试论美国联邦最高法院司法审查制度的起源
作者：彭树人 09法学一班 0913010124
摘要：在美国，联邦最高法院是宪法含义的最终阐释者。无论是联邦与州政府的相对权限、联邦政府内部的权力制衡、还是政府统治与公民权利之间的关系，最后都在最高法院的诉讼中，基于它所认识到的时代需求，逐步得到确认。但从一开始，最高法院统一解释宪法的权利并未受到明确承认。接下来本文就从历史渊源和司法实践两个方面来论述美国联邦最高法院司法审查制度的起源。 关键字：联邦、司法审查、最高法院、权利
托克维尔在论述美国的民主时曾指出，独立的司法系统是对个人权利免受政府侵犯的可靠保证，而这种保障的实现主要是通过法院运用不同形式的司法审查权利。①如果当政府行为损害了公民权利，公民个人投诉法院时，法院有权根据宪法或法律，独立的审理政府机构的行为，那么个人就获得了撤销政府决定、恢复合法权利的机会。这和法院职能的性质有关。和政府其他分支不同，司法审查的功能是被动与负面的。司法审查制度又称违宪审查制度，美国的违宪审查制度是美国联邦最高法院在审理“马伯里诉麦迪逊”时通过创立宪法判例而开始确立起来的。但此制产生决非偶然,它有着深刻的历史原因。
一、从历史渊源来看，司法审查制度的起源与英国的普通法有着密切的联系。普通法传统中隐含的理论成为后来美国司法审查形成的指导思想。
普通法随着诺曼征服于12世纪在英国半岛缓慢发展，是英国封建中央集权制度建立和司法统一的结果。普通法一直产生于普通法院，很大程度上为出庭律师和法官所创造。普通法是习惯，习惯并非任何有决定权的一人或诸人制造，它不是经过起草、辩论和随后的批准或否决的过程产生的。相反，它缓慢的生长，是最终形成的一种未经清楚的表达的合意。它带有独特的标志，即“并不具备向法律那样有一批经合格指定的规则构成的属性，而是具有逐渐创造‘法律’属性，它是由审判庭中的律师和法官在受制于单个案件的事实和在场的无法预测的外行陪审团的情况下，零零碎碎地制造的。”②
尽管英国的理论从不认为法官有权否决或推翻国会制定的法律，但是由于普通法自身生长出来的“法官理性”，③还是在实践中被大胆的应用了。柯克大法官早在1610年博纳姆医生案中就阐发了议会的法令有悖于共同权利和理性而无效的而理论。柯克的而贡献在于，它在此案的“附论”里提出了一种重要的语辞形式，这种语辞形式是形成司法审查概念的最重要的一个渊源。其思想是从案情的一般分析技术的推导出某项议会立法无效，这为司法审查制度确立了一种内在的逻辑模式的方法，这种模式和方法以一种制度的先例经典的存在。此时，普通法当中已经可以发掘出对于法治更有益、更有启示性的价值。这就是法官是法律的“宣示者”的思想和服从最高的自然法规范的观念，它影响了大洋彼岸美国。
而对于受到普通法影响的美国而言，变化最大的是它们将宪法类推为一种“更高的”法律形式。因此对有权认定较低的法律的合宪性问题的法官来说，宪法恰好适合他们决定什么与之相符，什么与之不符。随之而来的是，所有与宪法这种更高的法律不相符的法律，不管其源出于联邦、州、还是地方，都将根本不成其为“法律”。“由此产生了美国独特的司法决定‘违宪’的概念。这也是约翰·马歇尔在成为宪法的有限场合下把司法独立的普通法传统转变为一种半普通法、半自然法的‘司法至上’学说的背景。”④以宪法为高级法、根本法，认为“宪法贯穿了自然法的观念”，并且通过宪法缔造了权力有限的宪政政府，实行宪法统治的法治模式日益形成，为司法审查制度的合法性与合理性提供了充足的前提与理由。1789年,美国联邦国会制定的《司法条例》授权联邦法院有废止违反联邦宪法和法律的州宪法和州法律的权力。这表明,英国普通法的司法理念和司法传统已成为美国人在创建本国法制体系时,无法回避并可直接借鉴的一笔法制历史遗产。
二、从司法实践来看，美国有最高法院负责违宪审查，并不是出自法律的规定，而是司法实践的结果。它的政治理论基础是三权分立原则。
1803年的“马布里诉麦迪逊”案的裁决是美国联邦最高法院运用司法审查权的首次实践。在世界范围内，该案例开创了危险审查的先河。
该案的背景和案情大致是：在1800年的总统大选中，联邦党人总统候选人亚当斯蝉联总统的努力失败，共和党人杰弗逊出乎意料的获得大选胜利。在新总
统上任前，即将卸任的亚当斯总统与联邦党人控制的国会，利用手中的权利，通过扩大编制、突击任命等的方式，合力安插联邦党人在各级司法部门中任职。其中，原亚当斯的得力助手国务卿——约翰·马歇尔被任命为联邦最高法院首席大法官。马伯里则是属于总统卸任当日午夜前被任命的治安法官之一。由于任命过于匆忙，马伯里和其他一些治安法官的委任书虽履行了法定程序但未来得及寄出，新总统便走马上任了。面对突击提任大量联邦党人为法官的事实，杰弗逊总统甚为不满，他随即指示新国务卿麦迪逊停发委任书。于是马伯里将国务卿告上了联邦最高法院。马伯里依据1789年美国国会制定的《司法条例》第13条的规定，请求联邦最高法院向麦迪逊下达发放委任书的强制令。此时，受理此案的联邦最高法院已控制在联邦党人手里。为了避免与总统直接发生冲突，以马歇尔为首的联邦最高法院找到了既能绕开党派之争，又能解决联邦党人出任司法官的有效办法。在该案的判决中，马歇尔宣布：马伯里有权得到任命，拒绝颁发委任状的行为是对马伯里权利的公然侵害。但联邦最高法院无权向公职人员发布命令，国会制定的《司法条例》第13条（即最高法院有权“对以合众国名义任命的法院或公职人员发布令状”）是违反宪法因而是无效的。从表面上看，联邦最高法院在政党斗争中，打着护宪的旗号，即承认马伯里又得到委任状的权利，又拒绝了马伯里欲借助最高法院迫使国务卿颁发委任状的要求，比较巧妙的解决了政党斗争遗留的问题。但此判决的意义远非如此。
首先，它确认了司法机关具有终极解释宪法的权利，真正使法律掌握在法官的手中。
其次，它使处于三权中最软弱的司法部门由于获得了违宪审查权，而真正担负起制约立法机关和行政机关的职责，成为捍卫宪法的最高权威机构。从而实现了制宪代表们所期待的三权分立、制约平衡原则的全部内涵。
最后，它为新兴的美国树立了一个明晰的理念：“宪法至上”。任何权力部门或个人均不得做出与宪法相违背的决定或行为。
在不断的发展中，美国学者从宪法学的角度对司法审查作出概括，即指法院在具体的案件中判断其他国家机关行为的合宪性的权利。从行政法的角度对司法审查作出概括，即指从行政机关到法院以就事实或法律裁定进行复查，或既对事
实裁定也对法律裁定进行复查的诉讼形式。实践中，司法机关通过违宪审查所发挥的重要作用掀开了宪政史上新的一页。
“马布里诉麦迪逊”案确立的司法审查的宪法原则是：宪法是最高法律，一切其他法律不得与宪法相抵触；联邦最高法院在审理案件时，有权裁定所涉及的法律或法律的某项规定是否违反宪法；经法院裁定违宪的法律或法律规定不再具有法律效力。⑥根据这一案件所确立的上述原则，美国联邦最高法院有权通过审理有关案件，解释宪法并宣布违反联邦宪法的法律或行政措施违宪。某项法律一经宣布违宪，下级法院便不能再援用。联邦最高法院在行使司法审查权时遵循的一项重要原则是：“政治回避问题”，司法审查权的行使限于司法问题而不涉及政治问题。联邦最高法院自取自封的“司法审查”权，使它在美国历史上，以至于今，都具有举足轻重的地位。
司法审查制度在平衡国家权力、协调各种国家利益关系、稳定国家的政权结构方面起着不可替代的作用。许多学者称之为“宪法卫士”、“护法使者”，是不无道理的。美国的违宪审查制度对各国的宪法发展都产生了巨大的影响。不少国家仿效美国，采用司法审查违宪立法的制度。特别是拉美国家和英联邦国家采用这种制度的较多。⑦据统计，全世界约有60多个国家采用了这种制度。当然完全照搬美国的也不多，大多数国家还是结合本国国情做了某些适应本国制度的规定。例如，美国各级联邦法院都可以审查违宪立法，当然最终由最高法院说了算。现在，凡采用司法机关作违宪审查的国家，大多数规定，只有最高法院才能审查违宪立法。最高法院作违宪审查时，法庭组成也要变化，要吸收法学教授，政治家参加，违宪审查程序也有别于一般的法院审案程序。
通过对美国司法审查制度起源的简要论述，我们了解了美国司法审查制度的形成过程，但是更重要的是要从我国的实际国情和历史传统出发，研究中国与美国司法审查制度建立的不同历史背景，并且坚持用联系、发展和矛盾的眼光看问题，在制度建设方面兼收并蓄，合理的配置国家权力，以更好的为我国的社会主义建设服务。
参考文献：
①《自由的魂魄——美国宪法与政府体制》， 张千帆著，中国社会科学出版社
2000年版
②［美］肯尼思·W·汤普森编：《宪法的政治理论》，张志铭译，生活·读书·新知三联书店1997年版
③［美］爱德华·S·考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，生活·读书·新知三联书店1996年版
④［美］詹姆斯·安修：《美国宪法判例与解释》，黎建飞译，中国政法大学出版社1999年版
⑤《违宪审查与权力制衡》，陈力铭著，人民法院出版社
⑥《外国法制史》，曾尔恕著，中国政法大学出版社
⑦《违宪审浅议美国司法审查制度》，论文网论文
试论美国联邦最高法院司法审查制度的起源
作者：彭树人 09法学一班 0913010124
摘要：在美国，联邦最高法院是宪法含义的最终阐释者。无论是联邦与州政府的相对权限、联邦政府内部的权力制衡、还是政府统治与公民权利之间的关系，最后都在最高法院的诉讼中，基于它所认识到的时代需求，逐步得到确认。但从一开始，最高法院统一解释宪法的权利并未受到明确承认。接下来本文就从历史渊源和司法实践两个方面来论述美国联邦最高法院司法审查制度的起源。 关键字：联邦、司法审查、最高法院、权利
托克维尔在论述美国的民主时曾指出，独立的司法系统是对个人权利免受政府侵犯的可靠保证，而这种保障的实现主要是通过法院运用不同形式的司法审查权利。①如果当政府行为损害了公民权利，公民个人投诉法院时，法院有权根据宪法或法律，独立的审理政府机构的行为，那么个人就获得了撤销政府决定、恢复合法权利的机会。这和法院职能的性质有关。和政府其他分支不同，司法审查的功能是被动与负面的。司法审查制度又称违宪审查制度，美国的违宪审查制度是美国联邦最高法院在审理“马伯里诉麦迪逊”时通过创立宪法判例而开始确立起来的。但此制产生决非偶然,它有着深刻的历史原因。
一、从历史渊源来看，司法审查制度的起源与英国的普通法有着密切的联系。普通法传统中隐含的理论成为后来美国司法审查形成的指导思想。
普通法随着诺曼征服于12世纪在英国半岛缓慢发展，是英国封建中央集权制度建立和司法统一的结果。普通法一直产生于普通法院，很大程度上为出庭律师和法官所创造。普通法是习惯，习惯并非任何有决定权的一人或诸人制造，它不是经过起草、辩论和随后的批准或否决的过程产生的。相反，它缓慢的生长，是最终形成的一种未经清楚的表达的合意。它带有独特的标志，即“并不具备向法律那样有一批经合格指定的规则构成的属性，而是具有逐渐创造‘法律’属性，它是由审判庭中的律师和法官在受制于单个案件的事实和在场的无法预测的外行陪审团的情况下，零零碎碎地制造的。”②
尽管英国的理论从不认为法官有权否决或推翻国会制定的法律，但是由于普通法自身生长出来的“法官理性”，③还是在实践中被大胆的应用了。柯克大法官早在1610年博纳姆医生案中就阐发了议会的法令有悖于共同权利和理性而无效的而理论。柯克的而贡献在于，它在此案的“附论”里提出了一种重要的语辞形式，这种语辞形式是形成司法审查概念的最重要的一个渊源。其思想是从案情的一般分析技术的推导出某项议会立法无效，这为司法审查制度确立了一种内在的逻辑模式的方法，这种模式和方法以一种制度的先例经典的存在。此时，普通法当中已经可以发掘出对于法治更有益、更有启示性的价值。这就是法官是法律的“宣示者”的思想和服从最高的自然法规范的观念，它影响了大洋彼岸美国。
而对于受到普通法影响的美国而言，变化最大的是它们将宪法类推为一种“更高的”法律形式。因此对有权认定较低的法律的合宪性问题的法官来说，宪法恰好适合他们决定什么与之相符，什么与之不符。随之而来的是，所有与宪法这种更高的法律不相符的法律，不管其源出于联邦、州、还是地方，都将根本不成其为“法律”。“由此产生了美国独特的司法决定‘违宪’的概念。这也是约翰·马歇尔在成为宪法的有限场合下把司法独立的普通法传统转变为一种半普通法、半自然法的‘司法至上’学说的背景。”④以宪法为高级法、根本法，认为“宪法贯穿了自然法的观念”，并且通过宪法缔造了权力有限的宪政政府，实行宪法统治的法治模式日益形成，为司法审查制度的合法性与合理性提供了充足的前提与理由。1789年,美国联邦国会制定的《司法条例》授权联邦法院有废止违反联邦宪法和法律的州宪法和州法律的权力。这表明,英国普通法的司法理念和司法传统已成为美国人在创建本国法制体系时,无法回避并可直接借鉴的一笔法制历史遗产。
二、从司法实践来看，美国有最高法院负责违宪审查，并不是出自法律的规定，而是司法实践的结果。它的政治理论基础是三权分立原则。
1803年的“马布里诉麦迪逊”案的裁决是美国联邦最高法院运用司法审查权的首次实践。在世界范围内，该案例开创了危险审查的先河。
该案的背景和案情大致是：在1800年的总统大选中，联邦党人总统候选人亚当斯蝉联总统的努力失败，共和党人杰弗逊出乎意料的获得大选胜利。在新总
统上任前，即将卸任的亚当斯总统与联邦党人控制的国会，利用手中的权利，通过扩大编制、突击任命等的方式，合力安插联邦党人在各级司法部门中任职。其中，原亚当斯的得力助手国务卿——约翰·马歇尔被任命为联邦最高法院首席大法官。马伯里则是属于总统卸任当日午夜前被任命的治安法官之一。由于任命过于匆忙，马伯里和其他一些治安法官的委任书虽履行了法定程序但未来得及寄出，新总统便走马上任了。面对突击提任大量联邦党人为法官的事实，杰弗逊总统甚为不满，他随即指示新国务卿麦迪逊停发委任书。于是马伯里将国务卿告上了联邦最高法院。马伯里依据1789年美国国会制定的《司法条例》第13条的规定，请求联邦最高法院向麦迪逊下达发放委任书的强制令。此时，受理此案的联邦最高法院已控制在联邦党人手里。为了避免与总统直接发生冲突，以马歇尔为首的联邦最高法院找到了既能绕开党派之争，又能解决联邦党人出任司法官的有效办法。在该案的判决中，马歇尔宣布：马伯里有权得到任命，拒绝颁发委任状的行为是对马伯里权利的公然侵害。但联邦最高法院无权向公职人员发布命令，国会制定的《司法条例》第13条（即最高法院有权“对以合众国名义任命的法院或公职人员发布令状”）是违反宪法因而是无效的。从表面上看，联邦最高法院在政党斗争中，打着护宪的旗号，即承认马伯里又得到委任状的权利，又拒绝了马伯里欲借助最高法院迫使国务卿颁发委任状的要求，比较巧妙的解决了政党斗争遗留的问题。但此判决的意义远非如此。
首先，它确认了司法机关具有终极解释宪法的权利，真正使法律掌握在法官的手中。
其次，它使处于三权中最软弱的司法部门由于获得了违宪审查权，而真正担负起制约立法机关和行政机关的职责，成为捍卫宪法的最高权威机构。从而实现了制宪代表们所期待的三权分立、制约平衡原则的全部内涵。
最后，它为新兴的美国树立了一个明晰的理念：“宪法至上”。任何权力部门或个人均不得做出与宪法相违背的决定或行为。
在不断的发展中，美国学者从宪法学的角度对司法审查作出概括，即指法院在具体的案件中判断其他国家机关行为的合宪性的权利。从行政法的角度对司法审查作出概括，即指从行政机关到法院以就事实或法律裁定进行复查，或既对事
实裁定也对法律裁定进行复查的诉讼形式。实践中，司法机关通过违宪审查所发挥的重要作用掀开了宪政史上新的一页。
“马布里诉麦迪逊”案确立的司法审查的宪法原则是：宪法是最高法律，一切其他法律不得与宪法相抵触；联邦最高法院在审理案件时，有权裁定所涉及的法律或法律的某项规定是否违反宪法；经法院裁定违宪的法律或法律规定不再具有法律效力。⑥根据这一案件所确立的上述原则，美国联邦最高法院有权通过审理有关案件，解释宪法并宣布违反联邦宪法的法律或行政措施违宪。某项法律一经宣布违宪，下级法院便不能再援用。联邦最高法院在行使司法审查权时遵循的一项重要原则是：“政治回避问题”，司法审查权的行使限于司法问题而不涉及政治问题。联邦最高法院自取自封的“司法审查”权，使它在美国历史上，以至于今，都具有举足轻重的地位。
司法审查制度在平衡国家权力、协调各种国家利益关系、稳定国家的政权结构方面起着不可替代的作用。许多学者称之为“宪法卫士”、“护法使者”，是不无道理的。美国的违宪审查制度对各国的宪法发展都产生了巨大的影响。不少国家仿效美国，采用司法审查违宪立法的制度。特别是拉美国家和英联邦国家采用这种制度的较多。⑦据统计，全世界约有60多个国家采用了这种制度。当然完全照搬美国的也不多，大多数国家还是结合本国国情做了某些适应本国制度的规定。例如，美国各级联邦法院都可以审查违宪立法，当然最终由最高法院说了算。现在，凡采用司法机关作违宪审查的国家，大多数规定，只有最高法院才能审查违宪立法。最高法院作违宪审查时，法庭组成也要变化，要吸收法学教授，政治家参加，违宪审查程序也有别于一般的法院审案程序。
通过对美国司法审查制度起源的简要论述，我们了解了美国司法审查制度的形成过程，但是更重要的是要从我国的实际国情和历史传统出发，研究中国与美国司法审查制度建立的不同历史背景，并且坚持用联系、发展和矛盾的眼光看问题，在制度建设方面兼收并蓄，合理的配置国家权力，以更好的为我国的社会主义建设服务。
参考文献：
①《自由的魂魄——美国宪法与政府体制》， 张千帆著，中国社会科学出版社
2000年版
②［美］肯尼思·W·汤普森编：《宪法的政治理论》，张志铭译，生活·读书·新知三联书店1997年版
③［美］爱德华·S·考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，生活·读书·新知三联书店1996年版
④［美］詹姆斯·安修：《美国宪法判例与解释》，黎建飞译，中国政法大学出版社1999年版
⑤《违宪审查与权力制衡》，陈力铭著，人民法院出版社
⑥《外国法制史》，曾尔恕著，中国政法大学出版社
⑦《违宪审浅议美国司法审查制度》，论文网论文