行政执法自由裁量权滥用问题研究

湖北社会科学2009年第11期

行政执法自由裁量权滥用问题研究

陈垚

(宜昌市委党校,湖北宜昌443000)

摘要:行政执法自由裁量权的存在是合理的、必要的,但也极易被滥用。行政机关滥用行政执法自由裁量权主要表现为滥用职权、显失公正、程序不当等情形,行政执法自由裁量权的滥用后果严重,危害性大。因此,有必要依据行政合法性原则、行政合理性原则对行政执法自由裁量权进行规制,并通过立法控制、司法控制、行政机关内部控制的层面规范行政执法自由裁量权。

关键词:行政执法自由裁量权;滥用问题;原因;对策中图分类号:DF479.9

文献标识码:A

文章编号:1003-8477(2009)11-0148-04

一、行政执法自由裁量权滥用问题及其危害

行政执法自由裁量权是现代行政权的核心内容,是真正和实质性的行政权力,是社会公平和行政效率均衡的需要,最密切地关系着民众的权益和政府的形象。所谓行最经常、

政执法自由裁量权,是指行政执法主体根据法律规范的规定,依据其职权,自主选择行为方式、内容、程序、时间等要素作出行政决定的权力。随着近代行政的发展,行政职务和行政权力迅速扩张,行政机关行使的行政执法自由裁量权也不行政执法自由裁量权的存在无论是对行政机关还是断扩大。

对社会,都犹如一把双刃剑,有其存在的合理性和必要性,但该项权力如果行使得当,则能实现公平正义;也极易被滥用。

如果被滥用,则极易侵犯相对人的合法权益,影响行政合理性,甚至滋生腐败、激化社会矛盾。

(一)行政执法自由裁量权滥用问题及其表现。我国的行政执法始于80年代中期,在依法治国基本方略确立以后,我国行政执法自由裁量权受到了普遍的关注和重视,在理论和实践上都取得了明显的进展。然而,不容忽视的是,目前我国的行政执法状况仍然不容乐观,一些执法部门和执法人员滥用自由裁量权、随意执法、盲目执法的问题仍然普遍存在。特别是近年来各地频频发生的劣质、有毒食品等事件,充分暴露了自由裁量权被泛化甚至滥用的恶果。

在实践中,行政执法自由裁量权滥用问题主要表现为以下几种情形:

1.滥用职权。它是不正确地行使自由裁量权的最典型表

现,其导致的法律后果即所作出的具体行政行为无效。滥用职权是一种目的违法,其特点是:自由裁量权的行使不符合自由裁量背离法定目的的表现形法律授予这种权力的目的。

式多样,如行政行为人出于私人利益或团体利益恶意报复、歧视等;再如有的行政行为人虽然主观上并无图谋不轨的初过于自信,甚至出于善良的愿望而导致行政自衷,但因疏忽、由裁量的目的与法定目的不一致;还有的行政行为人行使行政自由裁量权的目的虽符合公共利益,却不符合立法目的,等等。

2.显失公正。当自由裁量超过一定的标准,或自由裁量超出一定的范围、种类出现畸轻畸重的现象,就是显失公正。尤为突出的是行政处罚显失公正,面对同样的违法行为,不同的行政执法人员,或者同一个执法人员面对不同的违法行政相对人,依据处罚幅度较宽的“自由裁量”规定,时常会作出完全不同的处罚决定,虽然没有违反法律规定,却显失公正,畸轻畸重,不合乎情理,正所谓“同案不同罚,合法不合理”。如某地的一家工商所查处了两起无照擦皮鞋案件,一个罚了2000元,另一个只罚了300元;偷一辆自行车,有的治安拘留15天,有的罚款100元了事,明显“同案不同罚”。[1]

3.程序不当。主要表现为拖延履行法定职责和不适当的方式。一方面拖延履行法定职责主要表现为不合理的迟延,即在法律对某种行政行为没有规定明确期限,而行政机关在明显超出“合理期限”的时间内无正当理由拖延不决。在我国现行的法律法规中,对履行法定职责有时限要求的有两类:

作者简介:陈垚(1981—),女,宜昌市委党校讲师。

一是行政许可;二是行政保护。这两类行为,法律法规的规定有明确和含糊之分,但无论哪种情况,行政主体于何时履行职责都有自由裁量权。行政主体行使行政权要及时,这是行行政主体拖延政管理的效率原则的要求。但在现实生活中,

履行法定职责的情形不胜枚举,而迟延很可能产生与剥夺权利相同的效果,使相对人的合法权益及期待利益缩水或丧失,正如英国的一句法律格言所说:“迟来的正义就等于非正义。”另一方面,不适当的方式可以分成两种情形,一是行政机关采取的措施无助于达成执法目的,比如,尽管在作出行政处罚前,按照法律的规定,应当事人要求安排了听证会,但却不允许当事人发表意见。二是虽然能够达成执法目的,但使得相对人的权利受到了过分的损害,违反了比例原则。

(二)行政执法自由裁量权滥用的危害性。

行政执法自由裁量权的滥用违背了法律授权的目的和意愿,干扰和破坏了法律秩序,其后果严重,危害性大,可能带来一系列的负面效应,具体表现如下:

1.侵害相对人的合法权益,扰乱社会秩序。行政主体滥用自由裁量权,处理问题随意性很大,专横机械执法,甚至不惜以牺牲相对人的生命为代价来达到所谓的严格执“法”的目的,严重侵害了相对人的合法权益。如前几年被媒体争相报道的执法人员滥用职权、漠视群众生命权的典型案例———

[2]《查车酿命案》。正是由于行政主体滥用职权,漠视相对人的

用的根本原因。

行政执法自由裁量权作为一种介于合法与违法之间的弹性的权力,具有“自由灵活”的属性,这种“弹性”往往不便于操作,从而导致有些执法人员钻法律空子,甚至置法律于不顾,背离权力公有的原则,把权力私有化、关系化、商品化。如按《城乡个体工商户管理暂行条例》及其《实行细则》的规定,“无照经营”没收违法所得,并可处以“5000元以下的罚款”。如以一元作为起点,5000元作为上限,其相差为5000倍,足见其比例之悬殊,自由裁量空间之巨大。更有甚者,有的法律、法规和规章只规定了处罚的种类,却无处罚的幅度。由此,权力的滥用也就不可避免。

(二)行政执法人员综合素质不高、国民法律意识淡薄,是自由裁量权被滥用的关键因素。

自由裁量权的执法实践更多是依赖于行政执法人员主价值观、善恶观均有不观积极性的发挥,其个人的人生观、同,使得行政执法人员对同一法律条文的理解,对同一案件性质、情节的认定以及对同一案件在适用法律方面都可能受到其个人素质、水平、经验、好恶、利益等因素的影响,从而产生偏差。即使是聪明睿智的执法者,然而他是有感情的,因此会产生不公平、不平等。更何况我国部分行政执法人员素质偏低,他们利用特殊位置为亲属、朋友、老乡谋利之事频频见诸报端。加上我国大多数行政执法人员又未受到过正规法律专业知识的教育,法治观念不强,要把握这种自由度更是难上加难。如果欠缺高素质的执法者,再完美的法律也只是一纸空文。另外,老百姓受到“官贵民贱”等旧观念的影响,在合法权益遭受侵害的时候,很多人法律意识淡薄,面对执法者权力的滥用而忍之又忍,无形中对自由裁量权的滥用起了推波助澜的作用。

(三)行政法律的滞后与不完善是自由裁量权被滥用的深层次原因。

一方面实体法存在的局限性为滥用自由裁量权留下了空间。由于行政法自身的特点,行政法只能是分散的、大量的行政法规范的总和。因此,在实践中随意扩大行政法的范围,以为凡是涉及行政机关活动的法律都是行政法,混淆了行政法与其他法律部门的界限,从而为行政执法带来了混乱和不便。加上法律法规条文的原则性、模糊性、滞后性,以及一些行政处罚幅度过大,都给了徇私枉法者可乘之机。另外,行政法中禁止性规范多于制裁性规范,对行政违法行为追究责任的规定就更少,这就使得滥用自由裁量者更加无所顾忌、不怕后果。另一方面,程序法的不完善客观上也为滥用自由裁量权提供了方便,影响了行政执法的效果。行政程序法在我国是一个空白,我国还没有制定出统一的《行政程序法》,这使得我国的行政程序不统一,很多重要的执法领域尚缺乏程序规范,使得行政行为人根本不重视行政程序,在行政执法先处罚后取证、先处罚过程中,就必然出现了超越权限处罚、

后裁决或处罚时不履行告知义务等滥用行政自由裁量权的情形。

(四)外部社会的压力是自由裁量权被滥用的重要原因。

合法权益,使得相对人不配合行政管理,产生抵触和对立情绪,从而导致社会秩序的稳定性能差。

2.助长特权思想,导致不良社会现象的出现。有些自由裁量权被某些行业、机关和部门所独占,具有垄断性,某些行“宝贵”,从而在某些不政执法人员越发觉得自己手中的权力

健康因素的引诱下,将公权当私权运行,处事武断、专横,甚至以自由裁量权为名,办金钱案、关系案、人情案,为所欲为,在社会上造成了不良的影响,给群众留下了极坏的印象。

3.滋生腐败,影响党和政府的威信。历史学家阿克顿勋爵

[3](P472)说:“权力有腐败的趋势,绝对的权力导致绝对的腐败。”当

前腐败得不到有效遏制,在很大程度上与行政自由裁量权的由于行政主体及其工作人员在行使自由裁不正当行使有关。

量权时不可避免地带有一定的主观性,在法律法规对自由裁量权的条件、幅度等规定得较宽泛的情况下,某些公务员则通过其享有的优越条件采用形似合法的手段捞取实为非法的经济利益,投机钻营,个别人甚至不顾违法犯罪追求物质利益,造成了腐败的政风,影响党和政府的威信。

4.动摇人们对法律的信仰,损害国家法律的尊严与权威。法律应是铁面无私、神圣不可侵犯的,但是,由于一些行政执法人员以执行法律的名义滥用行政自由裁量权,并且由于种种原因,很多滥用自由裁量权的行为在现实生活中不仅没有得到及时纠正,也没有被追究责任,反而有一种大行其道、愈演愈烈之势,这势必动摇人们对法律的信仰,损害国家法律的尊严与权威。

二、行政执法自由裁量权滥用的原因分析

(一)行政执法自由裁量权“自由灵活”的属性是其被滥

·149

行政执法人员受地方保护主义干扰,执法难,难执法;说情风盛行,执法不能到位,地方保护主义的存在在一定程度来也会直接影响到自由裁量权能否合法合理地行使。另外,自政府的不合理压力也导致了自由裁量权的滥用。在市场经济条件下,改善投资环境、加大招商引资及发展经济是地方政府的首要任务。然而,外来开发商在创业或经营过程中追求经济利益最大化的同时往往在资质、环保、卫生、质量、经手段等方面不符合要求或不守规矩,甚至违规违法。营范围、

按照依法行政的要求,理应对外来开发商的违规违法行为依法进行查处,但迫于地方政府的压力,在具体操作上如何把握尺寸比较难,执法力度大了会影响区域内的招商引资,执法力度不到位甚至不罚有悖职业精神和公正执法。这些外部社会的压力也是导致自由裁量权被滥用的重要原因。

的和为达到该目的所采取的手段给私人的权利、自由与利益所造成的损害之间进行适当的平衡,也就是在国家手段和国家目的之间达到平衡,以最好的国家手段实现最优的国家目的,并且该国家目标的达到给相对人造成的损害或负担应当降到最低程度,并且禁止一切为了达到国家目的而采取的不如果无视比例原则,也会构成裁量瑕疵。择手段的国家措施。

(二)规制行政执法自由裁量权的途径。1.立法控制。

首先,提高立法质量,改变立法思路,增强法律法规的可操作性和适用性。在立法上对行政自由裁量权行使的条件、运用的范围、裁决的幅度、事实要件的确定标准等做出准确、科学的规定,以便于具体操作起来能够适度把握,减少主观以弥补法律法规随意性。同时应注重行政法律法规的解释,

的缺点。此外,进一步强化立法审查制度。行政立法的审查除了审查立法的方式、程序、范围等内容外,重点要审查行政机关及其工作人员自由裁量权的合法性、权限范围等,便于实践中具有更强的可操作性。

其次,完善行政程序立法,严格规范行政行为的程序。行政程序就是自由裁量权运行的红绿灯,为防止自由裁量权滥用创设了一种公正的法律机制。因此,应该完善立法程序,制告知并说明理定统一的行政程序法典,通过建立信息公开、由、听取意见、职能分离、回避、时效等制度,以克服当前行政程序对行政行为制约严重不足的状况,从而提高行政效率,保证行政活动的合法性。

第三,加强行政责任制方面的立法。要进一步明确和规范行政行为人的责任,使其能够主动担负起严肃行政的义务。“离开了责任行政的原则,合法性原则、合理性原则将失

[6](p62-63)

去存在的基础,也失去了判断合法、合理性的意义。”建

三、规制行政执法自由裁量权的对策探讨(一)规制行政执法自由裁量权的基本原则。

对行政执法自由裁量权的控制应依据两个原则,即行政也就是说行政执法既要符合合法性原则和行政合理性原则。

法律规范的具体要求,又要符合法律的目的、原则和精神。行政合法性原则主要审查行政自由裁量权的行使是否合法,如行政自由裁量权的行使是否超越了法定的幅度范围等,这是必要的但仅此是不够的。行政合理性原则主要审查在法定的职权范围内行使行政自由裁量权是否行使得合理适当,是否违反法的原意和目的,是否符合公平正义的要求。正如郭道晖先生指出的:“依法行政,不能只是恪守现行的法律,而不问其是否民主、合理、合乎社会进步的要求。依法不只是依静态的法律条文,而且,要恪守活的法、法的理念(人权、自由、平等、公平、正义等法的精神)。[4]可见,合理性原则是更高层次的合法与否的问题,是对行政法治提出的更高层次的要求。

对于行政执法自由裁量权是否符合行政合理性原则,一般应从以下几个方面进行衡量:

一是要符合法律授权的目的。行政执法自由裁量权的行使应该遵循法律赋予该裁量权的目的,否则将践踏立法的初衷。即使行政主体是在法律许可的幅度内行使自由裁量权,如果违反法定的目的,仍然构成违法。

二是要以客观事实为依据,正确处理相关因素。行使行政执法自由裁量权必须考虑相关因素,如在拆迁纠纷裁决中,就必须考虑被拆迁人的人口、房屋状况及地理位置等因素,如果对这些因素忽略不计,就构成违法;同时,也必须排除不相关因素,比如在自由裁量过程中遇到的诸如“人情”等因素,如予以考虑也是法律所不允许的。许多国家司法审查时都把自由裁量时“将不相关因素纳入考虑”作出决定和“未将相关的因素纳入考虑”作出行政决定行为,视作行政不合理行为予以撤销或变更。

三是要遵循比例原则。比例原则源于大陆法系之德国,曾被德国行政法学鼻祖奥托·麦耶誉为行政法中的“皇冠原则”,被台湾学者陈新民教授称为公法里的“帝王条款”。[5](p3)它要求行政机关在行使自由裁量权时,必须在其所追求的目

立行政责任制,执法人员个人虽不直接对外承担责任,但通过内部责任追究形式既可以鼓励先进,鞭策后进,更可以明确追究违法者的责任,避免权力寻租。

2.司法控制。

20世纪中后期的行政控权实践证明,司法控制是现代行最有效的一种制度安排,求得司法救政控权机制中最积极、

济事实上已成为了公民、法人或其他组织在其合法权益受到损害后寄以希望最高的方式。但遗憾的是,从我国现行法律法规的规定来看,我国司法审查主要仍局限于合法性的审查,合理性审查的范围较窄,仅作为合法性审查的例外规定在法律之中。然而,在实践中,行使自由裁量权违反合理性原则,比违反合法性原则的数量要多得多。由于自由裁量权在运用中总是披着一层合法的外衣,大量腐败现象滋生于合法但绝不合理的空隙中,所以合法性审查难以对滥用自由裁量权的行为进行有效的监督,仅局限于审查和变更显失公正的自由裁量行为。因此,扩展司法机关合理性审查的范围,加强合理性审查的力度,是控制自由裁量权滥用的重中之重。

3.行政机关的内部控制。

行政执法自由裁量权的控制除了立法权、司法权以外,最根本的还是靠行政机关内部的管理制度和救济制度的完

善。俗话说“治标要治本”,加强行政主体的内部控制才是关键所在。除行政复议、信访、行政监察等制度外,行政机关还可以尝试以下一些制度或做法:

一是制定合理的裁量基准。法律规定自由裁量权具有一定的裁量范围,在范围之内有权的行政机关可以自主进行裁量。但是,缺乏一定的裁量基准制度的自由裁量,往往具有盲目性或者没有针对性。因此,在法律规定的宽泛的裁量范围之内,行政机关应该再将裁量范围进行分解,使其更具有指划导性与针对性。裁量基准可以根据事件的严重程度来定,分不同的等级。这样,裁量权的行使者与执法者就能对号入座,减少滥用的可能性。

二是建立和完善行政执法先例制度。要针对不同违法行代表性案例,形成执为及对应的裁量阶次,全面整理典型性、法裁量案例体系,建立行政执法“先例”制度。执法单位对违法行为作出的行政处罚决定,应当作为该执法单位以后对同类违法行为进行处罚的先例。适用“先例”的对象,应当是事实、性质、情节、社会危害程度和行政管理相对人主观过错相当的违法行为。适用“先例”的结果,应当使相当的违法行为受到的处罚种类、幅度以及程序一致或基本一致。

三是制定和完善合理分工制度。行政执法部门在内部机构之间进行合理分工,由不同的机构来行使处罚案件的调查审查权和裁决权,使这三项权力在行使上有所区别,以避权、

免调查主体、审查主体和裁决主体的混同而造成自由裁量权行使不当,对权力与利益进行必要的分隔,有效阻止“部门权力利益化”和“利益法制化”。

四是尝试合议制。合议制是民主集中制的表现形式,其主要特点是实行少数服从多数原则。即由三名以上的行政执法人员组成合议或者集体审理机构,对行政违法案件进行审查并做出裁判的制度。如在行政处罚自由裁量权领域实行三级合议制度,按一般行政处罚案件、较为重大疑难行政处罚案件、重大疑难行政处罚案件三种情况分别实行一级、二级、三级合议制度。凡符合集体合议要求的案件,由分管领导召集,集体合议组合议,监督员旁听。通过集体合议,确保了案件查处质量,避免了行政执法人员的主观臆断。

五是加强上级机关对下级机关的指导,避免地方保护主义和政府的不合理压力。下级机关在行使自由裁量权时,遇到难以定性或法律规定弹性幅度较大难以适用法律的,可以通过向上级机关请示等方式来提高自由裁量的科学性、合理性。上级机关应从维护社会的公共利益、实现法律授权的目

的和宗旨为根本出发点对下级机关适用自由裁量权提出合法合理有效的建议,彻底摒弃地方保护主义以及对下级机关施加不合理压力的做法。

六是完善选拔与培训、宣传制度。执法人员素质的高低直接关系到自由裁量权的准确度,关系到法律的尊严和命运。要真正实现行政自由裁量权的合理行使,必须注重培养执法人员忠于法律的自律意识;加强对执法人员的培训,推行执法人员任职资格考试制度、竞争上岗制度;进一步完善责任追究制度、检查监督制度为主要内容的行以巡查制度、

政监察制度,从而建立一支廉洁、文明、高效、政府满意、群众欢迎的新世纪行政执法队伍。另外,在提高执法者素质的同时,国家应通过形式多样的手段,加强法制宣传,增强国民法权利意识、独立意识,发挥广大民众的潜能,拿起法律意识、

律的武器捍卫自己的权利和尊严,使之成为一股制衡行政执法自由裁量权的强大力量。

行政执法自由裁量权范围的扩展是社会发展的必然趋势,然而,这种趋势也不可避免地造成侵犯公民合法权益现象的增多。通过行政合理性原则、立法、司法、行政机关内部控制的层面制约与规范自由裁量权,将其控制在合理的范围之内,使之尽可能发挥好的作用,成为一匹“骏马良驹”,而不“脱缰的野马”。唯有如此,才能最大限度地实现法律是一匹

的公平与正义,也才能使行政执法自由裁量权真正地为人民谋取福祉,这是我们永远追求的目标。

参考文献:

[1]吴冰.压缩“弹性空间”广州规范行政执法“自由裁量权”[EB/OL].人民网:http://npc.people.com.cn/GB/28320/115614/115617/9841449.html,2009-08-12.

[2]高广飞.和谐社会理念下的行政执法[J].公民与法治,2008,(2).

[3]龚祥瑞.比较宪法与行政法[M].北京:法律出版社,1985.

[4]闫英.论我国行政自由裁量权及其控制[J].行政与法,2003,(3).

[5]陈新民.行政法总论[M].台北:三民书局,1997.[6]张树义.行政法学[M].北京:中国政法大学出版社,1996.

责任编辑劳志强

·151

湖北社会科学2009年第11期

行政执法自由裁量权滥用问题研究

陈垚

(宜昌市委党校,湖北宜昌443000)

摘要:行政执法自由裁量权的存在是合理的、必要的,但也极易被滥用。行政机关滥用行政执法自由裁量权主要表现为滥用职权、显失公正、程序不当等情形,行政执法自由裁量权的滥用后果严重,危害性大。因此,有必要依据行政合法性原则、行政合理性原则对行政执法自由裁量权进行规制,并通过立法控制、司法控制、行政机关内部控制的层面规范行政执法自由裁量权。

关键词:行政执法自由裁量权;滥用问题;原因;对策中图分类号:DF479.9

文献标识码:A

文章编号:1003-8477(2009)11-0148-04

一、行政执法自由裁量权滥用问题及其危害

行政执法自由裁量权是现代行政权的核心内容,是真正和实质性的行政权力,是社会公平和行政效率均衡的需要,最密切地关系着民众的权益和政府的形象。所谓行最经常、

政执法自由裁量权,是指行政执法主体根据法律规范的规定,依据其职权,自主选择行为方式、内容、程序、时间等要素作出行政决定的权力。随着近代行政的发展,行政职务和行政权力迅速扩张,行政机关行使的行政执法自由裁量权也不行政执法自由裁量权的存在无论是对行政机关还是断扩大。

对社会,都犹如一把双刃剑,有其存在的合理性和必要性,但该项权力如果行使得当,则能实现公平正义;也极易被滥用。

如果被滥用,则极易侵犯相对人的合法权益,影响行政合理性,甚至滋生腐败、激化社会矛盾。

(一)行政执法自由裁量权滥用问题及其表现。我国的行政执法始于80年代中期,在依法治国基本方略确立以后,我国行政执法自由裁量权受到了普遍的关注和重视,在理论和实践上都取得了明显的进展。然而,不容忽视的是,目前我国的行政执法状况仍然不容乐观,一些执法部门和执法人员滥用自由裁量权、随意执法、盲目执法的问题仍然普遍存在。特别是近年来各地频频发生的劣质、有毒食品等事件,充分暴露了自由裁量权被泛化甚至滥用的恶果。

在实践中,行政执法自由裁量权滥用问题主要表现为以下几种情形:

1.滥用职权。它是不正确地行使自由裁量权的最典型表

现,其导致的法律后果即所作出的具体行政行为无效。滥用职权是一种目的违法,其特点是:自由裁量权的行使不符合自由裁量背离法定目的的表现形法律授予这种权力的目的。

式多样,如行政行为人出于私人利益或团体利益恶意报复、歧视等;再如有的行政行为人虽然主观上并无图谋不轨的初过于自信,甚至出于善良的愿望而导致行政自衷,但因疏忽、由裁量的目的与法定目的不一致;还有的行政行为人行使行政自由裁量权的目的虽符合公共利益,却不符合立法目的,等等。

2.显失公正。当自由裁量超过一定的标准,或自由裁量超出一定的范围、种类出现畸轻畸重的现象,就是显失公正。尤为突出的是行政处罚显失公正,面对同样的违法行为,不同的行政执法人员,或者同一个执法人员面对不同的违法行政相对人,依据处罚幅度较宽的“自由裁量”规定,时常会作出完全不同的处罚决定,虽然没有违反法律规定,却显失公正,畸轻畸重,不合乎情理,正所谓“同案不同罚,合法不合理”。如某地的一家工商所查处了两起无照擦皮鞋案件,一个罚了2000元,另一个只罚了300元;偷一辆自行车,有的治安拘留15天,有的罚款100元了事,明显“同案不同罚”。[1]

3.程序不当。主要表现为拖延履行法定职责和不适当的方式。一方面拖延履行法定职责主要表现为不合理的迟延,即在法律对某种行政行为没有规定明确期限,而行政机关在明显超出“合理期限”的时间内无正当理由拖延不决。在我国现行的法律法规中,对履行法定职责有时限要求的有两类:

作者简介:陈垚(1981—),女,宜昌市委党校讲师。

一是行政许可;二是行政保护。这两类行为,法律法规的规定有明确和含糊之分,但无论哪种情况,行政主体于何时履行职责都有自由裁量权。行政主体行使行政权要及时,这是行行政主体拖延政管理的效率原则的要求。但在现实生活中,

履行法定职责的情形不胜枚举,而迟延很可能产生与剥夺权利相同的效果,使相对人的合法权益及期待利益缩水或丧失,正如英国的一句法律格言所说:“迟来的正义就等于非正义。”另一方面,不适当的方式可以分成两种情形,一是行政机关采取的措施无助于达成执法目的,比如,尽管在作出行政处罚前,按照法律的规定,应当事人要求安排了听证会,但却不允许当事人发表意见。二是虽然能够达成执法目的,但使得相对人的权利受到了过分的损害,违反了比例原则。

(二)行政执法自由裁量权滥用的危害性。

行政执法自由裁量权的滥用违背了法律授权的目的和意愿,干扰和破坏了法律秩序,其后果严重,危害性大,可能带来一系列的负面效应,具体表现如下:

1.侵害相对人的合法权益,扰乱社会秩序。行政主体滥用自由裁量权,处理问题随意性很大,专横机械执法,甚至不惜以牺牲相对人的生命为代价来达到所谓的严格执“法”的目的,严重侵害了相对人的合法权益。如前几年被媒体争相报道的执法人员滥用职权、漠视群众生命权的典型案例———

[2]《查车酿命案》。正是由于行政主体滥用职权,漠视相对人的

用的根本原因。

行政执法自由裁量权作为一种介于合法与违法之间的弹性的权力,具有“自由灵活”的属性,这种“弹性”往往不便于操作,从而导致有些执法人员钻法律空子,甚至置法律于不顾,背离权力公有的原则,把权力私有化、关系化、商品化。如按《城乡个体工商户管理暂行条例》及其《实行细则》的规定,“无照经营”没收违法所得,并可处以“5000元以下的罚款”。如以一元作为起点,5000元作为上限,其相差为5000倍,足见其比例之悬殊,自由裁量空间之巨大。更有甚者,有的法律、法规和规章只规定了处罚的种类,却无处罚的幅度。由此,权力的滥用也就不可避免。

(二)行政执法人员综合素质不高、国民法律意识淡薄,是自由裁量权被滥用的关键因素。

自由裁量权的执法实践更多是依赖于行政执法人员主价值观、善恶观均有不观积极性的发挥,其个人的人生观、同,使得行政执法人员对同一法律条文的理解,对同一案件性质、情节的认定以及对同一案件在适用法律方面都可能受到其个人素质、水平、经验、好恶、利益等因素的影响,从而产生偏差。即使是聪明睿智的执法者,然而他是有感情的,因此会产生不公平、不平等。更何况我国部分行政执法人员素质偏低,他们利用特殊位置为亲属、朋友、老乡谋利之事频频见诸报端。加上我国大多数行政执法人员又未受到过正规法律专业知识的教育,法治观念不强,要把握这种自由度更是难上加难。如果欠缺高素质的执法者,再完美的法律也只是一纸空文。另外,老百姓受到“官贵民贱”等旧观念的影响,在合法权益遭受侵害的时候,很多人法律意识淡薄,面对执法者权力的滥用而忍之又忍,无形中对自由裁量权的滥用起了推波助澜的作用。

(三)行政法律的滞后与不完善是自由裁量权被滥用的深层次原因。

一方面实体法存在的局限性为滥用自由裁量权留下了空间。由于行政法自身的特点,行政法只能是分散的、大量的行政法规范的总和。因此,在实践中随意扩大行政法的范围,以为凡是涉及行政机关活动的法律都是行政法,混淆了行政法与其他法律部门的界限,从而为行政执法带来了混乱和不便。加上法律法规条文的原则性、模糊性、滞后性,以及一些行政处罚幅度过大,都给了徇私枉法者可乘之机。另外,行政法中禁止性规范多于制裁性规范,对行政违法行为追究责任的规定就更少,这就使得滥用自由裁量者更加无所顾忌、不怕后果。另一方面,程序法的不完善客观上也为滥用自由裁量权提供了方便,影响了行政执法的效果。行政程序法在我国是一个空白,我国还没有制定出统一的《行政程序法》,这使得我国的行政程序不统一,很多重要的执法领域尚缺乏程序规范,使得行政行为人根本不重视行政程序,在行政执法先处罚后取证、先处罚过程中,就必然出现了超越权限处罚、

后裁决或处罚时不履行告知义务等滥用行政自由裁量权的情形。

(四)外部社会的压力是自由裁量权被滥用的重要原因。

合法权益,使得相对人不配合行政管理,产生抵触和对立情绪,从而导致社会秩序的稳定性能差。

2.助长特权思想,导致不良社会现象的出现。有些自由裁量权被某些行业、机关和部门所独占,具有垄断性,某些行“宝贵”,从而在某些不政执法人员越发觉得自己手中的权力

健康因素的引诱下,将公权当私权运行,处事武断、专横,甚至以自由裁量权为名,办金钱案、关系案、人情案,为所欲为,在社会上造成了不良的影响,给群众留下了极坏的印象。

3.滋生腐败,影响党和政府的威信。历史学家阿克顿勋爵

[3](P472)说:“权力有腐败的趋势,绝对的权力导致绝对的腐败。”当

前腐败得不到有效遏制,在很大程度上与行政自由裁量权的由于行政主体及其工作人员在行使自由裁不正当行使有关。

量权时不可避免地带有一定的主观性,在法律法规对自由裁量权的条件、幅度等规定得较宽泛的情况下,某些公务员则通过其享有的优越条件采用形似合法的手段捞取实为非法的经济利益,投机钻营,个别人甚至不顾违法犯罪追求物质利益,造成了腐败的政风,影响党和政府的威信。

4.动摇人们对法律的信仰,损害国家法律的尊严与权威。法律应是铁面无私、神圣不可侵犯的,但是,由于一些行政执法人员以执行法律的名义滥用行政自由裁量权,并且由于种种原因,很多滥用自由裁量权的行为在现实生活中不仅没有得到及时纠正,也没有被追究责任,反而有一种大行其道、愈演愈烈之势,这势必动摇人们对法律的信仰,损害国家法律的尊严与权威。

二、行政执法自由裁量权滥用的原因分析

(一)行政执法自由裁量权“自由灵活”的属性是其被滥

·149

行政执法人员受地方保护主义干扰,执法难,难执法;说情风盛行,执法不能到位,地方保护主义的存在在一定程度来也会直接影响到自由裁量权能否合法合理地行使。另外,自政府的不合理压力也导致了自由裁量权的滥用。在市场经济条件下,改善投资环境、加大招商引资及发展经济是地方政府的首要任务。然而,外来开发商在创业或经营过程中追求经济利益最大化的同时往往在资质、环保、卫生、质量、经手段等方面不符合要求或不守规矩,甚至违规违法。营范围、

按照依法行政的要求,理应对外来开发商的违规违法行为依法进行查处,但迫于地方政府的压力,在具体操作上如何把握尺寸比较难,执法力度大了会影响区域内的招商引资,执法力度不到位甚至不罚有悖职业精神和公正执法。这些外部社会的压力也是导致自由裁量权被滥用的重要原因。

的和为达到该目的所采取的手段给私人的权利、自由与利益所造成的损害之间进行适当的平衡,也就是在国家手段和国家目的之间达到平衡,以最好的国家手段实现最优的国家目的,并且该国家目标的达到给相对人造成的损害或负担应当降到最低程度,并且禁止一切为了达到国家目的而采取的不如果无视比例原则,也会构成裁量瑕疵。择手段的国家措施。

(二)规制行政执法自由裁量权的途径。1.立法控制。

首先,提高立法质量,改变立法思路,增强法律法规的可操作性和适用性。在立法上对行政自由裁量权行使的条件、运用的范围、裁决的幅度、事实要件的确定标准等做出准确、科学的规定,以便于具体操作起来能够适度把握,减少主观以弥补法律法规随意性。同时应注重行政法律法规的解释,

的缺点。此外,进一步强化立法审查制度。行政立法的审查除了审查立法的方式、程序、范围等内容外,重点要审查行政机关及其工作人员自由裁量权的合法性、权限范围等,便于实践中具有更强的可操作性。

其次,完善行政程序立法,严格规范行政行为的程序。行政程序就是自由裁量权运行的红绿灯,为防止自由裁量权滥用创设了一种公正的法律机制。因此,应该完善立法程序,制告知并说明理定统一的行政程序法典,通过建立信息公开、由、听取意见、职能分离、回避、时效等制度,以克服当前行政程序对行政行为制约严重不足的状况,从而提高行政效率,保证行政活动的合法性。

第三,加强行政责任制方面的立法。要进一步明确和规范行政行为人的责任,使其能够主动担负起严肃行政的义务。“离开了责任行政的原则,合法性原则、合理性原则将失

[6](p62-63)

去存在的基础,也失去了判断合法、合理性的意义。”建

三、规制行政执法自由裁量权的对策探讨(一)规制行政执法自由裁量权的基本原则。

对行政执法自由裁量权的控制应依据两个原则,即行政也就是说行政执法既要符合合法性原则和行政合理性原则。

法律规范的具体要求,又要符合法律的目的、原则和精神。行政合法性原则主要审查行政自由裁量权的行使是否合法,如行政自由裁量权的行使是否超越了法定的幅度范围等,这是必要的但仅此是不够的。行政合理性原则主要审查在法定的职权范围内行使行政自由裁量权是否行使得合理适当,是否违反法的原意和目的,是否符合公平正义的要求。正如郭道晖先生指出的:“依法行政,不能只是恪守现行的法律,而不问其是否民主、合理、合乎社会进步的要求。依法不只是依静态的法律条文,而且,要恪守活的法、法的理念(人权、自由、平等、公平、正义等法的精神)。[4]可见,合理性原则是更高层次的合法与否的问题,是对行政法治提出的更高层次的要求。

对于行政执法自由裁量权是否符合行政合理性原则,一般应从以下几个方面进行衡量:

一是要符合法律授权的目的。行政执法自由裁量权的行使应该遵循法律赋予该裁量权的目的,否则将践踏立法的初衷。即使行政主体是在法律许可的幅度内行使自由裁量权,如果违反法定的目的,仍然构成违法。

二是要以客观事实为依据,正确处理相关因素。行使行政执法自由裁量权必须考虑相关因素,如在拆迁纠纷裁决中,就必须考虑被拆迁人的人口、房屋状况及地理位置等因素,如果对这些因素忽略不计,就构成违法;同时,也必须排除不相关因素,比如在自由裁量过程中遇到的诸如“人情”等因素,如予以考虑也是法律所不允许的。许多国家司法审查时都把自由裁量时“将不相关因素纳入考虑”作出决定和“未将相关的因素纳入考虑”作出行政决定行为,视作行政不合理行为予以撤销或变更。

三是要遵循比例原则。比例原则源于大陆法系之德国,曾被德国行政法学鼻祖奥托·麦耶誉为行政法中的“皇冠原则”,被台湾学者陈新民教授称为公法里的“帝王条款”。[5](p3)它要求行政机关在行使自由裁量权时,必须在其所追求的目

立行政责任制,执法人员个人虽不直接对外承担责任,但通过内部责任追究形式既可以鼓励先进,鞭策后进,更可以明确追究违法者的责任,避免权力寻租。

2.司法控制。

20世纪中后期的行政控权实践证明,司法控制是现代行最有效的一种制度安排,求得司法救政控权机制中最积极、

济事实上已成为了公民、法人或其他组织在其合法权益受到损害后寄以希望最高的方式。但遗憾的是,从我国现行法律法规的规定来看,我国司法审查主要仍局限于合法性的审查,合理性审查的范围较窄,仅作为合法性审查的例外规定在法律之中。然而,在实践中,行使自由裁量权违反合理性原则,比违反合法性原则的数量要多得多。由于自由裁量权在运用中总是披着一层合法的外衣,大量腐败现象滋生于合法但绝不合理的空隙中,所以合法性审查难以对滥用自由裁量权的行为进行有效的监督,仅局限于审查和变更显失公正的自由裁量行为。因此,扩展司法机关合理性审查的范围,加强合理性审查的力度,是控制自由裁量权滥用的重中之重。

3.行政机关的内部控制。

行政执法自由裁量权的控制除了立法权、司法权以外,最根本的还是靠行政机关内部的管理制度和救济制度的完

善。俗话说“治标要治本”,加强行政主体的内部控制才是关键所在。除行政复议、信访、行政监察等制度外,行政机关还可以尝试以下一些制度或做法:

一是制定合理的裁量基准。法律规定自由裁量权具有一定的裁量范围,在范围之内有权的行政机关可以自主进行裁量。但是,缺乏一定的裁量基准制度的自由裁量,往往具有盲目性或者没有针对性。因此,在法律规定的宽泛的裁量范围之内,行政机关应该再将裁量范围进行分解,使其更具有指划导性与针对性。裁量基准可以根据事件的严重程度来定,分不同的等级。这样,裁量权的行使者与执法者就能对号入座,减少滥用的可能性。

二是建立和完善行政执法先例制度。要针对不同违法行代表性案例,形成执为及对应的裁量阶次,全面整理典型性、法裁量案例体系,建立行政执法“先例”制度。执法单位对违法行为作出的行政处罚决定,应当作为该执法单位以后对同类违法行为进行处罚的先例。适用“先例”的对象,应当是事实、性质、情节、社会危害程度和行政管理相对人主观过错相当的违法行为。适用“先例”的结果,应当使相当的违法行为受到的处罚种类、幅度以及程序一致或基本一致。

三是制定和完善合理分工制度。行政执法部门在内部机构之间进行合理分工,由不同的机构来行使处罚案件的调查审查权和裁决权,使这三项权力在行使上有所区别,以避权、

免调查主体、审查主体和裁决主体的混同而造成自由裁量权行使不当,对权力与利益进行必要的分隔,有效阻止“部门权力利益化”和“利益法制化”。

四是尝试合议制。合议制是民主集中制的表现形式,其主要特点是实行少数服从多数原则。即由三名以上的行政执法人员组成合议或者集体审理机构,对行政违法案件进行审查并做出裁判的制度。如在行政处罚自由裁量权领域实行三级合议制度,按一般行政处罚案件、较为重大疑难行政处罚案件、重大疑难行政处罚案件三种情况分别实行一级、二级、三级合议制度。凡符合集体合议要求的案件,由分管领导召集,集体合议组合议,监督员旁听。通过集体合议,确保了案件查处质量,避免了行政执法人员的主观臆断。

五是加强上级机关对下级机关的指导,避免地方保护主义和政府的不合理压力。下级机关在行使自由裁量权时,遇到难以定性或法律规定弹性幅度较大难以适用法律的,可以通过向上级机关请示等方式来提高自由裁量的科学性、合理性。上级机关应从维护社会的公共利益、实现法律授权的目

的和宗旨为根本出发点对下级机关适用自由裁量权提出合法合理有效的建议,彻底摒弃地方保护主义以及对下级机关施加不合理压力的做法。

六是完善选拔与培训、宣传制度。执法人员素质的高低直接关系到自由裁量权的准确度,关系到法律的尊严和命运。要真正实现行政自由裁量权的合理行使,必须注重培养执法人员忠于法律的自律意识;加强对执法人员的培训,推行执法人员任职资格考试制度、竞争上岗制度;进一步完善责任追究制度、检查监督制度为主要内容的行以巡查制度、

政监察制度,从而建立一支廉洁、文明、高效、政府满意、群众欢迎的新世纪行政执法队伍。另外,在提高执法者素质的同时,国家应通过形式多样的手段,加强法制宣传,增强国民法权利意识、独立意识,发挥广大民众的潜能,拿起法律意识、

律的武器捍卫自己的权利和尊严,使之成为一股制衡行政执法自由裁量权的强大力量。

行政执法自由裁量权范围的扩展是社会发展的必然趋势,然而,这种趋势也不可避免地造成侵犯公民合法权益现象的增多。通过行政合理性原则、立法、司法、行政机关内部控制的层面制约与规范自由裁量权,将其控制在合理的范围之内,使之尽可能发挥好的作用,成为一匹“骏马良驹”,而不“脱缰的野马”。唯有如此,才能最大限度地实现法律是一匹

的公平与正义,也才能使行政执法自由裁量权真正地为人民谋取福祉,这是我们永远追求的目标。

参考文献:

[1]吴冰.压缩“弹性空间”广州规范行政执法“自由裁量权”[EB/OL].人民网:http://npc.people.com.cn/GB/28320/115614/115617/9841449.html,2009-08-12.

[2]高广飞.和谐社会理念下的行政执法[J].公民与法治,2008,(2).

[3]龚祥瑞.比较宪法与行政法[M].北京:法律出版社,1985.

[4]闫英.论我国行政自由裁量权及其控制[J].行政与法,2003,(3).

[5]陈新民.行政法总论[M].台北:三民书局,1997.[6]张树义.行政法学[M].北京:中国政法大学出版社,1996.

责任编辑劳志强

·151


相关文章

  • 行政自由裁量权滥用的危害及防控路径
  • 在谈及自由裁量权时,学界中会有许多有关自由裁量权的文献论述供学者们来参考,例如司法领域上的自由裁量权.立法领域上的自由裁量权以及行政领域上的自由裁量权等等,在如此多的自由裁量权的领域中固然存在实施过程中的不尽相同,但彼此之间却是紧密联系的且 ...查看


  • 论治安行政处罚中的自由裁量权
  • 论治安行政处罚中的自由裁量权 作者:戴建鹏 来源:<法制与社会>2013年第25期 摘 要 治安行政处罚中的自由裁量权是公安机关行政执法权力的重要构成部分,其在现实生活中治安案件的处理中应用非常广泛.正是由于这项权力多频地被使用 ...查看


  • 行政滥用职权的范围及表现形式浅析
  • 法学研究 金卡工程・经济与法 2008年12期 行政滥用职权的范围及表现形式浅析 □郭建波 (四川大学法学院四川成都610064) 摘要:在我国,行政滥用职权的现象颇为严重,行政机关及其工作人员自身甚至于司法机关工作人员在面对滥用职权时大都 ...查看


  • 行政自由裁量权的法律思考
  • 行政自由裁量权的法律思考 摘要 行政自由裁量杈是行政法领域的一个热点话题.行政自由裁量权是行政权力的 重要组成部分,也是行政权力中最显著.最独特.最活跃的一部分权力.行政自 由裁量权是行政机关的一种自行决定权,从其权力来源.特点.效力以及法 ...查看


  • 警察如何行使自由裁量权
  • 警察如何行使自由裁量权 执法工作是公安工作的生命线,如何做到公平正义执法,让受罚者心服口服,使受害方的理解满意,赢造和谐的执法环境,我认为正确把握好执法办案中的自由裁量权,就显得尤为关键. 一.自由裁量的定义和原则 自由裁量是行政执法主体依 ...查看


  • 行政裁量基准制度研究
  • 第28卷第4期2010年4月 河北法学 HebeiLawScienceVol.28,No.4Apr.,2010 行政裁量基准制度研究 河北省法制研究中心课题组 (河北省法制研究中心,河北石家庄050051) 摘 要:行政裁量权是现代行政权的 ...查看


  • 浅谈行政职权滥用的危害与防范措施
  • 摘要:职务犯罪作为一种社会历史现象,自从人类社会出现了政权,它便如同衍生物一样始终与其相伴.特别是进入世纪年代以来,职务犯罪已成为全世界关注的焦点问题.职务犯罪在各种类型的犯罪中是危害最大的一类犯罪.它直接关系到国家政权的稳定,威胁到国家的 ...查看


  • 论税务行政处罚自由裁量权_
  • 印制.伪造变造.倒买倒卖发票.私自制作发票监制章.发票防伪专用品的,由税务机关依法予以查封扣押或者销毁,没收非法所得和作案工具.这里所说作案工具即可视为非法财物.自由裁量权则体现在对违法所得和非法财物数额的认定.一旦发生上述违法行为,必须采 ...查看


  • 行政执法自由裁量权的运用及其限制
  • 摘 要:结合实际,针对行政执法自由裁量权的运用及其限制进行了论述. 关键词:行政执法自由裁量权:运用:限制 立法的局限性以及社会关系的复杂多变与法律规范的相对稳定,决定了行政执法自由裁量权存在与运用的必要性.但同时行政执法自由裁量权又容易导 ...查看


热门内容