论美国的司法审查制度及其在中国的可行性 作者：徐明
来源：《法制博览》2014年第10期
作者简介：徐明（1979-），女，汉族，江苏南通人，安徽公安职业学院讲师，硕士研究生，研究方向：法学基础理论与民法。安徽公安职业学院，安徽合肥230088
【摘要】推进法治中国建设，是我党对全面深化改革作出的重大决定。如何实现法治，需要我们汲取人类文明中的精华，加强顶层设计与摸索实践相结合。美国的司法审查制度，侧重于对立法、行政机关的监督制衡，是值得中国借鉴学习的。本文从美国司法审查制度的概念、起源入手，探讨了其产生的社会基础与理论基础，提出了在中国的可行性建议。
【关键词】司法审查；法治；可行性
1787年的美国宪法已走过了两百多年的历程，至今仍独领风骚为世界各国所景仰。宪法中饱含的法律精神和确立的原则制度，吸引了无数的学者和政治家醉心于此，希望能将异国之花移植到本国的土壤上，给国家注入一股新的活力。
当前，我国发展进入新阶段，改革进入攻坚期和深水区，党中央提出了全面深化改革的战略部署。推进法治中国建设，是党的十八届三中全会作出的重大决定。如何完成改革任务，必须坚持正确处理改革发展稳定关系，加强顶层设计和摸着石头过河相结合。研究美国宪法，对我国的法治建设是大有裨益的。在此，我仅就美国司法体制中的司法审查制度浅谈一下。
一、司法审查制度的概念与起源
司法审查又称违宪审查，是指美国的联邦法院（主要是联邦最高法院）审查国会和政府的行为是否符合宪法的一种权力和制度。当然，它并不是凭空产生的，而是由“马伯里诉麦迪逊”一案引发的。当时，作为联邦最高法院首席大法官的马歇尔，针对该案在起草的判决书中阐述了他的三条意见，其中在第三点关于联邦最高法院的职权中，他指出最高法院不能执行违宪的《司法条例》，从而扩大了最高法院的司法权限，使它拥有了宪法未明文赋予的司法审查权。对此斯坦利·库特勒有精辟的见解：最高法院“精明地拒绝接受（1789年司法条例）管辖权是服务于更大的目标”——确立“宪法是国家根本的、最高的法律”、“法院对宪法和法律有最后的解释权”。马歇尔此一抓“大”放“小”之举，既替他解决了当时政治上的两难处境，又使得“既无兵权、又无财权”“危险最少”的司法机关获得了制约立法权和行政权的利器。
二、司法审查制度的基础
应当指出的是，1803年“马伯里诉麦迪逊”一案所确立的司法审查并不是空穴来风，它有其深厚的根基。
首先，从社会基础来看，早在北美殖民地时期就已形成违宪的观念。英国作为宗主国，其司法理念对北美殖民地影响很大。17世纪英国王座法院首席法官爱德华·柯克认为：大宪章与体现其基本精神的普通法是英国的最高法律，任何违反它们的法律和判例均无效，这一学说给北美人民灌输了“违宪无效”的观念。以此为据，殖民地人民激烈地反对1765年英国为加强对北美殖民地的统治而颁布的《印花税法案》，甚至独立后的北美13国还出现了司法审查的实践。1780年新泽西州最高法院宣布州议会于1778年通过的一项关于罚没与敌人进行贸易的人的财产的法律违反1776年州宪法，因而判决无效。同样地，1786年罗德岛最高法院、1787年北卡罗来纳最高法院也做出类似的判决。这些州司法机关的违宪判决先例，为美国联邦司法审查制度的确立奠定了思想和实践的基础。1795年，最高法院的法官威廉·佩特森在审理“范霍恩的承租人诉多伦斯”一案时指出，宪法是“政治体系的太阳，所有立法、行政和司法机关都应围绕着它转”，“如果立法机关通过的一项法律违反了某项宪法原则，……法院的职责就是恪守联邦宪法，并宣布该项法律无效。”由此可见，至18世纪末，美国司法审查制度据以确立的社会历史基础已然具备了。因此可见，1803年“马伯里诉麦迪逊案”是偶然中的不偶然。
其次，从理论基础来看，三权分立原则确立的司法独立至为关键。根据美国宪法第1条、
第2条、第3条首句的规定：“本宪法所授予的全部立法权均属于由参议院和众议院组成的合众国国会”、“行政权属于美利坚合众国总统”、“合众国的司法权属于最高法院及国会随时规定并设置的下级法院”，清晰可见联邦宪法确立了三权分立原则。其中司法独立对违宪审查制度极具意义。1787年的美国宪法通过规定建立独立于立法、行政的司法机构、规定法官的任职、薪金等确立了真正的司法独立，为法院审查国会和政府行为的合宪性奠定了平等的基础。 “宪法至上”则是司法审查制度得以确立的又一理论基础。当初美国的立宪者们所信奉的治国理论全浓缩于杰斐逊这段精彩的话语中了——“人人生而平等，他们都从他们的造物主那里获致了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利，为了保障这些权利，人们才建立了政府。而政府的正当权利，则获致于被统治者的同意。”宪法即是人们为了“保障这些权利”与即将成立的政府间所达成的契约。天赋人权、主权在民、社会契约使得宪法充分体现人民的意志，而国会所通过的法律只能代表作为立法者的人民。因此一旦二者发生冲突时，法院作为立宪者人民的代表（即真正代表人民）应站在宪法一边，维护宪法的尊严及权威，宣布违宪无效。
就中国而言，现行的宪法是1982年12月4日由第五届全国人大第5次会议正式通过的，共138条。其中在“序言”部分规定：“本宪法……规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”又在第5条第2款规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”由此可见，我国以法律的形式确认了宪法至上性。但实际上宪法有无最高效力呢？在此，我想先插引一段某学者关于法兰西第三共和国的论述：“在美国，法院宣布某法违宪，就等于建立起了一道不可逾越的障碍，因为立法机关自身无权修改宪法，法国的情况正好相反。议会倘若遭遇法院的违宪判决，可以轻而易举地制服后者的抵抗：被司法行为整瘫痪的法律既然是议会的多数采纳的，这次他们重新以简单多数通过法案，便可使其意志占上风。”很显然，法国当时“至上”的宪法，实际上对议会并没有约束力。回过头来再看看中国又是如何？根据1982宪法第58条规定“全国人民代表大会……行使国家立法权”，同时又在
第62条第1款第一项规定：全国人民代表大会行使“修改宪法”的职权。全国人大这种身兼两职的做法实有避嫌之必要。因此，为了真正确保宪法至上，必须另辟蹊径以图解决。
三、司法审查制度在中国的可行性
对照美国的司法审查制度，我们可以看出中国司法机关对政府行为的合宪性进行司法审查已然具备了一定的理论基础。但是否可行，还须进一步探讨。
凯尔森曾经说过：“企图对所有可能的宪法提出一种统一的解决方式是不可能的：违宪审查必须根据每一种宪法各自的特点来组织。”所以，我国在建立违宪审查时应根据国情，确立符合自身需要的模式。由于我国在该制度上的空白，这就促使我们须对国外的经验加以借鉴、吸收，使自己少走弯路、收效更大。有人曾就违宪审查的司法控制做过归纳，分成两类：
（一）分散型，把控制权赋予某一法律体系中的所有司法机关，这就是所谓“美国型”的控制制度。（二）集中型，审查权只限于单一的司法机关享有。类似地，集中型可以叫做“奥地利型”。中国究竟系采“美式”抑或“奥式”，在笔者看来，中国应对“奥式”加以裁剪，建立起“中国式”的司法审查制度。理由如下：
第一，就宪法审查的组织而言。“在欧洲，先对诉讼分门别类——行政的、民事的、商事的、社会的、刑事的——再由不同的法院（庭）判决。宪法诉讼也同其他诉讼分别开来，单独处理。”而美国则“一切争议，无论性质如何，由同一法院裁夺。”换句话说，在美国即便是“宪法诉讼”也是一视同仁地对待，不享受差别待遇。很显然，中国目前的诉讼制度接近于奥式。民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼是我国诉讼的三大基石，诉讼分类的观点使我们易于接受将宪法诉讼独立出来，以专门法院或法庭来加以裁决。
第二，就法系来说，传统的理论认为中国倾向于大陆法系。众所周知，大陆法系是十分强调制定法权威的，其将法官的作用仅限于严格执行法律，而不用考虑法律是否违宪。我国与之是极为相似的，但这显然不同于美国。美国属英美法系，是典型的判例法国家，素有“法官造法”之说。通过违宪审查，法官便可成为“消极立法者”。这在我国是不可思议也是不可接受的。除去体制上的原因，单就法官的个人素质也无法胜任“司法审查中价值取向的、准政治的”任务。我国的法官是职业法官，年纪轻轻就进入司法机关，从书记员做起，按部就班地被提升为助审员、审判员，开始办案。“他们的职业训练，主要是发展适用成文法律的技术性的、而非政策取向方面的技能。”因此，采“美式”做法在目前的中国是行不通的，眼下唯一可行的只有习“奥”另辟宪法法院。当然，在法官的任职资格方面倒是可以借鉴一下美国法官的选任条件。
第三，从效率的角度看。“奥式”是将宪法问题交由专设的宪法法院处理，因此工作性质的针对性和专一性使得法院可以全心全意审理此类案件，将审判实务中的经验不断地予以归纳和总结，在反复实践中提高自身素质，做到专而精。这不同于美国法院处理实务的庞杂性——在任何一种诉讼中都可能包含宪法问题。法官在裁决案件时，注意力因管辖权过宽必然会有所分散。再加上美国的违宪审查属“分散型”，各级司法机关不论级别高低，均享有司法审查权。这
就不可避免地造成了一些全国性法律的合宪性问题必须在“各级司法管辖的层层阶梯上蹒跚挪步”，从而大大降低法院的工作效率。相形之下，“奥式”更为优越。中国一旦设立宪法法院，通过横向加强对政府行为的监督，控制行政权的扩张，相应地就会减轻全国人大及其常委会的工作。
由此，我认为在中国建立违宪审查制度是可行的。司法机关对政府行为单靠尚不完善的行政诉讼来加以制约是绝对不够的。根据《行政诉讼法》第5条的规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。试问若某一行政法规（抽象行政行为）违宪又该运用何种机制予以矫治呢？
也许有人会说我国已有检察院这一法律监督机关，有无再设立宪法法院之必要呢？在我看来，宪法仅将审判权赋予人民法院，检察院是无此职权的，再加上检察院法律监督的工作重心在于法律的贯彻执行，内容并不涉及违宪审查，故而设立宪法法院是必要的。
参考文献：
[1]中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定[M]北京：人民出版社，20137
[2]张定河美国政治制度的起源与演变[M]北京：中国社会科学出版社，1998：286
[3]谭君久当代各国的政治体制·美国[M]兰州：兰州大学出版社，1998：276
[4]蔡定剑中国人民代表大会制度[M]北京：法律出版社，1998：89
[5]何勤华外国法制史[M]北京：法律出版社，1997：281
[6]王月明宪法学[M]上海：华东理工大学出版社，1995：268
[7][美]路易斯·亨金宪政·民主·对外事务[M]邓正来译上海：三联书店，1996：106
[8][美]路易斯·亨金，阿尔伯特·丁·罗森塔宪政与权利[M]郑戈，赵晓力，强世功译上海：三联书店，1996：28
论美国的司法审查制度及其在中国的可行性 作者：徐明
来源：《法制博览》2014年第10期
作者简介：徐明（1979-），女，汉族，江苏南通人，安徽公安职业学院讲师，硕士研究生，研究方向：法学基础理论与民法。安徽公安职业学院，安徽合肥230088
【摘要】推进法治中国建设，是我党对全面深化改革作出的重大决定。如何实现法治，需要我们汲取人类文明中的精华，加强顶层设计与摸索实践相结合。美国的司法审查制度，侧重于对立法、行政机关的监督制衡，是值得中国借鉴学习的。本文从美国司法审查制度的概念、起源入手，探讨了其产生的社会基础与理论基础，提出了在中国的可行性建议。
【关键词】司法审查；法治；可行性
1787年的美国宪法已走过了两百多年的历程，至今仍独领风骚为世界各国所景仰。宪法中饱含的法律精神和确立的原则制度，吸引了无数的学者和政治家醉心于此，希望能将异国之花移植到本国的土壤上，给国家注入一股新的活力。
当前，我国发展进入新阶段，改革进入攻坚期和深水区，党中央提出了全面深化改革的战略部署。推进法治中国建设，是党的十八届三中全会作出的重大决定。如何完成改革任务，必须坚持正确处理改革发展稳定关系，加强顶层设计和摸着石头过河相结合。研究美国宪法，对我国的法治建设是大有裨益的。在此，我仅就美国司法体制中的司法审查制度浅谈一下。
一、司法审查制度的概念与起源
司法审查又称违宪审查，是指美国的联邦法院（主要是联邦最高法院）审查国会和政府的行为是否符合宪法的一种权力和制度。当然，它并不是凭空产生的，而是由“马伯里诉麦迪逊”一案引发的。当时，作为联邦最高法院首席大法官的马歇尔，针对该案在起草的判决书中阐述了他的三条意见，其中在第三点关于联邦最高法院的职权中，他指出最高法院不能执行违宪的《司法条例》，从而扩大了最高法院的司法权限，使它拥有了宪法未明文赋予的司法审查权。对此斯坦利·库特勒有精辟的见解：最高法院“精明地拒绝接受（1789年司法条例）管辖权是服务于更大的目标”——确立“宪法是国家根本的、最高的法律”、“法院对宪法和法律有最后的解释权”。马歇尔此一抓“大”放“小”之举，既替他解决了当时政治上的两难处境，又使得“既无兵权、又无财权”“危险最少”的司法机关获得了制约立法权和行政权的利器。
二、司法审查制度的基础
应当指出的是，1803年“马伯里诉麦迪逊”一案所确立的司法审查并不是空穴来风，它有其深厚的根基。
首先，从社会基础来看，早在北美殖民地时期就已形成违宪的观念。英国作为宗主国，其司法理念对北美殖民地影响很大。17世纪英国王座法院首席法官爱德华·柯克认为：大宪章与体现其基本精神的普通法是英国的最高法律，任何违反它们的法律和判例均无效，这一学说给北美人民灌输了“违宪无效”的观念。以此为据，殖民地人民激烈地反对1765年英国为加强对北美殖民地的统治而颁布的《印花税法案》，甚至独立后的北美13国还出现了司法审查的实践。1780年新泽西州最高法院宣布州议会于1778年通过的一项关于罚没与敌人进行贸易的人的财产的法律违反1776年州宪法，因而判决无效。同样地，1786年罗德岛最高法院、1787年北卡罗来纳最高法院也做出类似的判决。这些州司法机关的违宪判决先例，为美国联邦司法审查制度的确立奠定了思想和实践的基础。1795年，最高法院的法官威廉·佩特森在审理“范霍恩的承租人诉多伦斯”一案时指出，宪法是“政治体系的太阳，所有立法、行政和司法机关都应围绕着它转”，“如果立法机关通过的一项法律违反了某项宪法原则，……法院的职责就是恪守联邦宪法，并宣布该项法律无效。”由此可见，至18世纪末，美国司法审查制度据以确立的社会历史基础已然具备了。因此可见，1803年“马伯里诉麦迪逊案”是偶然中的不偶然。
其次，从理论基础来看，三权分立原则确立的司法独立至为关键。根据美国宪法第1条、
第2条、第3条首句的规定：“本宪法所授予的全部立法权均属于由参议院和众议院组成的合众国国会”、“行政权属于美利坚合众国总统”、“合众国的司法权属于最高法院及国会随时规定并设置的下级法院”，清晰可见联邦宪法确立了三权分立原则。其中司法独立对违宪审查制度极具意义。1787年的美国宪法通过规定建立独立于立法、行政的司法机构、规定法官的任职、薪金等确立了真正的司法独立，为法院审查国会和政府行为的合宪性奠定了平等的基础。 “宪法至上”则是司法审查制度得以确立的又一理论基础。当初美国的立宪者们所信奉的治国理论全浓缩于杰斐逊这段精彩的话语中了——“人人生而平等，他们都从他们的造物主那里获致了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利，为了保障这些权利，人们才建立了政府。而政府的正当权利，则获致于被统治者的同意。”宪法即是人们为了“保障这些权利”与即将成立的政府间所达成的契约。天赋人权、主权在民、社会契约使得宪法充分体现人民的意志，而国会所通过的法律只能代表作为立法者的人民。因此一旦二者发生冲突时，法院作为立宪者人民的代表（即真正代表人民）应站在宪法一边，维护宪法的尊严及权威，宣布违宪无效。
就中国而言，现行的宪法是1982年12月4日由第五届全国人大第5次会议正式通过的，共138条。其中在“序言”部分规定：“本宪法……规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”又在第5条第2款规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”由此可见，我国以法律的形式确认了宪法至上性。但实际上宪法有无最高效力呢？在此，我想先插引一段某学者关于法兰西第三共和国的论述：“在美国，法院宣布某法违宪，就等于建立起了一道不可逾越的障碍，因为立法机关自身无权修改宪法，法国的情况正好相反。议会倘若遭遇法院的违宪判决，可以轻而易举地制服后者的抵抗：被司法行为整瘫痪的法律既然是议会的多数采纳的，这次他们重新以简单多数通过法案，便可使其意志占上风。”很显然，法国当时“至上”的宪法，实际上对议会并没有约束力。回过头来再看看中国又是如何？根据1982宪法第58条规定“全国人民代表大会……行使国家立法权”，同时又在
第62条第1款第一项规定：全国人民代表大会行使“修改宪法”的职权。全国人大这种身兼两职的做法实有避嫌之必要。因此，为了真正确保宪法至上，必须另辟蹊径以图解决。
三、司法审查制度在中国的可行性
对照美国的司法审查制度，我们可以看出中国司法机关对政府行为的合宪性进行司法审查已然具备了一定的理论基础。但是否可行，还须进一步探讨。
凯尔森曾经说过：“企图对所有可能的宪法提出一种统一的解决方式是不可能的：违宪审查必须根据每一种宪法各自的特点来组织。”所以，我国在建立违宪审查时应根据国情，确立符合自身需要的模式。由于我国在该制度上的空白，这就促使我们须对国外的经验加以借鉴、吸收，使自己少走弯路、收效更大。有人曾就违宪审查的司法控制做过归纳，分成两类：
（一）分散型，把控制权赋予某一法律体系中的所有司法机关，这就是所谓“美国型”的控制制度。（二）集中型，审查权只限于单一的司法机关享有。类似地，集中型可以叫做“奥地利型”。中国究竟系采“美式”抑或“奥式”，在笔者看来，中国应对“奥式”加以裁剪，建立起“中国式”的司法审查制度。理由如下：
第一，就宪法审查的组织而言。“在欧洲，先对诉讼分门别类——行政的、民事的、商事的、社会的、刑事的——再由不同的法院（庭）判决。宪法诉讼也同其他诉讼分别开来，单独处理。”而美国则“一切争议，无论性质如何，由同一法院裁夺。”换句话说，在美国即便是“宪法诉讼”也是一视同仁地对待，不享受差别待遇。很显然，中国目前的诉讼制度接近于奥式。民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼是我国诉讼的三大基石，诉讼分类的观点使我们易于接受将宪法诉讼独立出来，以专门法院或法庭来加以裁决。
第二，就法系来说，传统的理论认为中国倾向于大陆法系。众所周知，大陆法系是十分强调制定法权威的，其将法官的作用仅限于严格执行法律，而不用考虑法律是否违宪。我国与之是极为相似的，但这显然不同于美国。美国属英美法系，是典型的判例法国家，素有“法官造法”之说。通过违宪审查，法官便可成为“消极立法者”。这在我国是不可思议也是不可接受的。除去体制上的原因，单就法官的个人素质也无法胜任“司法审查中价值取向的、准政治的”任务。我国的法官是职业法官，年纪轻轻就进入司法机关，从书记员做起，按部就班地被提升为助审员、审判员，开始办案。“他们的职业训练，主要是发展适用成文法律的技术性的、而非政策取向方面的技能。”因此，采“美式”做法在目前的中国是行不通的，眼下唯一可行的只有习“奥”另辟宪法法院。当然，在法官的任职资格方面倒是可以借鉴一下美国法官的选任条件。
第三，从效率的角度看。“奥式”是将宪法问题交由专设的宪法法院处理，因此工作性质的针对性和专一性使得法院可以全心全意审理此类案件，将审判实务中的经验不断地予以归纳和总结，在反复实践中提高自身素质，做到专而精。这不同于美国法院处理实务的庞杂性——在任何一种诉讼中都可能包含宪法问题。法官在裁决案件时，注意力因管辖权过宽必然会有所分散。再加上美国的违宪审查属“分散型”，各级司法机关不论级别高低，均享有司法审查权。这
就不可避免地造成了一些全国性法律的合宪性问题必须在“各级司法管辖的层层阶梯上蹒跚挪步”，从而大大降低法院的工作效率。相形之下，“奥式”更为优越。中国一旦设立宪法法院，通过横向加强对政府行为的监督，控制行政权的扩张，相应地就会减轻全国人大及其常委会的工作。
由此，我认为在中国建立违宪审查制度是可行的。司法机关对政府行为单靠尚不完善的行政诉讼来加以制约是绝对不够的。根据《行政诉讼法》第5条的规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。试问若某一行政法规（抽象行政行为）违宪又该运用何种机制予以矫治呢？
也许有人会说我国已有检察院这一法律监督机关，有无再设立宪法法院之必要呢？在我看来，宪法仅将审判权赋予人民法院，检察院是无此职权的，再加上检察院法律监督的工作重心在于法律的贯彻执行，内容并不涉及违宪审查，故而设立宪法法院是必要的。
参考文献：
[1]中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定[M]北京：人民出版社，20137
[2]张定河美国政治制度的起源与演变[M]北京：中国社会科学出版社，1998：286
[3]谭君久当代各国的政治体制·美国[M]兰州：兰州大学出版社，1998：276
[4]蔡定剑中国人民代表大会制度[M]北京：法律出版社，1998：89
[5]何勤华外国法制史[M]北京：法律出版社，1997：281
[6]王月明宪法学[M]上海：华东理工大学出版社，1995：268
[7][美]路易斯·亨金宪政·民主·对外事务[M]邓正来译上海：三联书店，1996：106
[8][美]路易斯·亨金，阿尔伯特·丁·罗森塔宪政与权利[M]郑戈，赵晓力，强世功译上海：三联书店，1996：28