论依法独立行使检察权龙宗智

论依法独立行使检察权

龙宗智/文

我国宪法第131条规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”人民检察院组织法和刑事诉讼法也作了相同的规定。作为一项宪法原则，人民检察院依法独立行使检察权具有十分重要的意义。然而，在司法机关独立性问题上，人们往往关注审判的独立而忽略检察的独立性，或者将其与审判独立混为一谈，而未注意到检察权独立的特殊性问题。可以说，国内对检察机关的独立性一直缺乏专门的学理性研究，对检察权独立的特殊形式及其限度缺乏认识，本文拟就此作一分析。

一、检察权独立性的意义

司法独立是司法公正的保障，因此司法独立是各国公认的基本法治原则。在我国，检察机关与人民法院都被规定为国家司法机关，因此，司法的独立性问题通常包括审判和检察两权的独立。然而在三权分立的政治架构中，在一般的司法语境中，司法独立仅指法院独立（法官独立），而具有一定行政特性而且在许多国家被纳入行政系统的检察机关，其独立性则是作为与司法独立相

联系但又确有区别的另一个问题进行论说的。不能否认，检察机关的独立与法院的独立具有某些不同的性质和特点。即使在我国，检察机关与审判机关同为权力机关监督下的相对独立系统，但其职能性质与组织结构特点决定了检察权的独立行使与审判权的独立行使有重要的区别。因此在审判独立已被反复论证的情况下，为什么检察权也要保持其独立性，这一问题仍然值得探讨。

独立行使检察权，是指检察机关依法独立行使检察权，只服从法律，不受其他机关、团体和个人的非法干涉。为什么检察权需要独立行使？这有直接和间接两个方面的原因。

直接的原因，是指检察权行使的公正性和有效性本身需要独立性作为保障条件。突出表现于以下三点： 一是因为法律监督需要一种独立性。法律监督是对其他国家机关及其工作人员、各社会单位及公民执行法律的情况进行监督。在我国，检察机关的法律监督，就其广义而言，包括行使检察权的一切活动；而就其狭义而言，主要是一种以侦查、审判，以及执行行为为对象的司法监督。法律监督机关是法制的守护者，其监督行

为必须以法律为依据，只服从法律。为此，必须保持检察机关及其法律监督活动的独立性，否则，就会被监督单位或其他干扰因素所左右，就会丧失监督的有效性与公正性。

二是因为检察机关侦查权尤其是职务犯罪侦查权的行使需要一种独立性保障。侦查行为是一种具有尖锐对抗性的行为，尤其是职务犯罪侦查，是法律与权势的一种较量，它不仅是一种司法活动，而且具有一定的政治意义——可能在一定程度上影响政治的大局，如执政党的党风和廉政建设，人民群众对国家机关和公职人员的信任等；可能影响特定地区甚至特定单位不同政治力量的对比关系。也就是说，这种行为既关系公益，又涉及私利，因此，可能引起一系列社会反应，某些社会力量甚至有权势者可能企图干预这种侦查追究活动。在这种情况下，保障侦查权依法行使的主要措施以及防止不当干预的主要屏障，是执法行为的独立性。[1]

三是因为检察机关公诉权的行使应当具有独立性。公诉权是有一定司法性质的权力。它是基于对特定事实的审查所作出的判断，是代表国家对涉嫌犯罪的行为进行追诉。而不起诉的运用，则是代表国家确定一个人无罪或因犯罪轻微等原因不追究其刑事责任，这本身就是

适用法律处理案件。美国教授莫里斯·波罗斯考尔称：“凡能控制检察官者，就能控制刑事司法的运作，使刑事司法符合其自身的利益。”[2]公诉权的公正与适当的运用，必须排除各种干扰，只遵从法律的要求。公诉权包括不起诉权的司法性质，使公诉权行使的独立性，成为司法权独立的“题中应有之义”。

所谓检察权独立性的另一方面原因，即间接原因，是司法审判权的独立有赖于检察权的独立性。检察权与审判权存在着紧密的联系，在司法机关（审判机关）的独立性成为各国基本的宪法原则的情况下，对检察权独立必要性的认识，往往是与审判权独立行使结合起来论述的。正如前日本检事总长伊藤荣树先生所称，“检察权的行使，如果受立法权或检察权以外的行政权的不当干涉所左右，那么，司法权的独立就将完全成为有名无实。”[3]这是因为，在审判权的被动性以及诉审分离的原则之下，检察权是审判权发动的根据，审判权行使的范围受到检察权的严格限制（法院必须保证审判与起诉的同一，不得审判未经起诉的被告与未经起诉的犯罪），亦即审判的内容受到检察方面的严格制约。审判的方式、程序与审判的结果还将受到检察权的监督。也就是说，检察权合法地、程序化地介入审判权的行使过程，

审判权的运行不可避免地受到检察权强有力地制约，在这种情况下，就广泛的、总体的情况而言，如果没有独立公正的检察活动，也就难以产生独立公正的审判。因此检察权行使的独立性对于审判权的独立行使具有重要的意义。

检察权独立行使的基本意义，在于保障司法公正，因为它创造了正确运用和实施法律的必要条件。独立行使检察权，意味着检察官排除非法干预，以事实为根据，以法律为准绳，只服从法律，从而切实地贯彻法制原则。

二、检察权独立性的实现形式和限度

检察机关的独立性，与审判独立问题一样，也包括两个方面，即外部独立和内部独立问题，前者涉及在国家权力运作过程中检察机关与其他国家机关、团体和个人的关系，后者涉及检察权在检察机关内部的分配以及各检察权行使主体间的相互关系。以下分别研究。

（一）检察机关外部独立及两种类型

在一般意义上，检察权的独立行使，就是指检察机关的外部独立性。即检察权运行过程遵循自身的规律而不受外部的非法干涉。由于法制原则的要求，基于本文第一部分所述具体原因，检察机关的独立性，即外部独

立，是一个受到普遍肯定并已经由制度和运作所实质化的概念。不过由于司法制度的背景、司法的结构与理念、检察制度自身的特征等方面的区别，检察机关的独立性在各国认可的程度及表现的形式有所区别。大致上可以分为两种类型。

1.类同审判独立型

这种类型属于独立较充分型。一些国家的检察机关，在组织体制上独立于行政系统和法院，而就检察权的行使也具有完全的独立性，不受任何其他机关、团体和个人的干涉。就外部独立而言，检察机关的独立类同于审判的独立。这类国家既有大陆法系国家，也有英美法系国家，还有社会主义或前社会主义国家。

如1992年1月17日公布《俄罗斯联邦检察院法》，确认了检察机关是实施法律监督的独立国家机关系统，肯定了检察机关独立行使职权的原则，即联邦检察院依法独立行使职权，不受国家权力机关、管理机关、社会团体和政治组织的干涉。[4]葡萄牙《检察署组织法》规定，“检察署独立于其他中央及地方政权机构，享有独立的地位。”葡萄牙检察署完全独立于地方政府和地方自治行政机构，各级各地的共和国检察官、检察长和

总检察长助理，均分别隶属于上级，并向其报告工作，而与其所在地政府不存在任何隶属关系或指导关系。

[5]

意大利检察机关在宪法所确立的国家体制上，属于国家司法机关，检察官属于司法官员。二战后，鉴于法西斯主义猖獗的教训，意大利的国家组织结构进行了根本性改革，目标之一是摆脱行政权力和政治权力对刑事诉讼的干涉。宪法第104条第1款明确规定：“司法部门构成自主的、独立的关系，不从属于任何其他权力。”据此，意检察机关不再从属于司法部，而是与法院一道归入司法机构，其独立性受宪法保障。在司法传统上，检察官与法官的区别仅在于职务不同，检察官被称为检察机关的法官。因此，宪法有关法官独立的规定，适用于检察官。[6]

英国1985年《刑事检控法》建立了自成一体，独立的检察机构。全部检察官属于国家系统中的官员，实行自上而下的负责制，最上层的检察机构通过总检察长向议会负责。为了确保这种独立性得以实现，英国检察系统实行财政独立，检察机关经费独立预算。这就使检察机构完全摆脱了地方当局的控制和影响。英国检察官加里·帕顿先生在1998年10月北京举行的“英国法律周”

的检察研讨班上强调指出：“对于你们来说，了解这一点是”非常重要的：检察长及其领导下的皇家检察院在作出决定时是完全独立于政府的。行政部门和立法机构对皇家检察院的决定不能施加任何影响。例如，如果有证据表明某一资深大臣有犯罪行为，检察长会与检察总长进行磋商；但如果证据确凿，就会直接对他提起公诉。这并不是说皇家检察院不向任何机构负责，因为它是要对议会负责的。但议会只能关注皇家检察院如何有效运作，而不能关注具体的决定。”[7]

2.在政府监督下的有限独立型

在日本、法国、德国、荷兰、美国等国，检察机关属于政府系统，接受内阁司法部长以某种方式实施的领导或监督，同时享有行使权力的一定独立性。

日本法律比较清晰地规定了检察官的独立性与行政服从之间的关系。在日本，检察官被认为是具有司法和行政双重属性的“准司法官员”。一方面，为了确保司法权的独立性，必须保证检察权在立法权及其他行政权中的独立；另一方面，从检察权属于行政权的一部分来看，法务大臣对检察官事务应当具有一定的指挥权。也就是说，“作为调和源于这种责任政治原理的要求和保

证检察权独立性的要求，一方面内阁有责任防止检察机关的自以为是；同时，另一方面，检察机关应该避免政党利害关系的左右而陷于丧失公正的情况。”[8]

在这种情况下，日本检察厅法第14条对检察官与行政指挥的关系作了明确界定。规定法务大臣对检察官职务权限内的检察事务，可以对检察官行使一般指挥权：但是对个别案件的侦查或处分仅仅有权指挥检察总长。设置这一条款的目的是为了防止检察机构的一意孤行。同时，对于具体案件的指挥又是以检察总长作为缓冲器，将法务大臣与第一线的检察官分离开，同时禁止除法务大臣外的其他中央或地方的行政官员指挥检察官，这具有防止检察机构受政治干预的机能。

日本检察制度史上，对检察事务作行政干预的最重要案例，是二十世纪五十年代造船渎职案。这一案件，逮捕七十余人，起诉三十余人，牵涉执政党领袖以及一大批重要官员，是日本历史上有代表性的特大腐败案件。然而，检察机关的侦查在最后关头因法务大臣史无前例地行使指挥权，要求暂缓逮捕总理大臣佐藤荣作而受挫。法务大臣指挥权行使后受到社会强烈批判。一般认为，这是法务大臣行使指挥权否定检察官意见的唯一案例。这也说明，由于法务大臣指挥权行使将受到社会、

民众与法律的严格检验，检察总长也可以依据法制原则对其表示异议，法务大臣可能因此而承担政治责任，其应用指挥权干预检察活动非常谨慎。

法国检察机关独立地位，被认为主要是相对于刑事预审法庭、审判法庭以及诉讼当事人。鉴于“检察院的司法官是为执行权力机关服务的，对预审法庭与审判法庭，享有绝对的独立地位。法官不得对检察院的司法官进行训斥与发出指令，也不得命令对检察院提出的„提起公诉意见书‟的某些词句进行删减。尤其无权自行受理刑事案件，必须等待检察院提起公诉。”[9]但在另一方面，法国检察官须受司法部长的指挥和领导。《刑事诉讼法典》第36条规定，“司法部长可以将其知悉的违反刑事法律的犯罪行为告知检察长，并以将归入案件的书面指令，命令检察官进行或由其指派下属进行追诉，或者命令检察长向有管辖权的法院提出司法部长认为合适的起诉意见书”。不过为了保证检察官的相对独立性，法律规定检察官承办案件时享有接受公开指示权、表明个人态度权、拒绝停止追究权和法庭上的言论自由权。

由于司法部长指令权的存在，检察官的独立性容易受到损害，法国司法部于1998年公布改革方案，对检

察机构的领导体制进行改革。在加强检察官对司法警察的领导和控制的同时，限制了司法部长的权力。改革之后，司法部长一般不能就个案发布指示，其职责是在宏观上把握执行刑事政策的一般方向。只是作为例外和补充，为了保障司法的一般利益，司法部长可以就某个案件，直接地要求检察院提起公诉。这种情况下，检察官应立即作出决定，实现司法部长的要求。但就已提起的公诉，检察官仍有权拒绝司法部长或上级检察官要求停止追诉的指令。[10]

（二）检察机关内部独立及其限制

审判独立，从本质上讲是一种个体独立，即法官独立，是对于法官除了法律没有上司的独立裁决权的确认。然而，检察权的独立行使则与此不同。由于检察权具有一种由“检察一体制”所产生的统一性，检察权的独立行使的第一种形式，是集体独立，即检察机关独立行使检察权。而检察一体制在职制个别检察官独立性，确认检察机关内部的统一性及隶属关系的同时，具有对外肯定检察权独立性的功能。即以检察机关为统一的执法主体和命运共同体，对内要求上命下从，对外则要求“检察权的行使保持整体的统一，不受外来势力，特别是来自现实的政治力量的不当影响，进而实现维护公共秩序

和尊重基本人权的国家目的”[11]

检察权独立行使的第二种形式，是确认检察官在检察机关机关内部的相对独立，从而以检察官为主体，独立地行使检察权。对检察官独立性的确认，主要有两种根据。第一种根据是以检察官为诉讼法上的主体，或者作为“独立官厅”，以自己的名义处理检察事务，具有独立行使诉讼行为的权利和能力。德国、法国、意大利、日本、韩国等国刑事诉讼法规定的诉讼主体都是检察官。在案件中承担检察职能的检察官所作出的决定具有诉讼法上的效力。第二种根据是由检察官责任制度肯定检察官在上命下从的检察体系中仍然具有相对的独立性。办理案件的检察官必须承担案件处理的责任。“即使根据上级的指挥，作出了与自己的信念不同的处理，也不准许以依照上级的命令为理由而逃避应承担的责任。也就是说，检察官是以自己的名义并由自己负责来处理分配给自己的检察事务的，这是根据检察官职务的独立性作出的当然结论。”[12]为此，法律进一步肯定检察官在一定条件下可以合法地对抗指令权，在某些情况下可以不受上级约束的作出决定或发表意见。

然而，在另一方面，由于“检察一体制”的限制，检察机关的内部独立是有限的，不充分的。检察官在执行

职务时，需接受上级的指示，因此，其行为只具有一定程度上的独立性，即相对独立性。

所谓“检察一体制”，是指检察权的行使必须保持整体的统一，因此，需要在肯定检察官相对独立性的同时，将其组成统一的组织体，即采取检察官所有活动一体化的方针。“检察一体制”在限制个别检察官独立性，确认检察机关内部的统一性及隶属关系的同时，具有对外肯定检察权独立性的功能。即以检察机关为统一的执法主体和命运共同体，对内要求上命下从，对外则要求“检察权的行使保持整体的统一，不受外来势力，特别是来自现实的政治力量的不当影响，进而实现维护公共秩序和尊重基本人权的国家目的。”[13]

“检察一体制”主要包含三项内容：一是上命下从的领导关系。下级检察官在执行任务时须接受上级检察官的领导。检察官服从检察长，下级检察机关服从上级检察机关的命令，全国检察机关由总检察长统一领导。二是跨区域的检察活动。检察官执行职务不受其管辖范围的限制。他虽然一般应在其管辖区域内执行职务，如有必要也可在辖区外执行职务，或者请求有司法管辖权的检察官代为进行侦查、调查取证、扣押等诉讼活动。三是职务继承与转移权。检察长有权亲自处理所属检察官

权限内的事务，同时可以将所属检察官权限内的事务移交所属的其他检察官办理。更换检察官时，离任检察官所进行的活动视为接任检察官的活动，不需要像法官更换时那样程序更新。

“检察一体制”限制了检察官执行职务的独立性，但并未否定检察官的独立性。也就是说，检察一体制与检察官的独立性相互设置了制度边界，二者之间应当取得协调。

日本法务省刑事局所编《日本检察讲义》称：“检察官是独任制机关，本身具有独立的性质。这对保障检察权的行使及绝对公正，不受其它势力操纵，以及检察官的职务行为必须直接产生确定的效力，都是必不可少的。检察官的这种准司法性质，从职务的内容看是理所当然的。”“检察官在检察事务方面，是具有自己决定和表示国家意志的独立机关，而不是唯上司之命是从的行使检察权。检察官之所以被称作独任制机关的原因就在于此。”[14]为保证这种独立性，检察官享有一定的职务和身份保障，日本、德国、意大利等国检察官身份接近甚至等同于法官。

“检察一体制”与检察官的独立性如何协调，这是检

察官法中必须适当解决的问题。对此，一般处理原则是： 其一，上级检察官对下级检察官的管理要注意尊重检察官的独立性，减少行政性命令，而采用国外检察官制中比较通行的做法：“主要是运用审查、劝告、承认的方法，行使指挥监督权”，以使“上级的指挥监督权和检察官的独立性相协调。”[15]

其二，由于隶属关系和指令权的存在，一旦上级下达指令，检察官一般应服从其上级的指令，以维护检察一体制；

其三，上级的指令权不是绝对的。它可能受到一定限制。这主要是指法定主义，即法制原则对指令权的限制。也就是说，法律高于“上命下从”——对于违法指令，检察官有权拒绝服从。这是因为对检察事务的处理，是以每个检察官的名义进行的。同时，对于违背法律的行为，检察官不能因上级的指令而卸除自己的违法责任。然而，不同的国家和地区对检察官的独立性及拒绝服从权肯定的程度和方式有所区别。大致可以归纳为两种类型，一种是仅承认检察官的消极抗命权，一种则进一步确认检察官的积极抗命权。

所谓消极抗命权，是指检察官对于违法指令，可以

拒绝服从；对于违反自己根据“良心与理性”而形成的内心确信的指令，可以要求上级行使事务承继和转移权。伊藤荣树先生称：“如果上司的指挥违背了法令，就可以不服从这种指挥，这是当然的。此外的场合，检察官应该向上司要求行使事务承继和转移权。上司在有关处理具体案件的方针上，即便与主办检察官的意见不同，但在应该尊重检察官的良心这一点上是不应有分歧意见的，所以对该案件通过上司的亲自处理，或者让其他检察官处理的方法，当可解决上司的指挥监督权和主办本案的检察官的良心的矛盾。”[16]

在极个别的情况下，上级的指挥权与检察官独立性发生直接冲突，即上级根据案件处理的需要拒绝职务转移，而要求下级检察官根据其指令行事。如果上级指令违法，当然可以拒绝服从，但如指令并不违法，只是违背了检察官本人基于其良心与理性而形成的信念。在这种情况下，可以有两种做法。一种是依据自己的信念而拒绝执行上级指令；另一种是辞去职务。日本学者伊东胜先生称：对上司的指挥监督虽然不容许积极的不服从（对起诉命令作出不起诉处分，或对不起诉命令作出起诉处分），但容许消极的不服从（对起诉命令拒绝作出起诉处分；对不起诉命令拒绝作出不起诉处分）。其理

由是只要存在着事务承继和转移权，消极的不服从就不会扰乱检察事务的统制。如果连消极的不服从也不容许的话，就等于是否定检察官职务的独立性。[17]伊藤荣树先生则有不同看法，他认为，在上级指挥与检察官的信念相左而且上司拒绝转移职务的情况下，消极的不服从仍然会“扰乱检察事务的统制”，此时，“作为主办本案的检察官来说，为保卫自己的良心，就应该辞去其官职。检察官正因为其职务上的独立性是有保障的，身分上也是受到保障的，所以去留也应该是毫不留念的。”[18]

在意大利、法国、德国等国家，法律对检察官独立性的保障，进一步肯定检察官的在一定条件下的积极抗命权。主要是指对刑事追诉行为，检察官可以不服从指令而自行作出决定。当检察官拒绝服从上级的指令而自行采取追诉（起诉、不起诉和撤回起诉），这一决定在诉讼法上仍然具有效力，上级检察官不能更改这一决定。对此，法国的做法是：“根据刑诉法典第41条的规定，检察院的官员在没有上级命令的情况下或者不顾上级的命令，仍然可以进行追诉，并且在没有上级指令或者不顾其已接到的指令而开始进行的追诉，仍然是合法的、有效的；反过来，即使检察院的首长己接到下达的

命令，如其仍然拒绝进行追诉，上级则不得取代他们，并替代他们进行追诉，例如，当检察长禁止共和国检察官进行公诉时，共和国检察官仍然可以采取追诉行动，并且可以有效地提请刑事法院受理案件；反过来，如果检察长命令共和国检察官进行追诉而共和国检察官加以拒绝，检察长并无可能取代共和国检察官自行进行追诉。”

此外，检察官于法庭上的诉讼活动在原则上不受上司指令的限制。意大利刑事诉讼法第53条规定：“在庭审中，检察官完全自主地行使其职权。”在法国、德国等，下级检察官虽然在其提出的书面意见（如公诉书）中应当按照接到的指令办理，但是，在法庭上仍然可以说明自己的感受与看法，并且可以提出与其书面意见不同的口头意见。正如一句传统名言所说：“笔杆上听从上司，口头上听便自由”。如法国刑诉法第33条所确认的规则：“检察官应当在符合刑诉法第36条、37条及

第44条规定的情况下，根据接到的上级指令提出书面起诉状。检察官还可以自由地发表自己认为有益于司法审判的口头意见。”法国1958年12月第58-1270号法令也明确规定：庭审时，检察官有言论自由。[19]

（三）保障检察权独立行使的一般措施 为保障检察权行使的独立性，各国一般采取两方面的措施：

一方面是为检察官的独立性提供职务保障。为切实保障检察权行使独立性，需要几项相关制度的配合。主要包括检察官人身保障制度、人事任免制度与财政供应制度。就检察官的独立性而言，人身保障尤为重要。包括：1.身分保障。如日本《检察厅法》第25条规定，除例外情形外，不得违反检察官个人的意愿将其罢免、停职或减薪。荷兰检察官实行终身任职制。2.经济保障。日本有关法规规定，检察官的工资待遇要比普通公务员高出百分之三十。奥地利检察官的工资水平平均高出国家公务员百分之十五左右，与法官比较，工资级别标准相同，但工资起点高于法官。三是特权保障。检察官对于公正执法负有重大责任，因而享有与这种特殊责任相适应的特权保障。如《俄罗斯联邦检察院法》规定了检察长（检察官）的“神圣不可侵犯性”。检察机关工作人员受到国家的特殊保护，这种保护的对象还有其家庭成员及财产。法律规定，检察机关工作人员凭公务身分证明，有权在俄罗斯联邦境内免费使用城市、城郊和地方交通的一切公共交通工具（出租车除外）；在农村则可

使用任何顺路的交通工具；在他们因公务出差期间，有权优先预定和获得旅馆的床位及任何交通工具的凭证。 为了保障执行职务时的独立性，还应当有相应的人事任免与财政供应的独立性。如英国为了保障检察机关独立，实行人事任免独立安排，检察经费独立预算，从而使其摆脱了地方当局的控制和影响。

另一方面，是以法制手段限制行政与政治干预。其主要限制方式包括：1.指挥权行使主体的严格限制。在一些国家，禁止政府干预检察；而在政府可能通过合法渠道影响检察的国家，也严格限制对检察事务行使指挥权的主体。一般说来，只有检察官在行政体系中的直接管辖官员——司法部长才享有对检察官的指挥监督权，其他中央和地方官员不具有这种权力。这就大大限制了干预检察活动的范围；2.指挥权受体的特定化。如日本司法部长的指令只能向总检察长而不能向其他检察官发布，从而在行政当局与一般执行职能的检察官之间形成一定的过滤与缓冲，以防止或减少行政性指令对检察活动的直接冲击；3.指挥权行使的公开性。行政方面行使检察指挥权时必须采用公开命令的方式。例如法国刑诉法规定司法部长只能以今后存档可查的书面指令对检察事务进行指挥。这种程序化、规范化与公开化的要

求，是防止政治与行政不当干预的有效手段；4.以法定原则以及法律所尊重的检察官信念对抗行政指令权。鉴于检察官是以维护法制为使命的国家法律官员，一般认为法律高于行政指令，因此检察官不能以上级指令为由推托自己的违法责任。在上级指令违背法律的情况下，法律赋予检察官不服从指令的责任与权利。同时，即使行政方面或检察上级的指令并未违法，检察官也享有根据自己对司法公正的信念行事的一定权利。

（四）检察权独立行使的特点

检察权的独立行使与审判权独立相比较，主要存在三点区别：

第一点是性质的区别。这主要是指在一些国家，尤其是西方国家的国家体制上，检察权一般附属于行政体系，或者即使独立于行政，也难以直接成为国家政治权力构造中形成制衡关系的第一等次的权力。因此，其独立性主要是指办理具体案件中不受非法干涉，这一规则，属于“技术性司法规则”，其目的是保证检察官活动的公正性。这种独立不同于代表国家司法权的法院的独立。法院是三权分立政治体制中的所谓“第三权”，它的独立系国家政治制衡体制的一项基本要素。在国家权力

分立和制衡的国家，“司法（审判）独立”，系国家政治原则。也就是说，审判独立首先是一种政治独立，其次才是一种办理具体案件不受干涉的技术性独立。因此，技术独立和政治独立，这是检察独立较之法院独立的一项重要区别。[20]

第二点是独立程度的区别。检察权由于自身的性质以及在国家权力构造中的位置，决定了其独立的相对性和有限性，因此检察权独立行使与审判权的独立行使还有程度上的区别。这种程度区别除了在西方的政治背景下，受到政治独立和技术独立这种区别的影响外，还因为追诉犯罪的检察行为，属于国家权能，属于国家的社会控制战略的构成，加之检察权本身具有一定的行政性质，以及行政当局可能对检察机关有某种程度的合法影响力，使其独立性受限。因此，一般而言，检察权的独立只是一种相对独立，这种独立与只服从法律，不受任何干涉的法院独立存在着程度上的区别。

第三点是内部独立的区别。审判独立的实质是法官独立，因为司法是以亲历性为前提，以判断性为特征的个体性行为，法官亲身经历程序，直接审查证据和事实，在司法程序的制约下作出裁决，这是司法规律即司法理性的要求。因此，法官除了法律没有上司。而在内部独

立上，检察独立与审判独立有明显的区别，表现在由于“检察一体制”的限制，检察机关的内部独立是有限的，不充分的。检察官在执行职务时，需接受上级的指示，因此，其行为只具有一定程度上的独立性，即相对独立性。这种独立性在各国有所区别。但总体上均与法官独立不能相比。这在根本上是检察权本身的行政性、整体性和统一性所致。

三、我国检察权独立行使的特点及模式选择 检察机关依法独立行使检察权，是我国宪法和法律所确认的检察权行使原则。与国外检察权的独立行使相比，我国检察权的独立性具有自身的特点，主要包括：

1.检察权的独立性与审判权的独立性在法制上并无区别。前面已经分析，检察权的独立性与审判权的独立性有着性质与程度的明显区别。然而，在我国，在法律制度上，两种独立性并无区别。[21]一是在法律原则上，检察权与审判权的依法独立行使均为宪法原则，用语相同，在规范上并无区别；二是在国家体制上，检察机关与审判机关均为受人大监督的独立的国家机关，在组织的独立性上并无区别。三是在保障制度上，无论是外部领导、监督体制，人事任免制度，财政供应体制两

个机关都基本相同。而在地方各级检察长的任免上，实行上级检察长提请同级权力机关任免的制度，这种人事任免制度，使得实行同级权力机关任免法院院长的法院人事制度的独立性甚至略逊于检察机关。而就检察官与法官的地位及其人身保障、经济保障制度的规定，检察官法与法官法一致。

之所以出现这种一致性，首先是因为我国实行中国共产党的领导以及人民代表大会制的基本政治制度，法院并非政治权力结构之一元，其独立也只是一种技术性独立，在这个意义上，与检察机关并无本质的区别。其次是因为我国的检察机关被定位于法律监督机关，具有更为重要的法律职责和法律地位，而且在体制上还被作为司法机关定位，因此在法律制度上采用了与法院类同的独立性确认及保障方式。再次，这也是与我国的司法制度尚待发展，有关的规定不够精密和完善有关。如法院独立本质上是法官独立，而法官独立行使审判权与检察官的独立性是有明显区别的，因为前者在业务上不存在领导关系，而后者在业务上有上下领导关系存在。这些区别在法律上应当作出进一步规定。

2.检察机关相对于执政党与权力机关是不独立的。我国宪法和法律对检察机关独立性的表述是：“人民检

察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这一规定，要求检察机关“依照法律规定”独立行使检察权，也就是说，检察权的独立行使必须受到法律有关规定的限制。同时，宪法和法律只肯定了检察机关相对于行政机关的独立，[22]而没有象俄罗斯以及其他一些国家或地区的检察院法一样，将权力机关也作为独立行使权力的相对方；只肯定了对于社会团体的独立性，却不包括政党（执政党）。这种对象与内容有限制的独立，是基于我国的国体与政体结构。由于我国实行人民代表大会制的基本政治制度，司法机关是由人民代表大会产生并对人民代表大会负责的国家机关，因此它不得向人民代表大会即国家权力机关独立。同时，在我国，中国共产党是国家事务的领导核心，它在国家政治生活和政权组织中的领导地位在宪法中得以确认，因而司法机关也不能向执政党独立。但权力机关与执政党如何对司法机关实施监督与领导，并使监督、领导与司法机关的独立性相协调，却是一个需要作出明确界定并进一步解决的问题。如果监督、领导缺乏一种必要的限度和适当的方式，也会对司法机关的活动造成不良的影响。

3.宪法和有关法律肯定检察机关的独立性，同时检

察官法也承认检察官的外部独立性，然而检察官的内部独立性尚未获得法律的确认。在我国，宪法、司法机关组织法和诉讼法规定了人民法院、人民检察院依法独立行使职权，这种独立性，是一种集体独立，或称“官署独立”，而非个人独立即官员独立。应当说，在我国现时检察制度中，检察权的独立行使，主要是就检察机关而言，检察机关行使权力时，具有法律制度上的独立性。这种整体性独立，是以检察长负责制和检察委员会制度来保证的。在现行体制中，检察官受检察长领导，任何检察活动应服从检察委员会的决定，虽然检察官也是检察权行使的主体，但在法律制度上还没有确立检察官在检察机关内部的独立性。因为诉讼法仍是以人民检察院而非检察官为诉讼主体，检察官是检察院意志的执行者，其本身在诉讼法上还缺乏独立的地位。同时，法律还没有赋予检察官合法对抗行政指令权的能力。 1995年2月颁布的检察官法对检察官的独立性作出了新的规定。检察官法第9条第2款就检察官权利明确规定，检察官“依法履行检察职责不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。这就肯定了检察官的一种外部独立性。亦即就外部独立而言，不仅检察机关，而且检察官都可以成为这种独立性法律关系的主体。从2000

年开始普遍推行的主诉检察官办案责任制等改革措施，也以内部重新配置检察权的方式，赋予检察官以一定程度的独立性。然而，检察官在检察体制内部的独立性，还只是一种正在推行的具有内部授权性特点的改革措施，尚未通过检察立法成为明确的法律关系，因此，还不能断言我国检察官在检察机关内部的独立性已经确立。

在中国，检察权的独立性，只能选择一种既肯定独立性又限制独立性的“相对独立”模式。这虽然可以说是一种制度选择，但就中国检察制度当前背景而言，这又是一种“不以人的意志为转移”的宿命。在我国，由于特定的政治、社会结构，司法机关的独立性必然是有限的。一是由于政治体制上执政党的领导地位，和司法机关受人大监督、对人大负责的政治体制的要求；二是因为在执行国家政策方面，需要检察机关“服务中心、服从大局”，检察活动作为国家政治战略的组成部分，应当服务于国家建设的大局，需要受制于由执政党宣示的某些政治需求：三是从实际运作看，由于目前的特定体制和条件，法制机关的能力，包括协调能力，资源调动能力以及处置权威，都是十分有限的，检察机关如果脱离特定政权（党委、人大与政府），往往“举步维艰”，甚至

“寸步难行”。要获得资源以及其他支持，就必须在独立性方面作出某种让度，例如对大、要案件的办案情况进行“汇报”乃至请示。否则，要求政权对检察事务鼎力支持往往是一厢情愿。

但另一方面，在我国，检察权的行使必须保持一种独立性。因为依法治国要求检察机关与检察官加强检察权独立性的意识。作为捍卫法制并实施法律监督的检察官，如果不能按照其赖以产生的法制原则发挥应有的功能，也就失去了其存在的意义和价值。因为国家通过宪法制度和司法制度确立检察机关的司法和法律监督功能，目的是使检察官去维护法制，而不是要检察官服从于法制规定以外的任何意志，更不允许检察官执法违法。检察机关执行法律监督职能，尤其是对那些握有重要政治与经济资源的人物和团体，对那些具有一定的政治和社会敏感性的对象侦查、起诉，如果没有一种受到一定法制保障的依法“独立特行”的精神，那只会屈从于权力（政治或经济的）而放弃职守。目前宪法和刑诉法关于人民检察院依法独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人干涉的规定，应当说反映了检察权相对独立的司法实践要求。

强化检察权的独立性，其意义在于严格执行法律。

“法大还是权大”，这本身是已经讨论而且说法明确的问题，然而在实践中问题却远未解决。检察机关执法，往往受到过多的限制，因缺乏独立性以及相关条件的支撑而使法律监督力度不足的问题较为突出。中华人民共和国的任何团体和个人，都必须在宪法和法律的范围内活动，检察机关作为保证和监督法律实施的护法机关，必须以法律为其行为准则。在法律与其他社会要求发生冲突时，应当依法办事。在目前体制下，这样做很难，但我们应当通过一些必要的措施力求改善，其中包括强调和强化检察机关的独立性。

四、保障外部独立的关键是正确处理独立办案与党的领导的关系

中国检察权独立性问题的关键，在于正确处理依法独立行使检察权，与坚持执政党的领导的关系。 在这一问题上，应当对以下三点有明确认识： 第一点，在中国的司法工作中肯定执政党的领导地位并发挥其领导作用，是一种历史必然性的体现。对中国共产党的领导地位，我国宪法已经作了明确的规定。江泽民总书记在党的十五大报告中对依法治国和党的领导问题作了专门论证。他指出，依法治国，是党领导

人民治理国家的基本方略，是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会文明进步的重要标志，是国家长治久安的重要保障。党领导人民制定宪法和法律，并在宪法和法律范围内活动。依法治国把坚持党的领导，发扬人民民主和严格依法办事统一起来，从制度和法律上保证党的基本路线和基本方针的贯彻实施，保证党始终发挥总揽全局，协调各方的领导核心作用。[23]

坚持党对检察工作的领导，就是从检察工作的角度保证执政党所具有的“总揽全局，协调各方的领导核心作用”。我们应当看到，也正是因为我国政治结构中执政党所发挥的这种“总揽全局，协调各方的领导核心作用”，中国检察机关的法律监督活动不能脱离党的领导。坚持党的领导，有助于检察机关正确贯彻国家政策，有助于排除各种干扰，改善执法环境，维护司法公正。 第二点，党对检察工作领导，最重要的是保证法律的实施，保障人民检察院依法独立行使检察权。党领导人民制定法律并贯彻实施，实行依法治国，正是共产党领导和管理国家的主要方式。这种方式显然比仅靠领导人的个人意志或者执政党的政策来管理国家更为科学、有效。改革开放以来，党中央认真总结过去的经验教训，加强了社会主义法制建设，提出了“有法可依，有法必

依，执法必严，违法必究”的依法治国方针，领导全国人民和立法机关制定了一系列的法律、法规，实现了管理国家从主要依靠政策到主要依靠法律的转变。 1979年9月，中共中央作出了加强和改善党对司法工作领导的重大决策，指出：党对司法工作的领导，最重要的一条，就是切实保证法律的实施，充分发挥司法机关的作用，切实保证人民检察院独立行使检察权，人民法院独立行使审判权，使之不受其他行政机关、团体和个人的干涉。国家法律是党领导制定的，司法机关是党领导建立的，任何人不尊重法律和司法机关的职权，这首先就是损害党的领导和党的威信。党委与司法机关各有专责，不能互相代替，不应互相混淆。为此，中央决定取消各级党委审批案件的制度。对县级以上干部和知名人士等违法犯罪案件，除极少数特殊重大情况必须向上级请示者外，都由所在地的司法机关独立依法审理。党中央后来又三令五申，党委不要管具体案件，由司法机关根据事实和法律独立地作出决定。

江泽民总书记在十五大政治报告中指出：“要维护宪法和法律的尊严，坚持法律面前人人平等，任何人、任何组织都没有超越法律的特权。要推进司法改革，从制度上保证司法机关独立公正地行使审判权和检察

权。”

第三点，方针、政策的领导是党领导检察工作的基本方式。党的领导主要是方针、政策的领导，这也是党中央作出的加强和改善党对司法工作领导的重大决策的重要内容。党中央指出，各级党委要坚决改变过去那种以党代法、以言代法，不按法律规定办事，包揽司法行政事务的习惯和做法。应该从指导司法机关分析敌社情、确定工作重点，检查、监督司法机关正确贯彻执行党的方针政策和国家法律，认真挑选、配备司法干部，加强对司法干部的管理教育，不断提高他们的思想、政策和业务水平等几个方面加强党对司法工作的领导。 党对检察工作进行领导的具体内容，体现在三个方面：一是政治领导。即要求检察机关坚定不移地贯彻党的方针政策，要求检察工作紧紧围绕党和国家的中心工作，服从于、服务于国家经济和政治的大局。检察机关在执行党的方针政策过程中，要经常地和定期地向党委汇报工作情况，接受党的检查、监督，对于重大的或疑难的问题要随时请示报告。二是思想领导。党必须加强对检察人员进行马克思主义教育，用党的路线和政策统一检察人员的思想，保证检察人员公正廉洁地执行法律。为此应加强检察机关的思想政治工作。三是组织领

导。党应当根据法定标准为检察机关配备合格干部包括领导干部，同时还要加强检察机关党的组织建设和领导班子建设，坚持党管干部的原则，做好检察干部的培养、提拔、考核和奖惩工作，要充分发挥检察机关党组织的战斗堡垒作用和党员的先锋模范作用。

在以上三点认识的基础上，需要重点解决党对检察业务工作的领导关系问题。在我国，执政党是国家的政治核心。党在法律业务中的领导关系，属于一种政治领导关系。前面已经说明我国就检察权独立性模式的选择，由于特定条件的限制，只能选择一种相对独立的模式，因此，相近于国外的政府有条件的介入检察活动，我国执政党不可避免地介入某些检察业务，发挥着类似政府指挥的功能（我国政治活动中，执政党与政府在功能及行动方面具有一定程度的一体化趋向）。因此讳言甚至否定政治领导，或者以政治领导抹煞检察权的独立性，都是不现实也是不妥当的。我们必须正视现实，同时又应当寻求合理性，目前处理这一问题的关键，在于政治领导的合理化与规范化。

就检察业务，执政党的领导与监督作用主要体现于三点：一是通过政治程序对检察业务工作进行评价。这里的政治程序是指检察干部尤其是检察机关领导干部

的任免程序。“总检察长”由党中央确定人选，全国人大任免；省以下各级检察长目前主要由当地党委在上级检察院协助下确定人选，由人大任免。在党委具有对检察人事的主要决定权的情况下，无疑能形成对检察业务活动强有力的政治评价体系。二是对检察工作中的问题进行事后监督。这主要是指检察权的运用出现了一定问题，党委根据群众的反映、自己了解的情况以及其他方面的意见，对出现的问题进行监督处理。如要求和督促检察机关纠正错案和滥用检察权的行为等。三是对检察工作中的重大特殊的问题视情事提出指导性意见。这主要体现于对检察机关办理的“要案”，即县级以上领导干部涉嫌犯罪的案件的请示汇报制度，以及其他在一定范围有重大影响的案件和事项请示汇报的制度。对这些重要案件和事项，党委可以基于工作全局提出意见，并向检察机关指陈各种相关因素和利弊，以有助其妥当处理。

目前，这方面的管理制度已大致形成。但仍存在比较突出的问题。一是党委管业务的范围过宽；二是管理的方式不规范、不稳定。根据有关的文件规定，对县级以上干部和知名人士等违法犯罪案件，除极少数特殊重大情况必须向上级请示者外，都由所在地司法机关独立

依法处理。然而，目前检察机关要案请示汇报的范围缺乏限制条件，凡是涉案县级以上干部，无论其是机关干部，还是企事业单位干部，都列入请示汇报范围，无论其是否属于“极少数特殊重大情况”。而且汇报的环节过多，甚至从案件初查就汇报。这样做虽然容易取得党委支持，但也容易过分束缚手脚以及透露某些应当保密的情况从而妨碍案件查处。要规范党委管理方式，着重应解决三个问题。一是限制请示汇报案件的范围。事前请示汇报的案件，应当仅限于党政机关县级以上领导干部或者其他在当地有重大影响的案件。而且可以在向上级检察机关请示并征得同意后实行事后汇报而不是事前请示。二是规范请示汇报程序。听取汇报的范围要严格限制，有指示权的主体应当限于党委主要领导及其分管副职，而且任何汇报与指示都应当形成记录并经有关方面认可，以使确有根据，而且可备查验，并且以此加强各方面的责任感。三是明确对各级地方党委及其领导的意见，如果违背法律，检察长有权力甚至责任不予听从；如果照办，不能因此而推卸其作为检察长的违法责任。 为了保障检察权的独立行使，需要强化有关的配套性制度，尤其是改革领导体制。长期以来，我国检察机关实行地方领导与上级检察机关领导并行的双重领导

体制，但因检察院的人员任免、经费保障主要由地方负责，因此实际形成地方领导（所谓“块块领导”）为主的体制。如干部管理，现行检察院组织法对于检察机关上下级领导关系中的组织建设提供了一定的法律保证，即规定地方各级人民检察院检察长的任免在经过同级人民代表大会选举后，还要经上一级人民检察院检察长报同级人大常委会批准。但综观整个检察领导体制中关于干部管理的规定，可以看出这种组织保障具有很大局限性，即上级检察院实际上只能“协管”下级检察院的检察长，而对于其副检察长、检察委员及中层领导干部等则无力管理。从实践看，上级检察机关的“协管”并不能起决定作用。倘若上级检察院与地方党委意见不一致，则大多以地方党委意见为主。检察官由地方党政部门按照行政模式进行管理，检察业务工作由上级检察机关负责，这种管人和治事相脱节的管理体制，既影响管人，又妨碍治事。虽然法律规定检察机关上下级是领导关系，但由于检察机关的人、财、物受制于地方，检察机关上下级之间实际的领导关系薄弱，“检察一体制”难以有效贯彻，造成检察机关地位附属化和检察权地方化，依法独立行使检察权难以从体制上得到保障。当地方检察机关进行法律监督中遇到上级人民检察院和地方党政领导对案件的处理意见不一致时，不得不有所顾虑，

往往按地方党政领导的意见行事；碰到一些有保护层和关系网的案件，也往往难以突破。

要解决治事与管人脱节以及检察权地方化的突出问题，切实保障检察机关依法独立行使职权，就必须改革体制，加强纵向关系，减弱地方影响，将宪法和法律所规定的检察机关上下级的领导关系实质化，在干部管理体制和财政供应体制实行以系统为主，地方为辅，使检察权较少地受制于地方，同时还需确立检察长与检察官执行职务的相关保障制度。 五、协调“检察一体制”与检察官的独立性，划定内部独立的合理边界 “检察一体制”反映了检察活动的特点与要求。首先，它强调检察机关作为整体发挥其功能，有利于保证检察机关的独立性。检察一体制体现了检察活动中对上级的服从性、人员的可替代性以及行动的协调性等特征，这些特征共同构成检察官的整体性，而这种整体性，正是检察机关独立性的重要保障。其次，它适应了检察活动的组织性特点，有利于保证检察活动的有效性。检察机关具有侦查、起诉、不起诉、支持公诉等多项权能。侦查活动本质上是一种行政性质的活动，需要统一协调与配合。理顺上下级领导关系，才能使侦查活动有效率、高质量地进行。检察机关的公诉活动，除了其独立性的

一面，也存在需要反映国家意志，需要上级指挥监督以正确行使公诉权的一面。检察一体制就为检察权准确有效地行使创造了重要条件。再次，检察一体制中包含的人员可替代性，有利于保证诉讼程序的顺利推进。检察活动的组织化特征，使得在诉讼程序中换人，在审判官不更换的情况下，不致影响诉讼的结局。因此检察官替换不需要更新审判程序，而使审判得以顺利进行。 但在另一方面，我们又必须肯定检察官的独立性。一是因为检察官活动所具有的司法特性，尤其是公诉活动，需要一种亲身经历程序，直接审查证据事实的亲历性前提，而且具有司法判断性和法律适用性的特征，赋予检察官一定程度的独立性，使其根据自己直接感知与判断来处理检察业务，符合检察活动规律；二是因为检察官的职务行为应当直接产生确定的效力。这一方面是诉讼效率的要求，另一方面也是检察官职务行为本身的要求。例如检察官出庭公诉，在法庭上的独立活动直接代表检察机关意志，其活动内容和方式很难由上级予以事先确定。三是因为这是确立检察官办案责任制度的需要。独立性与责任直接关联，检察官的独立性正是确立办案责任包括错案追究制的前提；四是因为有利于提高检察官素质和工作质量。肯定检察官的相对独立性而非

单纯的依附关系，才能激发检察官的职责感和事业心，促使其不断提高工作水平。

然而，长期以来，我国检察机关内部实行的办案体制是：“检察人员承办，办案部门负责人审核，检察长或者检察委员会决定”。在这一体制中，普通检察官只是案件的承办人员，即行政垂直线上底部的一个点。检察官承办案件，决定权集中于检察长和检委会，部门负责人则有审核权，从而形成了以上命下从的行政性关系为特点的办案责任机制。

这种办案机制的有利之处在于便于强化对办案人员的监督并保证检察活动的统一性，但它与检察权的性质以及检察权行使的内在要求有矛盾，在实践中也表现出明显的弊端。一是具有“审而不定、定而不审”的特点，因此不符合司法活动直接性和亲历性的要求，难以保证诉讼决定和诉讼行为的正确性；二是形成办案人员对领导的依赖，难以充分调动检察官的积极性与责任感，不利于培养精英型检察官；三是审批环节过多，导致诉讼效率低下，浪费了本来就缺乏的司法资源；四是办案责任不明确，尤其是发生错案时难以进行追究。上述弊端在国家司法制度和诉讼体制的改革的大背景下日益明显。对此进行改革，就要求使检察官，尤其是公诉检察

官，从缺乏自主性和独立性的案件承办人员成为有职有权的检察权行使相对独立的主体。

由此可见，我国检察制度改革的基本课题之一，是肯定和保障检察官的相对独立，以及协调“检察一体制”与检察官的独立性，划定内部独立的合理边界。针对目前情况，笔者对这一问题提出三点意见。

第一点意见，上诉检察官制度是过渡性的，但也是具有重要意义的增强检察官独立性的措施。应当看到，我国检察官的独立性近年来有所增强。这一趋势是随着主诉检察官制度的改革开始发生和推进的。随着我国刑事审判制度向“控辩式”转变，强化检察机关的公诉职能成为迫切的实践呼吁，同时检察院起诉工作面临的困境也逼使检察机关对起诉部门作适当倾斜，一些地方尤其是站在检控犯罪第一线的基层检察机关，开始培养素质较高的专家型公诉人，同时赋予他们更大的权力和责任。这样，所谓“主诉检察官”由此而产生。正是因为它适应了刑事诉讼制度发展以及司法实践的需要，因此应当说具有较强的生命力。

主诉检察官办案责任制的实施关键是“放权检察官”，或者说是“还权检察官”。在2000年开始普遍推行

的“主诉检察官办案责任制”中，被任命为主诉官的检察官是检察队伍中的精英，他们被配备助手，有权独立地决定案件的起诉，独立地实施案件的公诉；对法律规定必须由检察长和检察委员会决定的如不起诉、抗诉等事项，他们有建议的权力。起诉部门领导改变为一般的行政协调人、案件质量的监督者及行政性事务的负责人，在案件处理的业务问题上不再具有对主诉检察官的指令权。

可以说，主诉检察官制度的实质，是在检察机关内部重新配置检察权，肯定和保证检察官的相对独立。这种制度目前应当说是保证检察官独立性的过渡性制度。在成熟的司法官制度下，具有法官资格就能主审，就有检察官资格就能主诉。但目前由于我国司法官管理制度等各方面的原因，资格和能力还有相当程度的脱节，因此还不能不实行诸如选任审判长（主审法官）制、主诉检察官制这类“相对合理”的独立行使职权的司法官筛选制度。然而，目前主诉制还缺乏充分的法律依据，在适当的时候，应当通过立法，将检察官的内部独立性予以确认和保障。

第二点意见，“主办检察官”制度改革要慎重，检察机关各部门应建立适合自己的业务性质和特点的办案

责任机制。以主诉制为先导，检察机关内部其他业务部门目前也相继试行“主办检察官制度”改革，建立新的办案责任机制。如自侦、侦查监督、监所检察、控告申诉、民行检察等部门实行的主办检察官办案责任制。这种改革的共同特点是选拔较为优秀、素质较高的检察官，赋予其更大的权力和更重的责任。正是在这个意义上，这种改革有着积极的，甚至重要的意义。然而，在改革过程中，检察机关必须注意部门工作性质的区别，要根据自身的特点建立符合需要的办案责任机制。而目前的改革，对此还认识不足。

应当看到，检察业务的基本特点，是兼具司法和行政双重属性。这种不同属性又因具体业务类型的区别而配置不同。突出体现其司法属性的是公诉检察官。应当说，由于各国检察机关的主要职责是实施公诉，因此检察官的独立性主要是指公诉检察官的独立性。而突出体现检察机关行政特性的是检察官的侦查活动，即检察机关自行实施刑事案件侦查的活动。

侦查行为是一种需要严密组织、充分协同配合，具有典型的纵向管理关系的行政性行为，因此侦查组织是一种行政化的组织，其行政化表现的最明显形式是对刑事警察实行军事化、半军事化管理。在刑事侦查活动中，

各侦查人员没有法律上的独立性，而应当坚决服从上级指令，完成上级分配的任务，尤其是重大、复杂，取证涉及面广的侦查活动，甚至需要整个侦查机构，以及多个侦查机构的密切协同。在这种活动中实施主办制，只是承担主办责任的侦查官员，切实负责地、相对独立地完成上级交给的具体任务。而在具有诉讼意义的环节，一般地讲，承办具体事项的侦查官员不一定具有决定权。如案件初查的发动、自侦案件立案、决定逮捕、侦查终结和移送起诉，应当通过慎重研究甚至审批程序决定，以防止办案错误。

正是由于实施侦查的官员所具有的突出的行政性特征，因此侦查员基本不具备检察官应当具备的特征，即相对独立的判断和决定权，或者说“以自己的名义并由自己负责来处理分配给自己的检察事务”。有鉴于此，各国检察机关的侦查官员一般不列入检察官建制，有的作为检察事务官，如日本等国：有的则明确设置检察机关的侦查人员序列，设置侦查员、主任侦查员、高级侦查员等职务等级，如俄罗斯等国。在我国，检察官的内部独立性如果经法律确认和制度保障，也应当将不具备这一特性的专职侦查人员划出检察官序列，实行分类管理。

第三点意见，要将检察官的个人负责与有效监督结合起来，防止职权滥用。这就要求协调检察官独立性与“检察一体制”之间的关系。在我国目前情况下，对检察官应当适当加强监督。这不仅因为检察官独立性是相对的，它受到“检察一体制”的制约，而且也是考虑到我国的法治背景、司法条件，以及目前检察官本身的状况。司法的独立性应当是以司法的理性为前提条件，在理性不足时，独立性也应当作更严格的限制。因此，在我国，检察官独立性问题，可以考虑采用渐进性解决方式。逐步放权，注意监督制约。

考虑到上述情况，在依法办事与服从上级指令问题上，应当适当限制检察官独立性。根据法制原则，检察官有权不服从上级明显违法的命令，但这种不服从一般应当采取要求上级转移事务的方式。如果不属违法指令，只是上级指令与检察官本人对案件的确信与处理意见相左，检察官必须服从指令。这是趋于严格的“检察一体制”的要求，而这种较严格的“检察一体制”应当说是符合我国目前国情的。

注释:

WriteZhuM('1] 美国的独立检察官制度，可以作为论证

职务犯罪追究需要保证独立性的典型立法和运作例。美国独立检察官是针对政府高级官员的司法调查和检控而设立的一个完全独立的法律职务。但其任免权曾由行政系统掌握。1973年10月20日（星期六），深陷于水门事件困境中的尼克松总统，强令司法部解除了独立检察官考克斯的职务，同时还解除了拒绝执行总统命令的司法部副部长拉克尔肖斯的职务（尼克松命令司法部长理查森解除考克斯职务，理查森拒绝从命而辞职。拉克尔肖斯也不服从命令，代理司法部长罗伯特•伯克最后执行了尼克松的命令），成为美国历史上有名的“星期六晚大屠杀”事件。鉴于这一教训，美国独立检察官改由联邦上诉法院的一个三人法官小组任命，在任免程序上脱离了行政系统，使这一职务的独立性进一步增强。独立检察官对克林顿总统的不依不饶的调查是又一实例。

WriteZhuM('2] 转引自［台］郑正忠：“海峡两岸检察制度之比较评析与改革建议”，台湾《刑事法杂志》第43卷第1期。

WriteZhuM('3] 伊藤荣树著：《日本检察厅法逐条解释》，徐益初等译，中国检察出版社，1990年12月出版，第

57页。

WriteZhuM('4] 《俄罗斯联邦检察院法简介》，载《人民检察》1996年第5期。

WriteZhuM('5] 《葡萄牙〈检察署组织法〉简介》，载《人民检察》1996年第4期。我国澳门检察制度受葡萄牙影响，检察机关的工作保持独立性。中华人民共和国澳门基本法规定检察院与法院同属于司法机关。目前的澳门检察院，是随着澳门基本法及澳门特区司法组织纲要法的实施而建立的司法机关，依法独立行使检察职能。

WriteZhuM('6] 徐鹤喃：“意大利的司法制度”，《人民检察》2000年第5期。

WriteZhuM('7] ［英］加里•帕顿：“皇家检察院的结构和检察官的工作方式”，载《英国刑事审判与检察制度》，中国方正出版社1999年12月出版，第77页。

WriteZhuM('8] 伊藤荣树著：《日本检察厅法逐条解释》，徐益初等译，中国检察出版社，1990年12月出版，第66页。

WriteZhuM('9] ［法］卡斯东•斯特法尼等著：《法国刑

事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第129页。

WriteZhuM('10] 中国检察考察团文：“法国的检察制度”，载《人民检察》1994年第12期；刘立宪、吴孟栓：“国际检察制度发展趋势的把握和分析”，载《国家检察官学院学报》1999年第3期。

WriteZhuM('11] 董潘舆著：《日本司法制度》，中国检察出版社1992年版，第191页。

WriteZhuM('12] ［日］伊藤荣树著：《日本检察厅法逐条解释》，徐益初等译，中国检察出版社1990年12月版，第44页。

WriteZhuM('13] 董潘舆著：《日本司法制度》，中国检察出版社1992年版，第191页。

WriteZhuM('14] ［日］法务省刑事局编：《日本检察讲义》，杨磊等译，中国检察出版社1990年12月出版，第18页。

WriteZhuM('15] ［日］法务省刑事局编：《日本检察讲义》，杨磊等译，中国检察出版社1990年12月出版，第21页。

WriteZhuM('16] ［日］伊藤荣树著：《日本检察厅法逐条解释》，徐益初等译，中国检察出版社1990年12月出版，第58页。

WriteZhuM('17] ［日］伊藤荣树著：《日本检察厅法逐条解释》，徐益初等译，中国检察出版社1990年12月出版，第59页。）

WriteZhuM('18] ［日］伊藤荣树著：《日本检察厅法逐条解释》，徐益初等译，中国检察出版社1990年12月出版，第59页。

WriteZhuM('19] 德国检察官在法庭上可以根据自己信念决定是否继续追诉。如1996年德国昌北克地区发生的难民楼纵火案。该案中死亡十名难民，含六名儿童，社会反响十分强烈。检察官米歇尔•波肯霍尔指挥侦办，后确定为住二楼的黎巴嫩难民艾德为犯罪嫌疑人并提起公诉。但在庭审中，经辩护方举证抗辩，主要控诉证据——被告对一救火队员的自白以及确定起火点的消防鉴定报告发生动摇。根据这种情况，在结束辩论时波肯霍尔检察官对法庭陈词：依审理程序中论辩所得之心证，虽无法排除被告涉嫌，但亦无法确信被告纵火。因而他与辩护人一致请求法院作无罪判决。法院最后判决

被告无罪。引自林任雄：“检察官在诉讼法上之任务与义务”，（台北）《法令月刊》1998年第10期。

WriteZhuM('20] 龙宗智：“论司法独立与司法受制”，载《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年4月版，第173页。

WriteZhuM('21] 在实际运作中，应当说仍然存在差别。由于检察权本身的功能和特点，在行使时一般较之审判权的行使更为强调“服务中心、服从大局‟”，往往更多地受制于政治的权力和影响。

WriteZhuM('22] 在我国，由于体制上的独立性以及具有监督审判的权力，检察机关相对于法院的独立性是不言而喻的，勿需象某些国家一样作特别规定。

WriteZhuM('23] 参见《中国共产党第十五次全国代表大会文件汇编》，人民出版社1997年9月第1版，第32-34页。 出处:《中国刑事法杂志》2002年第1期

论依法独立行使检察权

龙宗智/文

我国宪法第131条规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”人民检察院组织法和刑事诉讼法也作了相同的规定。作为一项宪法原则，人民检察院依法独立行使检察权具有十分重要的意义。然而，在司法机关独立性问题上，人们往往关注审判的独立而忽略检察的独立性，或者将其与审判独立混为一谈，而未注意到检察权独立的特殊性问题。可以说，国内对检察机关的独立性一直缺乏专门的学理性研究，对检察权独立的特殊形式及其限度缺乏认识，本文拟就此作一分析。

一、检察权独立性的意义

司法独立是司法公正的保障，因此司法独立是各国公认的基本法治原则。在我国，检察机关与人民法院都被规定为国家司法机关，因此，司法的独立性问题通常包括审判和检察两权的独立。然而在三权分立的政治架构中，在一般的司法语境中，司法独立仅指法院独立（法官独立），而具有一定行政特性而且在许多国家被纳入行政系统的检察机关，其独立性则是作为与司法独立相

联系但又确有区别的另一个问题进行论说的。不能否认，检察机关的独立与法院的独立具有某些不同的性质和特点。即使在我国，检察机关与审判机关同为权力机关监督下的相对独立系统，但其职能性质与组织结构特点决定了检察权的独立行使与审判权的独立行使有重要的区别。因此在审判独立已被反复论证的情况下，为什么检察权也要保持其独立性，这一问题仍然值得探讨。

独立行使检察权，是指检察机关依法独立行使检察权，只服从法律，不受其他机关、团体和个人的非法干涉。为什么检察权需要独立行使？这有直接和间接两个方面的原因。

直接的原因，是指检察权行使的公正性和有效性本身需要独立性作为保障条件。突出表现于以下三点： 一是因为法律监督需要一种独立性。法律监督是对其他国家机关及其工作人员、各社会单位及公民执行法律的情况进行监督。在我国，检察机关的法律监督，就其广义而言，包括行使检察权的一切活动；而就其狭义而言，主要是一种以侦查、审判，以及执行行为为对象的司法监督。法律监督机关是法制的守护者，其监督行

为必须以法律为依据，只服从法律。为此，必须保持检察机关及其法律监督活动的独立性，否则，就会被监督单位或其他干扰因素所左右，就会丧失监督的有效性与公正性。

二是因为检察机关侦查权尤其是职务犯罪侦查权的行使需要一种独立性保障。侦查行为是一种具有尖锐对抗性的行为，尤其是职务犯罪侦查，是法律与权势的一种较量，它不仅是一种司法活动，而且具有一定的政治意义——可能在一定程度上影响政治的大局，如执政党的党风和廉政建设，人民群众对国家机关和公职人员的信任等；可能影响特定地区甚至特定单位不同政治力量的对比关系。也就是说，这种行为既关系公益，又涉及私利，因此，可能引起一系列社会反应，某些社会力量甚至有权势者可能企图干预这种侦查追究活动。在这种情况下，保障侦查权依法行使的主要措施以及防止不当干预的主要屏障，是执法行为的独立性。[1]

三是因为检察机关公诉权的行使应当具有独立性。公诉权是有一定司法性质的权力。它是基于对特定事实的审查所作出的判断，是代表国家对涉嫌犯罪的行为进行追诉。而不起诉的运用，则是代表国家确定一个人无罪或因犯罪轻微等原因不追究其刑事责任，这本身就是

适用法律处理案件。美国教授莫里斯·波罗斯考尔称：“凡能控制检察官者，就能控制刑事司法的运作，使刑事司法符合其自身的利益。”[2]公诉权的公正与适当的运用，必须排除各种干扰，只遵从法律的要求。公诉权包括不起诉权的司法性质，使公诉权行使的独立性，成为司法权独立的“题中应有之义”。

所谓检察权独立性的另一方面原因，即间接原因，是司法审判权的独立有赖于检察权的独立性。检察权与审判权存在着紧密的联系，在司法机关（审判机关）的独立性成为各国基本的宪法原则的情况下，对检察权独立必要性的认识，往往是与审判权独立行使结合起来论述的。正如前日本检事总长伊藤荣树先生所称，“检察权的行使，如果受立法权或检察权以外的行政权的不当干涉所左右，那么，司法权的独立就将完全成为有名无实。”[3]这是因为，在审判权的被动性以及诉审分离的原则之下，检察权是审判权发动的根据，审判权行使的范围受到检察权的严格限制（法院必须保证审判与起诉的同一，不得审判未经起诉的被告与未经起诉的犯罪），亦即审判的内容受到检察方面的严格制约。审判的方式、程序与审判的结果还将受到检察权的监督。也就是说，检察权合法地、程序化地介入审判权的行使过程，

审判权的运行不可避免地受到检察权强有力地制约，在这种情况下，就广泛的、总体的情况而言，如果没有独立公正的检察活动，也就难以产生独立公正的审判。因此检察权行使的独立性对于审判权的独立行使具有重要的意义。

检察权独立行使的基本意义，在于保障司法公正，因为它创造了正确运用和实施法律的必要条件。独立行使检察权，意味着检察官排除非法干预，以事实为根据，以法律为准绳，只服从法律，从而切实地贯彻法制原则。

二、检察权独立性的实现形式和限度

检察机关的独立性，与审判独立问题一样，也包括两个方面，即外部独立和内部独立问题，前者涉及在国家权力运作过程中检察机关与其他国家机关、团体和个人的关系，后者涉及检察权在检察机关内部的分配以及各检察权行使主体间的相互关系。以下分别研究。

（一）检察机关外部独立及两种类型

在一般意义上，检察权的独立行使，就是指检察机关的外部独立性。即检察权运行过程遵循自身的规律而不受外部的非法干涉。由于法制原则的要求，基于本文第一部分所述具体原因，检察机关的独立性，即外部独

立，是一个受到普遍肯定并已经由制度和运作所实质化的概念。不过由于司法制度的背景、司法的结构与理念、检察制度自身的特征等方面的区别，检察机关的独立性在各国认可的程度及表现的形式有所区别。大致上可以分为两种类型。

1.类同审判独立型

这种类型属于独立较充分型。一些国家的检察机关，在组织体制上独立于行政系统和法院，而就检察权的行使也具有完全的独立性，不受任何其他机关、团体和个人的干涉。就外部独立而言，检察机关的独立类同于审判的独立。这类国家既有大陆法系国家，也有英美法系国家，还有社会主义或前社会主义国家。

如1992年1月17日公布《俄罗斯联邦检察院法》，确认了检察机关是实施法律监督的独立国家机关系统，肯定了检察机关独立行使职权的原则，即联邦检察院依法独立行使职权，不受国家权力机关、管理机关、社会团体和政治组织的干涉。[4]葡萄牙《检察署组织法》规定，“检察署独立于其他中央及地方政权机构，享有独立的地位。”葡萄牙检察署完全独立于地方政府和地方自治行政机构，各级各地的共和国检察官、检察长和

总检察长助理，均分别隶属于上级，并向其报告工作，而与其所在地政府不存在任何隶属关系或指导关系。

[5]

意大利检察机关在宪法所确立的国家体制上，属于国家司法机关，检察官属于司法官员。二战后，鉴于法西斯主义猖獗的教训，意大利的国家组织结构进行了根本性改革，目标之一是摆脱行政权力和政治权力对刑事诉讼的干涉。宪法第104条第1款明确规定：“司法部门构成自主的、独立的关系，不从属于任何其他权力。”据此，意检察机关不再从属于司法部，而是与法院一道归入司法机构，其独立性受宪法保障。在司法传统上，检察官与法官的区别仅在于职务不同，检察官被称为检察机关的法官。因此，宪法有关法官独立的规定，适用于检察官。[6]

英国1985年《刑事检控法》建立了自成一体，独立的检察机构。全部检察官属于国家系统中的官员，实行自上而下的负责制，最上层的检察机构通过总检察长向议会负责。为了确保这种独立性得以实现，英国检察系统实行财政独立，检察机关经费独立预算。这就使检察机构完全摆脱了地方当局的控制和影响。英国检察官加里·帕顿先生在1998年10月北京举行的“英国法律周”

的检察研讨班上强调指出：“对于你们来说，了解这一点是”非常重要的：检察长及其领导下的皇家检察院在作出决定时是完全独立于政府的。行政部门和立法机构对皇家检察院的决定不能施加任何影响。例如，如果有证据表明某一资深大臣有犯罪行为，检察长会与检察总长进行磋商；但如果证据确凿，就会直接对他提起公诉。这并不是说皇家检察院不向任何机构负责，因为它是要对议会负责的。但议会只能关注皇家检察院如何有效运作，而不能关注具体的决定。”[7]

2.在政府监督下的有限独立型

在日本、法国、德国、荷兰、美国等国，检察机关属于政府系统，接受内阁司法部长以某种方式实施的领导或监督，同时享有行使权力的一定独立性。

日本法律比较清晰地规定了检察官的独立性与行政服从之间的关系。在日本，检察官被认为是具有司法和行政双重属性的“准司法官员”。一方面，为了确保司法权的独立性，必须保证检察权在立法权及其他行政权中的独立；另一方面，从检察权属于行政权的一部分来看，法务大臣对检察官事务应当具有一定的指挥权。也就是说，“作为调和源于这种责任政治原理的要求和保

证检察权独立性的要求，一方面内阁有责任防止检察机关的自以为是；同时，另一方面，检察机关应该避免政党利害关系的左右而陷于丧失公正的情况。”[8]

在这种情况下，日本检察厅法第14条对检察官与行政指挥的关系作了明确界定。规定法务大臣对检察官职务权限内的检察事务，可以对检察官行使一般指挥权：但是对个别案件的侦查或处分仅仅有权指挥检察总长。设置这一条款的目的是为了防止检察机构的一意孤行。同时，对于具体案件的指挥又是以检察总长作为缓冲器，将法务大臣与第一线的检察官分离开，同时禁止除法务大臣外的其他中央或地方的行政官员指挥检察官，这具有防止检察机构受政治干预的机能。

日本检察制度史上，对检察事务作行政干预的最重要案例，是二十世纪五十年代造船渎职案。这一案件，逮捕七十余人，起诉三十余人，牵涉执政党领袖以及一大批重要官员，是日本历史上有代表性的特大腐败案件。然而，检察机关的侦查在最后关头因法务大臣史无前例地行使指挥权，要求暂缓逮捕总理大臣佐藤荣作而受挫。法务大臣指挥权行使后受到社会强烈批判。一般认为，这是法务大臣行使指挥权否定检察官意见的唯一案例。这也说明，由于法务大臣指挥权行使将受到社会、

民众与法律的严格检验，检察总长也可以依据法制原则对其表示异议，法务大臣可能因此而承担政治责任，其应用指挥权干预检察活动非常谨慎。

法国检察机关独立地位，被认为主要是相对于刑事预审法庭、审判法庭以及诉讼当事人。鉴于“检察院的司法官是为执行权力机关服务的，对预审法庭与审判法庭，享有绝对的独立地位。法官不得对检察院的司法官进行训斥与发出指令，也不得命令对检察院提出的„提起公诉意见书‟的某些词句进行删减。尤其无权自行受理刑事案件，必须等待检察院提起公诉。”[9]但在另一方面，法国检察官须受司法部长的指挥和领导。《刑事诉讼法典》第36条规定，“司法部长可以将其知悉的违反刑事法律的犯罪行为告知检察长，并以将归入案件的书面指令，命令检察官进行或由其指派下属进行追诉，或者命令检察长向有管辖权的法院提出司法部长认为合适的起诉意见书”。不过为了保证检察官的相对独立性，法律规定检察官承办案件时享有接受公开指示权、表明个人态度权、拒绝停止追究权和法庭上的言论自由权。

由于司法部长指令权的存在，检察官的独立性容易受到损害，法国司法部于1998年公布改革方案，对检

察机构的领导体制进行改革。在加强检察官对司法警察的领导和控制的同时，限制了司法部长的权力。改革之后，司法部长一般不能就个案发布指示，其职责是在宏观上把握执行刑事政策的一般方向。只是作为例外和补充，为了保障司法的一般利益，司法部长可以就某个案件，直接地要求检察院提起公诉。这种情况下，检察官应立即作出决定，实现司法部长的要求。但就已提起的公诉，检察官仍有权拒绝司法部长或上级检察官要求停止追诉的指令。[10]

（二）检察机关内部独立及其限制

审判独立，从本质上讲是一种个体独立，即法官独立，是对于法官除了法律没有上司的独立裁决权的确认。然而，检察权的独立行使则与此不同。由于检察权具有一种由“检察一体制”所产生的统一性，检察权的独立行使的第一种形式，是集体独立，即检察机关独立行使检察权。而检察一体制在职制个别检察官独立性，确认检察机关内部的统一性及隶属关系的同时，具有对外肯定检察权独立性的功能。即以检察机关为统一的执法主体和命运共同体，对内要求上命下从，对外则要求“检察权的行使保持整体的统一，不受外来势力，特别是来自现实的政治力量的不当影响，进而实现维护公共秩序

和尊重基本人权的国家目的”[11]

检察权独立行使的第二种形式，是确认检察官在检察机关机关内部的相对独立，从而以检察官为主体，独立地行使检察权。对检察官独立性的确认，主要有两种根据。第一种根据是以检察官为诉讼法上的主体，或者作为“独立官厅”，以自己的名义处理检察事务，具有独立行使诉讼行为的权利和能力。德国、法国、意大利、日本、韩国等国刑事诉讼法规定的诉讼主体都是检察官。在案件中承担检察职能的检察官所作出的决定具有诉讼法上的效力。第二种根据是由检察官责任制度肯定检察官在上命下从的检察体系中仍然具有相对的独立性。办理案件的检察官必须承担案件处理的责任。“即使根据上级的指挥，作出了与自己的信念不同的处理，也不准许以依照上级的命令为理由而逃避应承担的责任。也就是说，检察官是以自己的名义并由自己负责来处理分配给自己的检察事务的，这是根据检察官职务的独立性作出的当然结论。”[12]为此，法律进一步肯定检察官在一定条件下可以合法地对抗指令权，在某些情况下可以不受上级约束的作出决定或发表意见。

然而，在另一方面，由于“检察一体制”的限制，检察机关的内部独立是有限的，不充分的。检察官在执行

职务时，需接受上级的指示，因此，其行为只具有一定程度上的独立性，即相对独立性。

所谓“检察一体制”，是指检察权的行使必须保持整体的统一，因此，需要在肯定检察官相对独立性的同时，将其组成统一的组织体，即采取检察官所有活动一体化的方针。“检察一体制”在限制个别检察官独立性，确认检察机关内部的统一性及隶属关系的同时，具有对外肯定检察权独立性的功能。即以检察机关为统一的执法主体和命运共同体，对内要求上命下从，对外则要求“检察权的行使保持整体的统一，不受外来势力，特别是来自现实的政治力量的不当影响，进而实现维护公共秩序和尊重基本人权的国家目的。”[13]

“检察一体制”主要包含三项内容：一是上命下从的领导关系。下级检察官在执行任务时须接受上级检察官的领导。检察官服从检察长，下级检察机关服从上级检察机关的命令，全国检察机关由总检察长统一领导。二是跨区域的检察活动。检察官执行职务不受其管辖范围的限制。他虽然一般应在其管辖区域内执行职务，如有必要也可在辖区外执行职务，或者请求有司法管辖权的检察官代为进行侦查、调查取证、扣押等诉讼活动。三是职务继承与转移权。检察长有权亲自处理所属检察官

权限内的事务，同时可以将所属检察官权限内的事务移交所属的其他检察官办理。更换检察官时，离任检察官所进行的活动视为接任检察官的活动，不需要像法官更换时那样程序更新。

“检察一体制”限制了检察官执行职务的独立性，但并未否定检察官的独立性。也就是说，检察一体制与检察官的独立性相互设置了制度边界，二者之间应当取得协调。

日本法务省刑事局所编《日本检察讲义》称：“检察官是独任制机关，本身具有独立的性质。这对保障检察权的行使及绝对公正，不受其它势力操纵，以及检察官的职务行为必须直接产生确定的效力，都是必不可少的。检察官的这种准司法性质，从职务的内容看是理所当然的。”“检察官在检察事务方面，是具有自己决定和表示国家意志的独立机关，而不是唯上司之命是从的行使检察权。检察官之所以被称作独任制机关的原因就在于此。”[14]为保证这种独立性，检察官享有一定的职务和身份保障，日本、德国、意大利等国检察官身份接近甚至等同于法官。

“检察一体制”与检察官的独立性如何协调，这是检

察官法中必须适当解决的问题。对此，一般处理原则是： 其一，上级检察官对下级检察官的管理要注意尊重检察官的独立性，减少行政性命令，而采用国外检察官制中比较通行的做法：“主要是运用审查、劝告、承认的方法，行使指挥监督权”，以使“上级的指挥监督权和检察官的独立性相协调。”[15]

其二，由于隶属关系和指令权的存在，一旦上级下达指令，检察官一般应服从其上级的指令，以维护检察一体制；

其三，上级的指令权不是绝对的。它可能受到一定限制。这主要是指法定主义，即法制原则对指令权的限制。也就是说，法律高于“上命下从”——对于违法指令，检察官有权拒绝服从。这是因为对检察事务的处理，是以每个检察官的名义进行的。同时，对于违背法律的行为，检察官不能因上级的指令而卸除自己的违法责任。然而，不同的国家和地区对检察官的独立性及拒绝服从权肯定的程度和方式有所区别。大致可以归纳为两种类型，一种是仅承认检察官的消极抗命权，一种则进一步确认检察官的积极抗命权。

所谓消极抗命权，是指检察官对于违法指令，可以

拒绝服从；对于违反自己根据“良心与理性”而形成的内心确信的指令，可以要求上级行使事务承继和转移权。伊藤荣树先生称：“如果上司的指挥违背了法令，就可以不服从这种指挥，这是当然的。此外的场合，检察官应该向上司要求行使事务承继和转移权。上司在有关处理具体案件的方针上，即便与主办检察官的意见不同，但在应该尊重检察官的良心这一点上是不应有分歧意见的，所以对该案件通过上司的亲自处理，或者让其他检察官处理的方法，当可解决上司的指挥监督权和主办本案的检察官的良心的矛盾。”[16]

在极个别的情况下，上级的指挥权与检察官独立性发生直接冲突，即上级根据案件处理的需要拒绝职务转移，而要求下级检察官根据其指令行事。如果上级指令违法，当然可以拒绝服从，但如指令并不违法，只是违背了检察官本人基于其良心与理性而形成的信念。在这种情况下，可以有两种做法。一种是依据自己的信念而拒绝执行上级指令；另一种是辞去职务。日本学者伊东胜先生称：对上司的指挥监督虽然不容许积极的不服从（对起诉命令作出不起诉处分，或对不起诉命令作出起诉处分），但容许消极的不服从（对起诉命令拒绝作出起诉处分；对不起诉命令拒绝作出不起诉处分）。其理

由是只要存在着事务承继和转移权，消极的不服从就不会扰乱检察事务的统制。如果连消极的不服从也不容许的话，就等于是否定检察官职务的独立性。[17]伊藤荣树先生则有不同看法，他认为，在上级指挥与检察官的信念相左而且上司拒绝转移职务的情况下，消极的不服从仍然会“扰乱检察事务的统制”，此时，“作为主办本案的检察官来说，为保卫自己的良心，就应该辞去其官职。检察官正因为其职务上的独立性是有保障的，身分上也是受到保障的，所以去留也应该是毫不留念的。”[18]

在意大利、法国、德国等国家，法律对检察官独立性的保障，进一步肯定检察官的在一定条件下的积极抗命权。主要是指对刑事追诉行为，检察官可以不服从指令而自行作出决定。当检察官拒绝服从上级的指令而自行采取追诉（起诉、不起诉和撤回起诉），这一决定在诉讼法上仍然具有效力，上级检察官不能更改这一决定。对此，法国的做法是：“根据刑诉法典第41条的规定，检察院的官员在没有上级命令的情况下或者不顾上级的命令，仍然可以进行追诉，并且在没有上级指令或者不顾其已接到的指令而开始进行的追诉，仍然是合法的、有效的；反过来，即使检察院的首长己接到下达的

命令，如其仍然拒绝进行追诉，上级则不得取代他们，并替代他们进行追诉，例如，当检察长禁止共和国检察官进行公诉时，共和国检察官仍然可以采取追诉行动，并且可以有效地提请刑事法院受理案件；反过来，如果检察长命令共和国检察官进行追诉而共和国检察官加以拒绝，检察长并无可能取代共和国检察官自行进行追诉。”

此外，检察官于法庭上的诉讼活动在原则上不受上司指令的限制。意大利刑事诉讼法第53条规定：“在庭审中，检察官完全自主地行使其职权。”在法国、德国等，下级检察官虽然在其提出的书面意见（如公诉书）中应当按照接到的指令办理，但是，在法庭上仍然可以说明自己的感受与看法，并且可以提出与其书面意见不同的口头意见。正如一句传统名言所说：“笔杆上听从上司，口头上听便自由”。如法国刑诉法第33条所确认的规则：“检察官应当在符合刑诉法第36条、37条及

第44条规定的情况下，根据接到的上级指令提出书面起诉状。检察官还可以自由地发表自己认为有益于司法审判的口头意见。”法国1958年12月第58-1270号法令也明确规定：庭审时，检察官有言论自由。[19]

（三）保障检察权独立行使的一般措施 为保障检察权行使的独立性，各国一般采取两方面的措施：

一方面是为检察官的独立性提供职务保障。为切实保障检察权行使独立性，需要几项相关制度的配合。主要包括检察官人身保障制度、人事任免制度与财政供应制度。就检察官的独立性而言，人身保障尤为重要。包括：1.身分保障。如日本《检察厅法》第25条规定，除例外情形外，不得违反检察官个人的意愿将其罢免、停职或减薪。荷兰检察官实行终身任职制。2.经济保障。日本有关法规规定，检察官的工资待遇要比普通公务员高出百分之三十。奥地利检察官的工资水平平均高出国家公务员百分之十五左右，与法官比较，工资级别标准相同，但工资起点高于法官。三是特权保障。检察官对于公正执法负有重大责任，因而享有与这种特殊责任相适应的特权保障。如《俄罗斯联邦检察院法》规定了检察长（检察官）的“神圣不可侵犯性”。检察机关工作人员受到国家的特殊保护，这种保护的对象还有其家庭成员及财产。法律规定，检察机关工作人员凭公务身分证明，有权在俄罗斯联邦境内免费使用城市、城郊和地方交通的一切公共交通工具（出租车除外）；在农村则可

使用任何顺路的交通工具；在他们因公务出差期间，有权优先预定和获得旅馆的床位及任何交通工具的凭证。 为了保障执行职务时的独立性，还应当有相应的人事任免与财政供应的独立性。如英国为了保障检察机关独立，实行人事任免独立安排，检察经费独立预算，从而使其摆脱了地方当局的控制和影响。

另一方面，是以法制手段限制行政与政治干预。其主要限制方式包括：1.指挥权行使主体的严格限制。在一些国家，禁止政府干预检察；而在政府可能通过合法渠道影响检察的国家，也严格限制对检察事务行使指挥权的主体。一般说来，只有检察官在行政体系中的直接管辖官员——司法部长才享有对检察官的指挥监督权，其他中央和地方官员不具有这种权力。这就大大限制了干预检察活动的范围；2.指挥权受体的特定化。如日本司法部长的指令只能向总检察长而不能向其他检察官发布，从而在行政当局与一般执行职能的检察官之间形成一定的过滤与缓冲，以防止或减少行政性指令对检察活动的直接冲击；3.指挥权行使的公开性。行政方面行使检察指挥权时必须采用公开命令的方式。例如法国刑诉法规定司法部长只能以今后存档可查的书面指令对检察事务进行指挥。这种程序化、规范化与公开化的要

求，是防止政治与行政不当干预的有效手段；4.以法定原则以及法律所尊重的检察官信念对抗行政指令权。鉴于检察官是以维护法制为使命的国家法律官员，一般认为法律高于行政指令，因此检察官不能以上级指令为由推托自己的违法责任。在上级指令违背法律的情况下，法律赋予检察官不服从指令的责任与权利。同时，即使行政方面或检察上级的指令并未违法，检察官也享有根据自己对司法公正的信念行事的一定权利。

（四）检察权独立行使的特点

检察权的独立行使与审判权独立相比较，主要存在三点区别：

第一点是性质的区别。这主要是指在一些国家，尤其是西方国家的国家体制上，检察权一般附属于行政体系，或者即使独立于行政，也难以直接成为国家政治权力构造中形成制衡关系的第一等次的权力。因此，其独立性主要是指办理具体案件中不受非法干涉，这一规则，属于“技术性司法规则”，其目的是保证检察官活动的公正性。这种独立不同于代表国家司法权的法院的独立。法院是三权分立政治体制中的所谓“第三权”，它的独立系国家政治制衡体制的一项基本要素。在国家权力

分立和制衡的国家，“司法（审判）独立”，系国家政治原则。也就是说，审判独立首先是一种政治独立，其次才是一种办理具体案件不受干涉的技术性独立。因此，技术独立和政治独立，这是检察独立较之法院独立的一项重要区别。[20]

第二点是独立程度的区别。检察权由于自身的性质以及在国家权力构造中的位置，决定了其独立的相对性和有限性，因此检察权独立行使与审判权的独立行使还有程度上的区别。这种程度区别除了在西方的政治背景下，受到政治独立和技术独立这种区别的影响外，还因为追诉犯罪的检察行为，属于国家权能，属于国家的社会控制战略的构成，加之检察权本身具有一定的行政性质，以及行政当局可能对检察机关有某种程度的合法影响力，使其独立性受限。因此，一般而言，检察权的独立只是一种相对独立，这种独立与只服从法律，不受任何干涉的法院独立存在着程度上的区别。

第三点是内部独立的区别。审判独立的实质是法官独立，因为司法是以亲历性为前提，以判断性为特征的个体性行为，法官亲身经历程序，直接审查证据和事实，在司法程序的制约下作出裁决，这是司法规律即司法理性的要求。因此，法官除了法律没有上司。而在内部独

立上，检察独立与审判独立有明显的区别，表现在由于“检察一体制”的限制，检察机关的内部独立是有限的，不充分的。检察官在执行职务时，需接受上级的指示，因此，其行为只具有一定程度上的独立性，即相对独立性。这种独立性在各国有所区别。但总体上均与法官独立不能相比。这在根本上是检察权本身的行政性、整体性和统一性所致。

三、我国检察权独立行使的特点及模式选择 检察机关依法独立行使检察权，是我国宪法和法律所确认的检察权行使原则。与国外检察权的独立行使相比，我国检察权的独立性具有自身的特点，主要包括：

1.检察权的独立性与审判权的独立性在法制上并无区别。前面已经分析，检察权的独立性与审判权的独立性有着性质与程度的明显区别。然而，在我国，在法律制度上，两种独立性并无区别。[21]一是在法律原则上，检察权与审判权的依法独立行使均为宪法原则，用语相同，在规范上并无区别；二是在国家体制上，检察机关与审判机关均为受人大监督的独立的国家机关，在组织的独立性上并无区别。三是在保障制度上，无论是外部领导、监督体制，人事任免制度，财政供应体制两

个机关都基本相同。而在地方各级检察长的任免上，实行上级检察长提请同级权力机关任免的制度，这种人事任免制度，使得实行同级权力机关任免法院院长的法院人事制度的独立性甚至略逊于检察机关。而就检察官与法官的地位及其人身保障、经济保障制度的规定，检察官法与法官法一致。

之所以出现这种一致性，首先是因为我国实行中国共产党的领导以及人民代表大会制的基本政治制度，法院并非政治权力结构之一元，其独立也只是一种技术性独立，在这个意义上，与检察机关并无本质的区别。其次是因为我国的检察机关被定位于法律监督机关，具有更为重要的法律职责和法律地位，而且在体制上还被作为司法机关定位，因此在法律制度上采用了与法院类同的独立性确认及保障方式。再次，这也是与我国的司法制度尚待发展，有关的规定不够精密和完善有关。如法院独立本质上是法官独立，而法官独立行使审判权与检察官的独立性是有明显区别的，因为前者在业务上不存在领导关系，而后者在业务上有上下领导关系存在。这些区别在法律上应当作出进一步规定。

2.检察机关相对于执政党与权力机关是不独立的。我国宪法和法律对检察机关独立性的表述是：“人民检

察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这一规定，要求检察机关“依照法律规定”独立行使检察权，也就是说，检察权的独立行使必须受到法律有关规定的限制。同时，宪法和法律只肯定了检察机关相对于行政机关的独立，[22]而没有象俄罗斯以及其他一些国家或地区的检察院法一样，将权力机关也作为独立行使权力的相对方；只肯定了对于社会团体的独立性，却不包括政党（执政党）。这种对象与内容有限制的独立，是基于我国的国体与政体结构。由于我国实行人民代表大会制的基本政治制度，司法机关是由人民代表大会产生并对人民代表大会负责的国家机关，因此它不得向人民代表大会即国家权力机关独立。同时，在我国，中国共产党是国家事务的领导核心，它在国家政治生活和政权组织中的领导地位在宪法中得以确认，因而司法机关也不能向执政党独立。但权力机关与执政党如何对司法机关实施监督与领导，并使监督、领导与司法机关的独立性相协调，却是一个需要作出明确界定并进一步解决的问题。如果监督、领导缺乏一种必要的限度和适当的方式，也会对司法机关的活动造成不良的影响。

3.宪法和有关法律肯定检察机关的独立性，同时检

察官法也承认检察官的外部独立性，然而检察官的内部独立性尚未获得法律的确认。在我国，宪法、司法机关组织法和诉讼法规定了人民法院、人民检察院依法独立行使职权，这种独立性，是一种集体独立，或称“官署独立”，而非个人独立即官员独立。应当说，在我国现时检察制度中，检察权的独立行使，主要是就检察机关而言，检察机关行使权力时，具有法律制度上的独立性。这种整体性独立，是以检察长负责制和检察委员会制度来保证的。在现行体制中，检察官受检察长领导，任何检察活动应服从检察委员会的决定，虽然检察官也是检察权行使的主体，但在法律制度上还没有确立检察官在检察机关内部的独立性。因为诉讼法仍是以人民检察院而非检察官为诉讼主体，检察官是检察院意志的执行者，其本身在诉讼法上还缺乏独立的地位。同时，法律还没有赋予检察官合法对抗行政指令权的能力。 1995年2月颁布的检察官法对检察官的独立性作出了新的规定。检察官法第9条第2款就检察官权利明确规定，检察官“依法履行检察职责不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。这就肯定了检察官的一种外部独立性。亦即就外部独立而言，不仅检察机关，而且检察官都可以成为这种独立性法律关系的主体。从2000

年开始普遍推行的主诉检察官办案责任制等改革措施，也以内部重新配置检察权的方式，赋予检察官以一定程度的独立性。然而，检察官在检察体制内部的独立性，还只是一种正在推行的具有内部授权性特点的改革措施，尚未通过检察立法成为明确的法律关系，因此，还不能断言我国检察官在检察机关内部的独立性已经确立。

在中国，检察权的独立性，只能选择一种既肯定独立性又限制独立性的“相对独立”模式。这虽然可以说是一种制度选择，但就中国检察制度当前背景而言，这又是一种“不以人的意志为转移”的宿命。在我国，由于特定的政治、社会结构，司法机关的独立性必然是有限的。一是由于政治体制上执政党的领导地位，和司法机关受人大监督、对人大负责的政治体制的要求；二是因为在执行国家政策方面，需要检察机关“服务中心、服从大局”，检察活动作为国家政治战略的组成部分，应当服务于国家建设的大局，需要受制于由执政党宣示的某些政治需求：三是从实际运作看，由于目前的特定体制和条件，法制机关的能力，包括协调能力，资源调动能力以及处置权威，都是十分有限的，检察机关如果脱离特定政权（党委、人大与政府），往往“举步维艰”，甚至

“寸步难行”。要获得资源以及其他支持，就必须在独立性方面作出某种让度，例如对大、要案件的办案情况进行“汇报”乃至请示。否则，要求政权对检察事务鼎力支持往往是一厢情愿。

但另一方面，在我国，检察权的行使必须保持一种独立性。因为依法治国要求检察机关与检察官加强检察权独立性的意识。作为捍卫法制并实施法律监督的检察官，如果不能按照其赖以产生的法制原则发挥应有的功能，也就失去了其存在的意义和价值。因为国家通过宪法制度和司法制度确立检察机关的司法和法律监督功能，目的是使检察官去维护法制，而不是要检察官服从于法制规定以外的任何意志，更不允许检察官执法违法。检察机关执行法律监督职能，尤其是对那些握有重要政治与经济资源的人物和团体，对那些具有一定的政治和社会敏感性的对象侦查、起诉，如果没有一种受到一定法制保障的依法“独立特行”的精神，那只会屈从于权力（政治或经济的）而放弃职守。目前宪法和刑诉法关于人民检察院依法独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人干涉的规定，应当说反映了检察权相对独立的司法实践要求。

强化检察权的独立性，其意义在于严格执行法律。

“法大还是权大”，这本身是已经讨论而且说法明确的问题，然而在实践中问题却远未解决。检察机关执法，往往受到过多的限制，因缺乏独立性以及相关条件的支撑而使法律监督力度不足的问题较为突出。中华人民共和国的任何团体和个人，都必须在宪法和法律的范围内活动，检察机关作为保证和监督法律实施的护法机关，必须以法律为其行为准则。在法律与其他社会要求发生冲突时，应当依法办事。在目前体制下，这样做很难，但我们应当通过一些必要的措施力求改善，其中包括强调和强化检察机关的独立性。

四、保障外部独立的关键是正确处理独立办案与党的领导的关系

中国检察权独立性问题的关键，在于正确处理依法独立行使检察权，与坚持执政党的领导的关系。 在这一问题上，应当对以下三点有明确认识： 第一点，在中国的司法工作中肯定执政党的领导地位并发挥其领导作用，是一种历史必然性的体现。对中国共产党的领导地位，我国宪法已经作了明确的规定。江泽民总书记在党的十五大报告中对依法治国和党的领导问题作了专门论证。他指出，依法治国，是党领导

人民治理国家的基本方略，是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会文明进步的重要标志，是国家长治久安的重要保障。党领导人民制定宪法和法律，并在宪法和法律范围内活动。依法治国把坚持党的领导，发扬人民民主和严格依法办事统一起来，从制度和法律上保证党的基本路线和基本方针的贯彻实施，保证党始终发挥总揽全局，协调各方的领导核心作用。[23]

坚持党对检察工作的领导，就是从检察工作的角度保证执政党所具有的“总揽全局，协调各方的领导核心作用”。我们应当看到，也正是因为我国政治结构中执政党所发挥的这种“总揽全局，协调各方的领导核心作用”，中国检察机关的法律监督活动不能脱离党的领导。坚持党的领导，有助于检察机关正确贯彻国家政策，有助于排除各种干扰，改善执法环境，维护司法公正。 第二点，党对检察工作领导，最重要的是保证法律的实施，保障人民检察院依法独立行使检察权。党领导人民制定法律并贯彻实施，实行依法治国，正是共产党领导和管理国家的主要方式。这种方式显然比仅靠领导人的个人意志或者执政党的政策来管理国家更为科学、有效。改革开放以来，党中央认真总结过去的经验教训，加强了社会主义法制建设，提出了“有法可依，有法必

依，执法必严，违法必究”的依法治国方针，领导全国人民和立法机关制定了一系列的法律、法规，实现了管理国家从主要依靠政策到主要依靠法律的转变。 1979年9月，中共中央作出了加强和改善党对司法工作领导的重大决策，指出：党对司法工作的领导，最重要的一条，就是切实保证法律的实施，充分发挥司法机关的作用，切实保证人民检察院独立行使检察权，人民法院独立行使审判权，使之不受其他行政机关、团体和个人的干涉。国家法律是党领导制定的，司法机关是党领导建立的，任何人不尊重法律和司法机关的职权，这首先就是损害党的领导和党的威信。党委与司法机关各有专责，不能互相代替，不应互相混淆。为此，中央决定取消各级党委审批案件的制度。对县级以上干部和知名人士等违法犯罪案件，除极少数特殊重大情况必须向上级请示者外，都由所在地的司法机关独立依法审理。党中央后来又三令五申，党委不要管具体案件，由司法机关根据事实和法律独立地作出决定。

江泽民总书记在十五大政治报告中指出：“要维护宪法和法律的尊严，坚持法律面前人人平等，任何人、任何组织都没有超越法律的特权。要推进司法改革，从制度上保证司法机关独立公正地行使审判权和检察

权。”

第三点，方针、政策的领导是党领导检察工作的基本方式。党的领导主要是方针、政策的领导，这也是党中央作出的加强和改善党对司法工作领导的重大决策的重要内容。党中央指出，各级党委要坚决改变过去那种以党代法、以言代法，不按法律规定办事，包揽司法行政事务的习惯和做法。应该从指导司法机关分析敌社情、确定工作重点，检查、监督司法机关正确贯彻执行党的方针政策和国家法律，认真挑选、配备司法干部，加强对司法干部的管理教育，不断提高他们的思想、政策和业务水平等几个方面加强党对司法工作的领导。 党对检察工作进行领导的具体内容，体现在三个方面：一是政治领导。即要求检察机关坚定不移地贯彻党的方针政策，要求检察工作紧紧围绕党和国家的中心工作，服从于、服务于国家经济和政治的大局。检察机关在执行党的方针政策过程中，要经常地和定期地向党委汇报工作情况，接受党的检查、监督，对于重大的或疑难的问题要随时请示报告。二是思想领导。党必须加强对检察人员进行马克思主义教育，用党的路线和政策统一检察人员的思想，保证检察人员公正廉洁地执行法律。为此应加强检察机关的思想政治工作。三是组织领

导。党应当根据法定标准为检察机关配备合格干部包括领导干部，同时还要加强检察机关党的组织建设和领导班子建设，坚持党管干部的原则，做好检察干部的培养、提拔、考核和奖惩工作，要充分发挥检察机关党组织的战斗堡垒作用和党员的先锋模范作用。

在以上三点认识的基础上，需要重点解决党对检察业务工作的领导关系问题。在我国，执政党是国家的政治核心。党在法律业务中的领导关系，属于一种政治领导关系。前面已经说明我国就检察权独立性模式的选择，由于特定条件的限制，只能选择一种相对独立的模式，因此，相近于国外的政府有条件的介入检察活动，我国执政党不可避免地介入某些检察业务，发挥着类似政府指挥的功能（我国政治活动中，执政党与政府在功能及行动方面具有一定程度的一体化趋向）。因此讳言甚至否定政治领导，或者以政治领导抹煞检察权的独立性，都是不现实也是不妥当的。我们必须正视现实，同时又应当寻求合理性，目前处理这一问题的关键，在于政治领导的合理化与规范化。

就检察业务，执政党的领导与监督作用主要体现于三点：一是通过政治程序对检察业务工作进行评价。这里的政治程序是指检察干部尤其是检察机关领导干部

的任免程序。“总检察长”由党中央确定人选，全国人大任免；省以下各级检察长目前主要由当地党委在上级检察院协助下确定人选，由人大任免。在党委具有对检察人事的主要决定权的情况下，无疑能形成对检察业务活动强有力的政治评价体系。二是对检察工作中的问题进行事后监督。这主要是指检察权的运用出现了一定问题，党委根据群众的反映、自己了解的情况以及其他方面的意见，对出现的问题进行监督处理。如要求和督促检察机关纠正错案和滥用检察权的行为等。三是对检察工作中的重大特殊的问题视情事提出指导性意见。这主要体现于对检察机关办理的“要案”，即县级以上领导干部涉嫌犯罪的案件的请示汇报制度，以及其他在一定范围有重大影响的案件和事项请示汇报的制度。对这些重要案件和事项，党委可以基于工作全局提出意见，并向检察机关指陈各种相关因素和利弊，以有助其妥当处理。

目前，这方面的管理制度已大致形成。但仍存在比较突出的问题。一是党委管业务的范围过宽；二是管理的方式不规范、不稳定。根据有关的文件规定，对县级以上干部和知名人士等违法犯罪案件，除极少数特殊重大情况必须向上级请示者外，都由所在地司法机关独立

依法处理。然而，目前检察机关要案请示汇报的范围缺乏限制条件，凡是涉案县级以上干部，无论其是机关干部，还是企事业单位干部，都列入请示汇报范围，无论其是否属于“极少数特殊重大情况”。而且汇报的环节过多，甚至从案件初查就汇报。这样做虽然容易取得党委支持，但也容易过分束缚手脚以及透露某些应当保密的情况从而妨碍案件查处。要规范党委管理方式，着重应解决三个问题。一是限制请示汇报案件的范围。事前请示汇报的案件，应当仅限于党政机关县级以上领导干部或者其他在当地有重大影响的案件。而且可以在向上级检察机关请示并征得同意后实行事后汇报而不是事前请示。二是规范请示汇报程序。听取汇报的范围要严格限制，有指示权的主体应当限于党委主要领导及其分管副职，而且任何汇报与指示都应当形成记录并经有关方面认可，以使确有根据，而且可备查验，并且以此加强各方面的责任感。三是明确对各级地方党委及其领导的意见，如果违背法律，检察长有权力甚至责任不予听从；如果照办，不能因此而推卸其作为检察长的违法责任。 为了保障检察权的独立行使，需要强化有关的配套性制度，尤其是改革领导体制。长期以来，我国检察机关实行地方领导与上级检察机关领导并行的双重领导

体制，但因检察院的人员任免、经费保障主要由地方负责，因此实际形成地方领导（所谓“块块领导”）为主的体制。如干部管理，现行检察院组织法对于检察机关上下级领导关系中的组织建设提供了一定的法律保证，即规定地方各级人民检察院检察长的任免在经过同级人民代表大会选举后，还要经上一级人民检察院检察长报同级人大常委会批准。但综观整个检察领导体制中关于干部管理的规定，可以看出这种组织保障具有很大局限性，即上级检察院实际上只能“协管”下级检察院的检察长，而对于其副检察长、检察委员及中层领导干部等则无力管理。从实践看，上级检察机关的“协管”并不能起决定作用。倘若上级检察院与地方党委意见不一致，则大多以地方党委意见为主。检察官由地方党政部门按照行政模式进行管理，检察业务工作由上级检察机关负责，这种管人和治事相脱节的管理体制，既影响管人，又妨碍治事。虽然法律规定检察机关上下级是领导关系，但由于检察机关的人、财、物受制于地方，检察机关上下级之间实际的领导关系薄弱，“检察一体制”难以有效贯彻，造成检察机关地位附属化和检察权地方化，依法独立行使检察权难以从体制上得到保障。当地方检察机关进行法律监督中遇到上级人民检察院和地方党政领导对案件的处理意见不一致时，不得不有所顾虑，

往往按地方党政领导的意见行事；碰到一些有保护层和关系网的案件，也往往难以突破。

要解决治事与管人脱节以及检察权地方化的突出问题，切实保障检察机关依法独立行使职权，就必须改革体制，加强纵向关系，减弱地方影响，将宪法和法律所规定的检察机关上下级的领导关系实质化，在干部管理体制和财政供应体制实行以系统为主，地方为辅，使检察权较少地受制于地方，同时还需确立检察长与检察官执行职务的相关保障制度。 五、协调“检察一体制”与检察官的独立性，划定内部独立的合理边界 “检察一体制”反映了检察活动的特点与要求。首先，它强调检察机关作为整体发挥其功能，有利于保证检察机关的独立性。检察一体制体现了检察活动中对上级的服从性、人员的可替代性以及行动的协调性等特征，这些特征共同构成检察官的整体性，而这种整体性，正是检察机关独立性的重要保障。其次，它适应了检察活动的组织性特点，有利于保证检察活动的有效性。检察机关具有侦查、起诉、不起诉、支持公诉等多项权能。侦查活动本质上是一种行政性质的活动，需要统一协调与配合。理顺上下级领导关系，才能使侦查活动有效率、高质量地进行。检察机关的公诉活动，除了其独立性的

一面，也存在需要反映国家意志，需要上级指挥监督以正确行使公诉权的一面。检察一体制就为检察权准确有效地行使创造了重要条件。再次，检察一体制中包含的人员可替代性，有利于保证诉讼程序的顺利推进。检察活动的组织化特征，使得在诉讼程序中换人，在审判官不更换的情况下，不致影响诉讼的结局。因此检察官替换不需要更新审判程序，而使审判得以顺利进行。 但在另一方面，我们又必须肯定检察官的独立性。一是因为检察官活动所具有的司法特性，尤其是公诉活动，需要一种亲身经历程序，直接审查证据事实的亲历性前提，而且具有司法判断性和法律适用性的特征，赋予检察官一定程度的独立性，使其根据自己直接感知与判断来处理检察业务，符合检察活动规律；二是因为检察官的职务行为应当直接产生确定的效力。这一方面是诉讼效率的要求，另一方面也是检察官职务行为本身的要求。例如检察官出庭公诉，在法庭上的独立活动直接代表检察机关意志，其活动内容和方式很难由上级予以事先确定。三是因为这是确立检察官办案责任制度的需要。独立性与责任直接关联，检察官的独立性正是确立办案责任包括错案追究制的前提；四是因为有利于提高检察官素质和工作质量。肯定检察官的相对独立性而非

单纯的依附关系，才能激发检察官的职责感和事业心，促使其不断提高工作水平。

然而，长期以来，我国检察机关内部实行的办案体制是：“检察人员承办，办案部门负责人审核，检察长或者检察委员会决定”。在这一体制中，普通检察官只是案件的承办人员，即行政垂直线上底部的一个点。检察官承办案件，决定权集中于检察长和检委会，部门负责人则有审核权，从而形成了以上命下从的行政性关系为特点的办案责任机制。

这种办案机制的有利之处在于便于强化对办案人员的监督并保证检察活动的统一性，但它与检察权的性质以及检察权行使的内在要求有矛盾，在实践中也表现出明显的弊端。一是具有“审而不定、定而不审”的特点，因此不符合司法活动直接性和亲历性的要求，难以保证诉讼决定和诉讼行为的正确性；二是形成办案人员对领导的依赖，难以充分调动检察官的积极性与责任感，不利于培养精英型检察官；三是审批环节过多，导致诉讼效率低下，浪费了本来就缺乏的司法资源；四是办案责任不明确，尤其是发生错案时难以进行追究。上述弊端在国家司法制度和诉讼体制的改革的大背景下日益明显。对此进行改革，就要求使检察官，尤其是公诉检察

官，从缺乏自主性和独立性的案件承办人员成为有职有权的检察权行使相对独立的主体。

由此可见，我国检察制度改革的基本课题之一，是肯定和保障检察官的相对独立，以及协调“检察一体制”与检察官的独立性，划定内部独立的合理边界。针对目前情况，笔者对这一问题提出三点意见。

第一点意见，上诉检察官制度是过渡性的，但也是具有重要意义的增强检察官独立性的措施。应当看到，我国检察官的独立性近年来有所增强。这一趋势是随着主诉检察官制度的改革开始发生和推进的。随着我国刑事审判制度向“控辩式”转变，强化检察机关的公诉职能成为迫切的实践呼吁，同时检察院起诉工作面临的困境也逼使检察机关对起诉部门作适当倾斜，一些地方尤其是站在检控犯罪第一线的基层检察机关，开始培养素质较高的专家型公诉人，同时赋予他们更大的权力和责任。这样，所谓“主诉检察官”由此而产生。正是因为它适应了刑事诉讼制度发展以及司法实践的需要，因此应当说具有较强的生命力。

主诉检察官办案责任制的实施关键是“放权检察官”，或者说是“还权检察官”。在2000年开始普遍推行

的“主诉检察官办案责任制”中，被任命为主诉官的检察官是检察队伍中的精英，他们被配备助手，有权独立地决定案件的起诉，独立地实施案件的公诉；对法律规定必须由检察长和检察委员会决定的如不起诉、抗诉等事项，他们有建议的权力。起诉部门领导改变为一般的行政协调人、案件质量的监督者及行政性事务的负责人，在案件处理的业务问题上不再具有对主诉检察官的指令权。

可以说，主诉检察官制度的实质，是在检察机关内部重新配置检察权，肯定和保证检察官的相对独立。这种制度目前应当说是保证检察官独立性的过渡性制度。在成熟的司法官制度下，具有法官资格就能主审，就有检察官资格就能主诉。但目前由于我国司法官管理制度等各方面的原因，资格和能力还有相当程度的脱节，因此还不能不实行诸如选任审判长（主审法官）制、主诉检察官制这类“相对合理”的独立行使职权的司法官筛选制度。然而，目前主诉制还缺乏充分的法律依据，在适当的时候，应当通过立法，将检察官的内部独立性予以确认和保障。

第二点意见，“主办检察官”制度改革要慎重，检察机关各部门应建立适合自己的业务性质和特点的办案

责任机制。以主诉制为先导，检察机关内部其他业务部门目前也相继试行“主办检察官制度”改革，建立新的办案责任机制。如自侦、侦查监督、监所检察、控告申诉、民行检察等部门实行的主办检察官办案责任制。这种改革的共同特点是选拔较为优秀、素质较高的检察官，赋予其更大的权力和更重的责任。正是在这个意义上，这种改革有着积极的，甚至重要的意义。然而，在改革过程中，检察机关必须注意部门工作性质的区别，要根据自身的特点建立符合需要的办案责任机制。而目前的改革，对此还认识不足。

应当看到，检察业务的基本特点，是兼具司法和行政双重属性。这种不同属性又因具体业务类型的区别而配置不同。突出体现其司法属性的是公诉检察官。应当说，由于各国检察机关的主要职责是实施公诉，因此检察官的独立性主要是指公诉检察官的独立性。而突出体现检察机关行政特性的是检察官的侦查活动，即检察机关自行实施刑事案件侦查的活动。

侦查行为是一种需要严密组织、充分协同配合，具有典型的纵向管理关系的行政性行为，因此侦查组织是一种行政化的组织，其行政化表现的最明显形式是对刑事警察实行军事化、半军事化管理。在刑事侦查活动中，

各侦查人员没有法律上的独立性，而应当坚决服从上级指令，完成上级分配的任务，尤其是重大、复杂，取证涉及面广的侦查活动，甚至需要整个侦查机构，以及多个侦查机构的密切协同。在这种活动中实施主办制，只是承担主办责任的侦查官员，切实负责地、相对独立地完成上级交给的具体任务。而在具有诉讼意义的环节，一般地讲，承办具体事项的侦查官员不一定具有决定权。如案件初查的发动、自侦案件立案、决定逮捕、侦查终结和移送起诉，应当通过慎重研究甚至审批程序决定，以防止办案错误。

正是由于实施侦查的官员所具有的突出的行政性特征，因此侦查员基本不具备检察官应当具备的特征，即相对独立的判断和决定权，或者说“以自己的名义并由自己负责来处理分配给自己的检察事务”。有鉴于此，各国检察机关的侦查官员一般不列入检察官建制，有的作为检察事务官，如日本等国：有的则明确设置检察机关的侦查人员序列，设置侦查员、主任侦查员、高级侦查员等职务等级，如俄罗斯等国。在我国，检察官的内部独立性如果经法律确认和制度保障，也应当将不具备这一特性的专职侦查人员划出检察官序列，实行分类管理。

第三点意见，要将检察官的个人负责与有效监督结合起来，防止职权滥用。这就要求协调检察官独立性与“检察一体制”之间的关系。在我国目前情况下，对检察官应当适当加强监督。这不仅因为检察官独立性是相对的，它受到“检察一体制”的制约，而且也是考虑到我国的法治背景、司法条件，以及目前检察官本身的状况。司法的独立性应当是以司法的理性为前提条件，在理性不足时，独立性也应当作更严格的限制。因此，在我国，检察官独立性问题，可以考虑采用渐进性解决方式。逐步放权，注意监督制约。

考虑到上述情况，在依法办事与服从上级指令问题上，应当适当限制检察官独立性。根据法制原则，检察官有权不服从上级明显违法的命令，但这种不服从一般应当采取要求上级转移事务的方式。如果不属违法指令，只是上级指令与检察官本人对案件的确信与处理意见相左，检察官必须服从指令。这是趋于严格的“检察一体制”的要求，而这种较严格的“检察一体制”应当说是符合我国目前国情的。

注释:

WriteZhuM('1] 美国的独立检察官制度，可以作为论证

职务犯罪追究需要保证独立性的典型立法和运作例。美国独立检察官是针对政府高级官员的司法调查和检控而设立的一个完全独立的法律职务。但其任免权曾由行政系统掌握。1973年10月20日（星期六），深陷于水门事件困境中的尼克松总统，强令司法部解除了独立检察官考克斯的职务，同时还解除了拒绝执行总统命令的司法部副部长拉克尔肖斯的职务（尼克松命令司法部长理查森解除考克斯职务，理查森拒绝从命而辞职。拉克尔肖斯也不服从命令，代理司法部长罗伯特•伯克最后执行了尼克松的命令），成为美国历史上有名的“星期六晚大屠杀”事件。鉴于这一教训，美国独立检察官改由联邦上诉法院的一个三人法官小组任命，在任免程序上脱离了行政系统，使这一职务的独立性进一步增强。独立检察官对克林顿总统的不依不饶的调查是又一实例。

WriteZhuM('2] 转引自［台］郑正忠：“海峡两岸检察制度之比较评析与改革建议”，台湾《刑事法杂志》第43卷第1期。

WriteZhuM('3] 伊藤荣树著：《日本检察厅法逐条解释》，徐益初等译，中国检察出版社，1990年12月出版，第

57页。

WriteZhuM('4] 《俄罗斯联邦检察院法简介》，载《人民检察》1996年第5期。

WriteZhuM('5] 《葡萄牙〈检察署组织法〉简介》，载《人民检察》1996年第4期。我国澳门检察制度受葡萄牙影响，检察机关的工作保持独立性。中华人民共和国澳门基本法规定检察院与法院同属于司法机关。目前的澳门检察院，是随着澳门基本法及澳门特区司法组织纲要法的实施而建立的司法机关，依法独立行使检察职能。

WriteZhuM('6] 徐鹤喃：“意大利的司法制度”，《人民检察》2000年第5期。

WriteZhuM('7] ［英］加里•帕顿：“皇家检察院的结构和检察官的工作方式”，载《英国刑事审判与检察制度》，中国方正出版社1999年12月出版，第77页。

WriteZhuM('8] 伊藤荣树著：《日本检察厅法逐条解释》，徐益初等译，中国检察出版社，1990年12月出版，第66页。

WriteZhuM('9] ［法］卡斯东•斯特法尼等著：《法国刑

事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第129页。

WriteZhuM('10] 中国检察考察团文：“法国的检察制度”，载《人民检察》1994年第12期；刘立宪、吴孟栓：“国际检察制度发展趋势的把握和分析”，载《国家检察官学院学报》1999年第3期。

WriteZhuM('11] 董潘舆著：《日本司法制度》，中国检察出版社1992年版，第191页。

WriteZhuM('12] ［日］伊藤荣树著：《日本检察厅法逐条解释》，徐益初等译，中国检察出版社1990年12月版，第44页。

WriteZhuM('13] 董潘舆著：《日本司法制度》，中国检察出版社1992年版，第191页。

WriteZhuM('14] ［日］法务省刑事局编：《日本检察讲义》，杨磊等译，中国检察出版社1990年12月出版，第18页。

WriteZhuM('15] ［日］法务省刑事局编：《日本检察讲义》，杨磊等译，中国检察出版社1990年12月出版，第21页。

WriteZhuM('16] ［日］伊藤荣树著：《日本检察厅法逐条解释》，徐益初等译，中国检察出版社1990年12月出版，第58页。

WriteZhuM('17] ［日］伊藤荣树著：《日本检察厅法逐条解释》，徐益初等译，中国检察出版社1990年12月出版，第59页。）

WriteZhuM('18] ［日］伊藤荣树著：《日本检察厅法逐条解释》，徐益初等译，中国检察出版社1990年12月出版，第59页。

WriteZhuM('19] 德国检察官在法庭上可以根据自己信念决定是否继续追诉。如1996年德国昌北克地区发生的难民楼纵火案。该案中死亡十名难民，含六名儿童，社会反响十分强烈。检察官米歇尔•波肯霍尔指挥侦办，后确定为住二楼的黎巴嫩难民艾德为犯罪嫌疑人并提起公诉。但在庭审中，经辩护方举证抗辩，主要控诉证据——被告对一救火队员的自白以及确定起火点的消防鉴定报告发生动摇。根据这种情况，在结束辩论时波肯霍尔检察官对法庭陈词：依审理程序中论辩所得之心证，虽无法排除被告涉嫌，但亦无法确信被告纵火。因而他与辩护人一致请求法院作无罪判决。法院最后判决

被告无罪。引自林任雄：“检察官在诉讼法上之任务与义务”，（台北）《法令月刊》1998年第10期。

WriteZhuM('20] 龙宗智：“论司法独立与司法受制”，载《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年4月版，第173页。

WriteZhuM('21] 在实际运作中，应当说仍然存在差别。由于检察权本身的功能和特点，在行使时一般较之审判权的行使更为强调“服务中心、服从大局‟”，往往更多地受制于政治的权力和影响。

WriteZhuM('22] 在我国，由于体制上的独立性以及具有监督审判的权力，检察机关相对于法院的独立性是不言而喻的，勿需象某些国家一样作特别规定。

WriteZhuM('23] 参见《中国共产党第十五次全国代表大会文件汇编》，人民出版社1997年9月第1版，第32-34页。 出处:《中国刑事法杂志》2002年第1期