全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释
(2004年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过)
全国人民代表大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法规定的“信用卡”的含义问题，解 释如下：
刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。
现予公告。
2009年12月18日下午16时许，被告人李某在广安区城南美好家园对面的农业银行ATM自动取款机上取钱时，发现上一位客户取完钱后忘记将自己的银行卡取回，遗留在取款机内，李某见机便查询银行卡的余额，发现卡上有几万元存款，遂萌生占为己有之念，便分四次从卡上取出6500元现金。后被害人通过取款机摄像头查到了被告人的相貌，并通过公安机关将被告人一举抓获，现广安区法院以信用卡诈骗罪对被告人李建波予以定罪处罚。
笔者点评：据悉，依据2008年最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》规定：“拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第196条规定的‘冒用他人信用卡’的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪论处”，而我们普通公民的储蓄卡，借记卡是否属于信用卡呢？根据其金融性质来看，储蓄卡确实不属于信用卡的范畴，但根据全国人大常委会《关于有关信用卡的解释》（2004年12月29日第十届全国人大常务委员会第十三次会议通过），刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。这个立法解释就扩大了刑法意义上的信用卡范畴，也就是说，拾取储蓄卡并冒用的，也定信用卡诈骗罪。
在此，笔者提醒广大市民，拾取储蓄卡后，千万别擅自使用或冒领其存款，这是一个量刑很重的犯罪行为，仅数额较大的，就可处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金，数额巨大或特别巨大的，处罚会更重。（广安区法院 喻俊尧）
论信用卡犯罪的司法认定
刘 飞(中国青年政治学院刑法专业研究生)
目 次
一、信用卡诈骗罪基本构造及其本质
二、信用卡犯罪的具体认定
（一）刑法分则明文规定的信用卡犯罪的具体认定
（二）国际信用卡能否成为信用卡诈骗罪的犯罪对象及思考
（三）捡拾、侵占、盗窃、抢夺、骗取、抢劫信用卡的具体认定
（四）冒用他人和恶意使用本人信用卡；使用作废的和使用有效的信用卡犯罪
针对日益猖獗的信用卡犯罪，全国人大常委会及时通过了《关于(中华人民共和国刑法)有关信用卡规定的解释》，刑法修正案(五)加大了伪造信用卡和使用伪造的信用卡诈骗犯罪的打击力度，如增设妨害信用卡管理罪。尽管如此，刑法理论和司法实务中，对信用卡犯罪的具体认定仍然存在不少争议和困惑。
一、信用卡诈骗罪基本构造及其本质
信用卡诈骗罪是指行为人故意以使用伪造、作废的信用卡，使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的和冒用他人信用卡以及恶意透支的方法，骗取钱财数额较大的行为，我国刑法第一百九十六条明确规定了构成信用卡诈骗罪的上述四种行为。信用卡诈骗罪作为金融诈骗罪的一种是从传统诈骗罪中分离出来的，信用卡诈骗罪与普通诈骗罪区别主要在诈骗对象、手段上，两罪是特殊法条与普通法条的关系，根据特别法优于普通法的原则，对符合特殊诈骗罪构成要件的行为，应认定为信用卡诈骗罪。因此，刑法第266条在规定了诈骗罪的罪状与法定刑之后规定：“本法另有规定的，依照规定。”由此可见，立法将刑法第一百九十二条至第一百九十八条规定的八种金融诈骗罪视为特殊规定，将第二百六十六条规定的诈骗罪视为基本规定。只有当某种行为在符合了普通规定的前提下，进一步具备特殊规定所要求的要件时，才可能以特别法条定罪。既然信用卡诈骗罪也属于诈骗罪的一种，理应具备成立一般诈骗罪所要求的本质特征、具备诈骗罪的基本构造。 信用卡诈骗罪本质上也是诈骗罪的一种，只不过是一种特殊的诈骗。 所以，信用卡诈骗罪的基本构造也应如此：行为人实施欺骗行为——银行等受骗者产生认识错误——对方基于认识错误处分财产——行为人或者第三者
取得财产——银行或原持卡人等遭受财产损害。信用卡诈骗罪同诈骗罪一样，属于交付罪，本质在于以骗取财，通过引发别人的认识错误，让其处分财产，把财产主动交出，被骗人对于自己交付财产的行为明知但对其行为性质却不知真相，骗取是以被骗者基于瑕疵意思交付财产为成立条件的；成立诈骗罪的所谓的交付财产行为，被骗人必须属于意识健全具有相应行为能力的主体，能够根据自己的认知做出相应判断和行为，而没有认识判断能力的机器是不能够成为诈骗罪的对象的。因为诈骗罪中行为人使用的诈术是针对别人的认知产生影响，只有人才会在认知上被影响，产生认知错误。机器完全依据程式语言的指令，按设定的程式运行处理，依照特定的指令而做出既定反应，指令正确，就会有预设的动作出现，根本无所谓受欺骗而致发生错误的事情发生，不具有陷于错误的适格。如在自动售货机投入类似硬币的金属物取得该机中商品的行为，不存在自动售货机被骗的问题。同理，银行自动取款机也属于按既定程式运行的机器，不具有人的灵性，其只是对信用卡及其使用密码进行鉴别，如果正确，无论是谁，均可从自动取款机提现，至于取款人是否持卡人本人，自动取款机在所不问。非法冒用他人信用卡的行为并不存在自动取款机受骗的问题，因为信用卡和密码都是真实的。当然，如果通过伪造身份证在银行营业柜台取款的，银行工作人员受骗将取款人误认为合法持卡人予以付款的，根据1999年《银行卡管理办法》第二十八条第三款“银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借”的规定，在银行柜台办理相关业务时银行负有审查用卡人身份的职责，由于业务过失给信用卡所有人造成损失的，就应承担赔偿责任。拾得他人信用卡后在自动取款机上取款，银行并不负有鉴别用卡人身份的责任，只是对于信用卡的真实性和密码是否正确予以甄别，并据之推定是否信用卡的合法持卡人，如果发生意外情况则是由合法持卡人的重大过失造成的，故只能由合法持卡人而不能由银行来承担损失；且作为自动取款机目前也没有配备除此之外的鉴别身份的技术手段和程序，也不可能知道取款人是非法持卡人。总之，信用卡诈骗罪中的“使用”、“冒用”应限定为对“人”使用， “机器不可能被骗”。因此，以机器为对象实施诈骗行为的不构成诈骗罪（信用卡诈骗罪）。明确这一点，对解决后文所述的问题大有裨益。
二、信用卡犯罪的具体认定
（一）刑法分则明文规定的信用卡犯罪的具体认定。根据刑法分则对信用卡犯罪的具体规定，信用卡犯罪可分为妨害信用卡管理罪、信用卡诈骗罪、盗窃罪。如刑法第177条规定
了妨害信用卡管理罪、第196条规定了信用卡诈骗罪和盗窃罪（盗窃信用卡并使用的）。在这里重点讨论两个问题：
首先，如何理清妨害信用卡管理罪与信用卡诈骗罪之间的关系？如前所述，刑法修正案(五)加大了伪造信用卡和使用伪造的信用卡诈骗犯罪的打击力度，如增设妨害信用卡管理罪。如明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；非法持有他人信用卡，数量较大的；使用虚假的身份证明骗领信用卡的；出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的，或者窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，均以妨害信用卡管理罪处罚。问题是如何界定妨害信用卡管理罪与信用卡诈骗罪关系？例如行为人运输、持有伪造的信用卡或空白信用卡时，对运输以后又进行诈骗的行为人如何定罪处罚？ 依照刑法修正案(五)的规定，运输、持有伪造的信用卡构成妨害信用卡管理罪，使用伪造的信用卡进行诈骗的，又构成信用卡诈骗罪，那么究竟是以信用卡诈骗罪吸收妨害信用卡管理罪进行定罪处罚还是以数罪并罚呢？笔者认为：刑法将运输伪造的信用卡的行为与伪造、诈骗等其他不同阶段的行为分别规定为犯罪，是为了更有效地认定和惩治犯罪。从这一角度看，运输行为是某种主要犯罪行为的预备行为、事后行为或者帮助行为，是相对于主行为的从行为。实践中，如果能够证明行为人实施了主犯罪行为，则运输行为又作为事后的不可罚行为或者作为预备行为被主行为吸收，无单独成立犯罪的必要；如果能够查明行为人主观上具有与他人实施共同犯罪的故意，作为主犯罪行为的帮助行为的运输行为也不应当认定为单独犯罪。只有无法查明行为人实施了主犯罪行为，或者查明行为人根本不具有实施其他犯罪的故意，该运输行为才单独认定为妨害信用卡管理罪。从构成要件行为类型上的考查，妨害信用卡管理罪主要涉及六种具体行为方式，其中，非法持有他人信用卡、购买或者为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡，是行为人实施信用卡诈骗犯罪的前提行为，行为人基于本人实施信用卡诈骗的故意，或者基于信用卡诈骗的共同故意，实施上述行为的，属于信用卡诈骗罪的预备行为。在单独犯罪的情形下，若行为人实际实施了信用卡诈骗，且符合成立信用卡诈骗罪所要求的数额标准的，应以信用卡诈骗罪论处，不实行数罪并罚；若尚未实际实施信用卡诈骗犯罪，或者虽实施信用卡诈骗犯罪，但诈骗数额尚未达到成立信用卡诈骗罪所要求的数额标准的，应以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。在共同犯罪的情形下，行为人之间须具有共同的犯罪故意，若符合
信用卡诈骗罪所要求的数额标准的，应成立信用卡诈骗罪。欠缺共同犯罪故意，或者缺乏证据证明共同故意的存在，应分别定罪。
其次，如何界定刑法第一百九十六条第三款的性质？刑法第一百九十六条第三款规定，盗窃信用卡并使用的，依照刑法第264条盗窃罪的规定定罪处罚。根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，盗窃数额根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定。我们赞同张明楷教授的观点，即刑法第一百九十六条第三款既有注意规定的性质、又有拟制规定的性质。盗窃他人信用卡后在机器上使用的，完全符合盗窃罪的构成要件。此时，本款规定属于注意规定。盗窃他人信用卡后对自然人使用的，属于冒用他人信用卡，原本成立信用卡诈骗罪，但本款将其拟制规定为盗窃罪。明知是他人盗窃的信用卡而使用的，成立盗窃罪的共犯。本条规定的信用卡仅限于他人的真实有效的信用卡，如果盗窃伪造或作废的信用卡并使用的，应认定为信用卡诈骗罪。 需要说明的是，该款规定的盗窃罪构成要件与刑法第264条的法定盗窃罪的构成要件并不完全一致，后者的盗窃行为就是实行，前者盗窃信用卡的行为还难以成立盗窃罪，只有继而再实施使用信用卡的行为，才有成立盗窃罪的可能。因为盗窃罪是侵犯财产罪，而信用卡本身只是一种信用凭证，并不是财物，窃取信用卡并不等于取得了财物，如果行为还没有使用所盗窃的信用卡，则被害人记载于信用卡上的财产不会受到损失，也没有现实的、紧迫的危险。值得注意的是，有观点认为，盗窃信用卡后使用的行为在性质上属于“不可罚事后行为”。我们认为，盗窃信用卡后使用的行为在性质上并不属于“不可罚事后行为”。 原因在于：单独盗窃信用卡而未使用的行为不构成盗窃罪，信用卡只是财产所有权承载的对象，其价值实现是通过使用信用卡、完成信用卡所含有的价值向财产所有权的转化，得到信用卡使用所带来的具体物质利益，其本身几乎没有财产价值。既然先前盗窃行为不构成犯罪，后继起的诈骗行为成为事后不可罚行为也就无从谈起。
（二）国际信用卡能否成为信用卡诈骗罪的犯罪对象？按使用范围分类的不同，信用卡可分为侵犯国内信用卡和国际信用卡犯罪。刑法学界普遍认为，信用卡诈骗罪侵犯的主要客体、次要客体分别是是公私财产所有权和中国对金融活动的管理秩序。这种论述实际上主要是针对侵犯国内信用卡而实施的犯罪而言，自从中国加入WTO后，国内与国外联系越来越紧密的情况下，应用国际的眼光重新审视传统的观点。如司法实践中，也有伪造境外信用卡
的案件发生。黄健生等３人信用卡诈骗罪案即是明证。 其具体手段表现为有的在国外直接购买伪卡入境行骗，有的携带空白信用卡、打卡机入境，或者在国内购得空白卡后与国外犯罪分子勾结，从国外购得客户磁条信息并用打卡机制成成卡。伪卡种类主要是国际信用卡组织发行的信用卡，如ＭＡＳＴＥＲ卡、ＶＩＳＡ卡、美国运通卡等。在这种情况下，伪造其他国家信用卡侵犯的就不是中国对金融活动的管理秩序，而是主要侵犯信用卡的结算秩序，其次才是侵犯公私财产所有权。
（三）根据取得信用卡手段的不同，可分为捡拾信用卡、盗窃信用卡、抢劫信用卡、抢夺信用卡、骗取信用卡、伪造信用卡、侵占信用卡、讹诈信用卡。
1、拾得他人遗失的信用卡。拾得他人遗失的信用卡未使用的，即使行为人猜出密码、破译密码，或者拾得他人遗失的信用卡背面就附有密码，只要尚未使用，就不构成犯罪。拾取（侵占）附有密码的信用卡并不等于现实地获得了信用卡上的资金，因为信用卡与财产虽具有一定的联系，但信用卡只是记载财产内容的一种载体，其本身并不等于是财产，如果要转化为财产必须有兑现的过程。 如果行为人猜出密码、破译密码，或者利用拾得他人遗失的信用卡背面就附有密码取现的，应视情况而定：如果在机器上使用，应认定为盗窃罪；如果对自然人使用的，则属于冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪。 ；值得注意的是，最高人民检察院《就拾得他人信用卡并在ATM机上使用的行为如何定性问题的批复》规定：拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。尽管最高人民检察院做出了上述批复，但并不足以使刑法理论界信服，主要原因在于未能坚持“机器不能骗”的大陆法系刑法理论通说。
2、侵占信用卡是否成立侵占罪？如将他人代为保管的信用卡拒不退还，或者取得他人遗忘的信用卡，是否成立侵占罪？这也须区分两种情况来讨论：一种情况是仅仅侵占他人信用卡，并未使用信用卡的，不构成犯罪。原因在于信用卡只是记载财产内容的一种载体，其本身并不等于是财产，如果要转化为财产必须有兑现的过程。不成立侵占罪的理由是：财产犯罪当中，侵占罪与其他犯罪的最显著差别是，行为人在客观上将自己持有或者管理的他人财物非法转归自己所有，其犯罪对象应当是行为人已经占有的为他人所有的合法财产。行为人非法所有的对象与他人合法持有的对象应当是同一的，至少应当是可以直接置换的。而在
上述行为当中，信用卡与财产不能完全等同，信用卡只是记载财产内容的一种载体，其本身并不等于是财产，如果要转化为财产必须有兑现的过程。因此，行为人获得了处于掌握他人密码状态的信用卡并不等于获得了信用卡上的财产，而侵占罪认定的前提是行为人直接获得并占有了财产，故不构成侵占罪。另一种情况是侵占他人信用卡后使用的，应视使用的方式确定犯罪性质：如果在机器上使用，应认定为盗窃罪；如果对自然人使用的，则属于冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪。所以，司法实践中，侵占他人信用卡，并根据信用卡背后密码在ATM机或银行柜台上取得卡中现金的，在他人索要信用卡及卡中被取现金拒不退还的，不成立侵占罪，而是视使用的方式确定犯罪性质：如果在机器上使用，应认定为盗窃罪；如果对自然人使用的，则属于冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪。
值得研究的是，在侵占信用卡后使用的场合，是否有必要区分遗忘的信用卡（附密码）和遗失的信用卡（附密码）？有人进行了区分，并将拾得他人遗失的信用卡和密码从自动取款机取款的行为定性为不当得利。 姑且不说，遗忘物和遗失物在法律上区分是相当困难的，所谓的通行区分标准，也是有缺陷的。 我们认为，将拾得他人遗失的附密码的信用卡从自动取款机取款的行为定性为不当得利是不正确的，理由在于：首先在逻辑上忽略了信用卡本身无财产价值可言，与具有一定财产价值的遗忘物不同，单纯占有信用卡并不会构成犯罪，必须进行冒用（用信用卡、密码去兑现），才可侵犯他人财产权，这与侵占罪中拾得他人遗忘物就可获取一定财产利益不同；而且构成侵占罪的要件之一是拒不退还或拒不交出他人财物，前提是他人有索要的行为，这与拾得他人信用卡并使用的行为特征也不相符。其次，未能科学界定不当得利与财产犯罪的关系。正如张明楷教授指出地那样，财产犯罪具有双重性质，一是违反了刑法，二是违反了民法。侵犯财产的行为，只有不触犯刑法时，才仅依照民法处理。刑法并没有规定不当得利罪，所以，民法上的不当得利不可能一概成为刑法上的犯罪行为。但是，民法上的不当得利行为，也可能触犯刑法上的侵占、盗窃等罪。如同不能因为杀人、伤害行为是民法上的侵权行为而否认其构成刑法上的犯罪一样，也不能因为某种行为在民法上是不当得利，而否认其构成刑法上的财产犯罪。 再次，在适用不当得利时须注意以下两点：一是不当得利的法律事实的出现往往是受损害方自己的过错造成的，而不是由于不当得利人的违法行为；二是不当得利的受益人在获得利益的当时处于消极被动的状态，即其受有利益并不是自己的积极性为。行为人获得了处于无密码状态或知悉他人密码的信用卡并不等于获得了信用卡上的资金，其要获得信用卡上的资金就需要采取进一步的行动即取
款，故其获得资金的方式是采取了积极的取款行为，其行为所具有的社会危害性超出了民法的调整范围，已经构成了犯罪，所以其获得信用卡上资金的行为并不是民法上的不当得利。
3、行为人盗窃、骗取、抢夺他人信用卡后，尚未使用的，一般不以犯罪论处，但是也有例外；行为人盗窃、骗取、抢夺他人信用卡后使用的，应视使用的方式确定犯罪性质：即如果在机器上使用，应认定为盗窃罪；如果对自然人使用的，则属于冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪。行为人盗窃、骗取、抢夺他人信用卡后，尚未使用但构成犯罪的例外场合是行为人盗窃、骗取、抢夺他人数额巨大或特别巨大的信用卡。如盗窃他人卡内数额巨大的信用卡并取得卡上的密码，虽未使用，但可考虑盗窃罪（未遂）：理由是如果被害人同时遗失信用卡和密码，那就意味着失去对信用卡上记载的财产的控制，也就意味着行为人就可以立即将卡上记载的财产权利转换为现金或者进行消费。在诈骗、抢夺他人数额巨大的信用卡，虽未使用，但知悉他人密码的，也可考虑成立诈骗罪、抢夺罪（未遂）；侵占罪不存在未遂形态，故即使在侵占他人数额巨大的信用卡，但未使用，也不构成侵占罪。
4、利用非法手段获得持卡人信息，然后伪造（克隆）信用卡使用的。司法实践中，行为人在银行营业厅或ＡＴＭ机旁采用靠近偷窥、或用高倍望远镜、设置微型录像机和读卡器等手段窃取持卡人密码、卡号等信息，然后利用电脑读卡机等高科技手段现场制作“克隆卡”，并利用复制的银行卡，在持卡人未修改初始密码前，在各地ＡＴＭ机上提现或在ＰＯＳ机上消费。对此，我们认为，该行为也不构成信用卡诈骗罪，而是盗窃罪。原因在于：一是取得他人财产的方式具有秘密性，即非法取得财产的过程不让他人知道，特别是不让财产所有人知道；二是机器不能成为欺骗的对象，没有通过银行柜台等途径进行取现或消费，即银行工作人员没有被欺骗，被害人没有陷入错误并基于错误处分财产。如前所述，如果利用非法手段获得持卡人信息，克隆信用卡在银行柜台使用的，成立信用卡诈骗罪。但是，若行为人只是利用非法手段获得持卡人信息、克隆信用卡的，没有使用的，根据《刑法修正案》（五）的规定，以妨害信用卡管理罪定罪处罚。
5、 抢劫信用卡。对抢劫信用卡的，应具体分析：（1）抢劫信用卡并以实力控制被害人，当场提取现金的，应认定为抢劫罪。抢劫数额为所提取的现金数额。（2）使用暴力、胁迫或者其他强制手段抢劫信用卡但并未使用的，应认定为抢劫罪。抢劫数额为信用卡本身的数额（工本费等），或者不计数额，按照情节处罚。（3）抢劫信用卡并在事后使用的，
应分为不同情形处理：如果事后在机器上使用的，应将抢劫罪（不包括信用卡记载的数额）与盗窃罪（数额为从机器上取得的现金数额）实行并罚；如果事后对自然人使用的，应将抢劫罪与信用卡诈骗罪实行并罚。（4）抢劫信用卡当场取款一部分，事后取款一部分的，对当场取得的财物认定为抢劫罪，对事后取得的财物视使用方式认定为盗窃罪（在机器上使用）或信用卡诈骗罪（对自然人使用），实行数罪并罚。（5）一方抢劫信用卡后仍然控制着被害人，知情的另一方帮助取款的，成立抢劫罪的共犯。甲抢劫信用卡后并未控制被害人，事后乙使用甲所抢劫的信用卡的，对乙的行为应视使用性质认定为盗窃罪（在机器上使用）或信用卡诈骗罪（对自然人使用）。
（四）根据信用卡是否有本人使用，可分为冒用他人信用卡和恶意使用本人信用卡犯罪；根据信用卡是否有效，可分为使用作废的信用卡和使用有效的信用卡；根据使用地点的不同，可分为在银行柜台使用和自动柜员机（ATM机）上使用。根据刑法第196条的规定，冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动的，构成信用卡诈骗罪；使用本人作废的信用卡和使用本人有效的信用卡恶意透支，进行信用卡诈骗活动的，也成立信用卡诈骗罪。值得注意的是，非法用他人信用卡、伪造的信用卡或自己的信用卡在ATM机上恶意取款，应认定为盗窃罪，不能定信用卡诈骗罪。主要理由在于，信用卡诈骗罪是诈骗罪的一种特殊类型，同样应该具备诈骗罪的“因受欺骗而处分财产”的本质要素，而只有人才可能受骗，“机器不可能被骗”；利用ATM机出故障、恶意取款171次的“许霆盗窃案”最终被最高人民法院核准，许霆被以盗窃罪判处五年有期徒刑正式生效。由此可见，最高人民法院在持卡人利用ATM机出故障恶意取款的行为定性上坚持的立场也是“机器不可能被骗”，最终认定为盗窃罪，而非很多人起初认定的信用卡诈骗罪。原因在于，许霆在自动取款机使用信用卡恶意取款的过程中，银行工作人员并不知情，在不知情的状况下其财产已经发生转移，这正是盗窃行为“秘密窃取”特征的体现；而许霆恶意取款过程中，虽具有一定的欺瞒性，但并非自动取款机受骗而交付财产，应当认定为许霆为顺利实施盗窃行为实施的迷惑手法，非法用信用卡在ATM机上恶意取款，如同拾得他人的钥匙后用钥匙开门取走财物，属于盗窃而不是诈骗。
作者简介：刘飞，中国青年政治学院刑法专业研究生，原河南省驻马店市人民检察院主诉检察官，现供职于河南省驻马店市纪律检查委员会。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案
2009-12-25 10:27
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已于2009年10月12日由最高人民法院审判委员会第1475次会议、2009年11月12日由最高人民检察院第十一届检察委员会第22次会议通过，现予公布，自2009年12月16日起施行。
二○○九年十二月三日
（2009年10月12日最高人民法院审判委员会第1475次会议、2009年11月12日最高人民检察院第十一届检察委员会第22次会议通过）
为依法惩治妨害信用卡管理犯罪活动，维护信用卡管理秩序和持卡人合法权益，根据《中华人民共和国刑法》规定，现就办理这类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：
第一条 复制他人信用卡、将他人信用卡信息资料写入磁条介质、芯片或者以其他方法伪造信用卡1张以上的，应当认定为刑法第一百七十七条第一款第（四）项规定的“伪造信用卡”，以伪造金融票证罪定罪处罚。
伪造空白信用卡10张以上的，应当认定为刑法第一百七十七条第一款第（四）项规定的“伪造信用卡”，以伪造金融票证罪定罪处罚。
伪造信用卡，有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条规定的“情节严重”：
（一）伪造信用卡5张以上不满25张的；
（二）伪造的信用卡内存款余额、透支额度单独或者合计数额在20万元以上不满100万元的;
（三）伪造空白信用卡50张以上不满250张的；
（四）其他情节严重的情形。
伪造信用卡，有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条规定的“情节特别严重”：
（一）伪造信用卡25张以上的；
（二）伪造的信用卡内存款余额、透支额度单独或者合计数额在100万元以上的；
（三）伪造空白信用卡250张以上的；
（四）其他情节特别严重的情形。
本条所称“信用卡内存款余额、透支额度”，以信用卡被伪造后发卡行记录的最高存款余额、可透支额度计算。
第二条 明知是伪造的空白信用卡而持有、运输10张以上不满100张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（一）项规定的“数量较大”；非法持有他人信用卡5张以上不满50张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的“数量较大”。
有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”：
（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输10张以上的；
（二）明知是伪造的空白信用卡而持有、运输100张以上的；
（三）非法持有他人信用卡50张以上的；
（四）使用虚假的身份证明骗领信用卡10张以上的；
（五）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡10张以上的。
违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（三）项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。
第三条 窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料，足以伪造可进行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易，涉及信用卡1张以上不满5张的，依照刑法第一百七十七条之一第二款的规定，以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚；涉及信用卡5张以上的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”。
第四条 为信用卡申请人制作、提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材料，涉及伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章，或者涉及伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章，应当追究刑事责任的，依照刑法第二百八十条的规定，分别以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪和伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪定罪处罚。 承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织或其人员，为信用卡申请人提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材料，应当追究刑事责任的，依照刑法第二百二十九条的规定，分别以提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪定罪处罚。
第五条 使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：
（一）拾得他人信用卡并使用的；
（二）骗取他人信用卡并使用的；
（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
（四）其他冒用他人信用卡的情形。
第六条 持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。 有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支
款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
第七条 违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。
第八条 单位犯本解释第一条、第七条规定的犯罪的，定罪量刑标准依照各该条的规定执行。
孙谦就《解释》答记者问 打击信用卡犯罪保障公私财产安全
时间：2009-12-16 08:23 作者：徐日丹 新闻来源：检察日报
本报北京12月15日电(记者徐日丹)今天上午，国务院新闻办公室举行发布会，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)。最高人民法院副院长熊选国、最高人民检察院副检察长孙谦、中国人民银行行长助理李东荣和中国银联董事长刘廷焕出席发布会。
为帮助广大读者深入理解和掌握《解释》的基本精神和主要内容，本报记者对最高人民检察院副检察长孙谦进行了专访。
记者:请您介绍一下《解释》出台的相关背景及现实意义。
孙谦:近年来，我国银行卡产业发展迅速，交易规模持续增长。截至2009年第三季度末，我国已发行各类银行卡超过20.8亿张，银行卡消费额在社会消费品零售总额中占比近34.7%。
随着银行卡业务发展和经营环境的变化，银行卡违法犯罪活动不断增多，银行卡犯罪手段不断向高科技、集团化、专业化、规模化方向发展，特别是一些违法犯罪分子进行信用卡虚假申请和信用卡套现等活动已发展到公开化、产业化，甚至与境内外伪卡集团及黑恶势力相勾结的程度。这些违法犯罪行为不仅严重扰乱正常的金融管理秩序，而且侵害银行消费信贷资金和持卡人财产。
为了有效惩治信用卡虚假申请、信用卡诈骗、信用卡套现等犯罪活动，去年下半年以来，最高人民法院、最高人民检察院在深入调查研究、全面总结实践经验的基础上，制定了本《解释》，为打击相关信用卡犯罪提供了明确具体的适用法律依据。《解释》的出台是人民法院、人民检察院贯彻落实中央部署，为国家大局服务的重要方面，也是保民生、保增长、保稳定，从司法工作实际出发，切实解决群众反映强烈的突出问题的重要举措。《解释》的公布施行，将对打击伪造信用卡、信用卡诈骗、信用卡套现等信用卡犯罪活动，保障金融市场秩序和人民群众财产安全，产生积极的影响。
记者:当前伪造信用卡和妨害信用卡管理的犯罪活动十分猖獗，给老百姓安全用卡带来很大威胁，《解释》对打击这类犯罪行为是怎样规定的?
孙谦:伪造信用卡不仅严重扰乱国家的金融管理秩序，而且严重威胁持卡人的财产安全，司法机关对这类犯罪行为一贯依法严厉打击。《解释》的有关规定也充分体现了这一态度:
一是《解释》第一条首先规定，“伪造信用卡”包括:“复制他人信用卡、将他人信用卡信息资料写入磁条介质、芯片”，以及“伪造空白的信用卡”，以利于司法实践操作。同时，规定了伪造信用卡行为的定罪量刑标准;明确伪造信用卡1张以上，或者伪造空白的信用卡10张以上的即可构成犯罪，应当追究刑事责任。
二是《解释》第二条明确了妨害信用卡管理罪的定罪量刑标准。针对司法实践中存在的定罪量刑标准不明确、认定困难问题，《解释》第二条明确了刑法规定的妨害信用卡管理罪“数量较大”、“数量巨大”的具体标准，如果行为人明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者使用虚假的身份证明骗领信用卡的，或者出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领信用卡的，以及行为人明知是伪造的空白信用卡而持有、运输10张以上或者非法持有他人信用卡5张以上的，即可构成犯罪，应当追究刑事责任，为打击妨害信用卡管理犯罪活动提供了明确具体的依据。
记者:目前有的中介公司可以代办申领信用卡，对于那些利用虚假身份证明和虚假资信证明办理信用卡的行为，根据《解释》规定如何定罪处罚?
孙谦:根据信用卡管理的有关规定，信用卡申领人向银行申领信用卡时需要提交个人真实的身份证明和资信证明。身份证明是用于证明申请人主体资格的身份信息，资信证明是用于证明申请人还款能力和还款意愿等信用程度的信息。对于实践中那些利用虚假身份证明和资信证明办理信用卡的行为，《解释》分别作了规定:
一方面，《解释》第二条第三款将刑法第一百七十七条之一妨害信用卡管理罪第一款第
(三)项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”解释为违背他人意愿，使用他人身份证明和使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的行为。“使用虚假的身份证明骗领信用卡”1张以上的，即应以妨害信用卡管理罪定罪处罚。这里的“身份证明”，仅指居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等申请人申请信用
卡时需要出具的身份证明。
另一方面，《解释》第四条规定，为信用卡申请人制作、提供虚假资信证明的行为，以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，提供虚假证明文件罪或者出具证明文件重大失实罪追究刑事责任。主要考虑是:在信用卡业务中，发卡行对申请人进行发卡审核时，资信证明是与身份证明同等重要的影响发卡行评价并最终决定是否发卡以及给予多少透支额度的关键因素。协助他人伪造虚假资信证明，代办信用卡的非法中介活动，扰乱了信用卡管理秩序，具有较大的社会危害性。对构成犯罪的可依照刑法第二百八十条和第二百二十九条定罪处罚。
记者:《解释》第三条为何从“足以伪造可进行交易的信用卡”和“足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易”两个角度来界定窃取、收买、非法提供信用卡信息资料行为的危害程度?
孙谦:“足以伪造可进行交易的信用卡”的信息资料，是指进行有磁交易，如在ATM和P○S终端机具上进行交易时所需要的信用卡信息资料。“足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易”的信息资料，是指进行无磁交易，如网上银行和电话支付等所需要的信用卡信息资料。
行为人掌握涉及1张信用卡的信息资料后，只要将其写入信用卡内，即可用于提取现金或者刷卡消费，或者以信用卡持卡人名义进行无磁交易，其社会危害性与伪造1张信用卡相当。因此，《解释》以窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料涉及信用卡数量1张作为该罪的起刑点。
记者:《解释》的第五条对“冒用他人信用卡”行为进行了4类划分，这是出于什么考虑?
孙谦:《解释》的第五条第二款分为四项，对“冒用他人信用卡”作了进一步细化规定。
具体来说:第一项涵盖了2008年最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》的内容，司法实践中通常表现为三种情形:一是拾得他人遗留在ATM机里的信用卡并使用的;二是拾得他人的信用卡及其密码，并在ATM机上使用的;三是拾得他人的信用卡后，通过猜配密码在ATM机上使用的。第二项是使用骗取的他人信用卡的行为。骗取信用卡不等于骗取了信用卡所记载的钱款，只有使用行为才能取得他人的财产，从而构成犯罪，这时以冒用他人信用卡的诈骗行为评价其行为性质是恰当的。第三项是窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的行为。由于通过网上银行、电子银行等方式进行信用卡交易时，银行交易系统是通过对信用卡信息资料的识别来确定持卡人身份的，所以该行为具有“冒用他人信用卡”的性质。另外，增加了第四项关于兜底条款的规定。
记者:《解释》对“恶意透支”作了明确规定，实践中怎么区分持卡人的“恶意透支”和“善意透支”，又怎么把握严格执行法律和保护持卡人利益之间的关系?
孙谦:依照刑法第一百九十六条的规定，“恶意透支”是一种信用卡诈骗犯罪行为，《解释》第六条对“恶意透支”构成犯罪的条件作了严格界定，既突出刑事打击重点，又严格控制刑事打击面，充分贯彻宽严相济的刑事政策。具体表现在以下几个方面:
一是增加了“两次催收”和“超过3个月”两个限制条件。将有的持卡人因没有收到银行的账单、催收文书，未能及时还款等情况排除在外，便于司法机关准确严格认定“恶意透支”。
二是对恶意透支的“以非法占有为目的”作了规定。是否“以非法占有为目的”是区分恶意透支和善意透支的主要界限，《解释》结合司法实践的具体情况，列举了“以非法占有为目的”的六种情形，如明知没有还款能力而大量透支，无法归还的，肆意挥霍透支的资金，无法归还的等等，有利于准确认定“恶意透支”。
三是明确恶意透支的数额，仅指持卡人拒不归还或者尚未归还的数额，不包括复利、滞纳金等发卡银行收取的费用。
四是要求贯彻宽严相济刑事政策，明确了对持卡人在人民法院判决宣告前和公安机关立案前已偿还全部透支款息的，可以从轻处理或者不追究刑事责任。这样规定既有利于挽回发卡行的经济损失，又能严格控制刑事制裁面。
记者:按照《解释》第七条，特约商户违反国家规定，使用销售点终端机具(P○S机)等方法，向信用卡持卡人直接支付现金，可以非法经营罪定罪处罚。此条规定制定时，有怎样的考虑?
孙谦:信用卡套现情况较复杂，主要应由金融机构加强信用卡发放、特约商户发展等环节的风险管理来解决。对于实践中使用P○S机等方法从事套现活动，情节特别严重，需要追究刑事责任的，可以非法经营罪定罪追究刑事责任。由于信用卡套现行为的危害主要在于将金融机构资金置于高度风险之中，因此将套现金额、逾期未还金额、金融机构经济损失作为定罪量刑的标准。
信用卡恶意透支和套现将被追究刑责
时间：2009-12-16 08:22 作者：徐日丹 新闻来源：检察日报
“两高”出台《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 本报北京12月15日电(记者徐日丹)今天上午，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)，明确了相关信用卡犯罪的定罪、量刑标准。
《解释》共八条，自2009年12月16日起施行。按照《解释》，复制他人信用卡、将
他人信用卡信息资料写入磁条介质、芯片或者以其他方法伪造信用卡1张以上的，应当认定为刑法第一百七十七条第一款第(四)项规定的“伪造信用卡”，以伪造金融票证罪定罪处罚。 《解释》指出，为信用卡申请人制作、提供虚假资信证明的，依照刑法第二百八十条和第二百二十九条的规定定罪处罚，以利于有效遏制实践中多发的利用虚假资信证明申领信用卡的违法犯罪行为。
在办理妨害信用卡管理刑事案件中，“恶意透支”和“善意透支”两种行为难以界定区分。对此，《解释》第六条第一款明确了“恶意透支”型信用卡诈骗犯罪的主要构成要件，对“以非法占有为目的”、“经发卡银行催收后仍不归还”作出了解释，以区别于“善意透支”行为。第二款对“恶意透支”型信用卡诈骗犯罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”规定了具体定罪量刑标准。第三款规定了“恶意透支”数额的认定以及在判决宣告前和立案前已偿还全部透支款息的从轻处理问题，既严格控制了刑事打击面，又突出了刑事打击重点，充分贯彻了宽严相济的刑事政策。
目前，信用卡套现行为严重扰乱了国家金融管理秩序，有必要予以刑事打击。按照《解释》，违反国家相关规定，使用销售点终端机具(P○S机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的行为，将以非法经营罪定罪处罚。 利用别人遗忘在ATM机中的卡取钱的行为该如何定罪?
2009年10月20日 来源：法律图书馆 浏览次数：370 【字体：↑大 ↓小】 背景色：
朱龙岗
行为人X在银行ATM机上取款后，走时把银行卡遗忘机中未取，后另一行为人Y在取钱时发现了X的银行卡尚留机中，Y就直接从X卡中划掉了了5万元，并转到在自己帐户上。问Y的行为涉嫌盗窃罪还是侵占罪。
侵占罪与盗窃罪区别表现在三点上：
（1）犯意形成时间不同。侵占罪行为实施之前，行为人已经合法持有他人 财物，犯罪故意是在持有他人财物之后形成的；盗窃罪在实施盗窃行为之前，就产生了犯罪故意。
（2）犯罪客观方面表现不同。侵占罪既是以各种理由和借口非法占有他人财物拒不退还；盗窃罪表现为采取自己认为不使财物所有人发觉的方法暗中窃取财物。
（3）侵占罪侵占的他人财物只能是其实施，已经持有的他人财物、遗忘物、埋藏物；盗窃罪的对象是任何公私财物。
结合本案来看，假如认定X遗忘的银行卡属于财物的话，那么Y的行为定侵占罪更合适些，因为无论从那方面看，Y的行为都符合侵占罪的一般构成要件。这点就不再多叙。问题是，如果认定X的银行卡只是财物权利的凭证，本质上其作为有体物的财产价值是很小的，而更多的看作一种权利的话，Y的行为会不会涉嫌盗窃罪呢？
我认为其定性为盗窃罪可以的，因为从盗窃罪的定义来看，所谓盗窃罪就是以非法占有为目的，多次秘密窃取或窃取数额较大的公私财物的行为。盗窃罪侵犯的客体是财物的所有权 。在本案中，Y发现X的银行卡并持为己有的行为，可以理解为Ｙ拾得遗忘物后暂由自己管理的合法持有行为。Y合法持有X的银行卡并不是出于主观非法占有的动机，而是基于一种事实，一种法律拟制的事实——占有。也就是说，因为民法上规定的占有推定理论Y成为银行卡的合法持有人。但Y持有X的银行卡是否就意味着Y是银行卡的合法所有人呢？显然不是，因为所有权具有追及效力，无论物辗转谁手原所有权人都可以向其主张权利（当然善意取得例外）。故Y既不是银行卡的所有人，更不是银行卡帐号下所能够支取的金钱的所有权人。银行卡与银行卡帐号下所能够支取的钱物是两个不同的“物”，前者因其作为一张塑料卡片价值极小可以忽略不计，其只是对后者的一种权利凭证。比如在一起盗窃案中，嫌疑人仅仅盗窃了被害人的一张银行卡及完整密码，但只要嫌疑人没有用银行卡和密码去支取帐号内钱物，就不能用银行卡的账面余额作为盗窃标的价值而对其定性为盗窃罪，因为银行卡帐号下的金钱其实还处于被害人控制之下，犯罪未遂。在本案中Y合法持有银行卡，并不意味者Y就持有卡内钱物，卡内钱物依然处在原所有权人的持有之下，只不过通过银行代为保管。因侵占罪的犯罪故意是在持有他人财物之后产生的，侵占行为的前提是合法持有他人的财物，而本案嫌疑人Y在合法持有他人银行卡之时并没有合法持有X的钱物，X的钱物（也即银行卡帐号下X的存款的余额）还依然在其控制范围之下（表现为X可以用存折去银行取回所储钱物或通过银行挂失止付等），又因Y合法持有的银行卡作为一张塑料卡片价值并不大，即便侵占其也不构成侵占罪。事实上，犯罪嫌疑人Y在占有X银行卡后，因财起意，利用银行卡作为犯罪手段非法取得了X的钱物，只不过因为银行卡处于一个极为特殊的环境下（留在ATM机中，不用输密码），所以Y盗窃X卡下的钱物才如此便利。在本案中，占有银行卡与后面的利用银行卡盗窃属于先后关系，在嫌疑人Y合法持有银行卡时其并没有犯罪故意，因其在先并没有想到要去盗窃这个银行卡；但因为Y持有
银行卡并不意味着其已经占有X的钱物，X的钱物还在银行代管的所有权人X名下，故Y在取得银行卡后因不满意仅作为一张塑料卡片的持有人，而非卡片帐号下钱物的所有人，又以银行卡作为犯罪手段和工具，盗取了X的合法所有的钱物。此时，Y的主观故意已经远非合法持有那张银行卡或继续持有不予归还X,Y的动机很简单：持有那张银行卡，并用它把卡内钱物从所有权人X 帐户上转到自己帐户上，并以为采用这种特殊方式银行就不会发现或拒付（考虑到银行作为钱物所有权人的代管人，有义务保护所有权人帐户内财物），其盗窃故意在用银行卡转移钱物从而完成对钱物的持有之前已经存在了，否则Y也就没有转帐的必要。其主观目的也很明确：占有X的钱物，而非持有那没有金钱价值的银行卡。故通过对嫌疑人Y从发现银行卡到通过转帐非法占有受害人X钱物的全过程综合认定，可以确信Y犯罪故意在占有X银行卡帐户内钱物之前已经形成了；盗窃的对象并不是X的遗忘物“银行卡”，而是依然在X控制之下并为银行代管的银行卡内的“财物”；嫌疑人Y并非以各种理由将合法持有的财物即“银行卡”非法占有拒不退还，而是带着非常明确的目的将尚未合法持有的X的银行卡帐号内钱物占为己有；故Y行为应定性为盗窃罪。
以上仅为笔者个人薄见，权作抛砖引玉，期望各位同仁能慷慨陈词，各抒己见，共同提高
全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释
(2004年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过)
全国人民代表大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法规定的“信用卡”的含义问题，解 释如下：
刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。
现予公告。
2009年12月18日下午16时许，被告人李某在广安区城南美好家园对面的农业银行ATM自动取款机上取钱时，发现上一位客户取完钱后忘记将自己的银行卡取回，遗留在取款机内，李某见机便查询银行卡的余额，发现卡上有几万元存款，遂萌生占为己有之念，便分四次从卡上取出6500元现金。后被害人通过取款机摄像头查到了被告人的相貌，并通过公安机关将被告人一举抓获，现广安区法院以信用卡诈骗罪对被告人李建波予以定罪处罚。
笔者点评：据悉，依据2008年最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》规定：“拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第196条规定的‘冒用他人信用卡’的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪论处”，而我们普通公民的储蓄卡，借记卡是否属于信用卡呢？根据其金融性质来看，储蓄卡确实不属于信用卡的范畴，但根据全国人大常委会《关于有关信用卡的解释》（2004年12月29日第十届全国人大常务委员会第十三次会议通过），刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。这个立法解释就扩大了刑法意义上的信用卡范畴，也就是说，拾取储蓄卡并冒用的，也定信用卡诈骗罪。
在此，笔者提醒广大市民，拾取储蓄卡后，千万别擅自使用或冒领其存款，这是一个量刑很重的犯罪行为，仅数额较大的，就可处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金，数额巨大或特别巨大的，处罚会更重。（广安区法院 喻俊尧）
论信用卡犯罪的司法认定
刘 飞(中国青年政治学院刑法专业研究生)
目 次
一、信用卡诈骗罪基本构造及其本质
二、信用卡犯罪的具体认定
（一）刑法分则明文规定的信用卡犯罪的具体认定
（二）国际信用卡能否成为信用卡诈骗罪的犯罪对象及思考
（三）捡拾、侵占、盗窃、抢夺、骗取、抢劫信用卡的具体认定
（四）冒用他人和恶意使用本人信用卡；使用作废的和使用有效的信用卡犯罪
针对日益猖獗的信用卡犯罪，全国人大常委会及时通过了《关于(中华人民共和国刑法)有关信用卡规定的解释》，刑法修正案(五)加大了伪造信用卡和使用伪造的信用卡诈骗犯罪的打击力度，如增设妨害信用卡管理罪。尽管如此，刑法理论和司法实务中，对信用卡犯罪的具体认定仍然存在不少争议和困惑。
一、信用卡诈骗罪基本构造及其本质
信用卡诈骗罪是指行为人故意以使用伪造、作废的信用卡，使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的和冒用他人信用卡以及恶意透支的方法，骗取钱财数额较大的行为，我国刑法第一百九十六条明确规定了构成信用卡诈骗罪的上述四种行为。信用卡诈骗罪作为金融诈骗罪的一种是从传统诈骗罪中分离出来的，信用卡诈骗罪与普通诈骗罪区别主要在诈骗对象、手段上，两罪是特殊法条与普通法条的关系，根据特别法优于普通法的原则，对符合特殊诈骗罪构成要件的行为，应认定为信用卡诈骗罪。因此，刑法第266条在规定了诈骗罪的罪状与法定刑之后规定：“本法另有规定的，依照规定。”由此可见，立法将刑法第一百九十二条至第一百九十八条规定的八种金融诈骗罪视为特殊规定，将第二百六十六条规定的诈骗罪视为基本规定。只有当某种行为在符合了普通规定的前提下，进一步具备特殊规定所要求的要件时，才可能以特别法条定罪。既然信用卡诈骗罪也属于诈骗罪的一种，理应具备成立一般诈骗罪所要求的本质特征、具备诈骗罪的基本构造。 信用卡诈骗罪本质上也是诈骗罪的一种，只不过是一种特殊的诈骗。 所以，信用卡诈骗罪的基本构造也应如此：行为人实施欺骗行为——银行等受骗者产生认识错误——对方基于认识错误处分财产——行为人或者第三者
取得财产——银行或原持卡人等遭受财产损害。信用卡诈骗罪同诈骗罪一样，属于交付罪，本质在于以骗取财，通过引发别人的认识错误，让其处分财产，把财产主动交出，被骗人对于自己交付财产的行为明知但对其行为性质却不知真相，骗取是以被骗者基于瑕疵意思交付财产为成立条件的；成立诈骗罪的所谓的交付财产行为，被骗人必须属于意识健全具有相应行为能力的主体，能够根据自己的认知做出相应判断和行为，而没有认识判断能力的机器是不能够成为诈骗罪的对象的。因为诈骗罪中行为人使用的诈术是针对别人的认知产生影响，只有人才会在认知上被影响，产生认知错误。机器完全依据程式语言的指令，按设定的程式运行处理，依照特定的指令而做出既定反应，指令正确，就会有预设的动作出现，根本无所谓受欺骗而致发生错误的事情发生，不具有陷于错误的适格。如在自动售货机投入类似硬币的金属物取得该机中商品的行为，不存在自动售货机被骗的问题。同理，银行自动取款机也属于按既定程式运行的机器，不具有人的灵性，其只是对信用卡及其使用密码进行鉴别，如果正确，无论是谁，均可从自动取款机提现，至于取款人是否持卡人本人，自动取款机在所不问。非法冒用他人信用卡的行为并不存在自动取款机受骗的问题，因为信用卡和密码都是真实的。当然，如果通过伪造身份证在银行营业柜台取款的，银行工作人员受骗将取款人误认为合法持卡人予以付款的，根据1999年《银行卡管理办法》第二十八条第三款“银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借”的规定，在银行柜台办理相关业务时银行负有审查用卡人身份的职责，由于业务过失给信用卡所有人造成损失的，就应承担赔偿责任。拾得他人信用卡后在自动取款机上取款，银行并不负有鉴别用卡人身份的责任，只是对于信用卡的真实性和密码是否正确予以甄别，并据之推定是否信用卡的合法持卡人，如果发生意外情况则是由合法持卡人的重大过失造成的，故只能由合法持卡人而不能由银行来承担损失；且作为自动取款机目前也没有配备除此之外的鉴别身份的技术手段和程序，也不可能知道取款人是非法持卡人。总之，信用卡诈骗罪中的“使用”、“冒用”应限定为对“人”使用， “机器不可能被骗”。因此，以机器为对象实施诈骗行为的不构成诈骗罪（信用卡诈骗罪）。明确这一点，对解决后文所述的问题大有裨益。
二、信用卡犯罪的具体认定
（一）刑法分则明文规定的信用卡犯罪的具体认定。根据刑法分则对信用卡犯罪的具体规定，信用卡犯罪可分为妨害信用卡管理罪、信用卡诈骗罪、盗窃罪。如刑法第177条规定
了妨害信用卡管理罪、第196条规定了信用卡诈骗罪和盗窃罪（盗窃信用卡并使用的）。在这里重点讨论两个问题：
首先，如何理清妨害信用卡管理罪与信用卡诈骗罪之间的关系？如前所述，刑法修正案(五)加大了伪造信用卡和使用伪造的信用卡诈骗犯罪的打击力度，如增设妨害信用卡管理罪。如明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；非法持有他人信用卡，数量较大的；使用虚假的身份证明骗领信用卡的；出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的，或者窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，均以妨害信用卡管理罪处罚。问题是如何界定妨害信用卡管理罪与信用卡诈骗罪关系？例如行为人运输、持有伪造的信用卡或空白信用卡时，对运输以后又进行诈骗的行为人如何定罪处罚？ 依照刑法修正案(五)的规定，运输、持有伪造的信用卡构成妨害信用卡管理罪，使用伪造的信用卡进行诈骗的，又构成信用卡诈骗罪，那么究竟是以信用卡诈骗罪吸收妨害信用卡管理罪进行定罪处罚还是以数罪并罚呢？笔者认为：刑法将运输伪造的信用卡的行为与伪造、诈骗等其他不同阶段的行为分别规定为犯罪，是为了更有效地认定和惩治犯罪。从这一角度看，运输行为是某种主要犯罪行为的预备行为、事后行为或者帮助行为，是相对于主行为的从行为。实践中，如果能够证明行为人实施了主犯罪行为，则运输行为又作为事后的不可罚行为或者作为预备行为被主行为吸收，无单独成立犯罪的必要；如果能够查明行为人主观上具有与他人实施共同犯罪的故意，作为主犯罪行为的帮助行为的运输行为也不应当认定为单独犯罪。只有无法查明行为人实施了主犯罪行为，或者查明行为人根本不具有实施其他犯罪的故意，该运输行为才单独认定为妨害信用卡管理罪。从构成要件行为类型上的考查，妨害信用卡管理罪主要涉及六种具体行为方式，其中，非法持有他人信用卡、购买或者为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡，是行为人实施信用卡诈骗犯罪的前提行为，行为人基于本人实施信用卡诈骗的故意，或者基于信用卡诈骗的共同故意，实施上述行为的，属于信用卡诈骗罪的预备行为。在单独犯罪的情形下，若行为人实际实施了信用卡诈骗，且符合成立信用卡诈骗罪所要求的数额标准的，应以信用卡诈骗罪论处，不实行数罪并罚；若尚未实际实施信用卡诈骗犯罪，或者虽实施信用卡诈骗犯罪，但诈骗数额尚未达到成立信用卡诈骗罪所要求的数额标准的，应以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。在共同犯罪的情形下，行为人之间须具有共同的犯罪故意，若符合
信用卡诈骗罪所要求的数额标准的，应成立信用卡诈骗罪。欠缺共同犯罪故意，或者缺乏证据证明共同故意的存在，应分别定罪。
其次，如何界定刑法第一百九十六条第三款的性质？刑法第一百九十六条第三款规定，盗窃信用卡并使用的，依照刑法第264条盗窃罪的规定定罪处罚。根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，盗窃数额根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定。我们赞同张明楷教授的观点，即刑法第一百九十六条第三款既有注意规定的性质、又有拟制规定的性质。盗窃他人信用卡后在机器上使用的，完全符合盗窃罪的构成要件。此时，本款规定属于注意规定。盗窃他人信用卡后对自然人使用的，属于冒用他人信用卡，原本成立信用卡诈骗罪，但本款将其拟制规定为盗窃罪。明知是他人盗窃的信用卡而使用的，成立盗窃罪的共犯。本条规定的信用卡仅限于他人的真实有效的信用卡，如果盗窃伪造或作废的信用卡并使用的，应认定为信用卡诈骗罪。 需要说明的是，该款规定的盗窃罪构成要件与刑法第264条的法定盗窃罪的构成要件并不完全一致，后者的盗窃行为就是实行，前者盗窃信用卡的行为还难以成立盗窃罪，只有继而再实施使用信用卡的行为，才有成立盗窃罪的可能。因为盗窃罪是侵犯财产罪，而信用卡本身只是一种信用凭证，并不是财物，窃取信用卡并不等于取得了财物，如果行为还没有使用所盗窃的信用卡，则被害人记载于信用卡上的财产不会受到损失，也没有现实的、紧迫的危险。值得注意的是，有观点认为，盗窃信用卡后使用的行为在性质上属于“不可罚事后行为”。我们认为，盗窃信用卡后使用的行为在性质上并不属于“不可罚事后行为”。 原因在于：单独盗窃信用卡而未使用的行为不构成盗窃罪，信用卡只是财产所有权承载的对象，其价值实现是通过使用信用卡、完成信用卡所含有的价值向财产所有权的转化，得到信用卡使用所带来的具体物质利益，其本身几乎没有财产价值。既然先前盗窃行为不构成犯罪，后继起的诈骗行为成为事后不可罚行为也就无从谈起。
（二）国际信用卡能否成为信用卡诈骗罪的犯罪对象？按使用范围分类的不同，信用卡可分为侵犯国内信用卡和国际信用卡犯罪。刑法学界普遍认为，信用卡诈骗罪侵犯的主要客体、次要客体分别是是公私财产所有权和中国对金融活动的管理秩序。这种论述实际上主要是针对侵犯国内信用卡而实施的犯罪而言，自从中国加入WTO后，国内与国外联系越来越紧密的情况下，应用国际的眼光重新审视传统的观点。如司法实践中，也有伪造境外信用卡
的案件发生。黄健生等３人信用卡诈骗罪案即是明证。 其具体手段表现为有的在国外直接购买伪卡入境行骗，有的携带空白信用卡、打卡机入境，或者在国内购得空白卡后与国外犯罪分子勾结，从国外购得客户磁条信息并用打卡机制成成卡。伪卡种类主要是国际信用卡组织发行的信用卡，如ＭＡＳＴＥＲ卡、ＶＩＳＡ卡、美国运通卡等。在这种情况下，伪造其他国家信用卡侵犯的就不是中国对金融活动的管理秩序，而是主要侵犯信用卡的结算秩序，其次才是侵犯公私财产所有权。
（三）根据取得信用卡手段的不同，可分为捡拾信用卡、盗窃信用卡、抢劫信用卡、抢夺信用卡、骗取信用卡、伪造信用卡、侵占信用卡、讹诈信用卡。
1、拾得他人遗失的信用卡。拾得他人遗失的信用卡未使用的，即使行为人猜出密码、破译密码，或者拾得他人遗失的信用卡背面就附有密码，只要尚未使用，就不构成犯罪。拾取（侵占）附有密码的信用卡并不等于现实地获得了信用卡上的资金，因为信用卡与财产虽具有一定的联系，但信用卡只是记载财产内容的一种载体，其本身并不等于是财产，如果要转化为财产必须有兑现的过程。 如果行为人猜出密码、破译密码，或者利用拾得他人遗失的信用卡背面就附有密码取现的，应视情况而定：如果在机器上使用，应认定为盗窃罪；如果对自然人使用的，则属于冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪。 ；值得注意的是，最高人民检察院《就拾得他人信用卡并在ATM机上使用的行为如何定性问题的批复》规定：拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。尽管最高人民检察院做出了上述批复，但并不足以使刑法理论界信服，主要原因在于未能坚持“机器不能骗”的大陆法系刑法理论通说。
2、侵占信用卡是否成立侵占罪？如将他人代为保管的信用卡拒不退还，或者取得他人遗忘的信用卡，是否成立侵占罪？这也须区分两种情况来讨论：一种情况是仅仅侵占他人信用卡，并未使用信用卡的，不构成犯罪。原因在于信用卡只是记载财产内容的一种载体，其本身并不等于是财产，如果要转化为财产必须有兑现的过程。不成立侵占罪的理由是：财产犯罪当中，侵占罪与其他犯罪的最显著差别是，行为人在客观上将自己持有或者管理的他人财物非法转归自己所有，其犯罪对象应当是行为人已经占有的为他人所有的合法财产。行为人非法所有的对象与他人合法持有的对象应当是同一的，至少应当是可以直接置换的。而在
上述行为当中，信用卡与财产不能完全等同，信用卡只是记载财产内容的一种载体，其本身并不等于是财产，如果要转化为财产必须有兑现的过程。因此，行为人获得了处于掌握他人密码状态的信用卡并不等于获得了信用卡上的财产，而侵占罪认定的前提是行为人直接获得并占有了财产，故不构成侵占罪。另一种情况是侵占他人信用卡后使用的，应视使用的方式确定犯罪性质：如果在机器上使用，应认定为盗窃罪；如果对自然人使用的，则属于冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪。所以，司法实践中，侵占他人信用卡，并根据信用卡背后密码在ATM机或银行柜台上取得卡中现金的，在他人索要信用卡及卡中被取现金拒不退还的，不成立侵占罪，而是视使用的方式确定犯罪性质：如果在机器上使用，应认定为盗窃罪；如果对自然人使用的，则属于冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪。
值得研究的是，在侵占信用卡后使用的场合，是否有必要区分遗忘的信用卡（附密码）和遗失的信用卡（附密码）？有人进行了区分，并将拾得他人遗失的信用卡和密码从自动取款机取款的行为定性为不当得利。 姑且不说，遗忘物和遗失物在法律上区分是相当困难的，所谓的通行区分标准，也是有缺陷的。 我们认为，将拾得他人遗失的附密码的信用卡从自动取款机取款的行为定性为不当得利是不正确的，理由在于：首先在逻辑上忽略了信用卡本身无财产价值可言，与具有一定财产价值的遗忘物不同，单纯占有信用卡并不会构成犯罪，必须进行冒用（用信用卡、密码去兑现），才可侵犯他人财产权，这与侵占罪中拾得他人遗忘物就可获取一定财产利益不同；而且构成侵占罪的要件之一是拒不退还或拒不交出他人财物，前提是他人有索要的行为，这与拾得他人信用卡并使用的行为特征也不相符。其次，未能科学界定不当得利与财产犯罪的关系。正如张明楷教授指出地那样，财产犯罪具有双重性质，一是违反了刑法，二是违反了民法。侵犯财产的行为，只有不触犯刑法时，才仅依照民法处理。刑法并没有规定不当得利罪，所以，民法上的不当得利不可能一概成为刑法上的犯罪行为。但是，民法上的不当得利行为，也可能触犯刑法上的侵占、盗窃等罪。如同不能因为杀人、伤害行为是民法上的侵权行为而否认其构成刑法上的犯罪一样，也不能因为某种行为在民法上是不当得利，而否认其构成刑法上的财产犯罪。 再次，在适用不当得利时须注意以下两点：一是不当得利的法律事实的出现往往是受损害方自己的过错造成的，而不是由于不当得利人的违法行为；二是不当得利的受益人在获得利益的当时处于消极被动的状态，即其受有利益并不是自己的积极性为。行为人获得了处于无密码状态或知悉他人密码的信用卡并不等于获得了信用卡上的资金，其要获得信用卡上的资金就需要采取进一步的行动即取
款，故其获得资金的方式是采取了积极的取款行为，其行为所具有的社会危害性超出了民法的调整范围，已经构成了犯罪，所以其获得信用卡上资金的行为并不是民法上的不当得利。
3、行为人盗窃、骗取、抢夺他人信用卡后，尚未使用的，一般不以犯罪论处，但是也有例外；行为人盗窃、骗取、抢夺他人信用卡后使用的，应视使用的方式确定犯罪性质：即如果在机器上使用，应认定为盗窃罪；如果对自然人使用的，则属于冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪。行为人盗窃、骗取、抢夺他人信用卡后，尚未使用但构成犯罪的例外场合是行为人盗窃、骗取、抢夺他人数额巨大或特别巨大的信用卡。如盗窃他人卡内数额巨大的信用卡并取得卡上的密码，虽未使用，但可考虑盗窃罪（未遂）：理由是如果被害人同时遗失信用卡和密码，那就意味着失去对信用卡上记载的财产的控制，也就意味着行为人就可以立即将卡上记载的财产权利转换为现金或者进行消费。在诈骗、抢夺他人数额巨大的信用卡，虽未使用，但知悉他人密码的，也可考虑成立诈骗罪、抢夺罪（未遂）；侵占罪不存在未遂形态，故即使在侵占他人数额巨大的信用卡，但未使用，也不构成侵占罪。
4、利用非法手段获得持卡人信息，然后伪造（克隆）信用卡使用的。司法实践中，行为人在银行营业厅或ＡＴＭ机旁采用靠近偷窥、或用高倍望远镜、设置微型录像机和读卡器等手段窃取持卡人密码、卡号等信息，然后利用电脑读卡机等高科技手段现场制作“克隆卡”，并利用复制的银行卡，在持卡人未修改初始密码前，在各地ＡＴＭ机上提现或在ＰＯＳ机上消费。对此，我们认为，该行为也不构成信用卡诈骗罪，而是盗窃罪。原因在于：一是取得他人财产的方式具有秘密性，即非法取得财产的过程不让他人知道，特别是不让财产所有人知道；二是机器不能成为欺骗的对象，没有通过银行柜台等途径进行取现或消费，即银行工作人员没有被欺骗，被害人没有陷入错误并基于错误处分财产。如前所述，如果利用非法手段获得持卡人信息，克隆信用卡在银行柜台使用的，成立信用卡诈骗罪。但是，若行为人只是利用非法手段获得持卡人信息、克隆信用卡的，没有使用的，根据《刑法修正案》（五）的规定，以妨害信用卡管理罪定罪处罚。
5、 抢劫信用卡。对抢劫信用卡的，应具体分析：（1）抢劫信用卡并以实力控制被害人，当场提取现金的，应认定为抢劫罪。抢劫数额为所提取的现金数额。（2）使用暴力、胁迫或者其他强制手段抢劫信用卡但并未使用的，应认定为抢劫罪。抢劫数额为信用卡本身的数额（工本费等），或者不计数额，按照情节处罚。（3）抢劫信用卡并在事后使用的，
应分为不同情形处理：如果事后在机器上使用的，应将抢劫罪（不包括信用卡记载的数额）与盗窃罪（数额为从机器上取得的现金数额）实行并罚；如果事后对自然人使用的，应将抢劫罪与信用卡诈骗罪实行并罚。（4）抢劫信用卡当场取款一部分，事后取款一部分的，对当场取得的财物认定为抢劫罪，对事后取得的财物视使用方式认定为盗窃罪（在机器上使用）或信用卡诈骗罪（对自然人使用），实行数罪并罚。（5）一方抢劫信用卡后仍然控制着被害人，知情的另一方帮助取款的，成立抢劫罪的共犯。甲抢劫信用卡后并未控制被害人，事后乙使用甲所抢劫的信用卡的，对乙的行为应视使用性质认定为盗窃罪（在机器上使用）或信用卡诈骗罪（对自然人使用）。
（四）根据信用卡是否有本人使用，可分为冒用他人信用卡和恶意使用本人信用卡犯罪；根据信用卡是否有效，可分为使用作废的信用卡和使用有效的信用卡；根据使用地点的不同，可分为在银行柜台使用和自动柜员机（ATM机）上使用。根据刑法第196条的规定，冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动的，构成信用卡诈骗罪；使用本人作废的信用卡和使用本人有效的信用卡恶意透支，进行信用卡诈骗活动的，也成立信用卡诈骗罪。值得注意的是，非法用他人信用卡、伪造的信用卡或自己的信用卡在ATM机上恶意取款，应认定为盗窃罪，不能定信用卡诈骗罪。主要理由在于，信用卡诈骗罪是诈骗罪的一种特殊类型，同样应该具备诈骗罪的“因受欺骗而处分财产”的本质要素，而只有人才可能受骗，“机器不可能被骗”；利用ATM机出故障、恶意取款171次的“许霆盗窃案”最终被最高人民法院核准，许霆被以盗窃罪判处五年有期徒刑正式生效。由此可见，最高人民法院在持卡人利用ATM机出故障恶意取款的行为定性上坚持的立场也是“机器不可能被骗”，最终认定为盗窃罪，而非很多人起初认定的信用卡诈骗罪。原因在于，许霆在自动取款机使用信用卡恶意取款的过程中，银行工作人员并不知情，在不知情的状况下其财产已经发生转移，这正是盗窃行为“秘密窃取”特征的体现；而许霆恶意取款过程中，虽具有一定的欺瞒性，但并非自动取款机受骗而交付财产，应当认定为许霆为顺利实施盗窃行为实施的迷惑手法，非法用信用卡在ATM机上恶意取款，如同拾得他人的钥匙后用钥匙开门取走财物，属于盗窃而不是诈骗。
作者简介：刘飞，中国青年政治学院刑法专业研究生，原河南省驻马店市人民检察院主诉检察官，现供职于河南省驻马店市纪律检查委员会。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案
2009-12-25 10:27
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已于2009年10月12日由最高人民法院审判委员会第1475次会议、2009年11月12日由最高人民检察院第十一届检察委员会第22次会议通过，现予公布，自2009年12月16日起施行。
二○○九年十二月三日
（2009年10月12日最高人民法院审判委员会第1475次会议、2009年11月12日最高人民检察院第十一届检察委员会第22次会议通过）
为依法惩治妨害信用卡管理犯罪活动，维护信用卡管理秩序和持卡人合法权益，根据《中华人民共和国刑法》规定，现就办理这类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：
第一条 复制他人信用卡、将他人信用卡信息资料写入磁条介质、芯片或者以其他方法伪造信用卡1张以上的，应当认定为刑法第一百七十七条第一款第（四）项规定的“伪造信用卡”，以伪造金融票证罪定罪处罚。
伪造空白信用卡10张以上的，应当认定为刑法第一百七十七条第一款第（四）项规定的“伪造信用卡”，以伪造金融票证罪定罪处罚。
伪造信用卡，有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条规定的“情节严重”：
（一）伪造信用卡5张以上不满25张的；
（二）伪造的信用卡内存款余额、透支额度单独或者合计数额在20万元以上不满100万元的;
（三）伪造空白信用卡50张以上不满250张的；
（四）其他情节严重的情形。
伪造信用卡，有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条规定的“情节特别严重”：
（一）伪造信用卡25张以上的；
（二）伪造的信用卡内存款余额、透支额度单独或者合计数额在100万元以上的；
（三）伪造空白信用卡250张以上的；
（四）其他情节特别严重的情形。
本条所称“信用卡内存款余额、透支额度”，以信用卡被伪造后发卡行记录的最高存款余额、可透支额度计算。
第二条 明知是伪造的空白信用卡而持有、运输10张以上不满100张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（一）项规定的“数量较大”；非法持有他人信用卡5张以上不满50张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的“数量较大”。
有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”：
（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输10张以上的；
（二）明知是伪造的空白信用卡而持有、运输100张以上的；
（三）非法持有他人信用卡50张以上的；
（四）使用虚假的身份证明骗领信用卡10张以上的；
（五）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡10张以上的。
违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（三）项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。
第三条 窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料，足以伪造可进行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易，涉及信用卡1张以上不满5张的，依照刑法第一百七十七条之一第二款的规定，以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚；涉及信用卡5张以上的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”。
第四条 为信用卡申请人制作、提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材料，涉及伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章，或者涉及伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章，应当追究刑事责任的，依照刑法第二百八十条的规定，分别以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪和伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪定罪处罚。 承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织或其人员，为信用卡申请人提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材料，应当追究刑事责任的，依照刑法第二百二十九条的规定，分别以提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪定罪处罚。
第五条 使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：
（一）拾得他人信用卡并使用的；
（二）骗取他人信用卡并使用的；
（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
（四）其他冒用他人信用卡的情形。
第六条 持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。 有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支
款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
第七条 违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。
第八条 单位犯本解释第一条、第七条规定的犯罪的，定罪量刑标准依照各该条的规定执行。
孙谦就《解释》答记者问 打击信用卡犯罪保障公私财产安全
时间：2009-12-16 08:23 作者：徐日丹 新闻来源：检察日报
本报北京12月15日电(记者徐日丹)今天上午，国务院新闻办公室举行发布会，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)。最高人民法院副院长熊选国、最高人民检察院副检察长孙谦、中国人民银行行长助理李东荣和中国银联董事长刘廷焕出席发布会。
为帮助广大读者深入理解和掌握《解释》的基本精神和主要内容，本报记者对最高人民检察院副检察长孙谦进行了专访。
记者:请您介绍一下《解释》出台的相关背景及现实意义。
孙谦:近年来，我国银行卡产业发展迅速，交易规模持续增长。截至2009年第三季度末，我国已发行各类银行卡超过20.8亿张，银行卡消费额在社会消费品零售总额中占比近34.7%。
随着银行卡业务发展和经营环境的变化，银行卡违法犯罪活动不断增多，银行卡犯罪手段不断向高科技、集团化、专业化、规模化方向发展，特别是一些违法犯罪分子进行信用卡虚假申请和信用卡套现等活动已发展到公开化、产业化，甚至与境内外伪卡集团及黑恶势力相勾结的程度。这些违法犯罪行为不仅严重扰乱正常的金融管理秩序，而且侵害银行消费信贷资金和持卡人财产。
为了有效惩治信用卡虚假申请、信用卡诈骗、信用卡套现等犯罪活动，去年下半年以来，最高人民法院、最高人民检察院在深入调查研究、全面总结实践经验的基础上，制定了本《解释》，为打击相关信用卡犯罪提供了明确具体的适用法律依据。《解释》的出台是人民法院、人民检察院贯彻落实中央部署，为国家大局服务的重要方面，也是保民生、保增长、保稳定，从司法工作实际出发，切实解决群众反映强烈的突出问题的重要举措。《解释》的公布施行，将对打击伪造信用卡、信用卡诈骗、信用卡套现等信用卡犯罪活动，保障金融市场秩序和人民群众财产安全，产生积极的影响。
记者:当前伪造信用卡和妨害信用卡管理的犯罪活动十分猖獗，给老百姓安全用卡带来很大威胁，《解释》对打击这类犯罪行为是怎样规定的?
孙谦:伪造信用卡不仅严重扰乱国家的金融管理秩序，而且严重威胁持卡人的财产安全，司法机关对这类犯罪行为一贯依法严厉打击。《解释》的有关规定也充分体现了这一态度:
一是《解释》第一条首先规定，“伪造信用卡”包括:“复制他人信用卡、将他人信用卡信息资料写入磁条介质、芯片”，以及“伪造空白的信用卡”，以利于司法实践操作。同时，规定了伪造信用卡行为的定罪量刑标准;明确伪造信用卡1张以上，或者伪造空白的信用卡10张以上的即可构成犯罪，应当追究刑事责任。
二是《解释》第二条明确了妨害信用卡管理罪的定罪量刑标准。针对司法实践中存在的定罪量刑标准不明确、认定困难问题，《解释》第二条明确了刑法规定的妨害信用卡管理罪“数量较大”、“数量巨大”的具体标准，如果行为人明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者使用虚假的身份证明骗领信用卡的，或者出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领信用卡的，以及行为人明知是伪造的空白信用卡而持有、运输10张以上或者非法持有他人信用卡5张以上的，即可构成犯罪，应当追究刑事责任，为打击妨害信用卡管理犯罪活动提供了明确具体的依据。
记者:目前有的中介公司可以代办申领信用卡，对于那些利用虚假身份证明和虚假资信证明办理信用卡的行为，根据《解释》规定如何定罪处罚?
孙谦:根据信用卡管理的有关规定，信用卡申领人向银行申领信用卡时需要提交个人真实的身份证明和资信证明。身份证明是用于证明申请人主体资格的身份信息，资信证明是用于证明申请人还款能力和还款意愿等信用程度的信息。对于实践中那些利用虚假身份证明和资信证明办理信用卡的行为，《解释》分别作了规定:
一方面，《解释》第二条第三款将刑法第一百七十七条之一妨害信用卡管理罪第一款第
(三)项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”解释为违背他人意愿，使用他人身份证明和使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的行为。“使用虚假的身份证明骗领信用卡”1张以上的，即应以妨害信用卡管理罪定罪处罚。这里的“身份证明”，仅指居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等申请人申请信用
卡时需要出具的身份证明。
另一方面，《解释》第四条规定，为信用卡申请人制作、提供虚假资信证明的行为，以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，提供虚假证明文件罪或者出具证明文件重大失实罪追究刑事责任。主要考虑是:在信用卡业务中，发卡行对申请人进行发卡审核时，资信证明是与身份证明同等重要的影响发卡行评价并最终决定是否发卡以及给予多少透支额度的关键因素。协助他人伪造虚假资信证明，代办信用卡的非法中介活动，扰乱了信用卡管理秩序，具有较大的社会危害性。对构成犯罪的可依照刑法第二百八十条和第二百二十九条定罪处罚。
记者:《解释》第三条为何从“足以伪造可进行交易的信用卡”和“足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易”两个角度来界定窃取、收买、非法提供信用卡信息资料行为的危害程度?
孙谦:“足以伪造可进行交易的信用卡”的信息资料，是指进行有磁交易，如在ATM和P○S终端机具上进行交易时所需要的信用卡信息资料。“足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易”的信息资料，是指进行无磁交易，如网上银行和电话支付等所需要的信用卡信息资料。
行为人掌握涉及1张信用卡的信息资料后，只要将其写入信用卡内，即可用于提取现金或者刷卡消费，或者以信用卡持卡人名义进行无磁交易，其社会危害性与伪造1张信用卡相当。因此，《解释》以窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料涉及信用卡数量1张作为该罪的起刑点。
记者:《解释》的第五条对“冒用他人信用卡”行为进行了4类划分，这是出于什么考虑?
孙谦:《解释》的第五条第二款分为四项，对“冒用他人信用卡”作了进一步细化规定。
具体来说:第一项涵盖了2008年最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》的内容，司法实践中通常表现为三种情形:一是拾得他人遗留在ATM机里的信用卡并使用的;二是拾得他人的信用卡及其密码，并在ATM机上使用的;三是拾得他人的信用卡后，通过猜配密码在ATM机上使用的。第二项是使用骗取的他人信用卡的行为。骗取信用卡不等于骗取了信用卡所记载的钱款，只有使用行为才能取得他人的财产，从而构成犯罪，这时以冒用他人信用卡的诈骗行为评价其行为性质是恰当的。第三项是窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的行为。由于通过网上银行、电子银行等方式进行信用卡交易时，银行交易系统是通过对信用卡信息资料的识别来确定持卡人身份的，所以该行为具有“冒用他人信用卡”的性质。另外，增加了第四项关于兜底条款的规定。
记者:《解释》对“恶意透支”作了明确规定，实践中怎么区分持卡人的“恶意透支”和“善意透支”，又怎么把握严格执行法律和保护持卡人利益之间的关系?
孙谦:依照刑法第一百九十六条的规定，“恶意透支”是一种信用卡诈骗犯罪行为，《解释》第六条对“恶意透支”构成犯罪的条件作了严格界定，既突出刑事打击重点，又严格控制刑事打击面，充分贯彻宽严相济的刑事政策。具体表现在以下几个方面:
一是增加了“两次催收”和“超过3个月”两个限制条件。将有的持卡人因没有收到银行的账单、催收文书，未能及时还款等情况排除在外，便于司法机关准确严格认定“恶意透支”。
二是对恶意透支的“以非法占有为目的”作了规定。是否“以非法占有为目的”是区分恶意透支和善意透支的主要界限，《解释》结合司法实践的具体情况，列举了“以非法占有为目的”的六种情形，如明知没有还款能力而大量透支，无法归还的，肆意挥霍透支的资金，无法归还的等等，有利于准确认定“恶意透支”。
三是明确恶意透支的数额，仅指持卡人拒不归还或者尚未归还的数额，不包括复利、滞纳金等发卡银行收取的费用。
四是要求贯彻宽严相济刑事政策，明确了对持卡人在人民法院判决宣告前和公安机关立案前已偿还全部透支款息的，可以从轻处理或者不追究刑事责任。这样规定既有利于挽回发卡行的经济损失，又能严格控制刑事制裁面。
记者:按照《解释》第七条，特约商户违反国家规定，使用销售点终端机具(P○S机)等方法，向信用卡持卡人直接支付现金，可以非法经营罪定罪处罚。此条规定制定时，有怎样的考虑?
孙谦:信用卡套现情况较复杂，主要应由金融机构加强信用卡发放、特约商户发展等环节的风险管理来解决。对于实践中使用P○S机等方法从事套现活动，情节特别严重，需要追究刑事责任的，可以非法经营罪定罪追究刑事责任。由于信用卡套现行为的危害主要在于将金融机构资金置于高度风险之中，因此将套现金额、逾期未还金额、金融机构经济损失作为定罪量刑的标准。
信用卡恶意透支和套现将被追究刑责
时间：2009-12-16 08:22 作者：徐日丹 新闻来源：检察日报
“两高”出台《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 本报北京12月15日电(记者徐日丹)今天上午，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)，明确了相关信用卡犯罪的定罪、量刑标准。
《解释》共八条，自2009年12月16日起施行。按照《解释》，复制他人信用卡、将
他人信用卡信息资料写入磁条介质、芯片或者以其他方法伪造信用卡1张以上的，应当认定为刑法第一百七十七条第一款第(四)项规定的“伪造信用卡”，以伪造金融票证罪定罪处罚。 《解释》指出，为信用卡申请人制作、提供虚假资信证明的，依照刑法第二百八十条和第二百二十九条的规定定罪处罚，以利于有效遏制实践中多发的利用虚假资信证明申领信用卡的违法犯罪行为。
在办理妨害信用卡管理刑事案件中，“恶意透支”和“善意透支”两种行为难以界定区分。对此，《解释》第六条第一款明确了“恶意透支”型信用卡诈骗犯罪的主要构成要件，对“以非法占有为目的”、“经发卡银行催收后仍不归还”作出了解释，以区别于“善意透支”行为。第二款对“恶意透支”型信用卡诈骗犯罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”规定了具体定罪量刑标准。第三款规定了“恶意透支”数额的认定以及在判决宣告前和立案前已偿还全部透支款息的从轻处理问题，既严格控制了刑事打击面，又突出了刑事打击重点，充分贯彻了宽严相济的刑事政策。
目前，信用卡套现行为严重扰乱了国家金融管理秩序，有必要予以刑事打击。按照《解释》，违反国家相关规定，使用销售点终端机具(P○S机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的行为，将以非法经营罪定罪处罚。 利用别人遗忘在ATM机中的卡取钱的行为该如何定罪?
2009年10月20日 来源：法律图书馆 浏览次数：370 【字体：↑大 ↓小】 背景色：
朱龙岗
行为人X在银行ATM机上取款后，走时把银行卡遗忘机中未取，后另一行为人Y在取钱时发现了X的银行卡尚留机中，Y就直接从X卡中划掉了了5万元，并转到在自己帐户上。问Y的行为涉嫌盗窃罪还是侵占罪。
侵占罪与盗窃罪区别表现在三点上：
（1）犯意形成时间不同。侵占罪行为实施之前，行为人已经合法持有他人 财物，犯罪故意是在持有他人财物之后形成的；盗窃罪在实施盗窃行为之前，就产生了犯罪故意。
（2）犯罪客观方面表现不同。侵占罪既是以各种理由和借口非法占有他人财物拒不退还；盗窃罪表现为采取自己认为不使财物所有人发觉的方法暗中窃取财物。
（3）侵占罪侵占的他人财物只能是其实施，已经持有的他人财物、遗忘物、埋藏物；盗窃罪的对象是任何公私财物。
结合本案来看，假如认定X遗忘的银行卡属于财物的话，那么Y的行为定侵占罪更合适些，因为无论从那方面看，Y的行为都符合侵占罪的一般构成要件。这点就不再多叙。问题是，如果认定X的银行卡只是财物权利的凭证，本质上其作为有体物的财产价值是很小的，而更多的看作一种权利的话，Y的行为会不会涉嫌盗窃罪呢？
我认为其定性为盗窃罪可以的，因为从盗窃罪的定义来看，所谓盗窃罪就是以非法占有为目的，多次秘密窃取或窃取数额较大的公私财物的行为。盗窃罪侵犯的客体是财物的所有权 。在本案中，Y发现X的银行卡并持为己有的行为，可以理解为Ｙ拾得遗忘物后暂由自己管理的合法持有行为。Y合法持有X的银行卡并不是出于主观非法占有的动机，而是基于一种事实，一种法律拟制的事实——占有。也就是说，因为民法上规定的占有推定理论Y成为银行卡的合法持有人。但Y持有X的银行卡是否就意味着Y是银行卡的合法所有人呢？显然不是，因为所有权具有追及效力，无论物辗转谁手原所有权人都可以向其主张权利（当然善意取得例外）。故Y既不是银行卡的所有人，更不是银行卡帐号下所能够支取的金钱的所有权人。银行卡与银行卡帐号下所能够支取的钱物是两个不同的“物”，前者因其作为一张塑料卡片价值极小可以忽略不计，其只是对后者的一种权利凭证。比如在一起盗窃案中，嫌疑人仅仅盗窃了被害人的一张银行卡及完整密码，但只要嫌疑人没有用银行卡和密码去支取帐号内钱物，就不能用银行卡的账面余额作为盗窃标的价值而对其定性为盗窃罪，因为银行卡帐号下的金钱其实还处于被害人控制之下，犯罪未遂。在本案中Y合法持有银行卡，并不意味者Y就持有卡内钱物，卡内钱物依然处在原所有权人的持有之下，只不过通过银行代为保管。因侵占罪的犯罪故意是在持有他人财物之后产生的，侵占行为的前提是合法持有他人的财物，而本案嫌疑人Y在合法持有他人银行卡之时并没有合法持有X的钱物，X的钱物（也即银行卡帐号下X的存款的余额）还依然在其控制范围之下（表现为X可以用存折去银行取回所储钱物或通过银行挂失止付等），又因Y合法持有的银行卡作为一张塑料卡片价值并不大，即便侵占其也不构成侵占罪。事实上，犯罪嫌疑人Y在占有X银行卡后，因财起意，利用银行卡作为犯罪手段非法取得了X的钱物，只不过因为银行卡处于一个极为特殊的环境下（留在ATM机中，不用输密码），所以Y盗窃X卡下的钱物才如此便利。在本案中，占有银行卡与后面的利用银行卡盗窃属于先后关系，在嫌疑人Y合法持有银行卡时其并没有犯罪故意，因其在先并没有想到要去盗窃这个银行卡；但因为Y持有
银行卡并不意味着其已经占有X的钱物，X的钱物还在银行代管的所有权人X名下，故Y在取得银行卡后因不满意仅作为一张塑料卡片的持有人，而非卡片帐号下钱物的所有人，又以银行卡作为犯罪手段和工具，盗取了X的合法所有的钱物。此时，Y的主观故意已经远非合法持有那张银行卡或继续持有不予归还X,Y的动机很简单：持有那张银行卡，并用它把卡内钱物从所有权人X 帐户上转到自己帐户上，并以为采用这种特殊方式银行就不会发现或拒付（考虑到银行作为钱物所有权人的代管人，有义务保护所有权人帐户内财物），其盗窃故意在用银行卡转移钱物从而完成对钱物的持有之前已经存在了，否则Y也就没有转帐的必要。其主观目的也很明确：占有X的钱物，而非持有那没有金钱价值的银行卡。故通过对嫌疑人Y从发现银行卡到通过转帐非法占有受害人X钱物的全过程综合认定，可以确信Y犯罪故意在占有X银行卡帐户内钱物之前已经形成了；盗窃的对象并不是X的遗忘物“银行卡”，而是依然在X控制之下并为银行代管的银行卡内的“财物”；嫌疑人Y并非以各种理由将合法持有的财物即“银行卡”非法占有拒不退还，而是带着非常明确的目的将尚未合法持有的X的银行卡帐号内钱物占为己有；故Y行为应定性为盗窃罪。
以上仅为笔者个人薄见，权作抛砖引玉，期望各位同仁能慷慨陈词，各抒己见，共同提高