摘要：明确了基金托管人的法律概念和责任；分析了我国基金托管人制度运行中存在受托人和保管人两个角色合二为一的特点；剖析了我国基金托管人监管机制存在法律规定不完善、基金托管人受制于基金管理人从而缺乏独立性、托管银行监控不力、由于信息不对称导致托管人无力监管等主要问题；提出通过制度创新切断基金托管人和基金管理人之间可能的利益交易、实施保管与监督分离的制度及修改与托管人有关的交易机制条款等健全基金托管人监管机制的建议。 关键词：基金托管人 信托责任 证券投资基金法 在基金运作过程中基金托管人对于保障基金资产的安全和保护基金持有人的利益至关重要。在我国，由于基金托管人的运作机制存在着重大的问题，其理论上应起到的作用受到抑制，导致投资者的利益严重受损。为实现托管人对管理人监督管理的有效运行，保护基金投资者的利益，本文试从托管人独立性以及激励机制和法律权责方面进行分析，以求解决托管人重保管轻监管的问题。 一、托管人的法律概念及职责 基金托管人是基金投资人权益的代表，是基金资产的名义持有人或管理机构。为了保证基金资产的安全，按照资产管理和资产保管分开的原则运作基金，基金设有专门的基金托管人保管基金资产。我国《证券投资基金法》规定，基金托管人（Custodian）应当依照本法和基金合同的约定，履行受托职责，包括安全保管基金财产、监督基金管理人的投资运作等。 基金托管人与基金份额持有人之间的法律关系属于信托关系。契约型基金在本质上属于自益信托，其中，基金投资者为基金的委托人和受益人，基金托管人和基金管理人同为受托人（Trustee），分别由其各自承担不同的职责并实现彼此之间的制衡。作为受托人之一的托管人，其一项重要的职责为监督基金管理人的投资运作行为，从而降低投资者监督基金管理人行为的成本，同时也降低基金管理人产生道德风险和逆向选择行为的可能性，切实保护起投资者利益。 在我国契约型基金的治理结构中，除了安全保管基金资产外，更主要的职能是监管基金管理人的投资管理活动及控制基金资产的风险。基金托管人在基金运作过程中的主要作用，表现为保障基金资产的安全和保护基金持有人的利益。具体有三方面： 第一，基金托管人的介入，使基金资产的所有权、使用权与保管权分离，基金托管人、基金管理人和基金持有人之间形成一种相互制约的关系，从而防止基金财产挪作他用，有效保障资产安全。 第二，通过基金托管人对基金管理人的投资运作包括投资目标、投资范围、投资限制等进行监督，可以及时发现基金管理人是否按照有关法规要求运作。托管人对于基金管理人违法、违规行为，可以及时向监督管理部门报告。 第三，通过托管人的会计核算和估值，可以及时掌握基金资产的状况，避免“黑箱”操作给基金资产带来的风险。 二、我国托管人制度运行特点 按照国际惯例，契约型基金必须具备即基金持有人、基金受托人、基金管理人和基金保管人四方当事人。我国在制度上把受托人和保管人这两个角色合二为一，称为基金托管人。基金托管人这样的角色在国外也有先例，然而其权责以及保证该权责实施的法律保障和运作机制与我国不同。在目前中国模糊的法律安排和缺乏有效激励约束机制的条件下，托管人普遍存在“轻监督、重保管”现象。基金业发展至今虽然出现了不少黑幕，然而鲜有托管银行提出质疑。 在中国，托管人治理形同虚设，基金托管人制度并不能完全有效保护投资者的利益。基金托管人与基金管理人之间可能产生一种合谋的关系，使得基金托管人的监督职责不能履行，从而不能保证基金投资人的利益。 我国大量的基金管理公司的控股股东为证券公司、上市公司或者银行，他们与基金管理公司所管理的基金有着千丝万缕的利益关系，因此存在着诸多的利益冲突。在这样的情况下，基金管理公司很难独立运行，这就在代理过程中埋下关联交易、内幕交易、利益冲突、虚假、操纵等风险因素的种子，而基金托管人对此常常视而不见。 上投摩根老鼠仓事件；华安基金的高级管理人员操作旗下基金高位接盘“海欣股份”事件；2007年8月，南方、泰达荷银以及华安三家公司旗下的5只产品“忘记”按期转股或卖出“上电转债”的事件等，这些明显违背基金契约的行为显然得到了基金托管人的“默许”。 三、托管人制度引发的诸多问题的原因 首先，由于现行的证券法律规定存在着不足，影响到了托管人治理的效果。例如，《证券投资基金法》在规定托管人的职责方面，对托管人的基金资产的保管以及基金清算做了详细的规定，也就是讲清楚了“托”方面的职责，而对托管人的“管”方面的职责，也就是对基金管理人的监督和基金投资的风险控制方面的职责，规定得不全面也不具体。再例如，基金法对托管人的职责究竟是监督权还是义务也不明确，容易造成歧义。 其次，在实践中，基金管理公司作为发起人与托管人共同签订基金契约和托管协议，并有权决定基金托管人的选聘，还有权撤换基金托管人，基金托管人实际上接受的是基金管理人的委托。这种模糊安排让基金托管人丧失了独立性，难以保护基金持有人的利益，法律赋予其的监督责任也就付之阙如。同时，由于制度缺陷，基金托管人也并不会从基金持有者的利益出发，对基金管理人进行必要的监管。 第三，基金托管业务由于风险低、收益高成为了各个商业银行竞相争夺的对象。各商业银行为了抢夺基金托管的市场份额，基本上是唯拥有选择托管人权力的基金管理人的马首是瞻。在这种情况下，根本谈不上托管人对管理人地监督与控制，甚至于纵容管理人的违规行为。 最后，由于信息不对称以及业务内容的不同，导致托管人监管工作受到一定程度的抑制。基金投资具有很强的技术含量，同时也具有一定的隐蔽性，因此，基金托管人有可能由于对基金投资业务不熟悉导致他们难以尽到监督之责。另外，不同的基金可以有不同的托管人，但是多个基金有可能归同一个基金管理人管理，在这种情况下发生利益输送的问题托管人通常是难以发现的。 四、政策建议 首先，在制度建设上，应当把基金托管人的选择权交由证监会或者基金持有人大会选择，将基金托管人和基金管理人之间可能的利益交易切断。同时赋予基金托管人拥有与证监会相同的对基金管理人违反投资者利益的行为进行起诉的权利。 其次，实施保管与监督分离的制度。可以将基金受托人具有的保管和监督两个职能分开，受托人负责对基金管理人的投资运作进行监督，而保管人接受受托人的授权行使基金资产的保管职能，并对受托人负责。使受托人成为投资者利益的唯一“代言人”。 第三，修改与托管人有关的交易机制条款。《证券投资基金法》第五十九条第五、六款规定，“禁止向其基金管理人、基金托管人出资或者买卖其基金管理人、基金托管人发行的股票或者债券；禁止买卖与其基金管理人、基金托管人有控股关系的股东或者与其基金管理人、基金托管人有其它重大利害关系的公司发行的证券或者承销期内承销的证券”。 目前来看，这些条款的负面效应越来越明显。因为具有托管人资格的主要是全国性的大型商业银行，比如工农中建交招商民生光大等银行，而这些银行大多是指数里的成分股，比如上证50ETF和180ETF等ETF产品。由于限制基金投资托管人的股票，则基金投资是必须避开这些银行股。由于指数型基金管理水平的高低，主要靠其收益情况与所参考的指数的走势之间的相似度指标来进行判断的，如果避开这些成分股，显然会影响到该指标的大小。 综上所述，独立性不足是制约我国基金托管人制度效用发挥的瓶颈，完善基金托管人制度的重点即是增强基金托管人的独立性。对于托管人的托管业务，我国基金法应按照实质性监督的标准对基金托管人的监督范围进行明确，通过立法将管理人违背基金设立目的及损害持有人利益的任何重大行为，将管理人违背忠实义务和注意义务的任何重大行为纳入基金托管人的监督对象。只有合理的确定了基金托管人的权责利，投资基金的监督机制才能顺畅，投资者的利益才能够得到有效地保护。 参考文献： ①张广兴，李强，王新玉．我国基金托管人监督职责问题研究[J]．商业研究，2006，（19） ②李克强. 开放式基金的治理结构问题研究[J]．河北师范大学学报（哲学社会科学版），2004，（02） ③刘�. 论投资基金托管人制度的完善[J]. 政治与法律，2009，（07） ④周苏欣. 关于我国投资基金若干问题的思考[J]．经济师，2008，（09） ⑤吴亮，吴昭晖．印度基金受托人的独立性与我国基金托管人制度创新[J]．亚太经济，2002，（04） （高景，1982年生，广东珠海人，北京师范大学珠海分校国际商学部讲师。研究方向：投资基金。邢浩伟，1979年生，广东广州人，广州市番禺区人民检察院。研究方向：司法）
摘要：明确了基金托管人的法律概念和责任；分析了我国基金托管人制度运行中存在受托人和保管人两个角色合二为一的特点；剖析了我国基金托管人监管机制存在法律规定不完善、基金托管人受制于基金管理人从而缺乏独立性、托管银行监控不力、由于信息不对称导致托管人无力监管等主要问题；提出通过制度创新切断基金托管人和基金管理人之间可能的利益交易、实施保管与监督分离的制度及修改与托管人有关的交易机制条款等健全基金托管人监管机制的建议。 关键词：基金托管人 信托责任 证券投资基金法 在基金运作过程中基金托管人对于保障基金资产的安全和保护基金持有人的利益至关重要。在我国，由于基金托管人的运作机制存在着重大的问题，其理论上应起到的作用受到抑制，导致投资者的利益严重受损。为实现托管人对管理人监督管理的有效运行，保护基金投资者的利益，本文试从托管人独立性以及激励机制和法律权责方面进行分析，以求解决托管人重保管轻监管的问题。 一、托管人的法律概念及职责 基金托管人是基金投资人权益的代表，是基金资产的名义持有人或管理机构。为了保证基金资产的安全，按照资产管理和资产保管分开的原则运作基金，基金设有专门的基金托管人保管基金资产。我国《证券投资基金法》规定，基金托管人（Custodian）应当依照本法和基金合同的约定，履行受托职责，包括安全保管基金财产、监督基金管理人的投资运作等。 基金托管人与基金份额持有人之间的法律关系属于信托关系。契约型基金在本质上属于自益信托，其中，基金投资者为基金的委托人和受益人，基金托管人和基金管理人同为受托人（Trustee），分别由其各自承担不同的职责并实现彼此之间的制衡。作为受托人之一的托管人，其一项重要的职责为监督基金管理人的投资运作行为，从而降低投资者监督基金管理人行为的成本，同时也降低基金管理人产生道德风险和逆向选择行为的可能性，切实保护起投资者利益。 在我国契约型基金的治理结构中，除了安全保管基金资产外，更主要的职能是监管基金管理人的投资管理活动及控制基金资产的风险。基金托管人在基金运作过程中的主要作用，表现为保障基金资产的安全和保护基金持有人的利益。具体有三方面： 第一，基金托管人的介入，使基金资产的所有权、使用权与保管权分离，基金托管人、基金管理人和基金持有人之间形成一种相互制约的关系，从而防止基金财产挪作他用，有效保障资产安全。 第二，通过基金托管人对基金管理人的投资运作包括投资目标、投资范围、投资限制等进行监督，可以及时发现基金管理人是否按照有关法规要求运作。托管人对于基金管理人违法、违规行为，可以及时向监督管理部门报告。 第三，通过托管人的会计核算和估值，可以及时掌握基金资产的状况，避免“黑箱”操作给基金资产带来的风险。 二、我国托管人制度运行特点 按照国际惯例，契约型基金必须具备即基金持有人、基金受托人、基金管理人和基金保管人四方当事人。我国在制度上把受托人和保管人这两个角色合二为一，称为基金托管人。基金托管人这样的角色在国外也有先例，然而其权责以及保证该权责实施的法律保障和运作机制与我国不同。在目前中国模糊的法律安排和缺乏有效激励约束机制的条件下，托管人普遍存在“轻监督、重保管”现象。基金业发展至今虽然出现了不少黑幕，然而鲜有托管银行提出质疑。 在中国，托管人治理形同虚设，基金托管人制度并不能完全有效保护投资者的利益。基金托管人与基金管理人之间可能产生一种合谋的关系，使得基金托管人的监督职责不能履行，从而不能保证基金投资人的利益。 我国大量的基金管理公司的控股股东为证券公司、上市公司或者银行，他们与基金管理公司所管理的基金有着千丝万缕的利益关系，因此存在着诸多的利益冲突。在这样的情况下，基金管理公司很难独立运行，这就在代理过程中埋下关联交易、内幕交易、利益冲突、虚假、操纵等风险因素的种子，而基金托管人对此常常视而不见。 上投摩根老鼠仓事件；华安基金的高级管理人员操作旗下基金高位接盘“海欣股份”事件；2007年8月，南方、泰达荷银以及华安三家公司旗下的5只产品“忘记”按期转股或卖出“上电转债”的事件等，这些明显违背基金契约的行为显然得到了基金托管人的“默许”。 三、托管人制度引发的诸多问题的原因 首先，由于现行的证券法律规定存在着不足，影响到了托管人治理的效果。例如，《证券投资基金法》在规定托管人的职责方面，对托管人的基金资产的保管以及基金清算做了详细的规定，也就是讲清楚了“托”方面的职责，而对托管人的“管”方面的职责，也就是对基金管理人的监督和基金投资的风险控制方面的职责，规定得不全面也不具体。再例如，基金法对托管人的职责究竟是监督权还是义务也不明确，容易造成歧义。 其次，在实践中，基金管理公司作为发起人与托管人共同签订基金契约和托管协议，并有权决定基金托管人的选聘，还有权撤换基金托管人，基金托管人实际上接受的是基金管理人的委托。这种模糊安排让基金托管人丧失了独立性，难以保护基金持有人的利益，法律赋予其的监督责任也就付之阙如。同时，由于制度缺陷，基金托管人也并不会从基金持有者的利益出发，对基金管理人进行必要的监管。 第三，基金托管业务由于风险低、收益高成为了各个商业银行竞相争夺的对象。各商业银行为了抢夺基金托管的市场份额，基本上是唯拥有选择托管人权力的基金管理人的马首是瞻。在这种情况下，根本谈不上托管人对管理人地监督与控制，甚至于纵容管理人的违规行为。 最后，由于信息不对称以及业务内容的不同，导致托管人监管工作受到一定程度的抑制。基金投资具有很强的技术含量，同时也具有一定的隐蔽性，因此，基金托管人有可能由于对基金投资业务不熟悉导致他们难以尽到监督之责。另外，不同的基金可以有不同的托管人，但是多个基金有可能归同一个基金管理人管理，在这种情况下发生利益输送的问题托管人通常是难以发现的。 四、政策建议 首先，在制度建设上，应当把基金托管人的选择权交由证监会或者基金持有人大会选择，将基金托管人和基金管理人之间可能的利益交易切断。同时赋予基金托管人拥有与证监会相同的对基金管理人违反投资者利益的行为进行起诉的权利。 其次，实施保管与监督分离的制度。可以将基金受托人具有的保管和监督两个职能分开，受托人负责对基金管理人的投资运作进行监督，而保管人接受受托人的授权行使基金资产的保管职能，并对受托人负责。使受托人成为投资者利益的唯一“代言人”。 第三，修改与托管人有关的交易机制条款。《证券投资基金法》第五十九条第五、六款规定，“禁止向其基金管理人、基金托管人出资或者买卖其基金管理人、基金托管人发行的股票或者债券；禁止买卖与其基金管理人、基金托管人有控股关系的股东或者与其基金管理人、基金托管人有其它重大利害关系的公司发行的证券或者承销期内承销的证券”。 目前来看，这些条款的负面效应越来越明显。因为具有托管人资格的主要是全国性的大型商业银行，比如工农中建交招商民生光大等银行，而这些银行大多是指数里的成分股，比如上证50ETF和180ETF等ETF产品。由于限制基金投资托管人的股票，则基金投资是必须避开这些银行股。由于指数型基金管理水平的高低，主要靠其收益情况与所参考的指数的走势之间的相似度指标来进行判断的，如果避开这些成分股，显然会影响到该指标的大小。 综上所述，独立性不足是制约我国基金托管人制度效用发挥的瓶颈，完善基金托管人制度的重点即是增强基金托管人的独立性。对于托管人的托管业务，我国基金法应按照实质性监督的标准对基金托管人的监督范围进行明确，通过立法将管理人违背基金设立目的及损害持有人利益的任何重大行为，将管理人违背忠实义务和注意义务的任何重大行为纳入基金托管人的监督对象。只有合理的确定了基金托管人的权责利，投资基金的监督机制才能顺畅，投资者的利益才能够得到有效地保护。 参考文献： ①张广兴，李强，王新玉．我国基金托管人监督职责问题研究[J]．商业研究，2006，（19） ②李克强. 开放式基金的治理结构问题研究[J]．河北师范大学学报（哲学社会科学版），2004，（02） ③刘�. 论投资基金托管人制度的完善[J]. 政治与法律，2009，（07） ④周苏欣. 关于我国投资基金若干问题的思考[J]．经济师，2008，（09） ⑤吴亮，吴昭晖．印度基金受托人的独立性与我国基金托管人制度创新[J]．亚太经济，2002，（04） （高景，1982年生，广东珠海人，北京师范大学珠海分校国际商学部讲师。研究方向：投资基金。邢浩伟，1979年生，广东广州人，广州市番禺区人民检察院。研究方向：司法）