摘要“亲子鉴定”在亲子关系的诉讼中因它往往牵涉到当事人的人格权保护，所以司法实践中主要采取间接强制的方式，在我们遵循间接强制的基本适用条件时，我认为在此类案件中也可以加强法官的职权探知。 关键词亲子鉴定 直接强制 间接强制 适用条件 作者简介：马永芹，西南大学法学院。 中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)05-087-01 对重视姓氏延续、血缘传递的民族来说，亲子关系是否存在是非常重要的。“上以事宗庙，下以继后世”虽是传统婚姻家庭观，但在现代社会中拥有这种亲子情结者仍然是大有人在。据有关亲子鉴定数量之统计，我国大陆地区正以每年20％的速度递增，在浙江等部分省市增幅竟高达50％左右。①而今年的人口普查更是让亲子鉴定着实火了一把。同样在诉讼活动中申请亲子鉴定之案件也是越来越多，但，往往会出现一方申请亲子鉴定，另一方不予配合的情况。现代亲子鉴定结果虽具有高度的精确性，但也仅是生物学上之真理。它在法律上具有特殊的价值，一为，亲子关系具有浓郁的公益性特质，它切关家庭生活的稳定、人类伦理秩序的维护和社会生活的安定；二为，亲子关系鉴定需要获得当事人人身性质的物质，必须征得当事人的同意如若违反自愿原则会侵犯公民的人身权。 一、国外对间接强制 德国采取最严格的直接强制的方式：“若无正当理由而再次拒绝时，可以拘传为直接强制执行。”而日本则与其相反是最为宽松的：“提供检证物及协助进行勘验的义务的拒绝履行行为，只能以全辩论旨趣而作为法官自由心证的参考，更不得以举证规则或事实推定而作出不利于拒绝义务履行当事人的事实认定或判决。”除了上述两种立法外，英、美、法等国强调自由主义的诉讼观，即“义务人无正当理由拒绝检查的情形，采取不利于推论的方式，相对人无正当理由拒绝配合法院所命之鉴定时，法院得依其拒绝情事，推认不利于相对人的事实。”② 二、我国现在情形分析 最高人民法院《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》是我国处理关于亲子鉴定案件的准则，但此批复仅为原则性的规定，既无肯定强制性鉴定之意，也无肯定根据《关于民事诉讼证据的若干规定》中举证责任规则推定对其不利之说，故最终还是将这块“烫手的山芋”丢给了法官。学界中认为对于不配合鉴定的法律后果有两种：1．强制执行。2．根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中举证责任规则推定对其不利的事实成立，法理上亦称此为间接强制。实践中大多都采用推定对其不利事实成立。但是，查阅我国相关立法和司法解释对此推定的适用却无任何表述，仅有最高人民法院民事审判庭第一庭的意见“如果被申请人无理拒绝配合做亲子鉴定，导致亲子关系存在与否无法确认的，可以推定对其不利的事实成立，但应当严格掌握以下条件：一、子女本人尚未成年，亟需抚养和教育；二、提出申请的一方已经完成了与其请求相当的证明责任；三、被申请人提不出足以推翻非亲子关系存在的证据；四，被申请人拒绝配合做亲子鉴定。只有同时具备上述条件，才能推定对其不利的事实成立。”③推定规则的适用更多的是依靠法官自由心证来判断。然仅凭这170个字对当事人拒绝血缘鉴定的事实即认为亲子关系的存否未免有些草率。再者，就证明程度而言，亲子关系在实体法上为基础的身份关系，那么对应于诉讼上则要求较一般民事事件更高的证明程度。故，我认为对于我国亲子鉴定适用间接强制必须慎之又慎。 三、间接强制适用条件之我见 从严是必须的，但一个规则的适用，不能仅仅作为拒绝一方的制裁，它应该也具有积极地促使诉讼当事人协力解明亲子关系存在与否的作用和保护未成年子女利益为价值目标。我认为适用间接强制的条件有如下几方面： 第一，前提是被申请人无正当理由拒绝做亲子鉴定。对于不正当理由的规定各国是从以规定正当理由来排除。结合其司法实务的具体作法，下列3种情状下可拒绝血缘鉴定，这已经为各国所认可：1．血缘鉴定有害于当事人健康的；2．即使进行血缘鉴定仍无助于血统示明的；3．血缘鉴定并无期待可能的。④ 第二，不可进行摸索证明。即申请亲子鉴定的一方应当完成相当的证明义务且举证责任人难以依其他方式证明其亲子关系，使法院已形成被申请人与该子女有亲子关系可能的心证。不能仅因为证明亲子关系的必要即命当事人进行DNA鉴定，如此才能兼顾当事人或第三方利益。 第三，被申请人提不出足以推翻亲子关系存在的证据。如果被申请人具有的证据可以否认其亲自关系的存在，当然的不可适用间接强制。 第四，加强在此类案件的职权探知。国外在这种情况下不适用普通程序，而适用人事诉讼程序或家事诉讼程序。在家事诉讼程序或人事诉讼程序里，法官的职责具有相对的主动性，有的还规定须有检察官参加。“人事诉讼不但涉及当事人主体的利益，更涉及多数关系人的利益，甚至影响社会秩序与国家公益。因此，人事诉讼不仅需要形式上的公正，更需要实质公正的实现。为达到实体真实主义的需求，一方面，人事诉讼采取职权探知主义，在日本的人事诉讼中，法院可以斟酌当事人未提出的事实，并且可以以职权调查证据”⑤所以，笔者认为，在此类案在审理过程中，法官有必要进行必要的调查收集证据工作，更好的保护每一方的利益，尽管我国没有家事审判制度，但是我认为这是很好的一个借鉴，因为亲自关系的特殊性，为了维护社会的和谐，法官的职权探知在此应该加强，而不能简单地适用举证责任规则来推定结案。 只有同时具备上述条件时，才能推定对其不利的事实。 注释： ①其中，广东省之数量为全国第一(http：//www．dnachina．org)；而深圳市又是市级数量之最，自2002年起，其亲子鉴定数量平均每年以3o％-5o％的速度增长(http：//www．120yes．conr//hind)． ②许士宦．父子关系诉讼之证明程度与血缘鉴定强制――以请求认清子女之诉及否认婚生子女之诉为中心．法学丛刊．第174期．第179-180页． ③中华人民共和国最高人民法院民事审判第一庭编：中国民事审判前沿，法律出版社2005（1）． ④陈�．亲子关系诉讼中的血缘鉴定之强制性．现代法学．2010（1）． ⑤张晓茹．日本家事法院及其对我国的启示．比较法研究．2008(3)．
摘要“亲子鉴定”在亲子关系的诉讼中因它往往牵涉到当事人的人格权保护，所以司法实践中主要采取间接强制的方式，在我们遵循间接强制的基本适用条件时，我认为在此类案件中也可以加强法官的职权探知。 关键词亲子鉴定 直接强制 间接强制 适用条件 作者简介：马永芹，西南大学法学院。 中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)05-087-01 对重视姓氏延续、血缘传递的民族来说，亲子关系是否存在是非常重要的。“上以事宗庙，下以继后世”虽是传统婚姻家庭观，但在现代社会中拥有这种亲子情结者仍然是大有人在。据有关亲子鉴定数量之统计，我国大陆地区正以每年20％的速度递增，在浙江等部分省市增幅竟高达50％左右。①而今年的人口普查更是让亲子鉴定着实火了一把。同样在诉讼活动中申请亲子鉴定之案件也是越来越多，但，往往会出现一方申请亲子鉴定，另一方不予配合的情况。现代亲子鉴定结果虽具有高度的精确性，但也仅是生物学上之真理。它在法律上具有特殊的价值，一为，亲子关系具有浓郁的公益性特质，它切关家庭生活的稳定、人类伦理秩序的维护和社会生活的安定；二为，亲子关系鉴定需要获得当事人人身性质的物质，必须征得当事人的同意如若违反自愿原则会侵犯公民的人身权。 一、国外对间接强制 德国采取最严格的直接强制的方式：“若无正当理由而再次拒绝时，可以拘传为直接强制执行。”而日本则与其相反是最为宽松的：“提供检证物及协助进行勘验的义务的拒绝履行行为，只能以全辩论旨趣而作为法官自由心证的参考，更不得以举证规则或事实推定而作出不利于拒绝义务履行当事人的事实认定或判决。”除了上述两种立法外，英、美、法等国强调自由主义的诉讼观，即“义务人无正当理由拒绝检查的情形，采取不利于推论的方式，相对人无正当理由拒绝配合法院所命之鉴定时，法院得依其拒绝情事，推认不利于相对人的事实。”② 二、我国现在情形分析 最高人民法院《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》是我国处理关于亲子鉴定案件的准则，但此批复仅为原则性的规定，既无肯定强制性鉴定之意，也无肯定根据《关于民事诉讼证据的若干规定》中举证责任规则推定对其不利之说，故最终还是将这块“烫手的山芋”丢给了法官。学界中认为对于不配合鉴定的法律后果有两种：1．强制执行。2．根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中举证责任规则推定对其不利的事实成立，法理上亦称此为间接强制。实践中大多都采用推定对其不利事实成立。但是，查阅我国相关立法和司法解释对此推定的适用却无任何表述，仅有最高人民法院民事审判庭第一庭的意见“如果被申请人无理拒绝配合做亲子鉴定，导致亲子关系存在与否无法确认的，可以推定对其不利的事实成立，但应当严格掌握以下条件：一、子女本人尚未成年，亟需抚养和教育；二、提出申请的一方已经完成了与其请求相当的证明责任；三、被申请人提不出足以推翻非亲子关系存在的证据；四，被申请人拒绝配合做亲子鉴定。只有同时具备上述条件，才能推定对其不利的事实成立。”③推定规则的适用更多的是依靠法官自由心证来判断。然仅凭这170个字对当事人拒绝血缘鉴定的事实即认为亲子关系的存否未免有些草率。再者，就证明程度而言，亲子关系在实体法上为基础的身份关系，那么对应于诉讼上则要求较一般民事事件更高的证明程度。故，我认为对于我国亲子鉴定适用间接强制必须慎之又慎。 三、间接强制适用条件之我见 从严是必须的，但一个规则的适用，不能仅仅作为拒绝一方的制裁，它应该也具有积极地促使诉讼当事人协力解明亲子关系存在与否的作用和保护未成年子女利益为价值目标。我认为适用间接强制的条件有如下几方面： 第一，前提是被申请人无正当理由拒绝做亲子鉴定。对于不正当理由的规定各国是从以规定正当理由来排除。结合其司法实务的具体作法，下列3种情状下可拒绝血缘鉴定，这已经为各国所认可：1．血缘鉴定有害于当事人健康的；2．即使进行血缘鉴定仍无助于血统示明的；3．血缘鉴定并无期待可能的。④ 第二，不可进行摸索证明。即申请亲子鉴定的一方应当完成相当的证明义务且举证责任人难以依其他方式证明其亲子关系，使法院已形成被申请人与该子女有亲子关系可能的心证。不能仅因为证明亲子关系的必要即命当事人进行DNA鉴定，如此才能兼顾当事人或第三方利益。 第三，被申请人提不出足以推翻亲子关系存在的证据。如果被申请人具有的证据可以否认其亲自关系的存在，当然的不可适用间接强制。 第四，加强在此类案件的职权探知。国外在这种情况下不适用普通程序，而适用人事诉讼程序或家事诉讼程序。在家事诉讼程序或人事诉讼程序里，法官的职责具有相对的主动性，有的还规定须有检察官参加。“人事诉讼不但涉及当事人主体的利益，更涉及多数关系人的利益，甚至影响社会秩序与国家公益。因此，人事诉讼不仅需要形式上的公正，更需要实质公正的实现。为达到实体真实主义的需求，一方面，人事诉讼采取职权探知主义，在日本的人事诉讼中，法院可以斟酌当事人未提出的事实，并且可以以职权调查证据”⑤所以，笔者认为，在此类案在审理过程中，法官有必要进行必要的调查收集证据工作，更好的保护每一方的利益，尽管我国没有家事审判制度，但是我认为这是很好的一个借鉴，因为亲自关系的特殊性，为了维护社会的和谐，法官的职权探知在此应该加强，而不能简单地适用举证责任规则来推定结案。 只有同时具备上述条件时，才能推定对其不利的事实。 注释： ①其中，广东省之数量为全国第一(http：//www．dnachina．org)；而深圳市又是市级数量之最，自2002年起，其亲子鉴定数量平均每年以3o％-5o％的速度增长(http：//www．120yes．conr//hind)． ②许士宦．父子关系诉讼之证明程度与血缘鉴定强制――以请求认清子女之诉及否认婚生子女之诉为中心．法学丛刊．第174期．第179-180页． ③中华人民共和国最高人民法院民事审判第一庭编：中国民事审判前沿，法律出版社2005（1）． ④陈�．亲子关系诉讼中的血缘鉴定之强制性．现代法学．2010（1）． ⑤张晓茹．日本家事法院及其对我国的启示．比较法研究．2008(3)．