昨晚7点半，最高法院官方微博弹出一条爆炸性消息：“最高人民法院根据河北省高级人民法院申请和有关法律规定的精神，决定将河北省高级人民法院终审的聂树斌故意杀人、强奸妇女一案，指令山东省高级人民法院进行复查。”虽然该消息例行在周末发布（未在半夜发布就不错了），已经处于周休的人们，仍然以饱满的热情迅速投入到事件的关注中，网络、微信的相关帖子满天飞。
我印象中，最高法院还没有指令一个高院对另一个高院所作出的生效裁判进行复查过，即用这种方式来对待申诉案件，这可能还是第一次。所谓经河北高院“申请”，应该为“请示”之误（机关与机关之间的行文不用申请），当然这个请示也有可能是“被请示”，给河北高院一个面子，一个台阶；当然也有可能是主动请示，河北高院现在位的领导基于不好意思纠正当时在位领导的错误，请求最高院来作这种指令。本文想回答的问题是，最高法院这样做到底有无法律依据呢？
最高院在紧随其后的答记者问中说：“复查工作是人民法院确定案件是否应该重新审判的必经程序，是审判监督程序的有机组成部分。”那么，《刑事诉讼法》在审判监督程序部分是否规定，最高院有这种“指令异地复查”的司法职权呢？
我们来看刑事诉讼法的规定：“最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，……如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。”最高法院关于实施刑诉法的司法解释也止于该规定。可见，法律和司法解释只是规定，最高法院对地方各级法院的生效裁判，有权提归自己再审，或有权指令下级法院再审，但前提是，案件已经最高院审查过，最高院已经“发现生效裁判确有错误”。现在，这个前提条件并不存在。因此，最高法院“指令聂案异地复查”不是适用该条款的结果。
从刑诉法关于审判管辖的相关规定上似能找到某种依据。刑诉法规定，上级法院可以指定下级法院将案件移送其他法院审判。（第26条）但其规定在“刑事管辖”中的“刑事审判管辖”部分，而所谓刑事审判管辖，是指上下级法院之间、同级法院之间、专门法院与普通法院之间就直接受理审判第一审刑事案件上的职权分工。管辖规定只适用于第一审刑事案件，而不适用于二审（刑诉法在第二审程序部分有特殊规定，即由第一审法院的上一级法院审理，非常明确，无需在管辖部分中规定），也不适用再审案件。因此，也无法将该法条作为本案的适用依据。
能否找到回避方面的规定作为“指令聂案异地复查”的依据呢？似也不能。刑诉法规定，审判人员有下列四种情形之一的应当回避（四种情形从略）（第28条）；审判人员接受当事人及其委托的人的请客送礼的，当事人及其法定代理人有权要求他们回避（第29条）。审判人员的回避，由本院院长决定；院长的回避，由本院审判委员会决定（第30条）。法律并无关于某一个法院应当全院整体回避的规定。因此，关于河北高院应当整体回避，并由最高法院决定他回避，包括对复查案件的回避，在法律上没有规定。
刑诉法在“审判监督程序”部分是有特殊回避规定的，但只是要求，“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行”（由其他人民法院审判，当然不存在另行组成合议庭的问题，法律无须规定）。也就是说，河北高院原参加聂树斌案二审的赵桂云、王振平、姜枫三位法官不得参与本案的再审而已，法律没有规定此外的其他法官应当回避。法律甚至没有规定，案件经过审判委员会讨论决定的，参加过讨论的审委会成员不得参加到另行组成的合议庭中。
其实，最高法院也明知“指令异地复查”没有法律的直接依据，所以，它才在答记者问中指出：“最高人民法院根据河北省高级人民法院申请和有关法律规定精神，决定对聂树斌案指令山东省高级人民法院异地复查”，不是根据某个具体法条，而是“根据法律规定精神”。什么精神，像《人民法院组织法》规定，最高人民法院是国家最高审判机关，有权监督地方各级人民法院审判工作的精神，像上文提到的关于回避规定精神，关于指定管辖规定的精神，还包括刑诉法原则规定的关于保障当事人和诉讼参与人行使诉讼权利规定的精神，等等。
尽管最高法院行使“指令异地复查”的权力没有法律依据，但我并不认为它属于滥用权力的范畴。法谚确实有云：私权利，法无明文禁止即可为；公权力，法无明文授权不可为。但我认为，法谚这样限制公权力的目的在于，防止公权力自我设权以侵犯私权利。如果某项公权利力的行使，不会妨碍私权利，反而使私权利得到更好的保障，那么，这种公权力的扩张，即具有具有相当的正当性。例如由河北高院复查聂树斌案，申诉人及其代理人连案卷都难以看到，近10年来毫无进展，而由山东高院立案复查，就不会设置这样的障碍，且会严格按法律规定，在3个月内至迟在6个月给出得出复查结论，是否应当启动再审程序，都会有一个说法。
当然，按照法律的规定，山东高院复查后，并无权力直接作出“河北高院关于聂树斌案的二审及死刑核准裁判确有错误，决定再审”的结论，它只能将自己复查的意见报告最高院，由最高院决定是否再审。最高院决定再审的，很可能也是指令山东高院再审，而不是由最高院自己提审。至于聂案的最后结局如何，不敢枉猜，个人的感觉是不太乐观，不然聂案薄薄的一点案卷以及复核王书金死刑案，最高院对该案可谓十分清楚，若认为确有错误，直接指令山东高院再审不就得了，何必这样没有法律根据的绕来绕去？！
还值得一提的是，最高法院通过这次“指令异地复查”的答记者，在事实上还创制了一些新的规则，它们包括：复查工作应严格按照“公开、公平、公正”的原则进行；申诉的律师可以查阅、摘抄、复制相关的案卷材料；复查法院应根据复查工作进展情况通知律师阅卷，依法保障律师阅卷、提出代理申诉意见等诉讼权利。尽管答记者问不是正式的司法解释，但具有很强的指导意义。
昨晚7点半，最高法院官方微博弹出一条爆炸性消息：“最高人民法院根据河北省高级人民法院申请和有关法律规定的精神，决定将河北省高级人民法院终审的聂树斌故意杀人、强奸妇女一案，指令山东省高级人民法院进行复查。”虽然该消息例行在周末发布（未在半夜发布就不错了），已经处于周休的人们，仍然以饱满的热情迅速投入到事件的关注中，网络、微信的相关帖子满天飞。
我印象中，最高法院还没有指令一个高院对另一个高院所作出的生效裁判进行复查过，即用这种方式来对待申诉案件，这可能还是第一次。所谓经河北高院“申请”，应该为“请示”之误（机关与机关之间的行文不用申请），当然这个请示也有可能是“被请示”，给河北高院一个面子，一个台阶；当然也有可能是主动请示，河北高院现在位的领导基于不好意思纠正当时在位领导的错误，请求最高院来作这种指令。本文想回答的问题是，最高法院这样做到底有无法律依据呢？
最高院在紧随其后的答记者问中说：“复查工作是人民法院确定案件是否应该重新审判的必经程序，是审判监督程序的有机组成部分。”那么，《刑事诉讼法》在审判监督程序部分是否规定，最高院有这种“指令异地复查”的司法职权呢？
我们来看刑事诉讼法的规定：“最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，……如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。”最高法院关于实施刑诉法的司法解释也止于该规定。可见，法律和司法解释只是规定，最高法院对地方各级法院的生效裁判，有权提归自己再审，或有权指令下级法院再审，但前提是，案件已经最高院审查过，最高院已经“发现生效裁判确有错误”。现在，这个前提条件并不存在。因此，最高法院“指令聂案异地复查”不是适用该条款的结果。
从刑诉法关于审判管辖的相关规定上似能找到某种依据。刑诉法规定，上级法院可以指定下级法院将案件移送其他法院审判。（第26条）但其规定在“刑事管辖”中的“刑事审判管辖”部分，而所谓刑事审判管辖，是指上下级法院之间、同级法院之间、专门法院与普通法院之间就直接受理审判第一审刑事案件上的职权分工。管辖规定只适用于第一审刑事案件，而不适用于二审（刑诉法在第二审程序部分有特殊规定，即由第一审法院的上一级法院审理，非常明确，无需在管辖部分中规定），也不适用再审案件。因此，也无法将该法条作为本案的适用依据。
能否找到回避方面的规定作为“指令聂案异地复查”的依据呢？似也不能。刑诉法规定，审判人员有下列四种情形之一的应当回避（四种情形从略）（第28条）；审判人员接受当事人及其委托的人的请客送礼的，当事人及其法定代理人有权要求他们回避（第29条）。审判人员的回避，由本院院长决定；院长的回避，由本院审判委员会决定（第30条）。法律并无关于某一个法院应当全院整体回避的规定。因此，关于河北高院应当整体回避，并由最高法院决定他回避，包括对复查案件的回避，在法律上没有规定。
刑诉法在“审判监督程序”部分是有特殊回避规定的，但只是要求，“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行”（由其他人民法院审判，当然不存在另行组成合议庭的问题，法律无须规定）。也就是说，河北高院原参加聂树斌案二审的赵桂云、王振平、姜枫三位法官不得参与本案的再审而已，法律没有规定此外的其他法官应当回避。法律甚至没有规定，案件经过审判委员会讨论决定的，参加过讨论的审委会成员不得参加到另行组成的合议庭中。
其实，最高法院也明知“指令异地复查”没有法律的直接依据，所以，它才在答记者问中指出：“最高人民法院根据河北省高级人民法院申请和有关法律规定精神，决定对聂树斌案指令山东省高级人民法院异地复查”，不是根据某个具体法条，而是“根据法律规定精神”。什么精神，像《人民法院组织法》规定，最高人民法院是国家最高审判机关，有权监督地方各级人民法院审判工作的精神，像上文提到的关于回避规定精神，关于指定管辖规定的精神，还包括刑诉法原则规定的关于保障当事人和诉讼参与人行使诉讼权利规定的精神，等等。
尽管最高法院行使“指令异地复查”的权力没有法律依据，但我并不认为它属于滥用权力的范畴。法谚确实有云：私权利，法无明文禁止即可为；公权力，法无明文授权不可为。但我认为，法谚这样限制公权力的目的在于，防止公权力自我设权以侵犯私权利。如果某项公权利力的行使，不会妨碍私权利，反而使私权利得到更好的保障，那么，这种公权力的扩张，即具有具有相当的正当性。例如由河北高院复查聂树斌案，申诉人及其代理人连案卷都难以看到，近10年来毫无进展，而由山东高院立案复查，就不会设置这样的障碍，且会严格按法律规定，在3个月内至迟在6个月给出得出复查结论，是否应当启动再审程序，都会有一个说法。
当然，按照法律的规定，山东高院复查后，并无权力直接作出“河北高院关于聂树斌案的二审及死刑核准裁判确有错误，决定再审”的结论，它只能将自己复查的意见报告最高院，由最高院决定是否再审。最高院决定再审的，很可能也是指令山东高院再审，而不是由最高院自己提审。至于聂案的最后结局如何，不敢枉猜，个人的感觉是不太乐观，不然聂案薄薄的一点案卷以及复核王书金死刑案，最高院对该案可谓十分清楚，若认为确有错误，直接指令山东高院再审不就得了，何必这样没有法律根据的绕来绕去？！
还值得一提的是，最高法院通过这次“指令异地复查”的答记者，在事实上还创制了一些新的规则，它们包括：复查工作应严格按照“公开、公平、公正”的原则进行；申诉的律师可以查阅、摘抄、复制相关的案卷材料；复查法院应根据复查工作进展情况通知律师阅卷，依法保障律师阅卷、提出代理申诉意见等诉讼权利。尽管答记者问不是正式的司法解释，但具有很强的指导意义。