪 的　 欧洲 非 常普 遍地 存 在着 限制 国王权 力 的 自治 的城 市法 。这些 城市 法根据 成 文的 “ 许 状” 特 建立　 而特　 许状 的基本 特征 就 在于在 皇权 与 王权 中确立 了几 乎不可 改变 的市 民 自治 的各项实 体权 利 。伯尔 曼 在　 分 析这 些 特许状 时 指出 ， 它们 “ 是政府 组织 的特 许状 ， 是市 民权 利和 特 权 的特 许 状 ， 实 效 上 ， 既 又 在 它　

们是最早的近代成文宪法 。＿ ”　 英 国是近代宪法的发 源地 ， 被誉为“ 各国宪法之母” 。近代宪法的一些基本原则如法治、 议会主权　 等都源 自中世纪的英国。历史上表述英国宪法思想的文件较多， 始于 １１ ２５年的《 大宪章》 即是一例 。 　

该宪 章确 立 了 ： １未经 同意 ， 国王不得 擅 自征 税 ； ２未经 合法 程序 ， 自由 民不 受逮 捕 和监禁 。宪 章反 映　

了君权不是无限的， 国王也要服从法律的思想和原则。随后的不 同时期 ， 由等级会议逐渐演变成国会　 体制并最终确立了议会 主权 ， 国先后颁 布了《 利请愿书》 １０ ）《 英 权 （６８ 、权利 法案》 １４ ） ２ （６ ９ 等宪法性文　 件， 并于 １８ 发生 资 产阶级 “ ６９年 光荣 革命 ”君 主立 宪制从 此产生 。 ， 　 １２ ６ ０年 ， 百余 名 清教徒 因不 堪 国王詹 姆 士 一世 的虐待 与仇 视 ， 相约 乘 “ 五月 花 号”

赴 美洲 创 立　 船

殖 民地 。途 中 ， 他们仿 照基督 教教会 的“ 教约 ”草拟 了一个 简单 的公 约 ， 五 月花 号》 ， 即《 公约 ， 为 赴 美　 作 建 国 的约法 。该公 约经 全体 签字生 效 ， 它不 仅是清 教徒 的 自治公 约 ， 还是 殖 民地 的基本 法规 。公 约 奠　

定 了人 民主权思想和契约学说理论 ， 了殖民地制定公约的先例 ， 开创 被视为现代成文宪法的渊源 。受　 其影响，６ ６ １３ 年在美康涅狄克制定 了《 根本法规》 法规 以权力系建立于人民同意之上为理论基础 ， ， 规　 定成立一个代议政体 ， 并强调“ 天赋人权” 等思想 。该法规实际上就是一部现代成文宪法的先例 。随　 后， 各殖 民地 提 出并实 践 了一 系列宪法 理论 和 宪政思想 。诞 生 于 １８ ７ ７年 的《 国 宪法 》 是对 上述 各　 美 就 殖民地约法和《 独立宣言》 的总结 。它 的问世， 开创了人类宪法史的纪元 ， 不仅因为其到现在已有两个　 世纪 的历程且继续有效 ， 它所确立的成文宪法体制、 宪政思想和宪政文化从其产生之 Ｅ ｌ 起就几乎影响　 了后 来 所有 的 国家 。 　

二 、 法的 思想渊 源　 宪

思想之于宪法 ， 是一种根基和依据 ， 思想要成为宪法 的渊源必须要有制度上 的坚强表现 和支　 但 撑 。宪 法 的思想 渊 源 ， 也是宪 法科 学化 、 制度化 和成 文化 的前 提 。学界 之所 以否认 古 希 腊 、 罗 马学　 古 者政治法律观念和思想是近代宪法ｌ 源， 渊 就在于他们的思想不仅缺乏民主宪政观念， 更缺乏将其思想　

转演为国家的制度或影响国家的制度 ， 所指的“ 宪法” 仅等 同于政治秩序或政治结构 ， 宪法与普通法律　

不 仅 没有 进行 实质 的区分 ， 与社会 调控 的其 他手 段也没 有 系统地 区别 开来 。晚近 ， 学者 在 重新考　 法 有 察 中世纪 发生 的教 皇 革命 和其后 建立 起来 的发达 的教会法 之 后 ， 提出或许 １ 世 纪 以降西方 教会 的内　 １

部经验才是了解近代宪政思潮的关键所在。教会 的思想家和学者在研究教会 内部制度和法律时 ， 为　 了阐释并 证 明教 皇 的至上 权力与 教会 作为 共 同体 的绝 对权 力 间相 互 的协 调关 系 ， 发展 并 提 出 了类 似　 于近代宪政原则的一些学说并影响 了后来的世俗国家政治制度 。近代以来 的法律观念特别是宪法观　 念 ， 当一部 分是 从 宗教 中发展甚 至借 用 而来 。在 宪法 观念 中 ， 现 为对 自主领 域 的确 认 和保 护 ， 相 表 得　

到 了公 开 的认可 ： 自由不 在于仅 仅是 参 与的 自由 ， 而且 还是 自主 的 自由。生 命 、 等 以及 对 幸 福 的追　 平

求、 财产

的保护等就成了理性的人的基本要求。同时， 新教的伦理不仅产生 出近代的资本主义精神 ， 　 也奠 定 了其 政 治法 律制 度基础 。特 别是 英 国宪章 、 国宪法 和法 国宪法 中的一些 著 名的权 利条 款 ， 美 直　 接就出 自 新教 的杰 出人物之手。源 自 宗教传统的平等 、 博爱等观念不仅为近代思想家们所接受且成　 为构 筑他们 思 想理 论 的基 石 ， 同时 ， 与思 想 家们所 提 出的 自由 、 人权 、 会 契约等 观念 一起 形成 了近代　 社

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宪法 的思想 体系 。英 国洛克 的社会 契 约说和 自然法 理 论认 为 ， 自然状 态 下 ， 类 自由且 平 等 ， 又　 在 人 但 不 能放 任无 度 ， 而是 遵循 着一 种 自然 法 即人类 的理 性 ， 自然 法 保护 每 个 人 的天 赋 的平 等权 利 和 自由 。 　 但 自然 状态 中缺 乏 明文 规定 的法律 ， 少执法 的机 构 和保证判 决执 行 的权 力 。于是 ， 缺 人们互 相 订立协　 议， 联合 起 来进 入社 会并 建立政 府 ， 将一 部分 天赋权 力 交 给社 会 ， 由社会 委 托 给 立 法机 关或 政 府 。 因　

此， 法律 和政府都来源于“ 社会契约” 而统治者只能按照法律进行统治 ， ， 否则 ， 就违背了人们最初订立　

社 会契 约 的 目的 。洛克 还认 为 ， 政 府执法 还不 行 ， 须每个 人都 遵守法 律 ， 光有 必 在法 律 面前 ， 须人人　 必

平等。洛克的分权说也对后世资产 阶级的政治和法律理论产生了巨大的影响。同洛克学说 的影响一　

样 ， 英 国 ， 近 代宪 法学说 构成 重大 影 响的还有 科 克 和戴雪 等 人 的议 会 主权 、 的统 治 理 论 等 。他　 在 对 法 们 为英 国最终 确 立君 主立 宪制这 种 宪法体 制奠定 了理 论基 础 。 　

在同封建专制主义斗争中诞生并发展起来的 自 然法思想 、 人道主义 和改 良主义等形成的 自由主　 义思想体系 ， 对西方资本主义产生 了巨大的影响。 自由主义在政治上要求维护私有制 ， 主张个人的 自 　 由发展 ， 在法律上要求人人平等 ， 人人都有参与社会 生活和经济生活的权利 ； 并提出实行法治 ， 防止国　 家的专制。宪法必须包括一整套保障个人和公民基本权利的内容 ， 这些基本权 利保障公 民不受 国家　 的干预 ， 国家 应 当保 证公 民有 自由发展 的空 间 。在 １８ 年 的英 国革命 、７５年 至 １８ 而 ６８ １７ ７ ３年 的美 国　 独 立战争 和 １８ 的法 国大革命 中 ， ７９年 自由主 义思想 获得 了广泛 的传 播 。１８ ６９年 英 国 的《 利法 案 》　 权 、

１７ ７６年美 国 的《 独立宣 言 》 １８ 、７ ９年法 国的

《 权和 公 民权 利宣 言》 人 中均包 含 了 自由主义 的主张 。 　

三、 宪法 的形 式渊 源　

宪法 的形 式 渊源是 指宪法 内容借 以存在 的表 现方 式 。从规 范 性 角度 讲 ， 宪法 的形 式 渊 源 包括 宪　 法典 、 宪法 修 正案 、 法性 法 律 、 宪 宪法判 例 、 宪法惯 例等 。在 中国 ， 还包 括普 通 法律 、 政 法 规和地 方性　 行

法规 等 。 　 １ 宪 法典　 ．

宪法典是指由制宪机关制定 并公布实施的法典 ， 它是所有成文宪法 国家最重要 、 最基本的宪法渊　 源， 是该 国宪法 的核 心 。它 包括 了宪法 的 主要的 基本 的 内容 ， 有关 国 家的根 率问 题都 集 中规定 在宪 法　 典之中。它既可以一个统一的法律文件的形式来表现 ， 也可 由数个法律文件形成结台体形式来表现 。 　 由两个以上的法律文件组成 的宪法典无论是在过去还是现在都屈指可数 。当然 ， 宪珐有无一部统一　 的成文的法律文件仅仅存在着形式上的差别。在不同宪政文化传统的国家 ， 事实上都是依照一定 的 　 原则和制度 ， 规范和调整着 国家的根本问题 。无论是单一文件的宪法典还是多个文件 的宪法典 ， 都是　 宪法最主要的形式渊源。根据各国立宪的实践 ， 宪法典都具有两个特性 ： 一个是宪法典往往有特定 的 　 名称 ， 以体现其与普通法律 的区别 ； 一个是宪法典具有最高法律效力 ， 普通法律不得同宪法典相抵触。 　

２ 宪 法修 正案　 ． 宪法 修 正案是 指 由修 宪机关 ， 而不 是制宪 机关 依 照宪法 典 修 改程 序 制定 和通 过 的 与 宪法 典 具有　 同等 法律 效 力 的法 律 文件 。一般 说 ， 各成 文宪法 国家 ， 在 宪法 都具 有 “ 刚性 ” 的特 点 。为 了避免 重新 制　

定宪法带来的弊端和保证宪法适应社会发展变化 的需要 ， 各国都依照修宪程序对宪法进行了或多或　

少 的修 改 。 　

宪法的修改有通过修正案进行修改与个别条文修改之分 。前者是指对宪法典中的条文进行修改　 时， 被修改的条文公布于宪法典之后 ， 但不包括在宪法典之中， 即宪法典 的条文在公布宪法时不作相　 应的修订， 以保持其历史的状况 ， 修改的宪法条文公布在宪法典之后 ， 具有与宪法典相同的法律效力 ； 　 后 者指 在修 改宪法 时 ， 接对 宪法典 中的条 文进 行修 改 ， 直 以新 的条文 代替原 有 的条 文 。 　 宪法修正案是一个 国家的修宪机关依照修宪程序对宪法进行 的修改， 采用此种方法修改宪法的 　 国家大都明确规定或视宪法修正案与宪法具有同等效力 ， 是宪法的当然渊源 。例如 ， 美国宪法第 ５ 条　 规定 ： 不论 哪 种方式 提 出

的修 正案 ， 经各 州 四分之 三州 议会 或 四分之 － ￣ 制 宪会 议 的批 准 ， ｋ Ｈ 即实 际成　 为本宪法的一部分而发生效力。当修正案补充宪法典中所没有规定 的内容时， 修正案作为宪法典新　

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增 加 的一部 分 而生效 ； 当修正 案修 订宪 法典 中的某 些 条文 ， 修 改 的条 文其 原 型 虽 然仍 在宪 法 典 中 ， 被 　 但 因其 已被 修正 案修 改且 依 特别规定 优 于一般 规 定 的原则 ， 正 案 的效 力优 于 宪法 典 中被修 改条 文　 修 的效力 ０ 。 　　 Ｊ 在 我 国 ，９ ５年 、９８年 、９ ２年宪 法修改 ， １７ １７ １８ 采用 全 面修改 的方 式 。 自 １８ ９８年宪法 第 １条 ～２条　 修 正案公 布 以后 ，９ ３年 、９ ９年 先后 公 布 了第 ３条 ～ｌ 条 、２条 ～１ 宪法 修正 案 ， １９ １９ １ １ ７条 形成 了通 过　 修 正 案 的方式 修 改宪法 的惯 例 。但是 ， 在公 布 宪法修 正案 文本时 ， 国 尚无统一 的作法 与制 度 。将 宪　 我

法修正案公布于宪法典正文之后 ， 但对被修改的条文， 一些文本作相应的修订 ， 一些则不作修订 。这　 种情 况 ， 待统 一 和规 范 。 有 　

３宪 法性 法 律　

所谓 宪法 性 法律 ， 不论 是 在成文 宪法 国家还是在 不 成文 宪法 国家 ， 首 先 就 是一 种 普 通法 律 ， 它 其　 效力 与普 通法 律 完全相 同 ， 定修改 程序 也 一样 ， 制 只是其 内容是 有 关宪法 规范 的规 定 。宪法 性法 律 是　 宪法 的重 要形 式 渊源 ， 国立 宪的实 践大 多 已采纳 。虽然 宪法性 法 律与 普通法 律 效力 相 同 ， 各 制定 修 改　

程序也一样 ， 似乎没有必要作 出这样一种 区分， 但这对于宪法所涉范围的完整归纳 、 法典的汇编 与整　 理， 以及认识不成文宪法国家宪法渊源与宪法性法律都不无意义。如《 国法典 ・ 美 宪法与行政法卷》 ， 　 不仅列入宪法典 ． 而且也包括宪法性法律和关于国会 、 总统 、 政府组织方面的法律 ， 这些法律与宪法典　 共 同构成美国宪法的渊源。在我国 ， 立法实践特别是法律汇编中， 也是把宪法性法律作为宪法 的组成　 部 分予 以汇集 。我 国的 宪法性 法 律可 以分 为 以下几类 ： 一 ， 于 公 民基 本 权 利方 面 的法 律 。如 ， 第 关 选　 举法 、 游行 、 集会 、 社 、 结 示威 法 、 严法 、 戒 工会 法 、 女权 益保 障法 、 妇 未成 年人 保 障法 、 残疾 人保 障 法 、 国　 家赔偿 法 等 。第二 ， 于 国家及其 权 力方 面的法 律 。如 ， 法 、 关 立法 国旗法 、 国徽 法 、 国籍 法 、 领海 及 毗连　 区法等。第三 ， 关于

国家机构方面的法律。如 ， 全国人 民代表大会组织法 、 国务院组织法 、 民法院组　 人 织法 、 法官法 、 人民检察院组织法 、 检察官法 、 代表法 、 全国人大议 事规则 、 全国人大常委会议 事规则　 等。第四， 关于中央与地方关系方面的法律。如 ， 特别行政 区基本法 、 民族 区域 自治法 、 地方各级人 民 　 代表 大会 和 地方各 级 人 民政府组 织法 等 。 　

４ 宪法 眭文件　 宪法 性 文件 是近代 立 宪运 动 中产 生 的最早 的 宪法 渊源 ， 是 近代 宪法 最 初 的法 律 表 现 形 式 。宪　 也

法性文件作为宪法的渊源， 通常是在 国家设有制定成文宪法 的情况下形成的。其制定程序并 不根据　 或不完全根据制宪程序制定而来 ， 单独从效力角度讲 ， 也不如宪法。从某种角度讲 ， 其政治属性远远　 多于法律属性 ， 暂时性 多于稳定性。 由于历史的原 因， 此后制定的成文宪法又直接地确认或者吸收宪　 法性 文件确认的国家基本制度等原则。因此， 宪法性文件成为解释宪法 的历史性文献　例如 ， 　 美国 《 独立 宣言 》 出的平 等 、 提 自由和天 赋人 权 等原则直 接成 为 后来 的美 国宪法 的指 导 思想 和基本 原 则 ； 法　 国的《 人和公民的权利宣言》 所确立的原则更是被 以后 的法国宪法特别是第五共和国宪法接受。在我　 国 ， ４ 年通过的《 １ ９ ９ 中国人 民政治协商会议共同纲领》 其性质也是宪法性文件 。《 同纲领》 共 在新 中国　 没有制定宪法时不仅起到 了临时宪法的作用 ， 其所确立的基本原则和关于国家、 民的基本制度均被　 公 后 来 的历 次 宪法所 吸收 。 　

５ 宪法惯 例　

所 谓宪 法惯 例 ， 是指 并无 宪法 的 明文 规定 ， 而是 在 长期 的政 治实 践 中逐步 形 成 的 ， 以弥 补 或 变更　 宪法 内容 的 、 被普 遍 承认 和接 受 的政 治 习惯 和传统 。成 为宪 法惯例 的政 治习惯 和传统 ， 不成 文 宪法　 在 国家 ， 是宪法 的重要 渊源 ， 起着 创设 宪 法制度 、 弥补 宪法 立法 空 白的作用 ， 是宪法 规 范的 主要 体现 手段　 之一并 承载 着许 多 应 由文本 宪法或 宪法 性法 律调 整 的重要 事项 ； 在成 文 宪法 国家 ， 的 根本 问题 一　 国家 般都 由宪 法典 明文 规 定 ， 宪法 喷例存 在和 活动 的范 围大 受 限制 ， 由于对 宪 法 典 进 行 了补 充 、 改 和　 但 修

发展 ， 发挥着拾遗补缺的作用 ， 仍然是重要的宪法渊源 ， 是宪法制度的重要组成部分。宪法惯例不是　 法律 ， 不会像法律那样在法院得到适用 ， 也不具有国家强制保障实施的法律 效力 ， 更不具 有宪法典那　

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样 的最高 法 律效力 。违反 宪法惯 例 的行 为也 不 构成 违宪 。但 宪 法惯 例 是一 种政 治 习惯 和 传统 ， 所　 它 具有 的政 治 上或 道德上 的拘束力 以及 建立在 人们 普 遍公 认 和 自觉遵 守 的基 础上 ， 得 在 各 国的政 治　 使 实践 中 ， 法惯例 具有 现 实 的政 治效 用 。当然 ， 宪 能够 成为宪法 惯 例 的政治 习惯 和传 统必须 要 符合一 定　

的条件 ， ， 如 反复惯行 、 持续发生 、 不变且明晰 、 的确信 ， ｊ 法 ｂ 等。英 国是不成文宪法 国家 ， 存在着大量　 的宪法 惯例 ， 它们 是英 国宪法 的重要 组成部 分 。英 国宪政 体 制 中 的许 多基 本 规 则都 是 由宪 法 惯例 来　

创 立或 以宪法惯 例 的形 式发挥 作用 的 。如 ， 王统 而不治 或 临朝不理 政 、 英 首相 由下 院多 数党 领袖 担任　

并组 阁、 责任内阁制等。在美国， 虽然有成文的宪法典 ， 但在宪政实践 中也有大量的宪法惯例 ， 主要　 有 ： 一， 第 创设性 的宪法 惯例 ， 如违 宪审查 制 、 政党 制度等 ； 二 ， 更性 的宪 法惯例 ， ， 第 变 如 选举 人 团选举　 总统 、 总统制 度 的变 化 、 统职 权 的长期 演 化 等。 副 总 　

在我 国 ，中国共产 党在 领导 广大人 民进 行 革命和建 设 的实 践中 同样 会 形成一 整套 行 之有效 的政　 “ 治传统 和政 治 习 惯 ， 些 政 治传 统 和 习惯 ， 一 定 意 义 上 来 说 正 是 我 们 社 会 主 义 国 家 的 宪 法 惯　 这 在 例” 。这些 宪 法惯例 主要 有 ： 　Ｊ 第一 ， 于提 出宪法修 改 建议 方 面 的惯 例 。宪 法 第 ６ 关 ４条规 定 ， 国人　 全

民代表大会常务委员会或者 １５以上的全 国人民代表大会代表联名 ， ／ 可以提出关于修改宪法的议案 。 　 但在历次修宪的实践中 ， 都是由中共中央首先提出修改宪法 的建议 ， 由全国人民代表大会常务委员 再 　 会提 出修改 宪法 的议案 ， 二 ， 于人 民政 协方 面 的惯例 。宪法 没 有 明文 规 定人 民政 协 的法 律 地 位 、 第 关 　

性质、 职能等 ， 在实践 中 ， 成 了人 民政 协参 政议政 ， 但 形 以及 每 年全 国人 民代 表 大会 和 中国人 民政 治协　 商会 议 全 国委员 会 同时举 行 、 国政 协委 员列 席全 国人 大会 议 。 全 　 ６ 宪法 判例　 ． 宪法判 例是 法 院对 具 体 案件所作 出的 、 以援 引作 为 以后 审理 同类 案件 依 据 的涉及 有 关 宪法 内　 可

容和制度的司法判决 。宪法判例作为宪法渊源， 其特点是 ： 第一 ， 宪法判例的内容 主要是对宪法 立法　

在 适 用规则 方 面的发 展 ， 以及 对宪法 立 法 旨意的解 释

和 推定 ； 二 ， 第 宪法 判例 的效 力不 是法定 的 ， 拘　 其 束 力 随宪法 判 例 的推 陈 出新 而变化 ； 三 ， 第 宪法判 例在适 用上 具 有灵 活 性 。在英 美 法 系 ， 例 法 是 正　 判 式 的法律 渊源 ， 同样 ， 法判 例也是 宪法 的渊源 。涉 及有 关 宪 法 内容 和 制度 方 面 的争议 ， 宪 特别 是 对 公　

民基本权利保障方面的案例 ， 由普通法院进行审理并作 出裁决 ， 形成宪法判例 ， 为下级法院和政治实　 践所尊重 ， 因而具有拘束力。当然这种拘束力从理论上讲 ， 只适 用于本案件的诉讼 当事人 ， 对其他人　 没有 法律 效力 ， 因为 权力分 立理论 使得 法 院无权 干涉立 法 机关 和行政 机关 的活 动 ， 不能单 方 面宣 布 国　 会 制定的法律和行政机关的法规 、 决定违宪而无效 。但实际上 ， 根据 “ 遵从前例” 的原则 ， 上级法 院的 　 判决下级法院应遵守 ， 因而使得违宪 的法律、 法规被法院拒绝适用实 际被废止 ， 而将判决 的拘束力　 从 扩 展到政 治实 践 。在 大 陆法系 ， 法律 渊源 的主要 形式 是 制 定法 ， 般 都 没 有参 照 或适 用 判例 ， 一 很难 形　 成 判例法 。但近来 ， 由于 出现两 大法 系 的趋 同 ， 美 法 系大量 出现 制 定法 ， 大 陆 法 系开 始 借 鉴 判例　 英 而

的作用 ， 因而一些 大 陆法 系 国家开始 出现判例 法 。像 法 国的行 政法 主要就 是 由判 例法构 成 ， 制定法　 与

一

样具有正式法律渊源的地位 和作用。但总的来说 ， 大陆法系 国家没有真正将判例演变为法律 ， 因　 此， 宪法 判 例 的渊源 形式 和作 用十 分有 限 。此 外 ， 为宪法 的形式 渊 源 的还 有 宪 法解 释 、 际条 约 和　 作 国 协定等 。在我 国 ， 宪法 除 了上 述形 式 渊源之外 ， 还应 当包括 涉 及有 关 宪 法 内容 的行 政 法规 、 方 性 法　 地

规、 自治 条例等 。 　

［ 参考 文献］ 　 ［ ］［ ］萨 拜 固 ．政 治学 说 史 ［ １ 美 Ｍ］ 商 务 印 书 馆 ， 　

１ ８　 ９６

ｌ ９ ．（ ） ９７ １ ． 　

［ ］谢 瑞 智 ５

１９ ． ９ ３　

宪法 太辞典 【 Ｍ］ 台 湾 中 华 出 版 社 ， 　

【 ］王广 辉 ．宪 法 为 根本 法 之 演 进 ［ ］ 法 学 研 究 ， ２ Ｊ 　

２ ０ ，（ ） ０ ０ ２　

【 ］董 和平 ，韩太 元 ，李 树忠 ．宪法学 ［ ６ Ｍ］ 法律 出　 法律与革命 ｒ 　 中 国太百科全 书　 ． Ｍ］

舨 社 ，２０ ． ０ ０　

［ ］［ ］伯尔曼 ３ 美

出版 社 ，１９ ． ９３　

［ ］周伟 ．论 宪 法 的 渊 源　 Ｊ 西南 民族 学 院学 报 ， ４ ］ 　

・

（ 责任编 辑 ：何 进平） 　

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社会科 学研 究 ２ ２ 第２ 　 　 ０年 期 ０

［ 摘要］ 宪法渊 源并 不单 纯是 以各 种规 范性 的制 定法表 现 出来 。 由于我 们认 为 法的 渊 　 　 源就 是制 定 法 ，长期 以来 ，我 国宪法 学界 畸 宪法 的研 究徘 徊 于制度 阐释 ，很 难 有所 突破 。 　

要 从 历 史 、思 想和形 式三 方 面时宪 法渊源进 行探 讨 。 　

［ 关键词］ 宪法 ；渊 源 ；最高 法律 效 力 　 　

［ 中图分类 号］１ ２ ［ ３ １ 文献 标识码 ］Ａ ［ ９　 　 文章编号］１０ — ７９ （０２ ２ ０８ ０　 ００ ４６ ２０ ）０ —０７ — ５

对 宪法 渊源 的认 识 ， 影 响宪法 学研究 对象 的重要 因素 之一　 由于我们 认 为法 的 渊源 就 是 制定　 是

法， 长期 以来 ， 国宪法学 界对 宪法 的研究 徘徊 于制 度 的 阐释 ， 难 有 所 突破 。本 文 结合 当代 对 法 的　 我 很 渊源 的理解 和宪 法 产生发 展 的特 点 来探讨 宪法 渊源 ， 以达到 扩展 视野 的 目的 。 　

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宪 法 的历 史渊源　

近代宪法是资产阶级革命的产物。但作为规定国家机关组织及权限的法律 ， 早在古希腊就 已产　

生， 由公众 选举 产 生的并 向“ 民大会” 责 的“ 事 会” 公 负 议 以及 由公 众选举 产 生 的、 独立 的 陪审 团是雅典　

民主政治特有的制度＿ 。古希腊奉行直接 民主制， １ ｊ 以公 民大会 为最高机关 ， 选任执政官负责执行行　 政职务。对这样的体制 ， 亚里士多德称其为雅典的“ 宪法” 即规定城邦 的组织特别是政治所决定 的 ， 　 “ 最高治权 ” 组织的法律 。亚里士多德主张法律应以宪法为依据 ，法律实际是 ， “ 也应该是根据政体（ 宪　 法） 来制定 的， 当然不能叫政体来适应法律。古代罗马 ， ” 由于商品经济的发展且得益于古希腊法律思　 想和制度 的影响，宪法观念” “ 较希腊更为详密。罗马人对关系国家根本组织的法律尤为重视。普通　 的法律 ， 行政 长官 即可 变更 ， 涉及 国家根本 组织 的法 律 ， 但 则需 要 护 民长官 参 加 ， 可变 更 。显然 ， 才 涉　 及城邦或共和国根本制度 的法律较一般法律更重要。但是 ， 近代意义的国家在中世纪 以前 ， 还没有产　 生。同样 ， 法律也不是作为一种独特的调整体系或独特 的思想体系而存在 ， 往往与社会控制的其他手　 段相结合。我们不应夸大古希腊 、 古罗马对近代宪法的贡献。 　 １ 世纪的欧洲 ， １ 发生于世俗王权 与教会皇权的权力之争 ， 一方面引发了教会内部 的教皇革命 ， 近　 代意 义 的 国家和法 律才 得 以产生 。在教会 ， 与教 皇革命 相 伴生 ， 出所

谓 “ 提 圣职 权 ”与 “ 管辖 权 ”的　 区分 ， 从而厘清了教皇权力的性质和来源 ，明确了其行使权力的前提和限制 ，确立了整个教会作为　 共 同体 组 合 以及 僧 侣代 议 的 体 制 。 会 内部 的这 一 系列 制 度 直 接 影 响 了后来 的世 俗 国家 。 一 方　 教 另

［ 作者简介］ 陶涛 ，四川 大学 法学院讲 师 ，四川 成都

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面 ， 权与 皇权 斗 争 的结 果 ， 王 导致 了对绝 对权 力 的否定 和权 力限制 思 想 的产生 。王权 与 皇权不 仅 相互　

共存 ， 而且 ， 其权力的行使 只能在各 自的管辖范围内。“ 任何一种权威都无法居于至高无上的地位 ， 达　 到足以压倒其他权力从而绝对垄断一切 的程度”　 这种奇特的现象诱发 了中世纪一系列 区别于普　 。

通 法 律 的特别 法 的产虫 ， 特别 法 主要调 整世俗 政 权 与教 会 教权 的相 互关 系 。并被 视 为 优 于一 般　 这些 法律 和 哪一 方都 不得 随意更 改 的“ 根本法 ” 。世 俗权 力 与宗 教权 力 、 俗权 威 与宗 教 权威 的二 元对 立　 世 以及 相互 抗 拒对 方滥 用权 力 和越权 的实践 增进 了后来 权 力分 立 与 限制 理论 的产 生 。另 外 ， 中世 纪 的　 欧洲 非 常普 遍地 存 在着 限制 国王权 力 的 自治 的城 市法 。这些 城市 法根据 成 文的 “ 许 状” 特 建立　 而特　 许状 的基本 特征 就 在于在 皇权 与 王权 中确立 了几 乎不可 改变 的市 民 自治 的各项实 体权 利 。伯尔 曼 在　 分 析这 些 特许状 时 指出 ， 它们 “ 是政府 组织 的特 许状 ， 是市 民权 利和 特 权 的特 许 状 ， 实 效 上 ， 既 又 在 它　

们是最早的近代成文宪法 。＿ ”　 英 国是近代宪法的发 源地 ， 被誉为“ 各国宪法之母” 。近代宪法的一些基本原则如法治、 议会主权　 等都源 自中世纪的英国。历史上表述英国宪法思想的文件较多， 始于 １１ ２５年的《 大宪章》 即是一例 。 　

该宪 章确 立 了 ： １未经 同意 ， 国王不得 擅 自征 税 ； ２未经 合法 程序 ， 自由 民不 受逮 捕 和监禁 。宪 章反 映　

了君权不是无限的， 国王也要服从法律的思想和原则。随后的不 同时期 ， 由等级会议逐渐演变成国会　 体制并最终确立了议会 主权 ， 国先后颁 布了《 利请愿书》 １０ ）《 英 权 （６８ 、权利 法案》 １４ ） ２ （６ ９ 等宪法性文　 件， 并于 １８ 发生 资 产阶级 “ ６９年 光荣 革命 ”君 主立 宪制从 此产生 。 ， 　 １２ ６ ０年 ， 百余 名 清教徒 因不 堪 国王詹 姆 士 一世 的虐待 与仇 视 ， 相约 乘 “ 五月 花 号”

赴 美洲 创 立　 船

殖 民地 。途 中 ， 他们仿 照基督 教教会 的“ 教约 ”草拟 了一个 简单 的公 约 ， 五 月花 号》 ， 即《 公约 ， 为 赴 美　 作 建 国 的约法 。该公 约经 全体 签字生 效 ， 它不 仅是清 教徒 的 自治公 约 ， 还是 殖 民地 的基本 法规 。公 约 奠　

定 了人 民主权思想和契约学说理论 ， 了殖民地制定公约的先例 ， 开创 被视为现代成文宪法的渊源 。受　 其影响，６ ６ １３ 年在美康涅狄克制定 了《 根本法规》 法规 以权力系建立于人民同意之上为理论基础 ， ， 规　 定成立一个代议政体 ， 并强调“ 天赋人权” 等思想 。该法规实际上就是一部现代成文宪法的先例 。随　 后， 各殖 民地 提 出并实 践 了一 系列宪法 理论 和 宪政思想 。诞 生 于 １８ ７ ７年 的《 国 宪法 》 是对 上述 各　 美 就 殖民地约法和《 独立宣言》 的总结 。它 的问世， 开创了人类宪法史的纪元 ， 不仅因为其到现在已有两个　 世纪 的历程且继续有效 ， 它所确立的成文宪法体制、 宪政思想和宪政文化从其产生之 Ｅ ｌ 起就几乎影响　 了后 来 所有 的 国家 。 　

二 、 法的 思想渊 源　 宪

思想之于宪法 ， 是一种根基和依据 ， 思想要成为宪法 的渊源必须要有制度上 的坚强表现 和支　 但 撑 。宪 法 的思想 渊 源 ， 也是宪 法科 学化 、 制度化 和成 文化 的前 提 。学界 之所 以否认 古 希 腊 、 罗 马学　 古 者政治法律观念和思想是近代宪法ｌ 源， 渊 就在于他们的思想不仅缺乏民主宪政观念， 更缺乏将其思想　

转演为国家的制度或影响国家的制度 ， 所指的“ 宪法” 仅等 同于政治秩序或政治结构 ， 宪法与普通法律　

不 仅 没有 进行 实质 的区分 ， 与社会 调控 的其 他手 段也没 有 系统地 区别 开来 。晚近 ， 学者 在 重新考　 法 有 察 中世纪 发生 的教 皇 革命 和其后 建立 起来 的发达 的教会法 之 后 ， 提出或许 １ 世 纪 以降西方 教会 的内　 １

部经验才是了解近代宪政思潮的关键所在。教会 的思想家和学者在研究教会 内部制度和法律时 ， 为　 了阐释并 证 明教 皇 的至上 权力与 教会 作为 共 同体 的绝 对权 力 间相 互 的协 调关 系 ， 发展 并 提 出 了类 似　 于近代宪政原则的一些学说并影响 了后来的世俗国家政治制度 。近代以来 的法律观念特别是宪法观　 念 ， 当一部 分是 从 宗教 中发展甚 至借 用 而来 。在 宪法 观念 中 ， 现 为对 自主领 域 的确 认 和保 护 ， 相 表 得　

到 了公 开 的认可 ： 自由不 在于仅 仅是 参 与的 自由 ， 而且 还是 自主 的 自由。生 命 、 等 以及 对 幸 福 的追　 平

求、 财产

的保护等就成了理性的人的基本要求。同时， 新教的伦理不仅产生 出近代的资本主义精神 ， 　 也奠 定 了其 政 治法 律制 度基础 。特 别是 英 国宪章 、 国宪法 和法 国宪法 中的一些 著 名的权 利条 款 ， 美 直　 接就出 自 新教 的杰 出人物之手。源 自 宗教传统的平等 、 博爱等观念不仅为近代思想家们所接受且成　 为构 筑他们 思 想理 论 的基 石 ， 同时 ， 与思 想 家们所 提 出的 自由 、 人权 、 会 契约等 观念 一起 形成 了近代　 社

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宪法 的思想 体系 。英 国洛克 的社会 契 约说和 自然法 理 论认 为 ， 自然状 态 下 ， 类 自由且 平 等 ， 又　 在 人 但 不 能放 任无 度 ， 而是 遵循 着一 种 自然 法 即人类 的理 性 ， 自然 法 保护 每 个 人 的天 赋 的平 等权 利 和 自由 。 　 但 自然 状态 中缺 乏 明文 规定 的法律 ， 少执法 的机 构 和保证判 决执 行 的权 力 。于是 ， 缺 人们互 相 订立协　 议， 联合 起 来进 入社 会并 建立政 府 ， 将一 部分 天赋权 力 交 给社 会 ， 由社会 委 托 给 立 法机 关或 政 府 。 因　

此， 法律 和政府都来源于“ 社会契约” 而统治者只能按照法律进行统治 ， ， 否则 ， 就违背了人们最初订立　

社 会契 约 的 目的 。洛克 还认 为 ， 政 府执法 还不 行 ， 须每个 人都 遵守法 律 ， 光有 必 在法 律 面前 ， 须人人　 必

平等。洛克的分权说也对后世资产 阶级的政治和法律理论产生了巨大的影响。同洛克学说 的影响一　

样 ， 英 国 ， 近 代宪 法学说 构成 重大 影 响的还有 科 克 和戴雪 等 人 的议 会 主权 、 的统 治 理 论 等 。他　 在 对 法 们 为英 国最终 确 立君 主立 宪制这 种 宪法体 制奠定 了理 论基 础 。 　

在同封建专制主义斗争中诞生并发展起来的 自 然法思想 、 人道主义 和改 良主义等形成的 自由主　 义思想体系 ， 对西方资本主义产生 了巨大的影响。 自由主义在政治上要求维护私有制 ， 主张个人的 自 　 由发展 ， 在法律上要求人人平等 ， 人人都有参与社会 生活和经济生活的权利 ； 并提出实行法治 ， 防止国　 家的专制。宪法必须包括一整套保障个人和公民基本权利的内容 ， 这些基本权 利保障公 民不受 国家　 的干预 ， 国家 应 当保 证公 民有 自由发展 的空 间 。在 １８ 年 的英 国革命 、７５年 至 １８ 而 ６８ １７ ７ ３年 的美 国　 独 立战争 和 １８ 的法 国大革命 中 ， ７９年 自由主 义思想 获得 了广泛 的传 播 。１８ ６９年 英 国 的《 利法 案 》　 权 、

１７ ７６年美 国 的《 独立宣 言 》 １８ 、７ ９年法 国的

《 权和 公 民权 利宣 言》 人 中均包 含 了 自由主义 的主张 。 　

三、 宪法 的形 式渊 源　

宪法 的形 式 渊源是 指宪法 内容借 以存在 的表 现方 式 。从规 范 性 角度 讲 ， 宪法 的形 式 渊 源 包括 宪　 法典 、 宪法 修 正案 、 法性 法 律 、 宪 宪法判 例 、 宪法惯 例等 。在 中国 ， 还包 括普 通 法律 、 政 法 规和地 方性　 行

法规 等 。 　 １ 宪 法典　 ．

宪法典是指由制宪机关制定 并公布实施的法典 ， 它是所有成文宪法 国家最重要 、 最基本的宪法渊　 源， 是该 国宪法 的核 心 。它 包括 了宪法 的 主要的 基本 的 内容 ， 有关 国 家的根 率问 题都 集 中规定 在宪 法　 典之中。它既可以一个统一的法律文件的形式来表现 ， 也可 由数个法律文件形成结台体形式来表现 。 　 由两个以上的法律文件组成 的宪法典无论是在过去还是现在都屈指可数 。当然 ， 宪珐有无一部统一　 的成文的法律文件仅仅存在着形式上的差别。在不同宪政文化传统的国家 ， 事实上都是依照一定 的 　 原则和制度 ， 规范和调整着 国家的根本问题 。无论是单一文件的宪法典还是多个文件 的宪法典 ， 都是　 宪法最主要的形式渊源。根据各国立宪的实践 ， 宪法典都具有两个特性 ： 一个是宪法典往往有特定 的 　 名称 ， 以体现其与普通法律 的区别 ； 一个是宪法典具有最高法律效力 ， 普通法律不得同宪法典相抵触。 　

２ 宪 法修 正案　 ． 宪法 修 正案是 指 由修 宪机关 ， 而不 是制宪 机关 依 照宪法 典 修 改程 序 制定 和通 过 的 与 宪法 典 具有　 同等 法律 效 力 的法 律 文件 。一般 说 ， 各成 文宪法 国家 ， 在 宪法 都具 有 “ 刚性 ” 的特 点 。为 了避免 重新 制　

定宪法带来的弊端和保证宪法适应社会发展变化 的需要 ， 各国都依照修宪程序对宪法进行了或多或　

少 的修 改 。 　

宪法的修改有通过修正案进行修改与个别条文修改之分 。前者是指对宪法典中的条文进行修改　 时， 被修改的条文公布于宪法典之后 ， 但不包括在宪法典之中， 即宪法典 的条文在公布宪法时不作相　 应的修订， 以保持其历史的状况 ， 修改的宪法条文公布在宪法典之后 ， 具有与宪法典相同的法律效力 ； 　 后 者指 在修 改宪法 时 ， 接对 宪法典 中的条 文进 行修 改 ， 直 以新 的条文 代替原 有 的条 文 。 　 宪法修正案是一个 国家的修宪机关依照修宪程序对宪法进行 的修改， 采用此种方法修改宪法的 　 国家大都明确规定或视宪法修正案与宪法具有同等效力 ， 是宪法的当然渊源 。例如 ， 美国宪法第 ５ 条　 规定 ： 不论 哪 种方式 提 出

的修 正案 ， 经各 州 四分之 三州 议会 或 四分之 － ￣ 制 宪会 议 的批 准 ， ｋ Ｈ 即实 际成　 为本宪法的一部分而发生效力。当修正案补充宪法典中所没有规定 的内容时， 修正案作为宪法典新　

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增 加 的一部 分 而生效 ； 当修正 案修 订宪 法典 中的某 些 条文 ， 修 改 的条 文其 原 型 虽 然仍 在宪 法 典 中 ， 被 　 但 因其 已被 修正 案修 改且 依 特别规定 优 于一般 规 定 的原则 ， 正 案 的效 力优 于 宪法 典 中被修 改条 文　 修 的效力 ０ 。 　　 Ｊ 在 我 国 ，９ ５年 、９８年 、９ ２年宪 法修改 ， １７ １７ １８ 采用 全 面修改 的方 式 。 自 １８ ９８年宪法 第 １条 ～２条　 修 正案公 布 以后 ，９ ３年 、９ ９年 先后 公 布 了第 ３条 ～ｌ 条 、２条 ～１ 宪法 修正 案 ， １９ １９ １ １ ７条 形成 了通 过　 修 正 案 的方式 修 改宪法 的惯 例 。但是 ， 在公 布 宪法修 正案 文本时 ， 国 尚无统一 的作法 与制 度 。将 宪　 我

法修正案公布于宪法典正文之后 ， 但对被修改的条文， 一些文本作相应的修订 ， 一些则不作修订 。这　 种情 况 ， 待统 一 和规 范 。 有 　

３宪 法性 法 律　

所谓 宪法 性 法律 ， 不论 是 在成文 宪法 国家还是在 不 成文 宪法 国家 ， 首 先 就 是一 种 普 通法 律 ， 它 其　 效力 与普 通法 律 完全相 同 ， 定修改 程序 也 一样 ， 制 只是其 内容是 有 关宪法 规范 的规 定 。宪法 性法 律 是　 宪法 的重 要形 式 渊源 ， 国立 宪的实 践大 多 已采纳 。虽然 宪法性 法 律与 普通法 律 效力 相 同 ， 各 制定 修 改　

程序也一样 ， 似乎没有必要作 出这样一种 区分， 但这对于宪法所涉范围的完整归纳 、 法典的汇编 与整　 理， 以及认识不成文宪法国家宪法渊源与宪法性法律都不无意义。如《 国法典 ・ 美 宪法与行政法卷》 ， 　 不仅列入宪法典 ． 而且也包括宪法性法律和关于国会 、 总统 、 政府组织方面的法律 ， 这些法律与宪法典　 共 同构成美国宪法的渊源。在我国 ， 立法实践特别是法律汇编中， 也是把宪法性法律作为宪法 的组成　 部 分予 以汇集 。我 国的 宪法性 法 律可 以分 为 以下几类 ： 一 ， 于 公 民基 本 权 利方 面 的法 律 。如 ， 第 关 选　 举法 、 游行 、 集会 、 社 、 结 示威 法 、 严法 、 戒 工会 法 、 女权 益保 障法 、 妇 未成 年人 保 障法 、 残疾 人保 障 法 、 国　 家赔偿 法 等 。第二 ， 于 国家及其 权 力方 面的法 律 。如 ， 法 、 关 立法 国旗法 、 国徽 法 、 国籍 法 、 领海 及 毗连　 区法等。第三 ， 关于

国家机构方面的法律。如 ， 全国人 民代表大会组织法 、 国务院组织法 、 民法院组　 人 织法 、 法官法 、 人民检察院组织法 、 检察官法 、 代表法 、 全国人大议 事规则 、 全国人大常委会议 事规则　 等。第四， 关于中央与地方关系方面的法律。如 ， 特别行政 区基本法 、 民族 区域 自治法 、 地方各级人 民 　 代表 大会 和 地方各 级 人 民政府组 织法 等 。 　

４ 宪法 眭文件　 宪法 性 文件 是近代 立 宪运 动 中产 生 的最早 的 宪法 渊源 ， 是 近代 宪法 最 初 的法 律 表 现 形 式 。宪　 也

法性文件作为宪法的渊源， 通常是在 国家设有制定成文宪法 的情况下形成的。其制定程序并 不根据　 或不完全根据制宪程序制定而来 ， 单独从效力角度讲 ， 也不如宪法。从某种角度讲 ， 其政治属性远远　 多于法律属性 ， 暂时性 多于稳定性。 由于历史的原 因， 此后制定的成文宪法又直接地确认或者吸收宪　 法性 文件确认的国家基本制度等原则。因此， 宪法性文件成为解释宪法 的历史性文献　例如 ， 　 美国 《 独立 宣言 》 出的平 等 、 提 自由和天 赋人 权 等原则直 接成 为 后来 的美 国宪法 的指 导 思想 和基本 原 则 ； 法　 国的《 人和公民的权利宣言》 所确立的原则更是被 以后 的法国宪法特别是第五共和国宪法接受。在我　 国 ， ４ 年通过的《 １ ９ ９ 中国人 民政治协商会议共同纲领》 其性质也是宪法性文件 。《 同纲领》 共 在新 中国　 没有制定宪法时不仅起到 了临时宪法的作用 ， 其所确立的基本原则和关于国家、 民的基本制度均被　 公 后 来 的历 次 宪法所 吸收 。 　

５ 宪法惯 例　

所 谓宪 法惯 例 ， 是指 并无 宪法 的 明文 规定 ， 而是 在 长期 的政 治实 践 中逐步 形 成 的 ， 以弥 补 或 变更　 宪法 内容 的 、 被普 遍 承认 和接 受 的政 治 习惯 和传统 。成 为宪 法惯例 的政 治习惯 和传统 ， 不成 文 宪法　 在 国家 ， 是宪法 的重要 渊源 ， 起着 创设 宪 法制度 、 弥补 宪法 立法 空 白的作用 ， 是宪法 规 范的 主要 体现 手段　 之一并 承载 着许 多 应 由文本 宪法或 宪法 性法 律调 整 的重要 事项 ； 在成 文 宪法 国家 ， 的 根本 问题 一　 国家 般都 由宪 法典 明文 规 定 ， 宪法 喷例存 在和 活动 的范 围大 受 限制 ， 由于对 宪 法 典 进 行 了补 充 、 改 和　 但 修

发展 ， 发挥着拾遗补缺的作用 ， 仍然是重要的宪法渊源 ， 是宪法制度的重要组成部分。宪法惯例不是　 法律 ， 不会像法律那样在法院得到适用 ， 也不具有国家强制保障实施的法律 效力 ， 更不具 有宪法典那　

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样 的最高 法 律效力 。违反 宪法惯 例 的行 为也 不 构成 违宪 。但 宪 法惯 例 是一 种政 治 习惯 和 传统 ， 所　 它 具有 的政 治 上或 道德上 的拘束力 以及 建立在 人们 普 遍公 认 和 自觉遵 守 的基 础上 ， 得 在 各 国的政 治　 使 实践 中 ， 法惯例 具有 现 实 的政 治效 用 。当然 ， 宪 能够 成为宪法 惯 例 的政治 习惯 和传 统必须 要 符合一 定　

的条件 ， ， 如 反复惯行 、 持续发生 、 不变且明晰 、 的确信 ， ｊ 法 ｂ 等。英 国是不成文宪法 国家 ， 存在着大量　 的宪法 惯例 ， 它们 是英 国宪法 的重要 组成部 分 。英 国宪政 体 制 中 的许 多基 本 规 则都 是 由宪 法 惯例 来　

创 立或 以宪法惯 例 的形 式发挥 作用 的 。如 ， 王统 而不治 或 临朝不理 政 、 英 首相 由下 院多 数党 领袖 担任　

并组 阁、 责任内阁制等。在美国， 虽然有成文的宪法典 ， 但在宪政实践 中也有大量的宪法惯例 ， 主要　 有 ： 一， 第 创设性 的宪法 惯例 ， 如违 宪审查 制 、 政党 制度等 ； 二 ， 更性 的宪 法惯例 ， ， 第 变 如 选举 人 团选举　 总统 、 总统制 度 的变 化 、 统职 权 的长期 演 化 等。 副 总 　

在我 国 ，中国共产 党在 领导 广大人 民进 行 革命和建 设 的实 践中 同样 会 形成一 整套 行 之有效 的政　 “ 治传统 和政 治 习 惯 ， 些 政 治传 统 和 习惯 ， 一 定 意 义 上 来 说 正 是 我 们 社 会 主 义 国 家 的 宪 法 惯　 这 在 例” 。这些 宪 法惯例 主要 有 ： 　Ｊ 第一 ， 于提 出宪法修 改 建议 方 面 的惯 例 。宪 法 第 ６ 关 ４条规 定 ， 国人　 全

民代表大会常务委员会或者 １５以上的全 国人民代表大会代表联名 ， ／ 可以提出关于修改宪法的议案 。 　 但在历次修宪的实践中 ， 都是由中共中央首先提出修改宪法 的建议 ， 由全国人民代表大会常务委员 再 　 会提 出修改 宪法 的议案 ， 二 ， 于人 民政 协方 面 的惯例 。宪法 没 有 明文 规 定人 民政 协 的法 律 地 位 、 第 关 　

性质、 职能等 ， 在实践 中 ， 成 了人 民政 协参 政议政 ， 但 形 以及 每 年全 国人 民代 表 大会 和 中国人 民政 治协　 商会 议 全 国委员 会 同时举 行 、 国政 协委 员列 席全 国人 大会 议 。 全 　 ６ 宪法 判例　 ． 宪法判 例是 法 院对 具 体 案件所作 出的 、 以援 引作 为 以后 审理 同类 案件 依 据 的涉及 有 关 宪法 内　 可

容和制度的司法判决 。宪法判例作为宪法渊源， 其特点是 ： 第一 ， 宪法判例的内容 主要是对宪法 立法　

在 适 用规则 方 面的发 展 ， 以及 对宪法 立 法 旨意的解 释

和 推定 ； 二 ， 第 宪法 判例 的效 力不 是法定 的 ， 拘　 其 束 力 随宪法 判 例 的推 陈 出新 而变化 ； 三 ， 第 宪法判 例在适 用上 具 有灵 活 性 。在英 美 法 系 ， 例 法 是 正　 判 式 的法律 渊源 ， 同样 ， 法判 例也是 宪法 的渊源 。涉 及有 关 宪 法 内容 和 制度 方 面 的争议 ， 宪 特别 是 对 公　

民基本权利保障方面的案例 ， 由普通法院进行审理并作 出裁决 ， 形成宪法判例 ， 为下级法院和政治实　 践所尊重 ， 因而具有拘束力。当然这种拘束力从理论上讲 ， 只适 用于本案件的诉讼 当事人 ， 对其他人　 没有 法律 效力 ， 因为 权力分 立理论 使得 法 院无权 干涉立 法 机关 和行政 机关 的活 动 ， 不能单 方 面宣 布 国　 会 制定的法律和行政机关的法规 、 决定违宪而无效 。但实际上 ， 根据 “ 遵从前例” 的原则 ， 上级法 院的 　 判决下级法院应遵守 ， 因而使得违宪 的法律、 法规被法院拒绝适用实 际被废止 ， 而将判决 的拘束力　 从 扩 展到政 治实 践 。在 大 陆法系 ， 法律 渊源 的主要 形式 是 制 定法 ， 般 都 没 有参 照 或适 用 判例 ， 一 很难 形　 成 判例法 。但近来 ， 由于 出现两 大法 系 的趋 同 ， 美 法 系大量 出现 制 定法 ， 大 陆 法 系开 始 借 鉴 判例　 英 而

的作用 ， 因而一些 大 陆法 系 国家开始 出现判例 法 。像 法 国的行 政法 主要就 是 由判 例法构 成 ， 制定法　 与

一

样具有正式法律渊源的地位 和作用。但总的来说 ， 大陆法系 国家没有真正将判例演变为法律 ， 因　 此， 宪法 判 例 的渊源 形式 和作 用十 分有 限 。此 外 ， 为宪法 的形式 渊 源 的还 有 宪 法解 释 、 际条 约 和　 作 国 协定等 。在我 国 ， 宪法 除 了上 述形 式 渊源之外 ， 还应 当包括 涉 及有 关 宪 法 内容 的行 政 法规 、 方 性 法　 地

规、 自治 条例等 。 　

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（ 责任编 辑 ：何 进平） 　

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