NO.09,2009
金卡工程・经济与法2009年09期
论我国刑法犯罪圈的扩大与刑法谦抑性原则
□叶艳华
（华东政法大学研究生教育院上海200042）
摘要：刑法规范谦抑原则,顾名思义,就是刑法规范应当谦虚地发挥其抑压功能的原则,即刑法规范在发挥其抑压功能时应当谦虚的原则。换言之,刑法规范谦抑原则是指刑法规范在调整社会关系时,应当最小限度地发挥其功能的原则。由于刑法规范与其他法律规范最明显的区别在于所接受的法律评价是否是刑事评价,特别是法律责任是否是刑事责任,因此,也可以说,刑法规范谦抑原则是指刑法规范应当尽可能小地限制其所规定的刑事责任的范围与程度的原则。但是，我国刑法犯罪圈的扩大对此引发了无数争议。作者认为，我国犯罪圈的扩大并不绝对违背刑法谦抑性。关键词：犯罪圈谦抑性德国著名学者耶林指出：用之不得其当，则国家"刑罚如两刃之剑，
与个人两受其害。"基于这种对刑法功能二重性的科学认识，谦抑性就成为现代刑法追求的价值目标。谦抑，是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出--少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益--有效地预防和控制犯罪。因此，刑法的谦抑性具有限制机能，在现代法治社会，这是刑法应有的价值意蕴。①
刑法规范是社会调控确实必要的手段。然而，刑法在法律体系中的地位又决定了刑法的人道化要求和使用的有限性。刑法规范应当是在其他法律规范不足以进行社会调控时迫不得已才发挥社会调控功能的手段。在整个法律体系中,可以说刑法是对其他法律的保障，或者说刑法规范是保障法规范,即是对仅靠第一次法规范不足以保护的权利施加具有强制性的第二次保护的法规范。但是,我们知道，任何一部法律都内含自由这一价值。法律绝非和自由相对的奴役，其目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由。而刑法不仅要面对犯罪人保护国家,也要面对国家保护犯罪人,不单面对犯罪人,也是面对检察官保护市民,成为公民反对司法专横和错误的大宪章。因此,刑法规范虽然是保障法规范,但是对社会生活的介入或干预也不应过多,而应当尽可能大地为第一次规范充分发挥功能留下广阔的活动空间。刑法的谦抑性要求刑法节俭，这里的节俭也就是所谓经济。刑法经济性并不是指一味地裁减刑法，而是指以最少的刑法资源侵入，获取最大的刑法效益。
刑法谦抑性原则的判断标准包括刑事处分量与犯罪圈两个方面。在刑事处分量方面,与之密切相关的主要是非刑罚化与轻刑化两个问题；而在犯罪圈方面,与之密切相关的主要是禁止处罚不当罚的行为。从犯罪圈方面看，所谓刑法的谦抑性应当是发生在立法环节。从目前的趋势来看，我国刑法的犯罪圈在不断扩大。因此，许多人都产生了焦虑：刑法的谦抑性原则在不断地遭到破坏。我国刑法分则条文规定了各种具体犯罪，这些条文的结构形式一般都由两部分构成：前半部分是罪状，后半部分是法定刑。所谓罪状，就是对某一具体犯罪构成特征的描述。一般而言，下列情况没有设置刑事立法的必要：第一，刑罚无效果。就是说，假如某种行为设定为犯罪行为后，仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果，则该项立法无可行性。其二，可以他法替代。如果某项刑法规范的禁止性内容，可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范，则该项刑事立法可谓无必要性。英国哲学家边沁有一句名言，称"温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。"这句话可谓刑法所以要奉行"谦抑性"原则的法哲学依据。故而，那种将群众的违法行为动辄规定为犯罪的立法法不可取。其三，无效益。指立法、司法与执法的耗出要大于其所得收益。由此可见，所谓刑法的谦抑性，主要发生在立法环节。
在中国刑法学界，在刑法的调控范围到底应当缩小还是扩大的问题上，近十多年来存在较大的分歧。其中，非犯罪化说主张缩小中国刑法的犯罪圈，认为将轻微犯罪行为非犯罪化是当今各国刑法发展的趋势，汲取外国刑事立法的这种有益经验，是刑法现代化的要求。刑法立法谦抑原则要求刑法调控范围应具有适度性。刑法作为强行法，它的调控范围虽然在本质上是维护和扩大自由，但是这种目的的获得是以不得不限制某些自由为代价的。因此，刑法介入、干预社会生活，应以维护和扩大自由为目的的，而不应过多地干预社会。为此，我们不能基于重刑主义的立场或是打击犯罪的理由而随意地扩大犯罪圈的范围。刑法不能也不应介入人们生活的各个层面，大量的行为只需要民商法规范、行政法规范等非刑事法律规范进行调整，有的甚至只需要道德规范进行调整。刑法不能恣意地将没有必要运用刑罚予以调整的行为予以犯罪化，这是
对人们自由权利的侵犯，不符合刑法的人权保障机能。因此，在确立刑
法的调控范围时，应尽最大限度地给社会和个人留出自由空间，以保证社会主体的积极性、创造力、想象力的发挥，促进个人和社会的发展与进步。
但是，就目前来说，犯罪化还是中国社会抗制犯罪的现实需要。刑法的调控范围即犯罪圈的大小不是由立法者的主观意志决定的，而是由许多客观因素所决定的，其中最主要的因素就是社会抗制犯罪的客观需要。在中国，随着经济的迅速发展和各项改革的深入进行，以经济关系为主的社会关系日益复杂化，刑法立法对处于转型时期的多变的犯罪情势显得应接不暇。新型的、需要运用刑法进行抗制的危害社会行为不断出现；一些过去并不突出的危害社会行为日益突出且危害严重，需要运用刑法进行抗制。1979年刑法典制定于中国改革开放刚刚起步的历史时期，不能适应此后发生了巨大变化的社会情势，这也是在所难免的。因而就有此后频繁的刑法立法增修，到1997年刑法典修订之前，国家立法机关先后通过了25部单行刑法，大量的犯罪被增设。1997年刑法典施行迄今才6年多，就通过1个单行刑法和４个刑法修正案对刑法典进行了5次修改，罪名从1997年刑法典的413个增加到目前的422个。可以说，客观的社会情势决定了在较长时期内犯罪化将成为中国刑法立法的基本趋势。②
在我国，犯罪是指具有严重的社会危害性、根据刑法的规定应当受刑罚处罚的行为。我国对犯罪行为和一般违法行为予以严格区分，分别以不同的法律规范予以调整，对犯罪行为用刑法规范予以调整，而对一般违法行为用民商法规范、行政法规范等非刑事法律规范进行调整。从我国刑法的规定来看，除了杀人、放火、抢劫、强奸、爆炸等严重危害社会的行为，其本身的社会危害性程度往往即足以构成犯罪外，多数危害社会的行为，必须其社会危害性达到一定的严重程度才能构成犯罪，否则只作为一般违法行为处理。
目前，我国犯罪化的实现途径包括：增设新的罪名。《刑法修正案1．（四）》增设了雇用童工从事危重劳动罪等。2．改变已有犯罪的构成要件。具体又包括以下类型：一是扩大行为对象或者犯罪对象的范围。如《刑法修正案（四）》将走私固体废物罪修改为走私废物罪。二是增加犯罪行为方式。如《刑法修正案（四）》将非法收购盗伐、滥伐的林木罪修改为非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪。三是降低犯罪的起刑标准。如《刑法修正案（四）》将刑法典第一百四十五条规定的生产、销售不符合标准的医用器材罪的起刑标准"对人体健康造成严重危害的"修改为"足以严重危害人体健康的"。四是扩大犯罪主体的范围。如《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》将逃汇罪的犯罪主体由"国有公司、企业或者其他国有单位"修改扩充为"公司、企业或者其他单位"。③
不可否认，我国刑法的犯罪圈在逐步扩大。然而，这并不意味着违背了刑法的谦抑性原则。以刑法对经济犯罪的控制为例。随着我国经济体制改革的不断深入和市场化水平的日益提高，我国当前的经济犯罪既不同于传统的财产犯罪、贪利性职务犯罪，其本质是一种在市场经济财产流转过程中，违反国家经济管理法规、严重破坏社会主义市场经济秩序的行为。经济犯罪的巨大破坏性要求刑法加强对经济秩序的维护，但市场经济的本质属性又要求刑法为经济自由而保持谦抑的价值取向。就中国经济犯罪而言，犯罪圈的扩大与刑罚强度的增加是一个不争的事实。具体来说，新刑法典分则第三章与《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《决定》），两部法律文件共规定了95个罪名，相对于刑法修订前，其数量已大大增加，对经济活动的调整范围也更加广阔，已初步建立起了较严密的惩治经济犯罪的刑事法网，刑法的触角更广泛地伸入到经济领域。从刑罚强度来看，上述95个罪名中，法
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2009年09期金卡工程・经济与法NO.09,2009
论违法性认识在犯罪论中的定位
□任曦
（四川大学法学院四川成都610064）
摘要:违法性认识是刑法中一个重要的问题，犯罪的成立是否需要具备违法性认识？犯罪故意是否包括违法性认识？违法性认识在犯罪论体系中究竟处于何种地位？这一问题是犯罪构成理论和犯罪故意理论中的一个基本的问题，涉及到犯罪故意的成立结构乃至整个犯罪构成体系的构建，因此一直为中外刑法理论界所关注。本文在整合与解析中外刑法学界各种学说的基础上，试图从犯罪故意和违法性认识的概念出发，来分析犯罪故意和违法性认识的关系，从而说明违法性认识并非故意的要件，并进而阐述违法性认识在犯罪论体系中的应有定位。关键词:违法性认识犯罪故意责任要素
所谓违法性认识是指行为人对自己的行为在法上不被容许的认识。犯罪的成立是否需要具备违法性认识，这在古代就是一个理论命题。只不过当时的人们都毫不犹豫地给出了否定的回答，一致认为犯罪的成立不需要具备违法性认识。但是随着社会生活的日益复杂，这一法律格言面临着一系列挑战。犯罪的成立是否需要具备违法性认识？犯罪故意是否包括违法性认识？违法性认识在犯罪论体系中究竟处于何种地位？这些问题历来是刑法学界聚讼的焦点。本文在整合与解析中外刑法学界各种学说的基础上，试图从犯罪故意和违法性认识的概念出发，来分析犯罪故意和违法性认识的关系，从而得出自己的结论。
一、有关违法性认识的各种学说
当行为人欠缺违法性认识-亦即行为人对于构成犯罪的事实认识无误，但误以为不被法律所处罚的情形-究竟对于故意或刑事责任有无影响，对于这个问题外国刑法学界大致分为两派，即故意说和责任说。下面分述之：
故意说1、
故意说以因果行为论为基础，认为违法性认识及其可能性是成立故意所不可或缺的构成要素，包含于故意之内。①依据对违法性认识的要求不同，又可分为违法性认识不要说、自然犯和法定犯区别说、严格故意说、限制故意说和法敌对说。
第一、违法性认识不要说，该种观点认为，违法性认识不是故意的要件，即使存在违法性的错误也不阻却故意，不影响犯罪的成立。
第二、自然犯和法定犯区别说。该种观点可以视作是对第一种观点定最高刑为十年以上有期徒刑的有58个，占总量的60%，其中还有16个可处死刑的罪名，而法定最高刑在三年以下的仅为13个。④对经济犯罪设置如此严厉的重刑结构，无论是与西方发达的市场经济国家相比，还是与正在向市场经济转轨的国家相比，都是十分罕见的。经济犯罪本质上是一种破坏经济秩序的行为，其危害的特殊性在于，它所侵害的甚至根本就不是特定个体的合法财产，而是作为社会经济发展基础的经济秩序，是法律保护中超个人的客体。就我国而言，经济犯罪给市场秩序带来的危害性已日渐显露。出于维护市场活动正常秩序的目的，要求通过刑法严惩经济犯罪的呼声也日益高涨，刑法面临着要求扩大经济犯罪圈与增加刑罚量的巨大外部压力。
在目前经济犯罪态势严峻的情况下，我们对犯罪控制可以有所作为。一是加速各经济领域的转轨，增强社会整合力，健全和统一相关的经济活动制度与管理法规，严格行政管理，形成抵制经济犯罪的第一道防线，即所谓"严打"不如"严管"。其核心在于通过制度的改变从而改变相关的经济环境，以降低在市场活动中经济违规行为的发生机率。二是加紧研究并实现对经济犯罪的社会控制，如同社会治安综合治理一样对经济犯罪也实行综合治理。⑤然而，这些并不是一蹴而就的事情。在有必要扩大刑法经济犯罪圈的情况下，我们依然可以在适当扩大经济犯罪圈。这并不与谦抑性原则相悖。相反，这正是谦抑性原则的最佳体现。
我国刑法主要是通过以下几种规定方式来划定"犯罪圈"而将一般违法行为排除在外的：一是以情节是否严重、是否恶劣作为区分标准，如刑法典第二百六十条规定的虐待罪以"情节恶劣"作为成立犯罪的条件，对情节一般的虐待行为则按照《婚姻法》第四十三条、第四十四条的规定处理；二是以后果是否严重作为区分标准，如刑法典第一百三十六条规定的危险物品肇事罪以"发生重大事故，造成严重后果"为构成要件，对未造成严重后果的违反危险物品管理规定的行为则根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第二十条的规定处理；三是以是否引起可能导致某种严重后果的严重危险为标准，如刑法典第三百三十二条规定的妨害
的修正和折衷。因此，这种观点也可被称作是"缓和的违法性认识不要
说"。这种观点认为，在把所有犯罪区分为自然犯和法定犯的前提下，对自然犯而言，不需要违法性认识，但法定犯成立故意，除了要对犯罪事实有认识之外，还必须有违法性认识。
第三、严格故意说，又称违法性认识必要说。严格故意说主张违法性认识乃是故意的必备要素，"亦即行为人实施法行为时对违法性须有确切、现实的意识。除非可归责于行为人疏"违法性错误当然阻却故意，于故意，且刑法明文规定处该过失的法律规定，才能成立过失犯。因此，违法性的认识是成立故意的不可缺少的本质要素，是故意与过失的分水岭。亦即不法意识乃故意之要素，而非过失之要素，且不法意识愈强者其所应受非难之愈高，因而此说可谓完全符合道义责任论。②
第四、限制故意说，又称违法性认识可能性说。该种观点认为，作为故意责任的要件，至少需要违法性认识的可能性；缺乏违法性认识可能性时则不成立故意犯罪。③
第五、法敌对说。该说认为故意的构成包含不法意识，所以行为人行为时欠缺"违法性认识"是，原则上阻却故意，不过，若行为人是因"法敌对"或"法盲目"等与是非善恶观念背道而驰的态度导致欠却违法性认识，那么则按故意犯处罚。
责任说2、
责任说将违法性认识的可能性解释为与故意相区别的责任要素，因此，违法性的错误与故意的成立无关，但该错误不可能回避时，阻却责任；可能回避时，只能减轻责任。④国境卫生检疫罪就以"引起检疫传染病传播或者有传播严重危险"为构成要件，对未引起这种严重危险的行为则依据《〈国境卫生检疫法〉实施细则》第一百零九条的规定处理；四是以数额是否较大、是否巨大或者数量是否大、是否较大作为区分标准，如刑法典第二百六十六条规定的诈骗罪就以"数额较大"为构成要件，对未达这一标准的一般诈骗行为则依据《治安管理处罚条例》第二十三条的规定处理。
对已符合我国犯罪概念的行为，我们将其犯罪化，实质上也是明确了其他行为的非犯罪化。在犯罪圈扩大的表象下，我们也可以看到一些性质较轻的行为也在逐步地非犯罪化，逐步地走出刑法的犯罪圈。应该说，如果我们的立法者在立法环节中始终坚持刑法的谦抑性这一原则，犯罪圈的扩大只是一种必要的结果，并不能因此而否定谦抑原则的作用。我们始终追求的是刑法的谦抑性，而不是一味缩小刑法犯罪圈，更不可单凭犯罪圈扩大这一现象来否定我国刑法的谦抑性。这是质量标准与成品的区别。我们需要的是深刻分析成品的制作过程。只要符合质量标准的成品我们都可以使用，而不应也无法去限制成品的数量，因为成品的数量始终是由市场决定的。
注释：
①陈兴良：《刑法谦抑的价值蕴含》，载《现代法学》1996年03期。②赵秉志：《刑法调控范围宜适度扩大--解析犯罪化与非犯罪化之争》，载《检察日报》第3620期。
③同上。④参见《困境与根源：刑法对经济犯罪的控制》，四川省教委人文社会科学青年基金项目［川教计(1999)128号］，资料来源：http://www.lunwenwang.com/Freepaper/Legalpaper/criminallawpaper/200608/Freepaper_13188_4.html。
⑤同上。作者简介：叶艳华，女，（1986.6-），江西婺源人，华东政法大学研究生教育院08
级诉讼法专业。
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论我国刑法犯罪圈的扩大与刑法谦抑性原则
□叶艳华
（华东政法大学研究生教育院上海200042）
摘要：刑法规范谦抑原则,顾名思义,就是刑法规范应当谦虚地发挥其抑压功能的原则,即刑法规范在发挥其抑压功能时应当谦虚的原则。换言之,刑法规范谦抑原则是指刑法规范在调整社会关系时,应当最小限度地发挥其功能的原则。由于刑法规范与其他法律规范最明显的区别在于所接受的法律评价是否是刑事评价,特别是法律责任是否是刑事责任,因此,也可以说,刑法规范谦抑原则是指刑法规范应当尽可能小地限制其所规定的刑事责任的范围与程度的原则。但是，我国刑法犯罪圈的扩大对此引发了无数争议。作者认为，我国犯罪圈的扩大并不绝对违背刑法谦抑性。关键词：犯罪圈谦抑性德国著名学者耶林指出：用之不得其当，则国家"刑罚如两刃之剑，
与个人两受其害。"基于这种对刑法功能二重性的科学认识，谦抑性就成为现代刑法追求的价值目标。谦抑，是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出--少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益--有效地预防和控制犯罪。因此，刑法的谦抑性具有限制机能，在现代法治社会，这是刑法应有的价值意蕴。①
刑法规范是社会调控确实必要的手段。然而，刑法在法律体系中的地位又决定了刑法的人道化要求和使用的有限性。刑法规范应当是在其他法律规范不足以进行社会调控时迫不得已才发挥社会调控功能的手段。在整个法律体系中,可以说刑法是对其他法律的保障，或者说刑法规范是保障法规范,即是对仅靠第一次法规范不足以保护的权利施加具有强制性的第二次保护的法规范。但是,我们知道，任何一部法律都内含自由这一价值。法律绝非和自由相对的奴役，其目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由。而刑法不仅要面对犯罪人保护国家,也要面对国家保护犯罪人,不单面对犯罪人,也是面对检察官保护市民,成为公民反对司法专横和错误的大宪章。因此,刑法规范虽然是保障法规范,但是对社会生活的介入或干预也不应过多,而应当尽可能大地为第一次规范充分发挥功能留下广阔的活动空间。刑法的谦抑性要求刑法节俭，这里的节俭也就是所谓经济。刑法经济性并不是指一味地裁减刑法，而是指以最少的刑法资源侵入，获取最大的刑法效益。
刑法谦抑性原则的判断标准包括刑事处分量与犯罪圈两个方面。在刑事处分量方面,与之密切相关的主要是非刑罚化与轻刑化两个问题；而在犯罪圈方面,与之密切相关的主要是禁止处罚不当罚的行为。从犯罪圈方面看，所谓刑法的谦抑性应当是发生在立法环节。从目前的趋势来看，我国刑法的犯罪圈在不断扩大。因此，许多人都产生了焦虑：刑法的谦抑性原则在不断地遭到破坏。我国刑法分则条文规定了各种具体犯罪，这些条文的结构形式一般都由两部分构成：前半部分是罪状，后半部分是法定刑。所谓罪状，就是对某一具体犯罪构成特征的描述。一般而言，下列情况没有设置刑事立法的必要：第一，刑罚无效果。就是说，假如某种行为设定为犯罪行为后，仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果，则该项立法无可行性。其二，可以他法替代。如果某项刑法规范的禁止性内容，可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范，则该项刑事立法可谓无必要性。英国哲学家边沁有一句名言，称"温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。"这句话可谓刑法所以要奉行"谦抑性"原则的法哲学依据。故而，那种将群众的违法行为动辄规定为犯罪的立法法不可取。其三，无效益。指立法、司法与执法的耗出要大于其所得收益。由此可见，所谓刑法的谦抑性，主要发生在立法环节。
在中国刑法学界，在刑法的调控范围到底应当缩小还是扩大的问题上，近十多年来存在较大的分歧。其中，非犯罪化说主张缩小中国刑法的犯罪圈，认为将轻微犯罪行为非犯罪化是当今各国刑法发展的趋势，汲取外国刑事立法的这种有益经验，是刑法现代化的要求。刑法立法谦抑原则要求刑法调控范围应具有适度性。刑法作为强行法，它的调控范围虽然在本质上是维护和扩大自由，但是这种目的的获得是以不得不限制某些自由为代价的。因此，刑法介入、干预社会生活，应以维护和扩大自由为目的的，而不应过多地干预社会。为此，我们不能基于重刑主义的立场或是打击犯罪的理由而随意地扩大犯罪圈的范围。刑法不能也不应介入人们生活的各个层面，大量的行为只需要民商法规范、行政法规范等非刑事法律规范进行调整，有的甚至只需要道德规范进行调整。刑法不能恣意地将没有必要运用刑罚予以调整的行为予以犯罪化，这是
对人们自由权利的侵犯，不符合刑法的人权保障机能。因此，在确立刑
法的调控范围时，应尽最大限度地给社会和个人留出自由空间，以保证社会主体的积极性、创造力、想象力的发挥，促进个人和社会的发展与进步。
但是，就目前来说，犯罪化还是中国社会抗制犯罪的现实需要。刑法的调控范围即犯罪圈的大小不是由立法者的主观意志决定的，而是由许多客观因素所决定的，其中最主要的因素就是社会抗制犯罪的客观需要。在中国，随着经济的迅速发展和各项改革的深入进行，以经济关系为主的社会关系日益复杂化，刑法立法对处于转型时期的多变的犯罪情势显得应接不暇。新型的、需要运用刑法进行抗制的危害社会行为不断出现；一些过去并不突出的危害社会行为日益突出且危害严重，需要运用刑法进行抗制。1979年刑法典制定于中国改革开放刚刚起步的历史时期，不能适应此后发生了巨大变化的社会情势，这也是在所难免的。因而就有此后频繁的刑法立法增修，到1997年刑法典修订之前，国家立法机关先后通过了25部单行刑法，大量的犯罪被增设。1997年刑法典施行迄今才6年多，就通过1个单行刑法和４个刑法修正案对刑法典进行了5次修改，罪名从1997年刑法典的413个增加到目前的422个。可以说，客观的社会情势决定了在较长时期内犯罪化将成为中国刑法立法的基本趋势。②
在我国，犯罪是指具有严重的社会危害性、根据刑法的规定应当受刑罚处罚的行为。我国对犯罪行为和一般违法行为予以严格区分，分别以不同的法律规范予以调整，对犯罪行为用刑法规范予以调整，而对一般违法行为用民商法规范、行政法规范等非刑事法律规范进行调整。从我国刑法的规定来看，除了杀人、放火、抢劫、强奸、爆炸等严重危害社会的行为，其本身的社会危害性程度往往即足以构成犯罪外，多数危害社会的行为，必须其社会危害性达到一定的严重程度才能构成犯罪，否则只作为一般违法行为处理。
目前，我国犯罪化的实现途径包括：增设新的罪名。《刑法修正案1．（四）》增设了雇用童工从事危重劳动罪等。2．改变已有犯罪的构成要件。具体又包括以下类型：一是扩大行为对象或者犯罪对象的范围。如《刑法修正案（四）》将走私固体废物罪修改为走私废物罪。二是增加犯罪行为方式。如《刑法修正案（四）》将非法收购盗伐、滥伐的林木罪修改为非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪。三是降低犯罪的起刑标准。如《刑法修正案（四）》将刑法典第一百四十五条规定的生产、销售不符合标准的医用器材罪的起刑标准"对人体健康造成严重危害的"修改为"足以严重危害人体健康的"。四是扩大犯罪主体的范围。如《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》将逃汇罪的犯罪主体由"国有公司、企业或者其他国有单位"修改扩充为"公司、企业或者其他单位"。③
不可否认，我国刑法的犯罪圈在逐步扩大。然而，这并不意味着违背了刑法的谦抑性原则。以刑法对经济犯罪的控制为例。随着我国经济体制改革的不断深入和市场化水平的日益提高，我国当前的经济犯罪既不同于传统的财产犯罪、贪利性职务犯罪，其本质是一种在市场经济财产流转过程中，违反国家经济管理法规、严重破坏社会主义市场经济秩序的行为。经济犯罪的巨大破坏性要求刑法加强对经济秩序的维护，但市场经济的本质属性又要求刑法为经济自由而保持谦抑的价值取向。就中国经济犯罪而言，犯罪圈的扩大与刑罚强度的增加是一个不争的事实。具体来说，新刑法典分则第三章与《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《决定》），两部法律文件共规定了95个罪名，相对于刑法修订前，其数量已大大增加，对经济活动的调整范围也更加广阔，已初步建立起了较严密的惩治经济犯罪的刑事法网，刑法的触角更广泛地伸入到经济领域。从刑罚强度来看，上述95个罪名中，法
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论违法性认识在犯罪论中的定位
□任曦
（四川大学法学院四川成都610064）
摘要:违法性认识是刑法中一个重要的问题，犯罪的成立是否需要具备违法性认识？犯罪故意是否包括违法性认识？违法性认识在犯罪论体系中究竟处于何种地位？这一问题是犯罪构成理论和犯罪故意理论中的一个基本的问题，涉及到犯罪故意的成立结构乃至整个犯罪构成体系的构建，因此一直为中外刑法理论界所关注。本文在整合与解析中外刑法学界各种学说的基础上，试图从犯罪故意和违法性认识的概念出发，来分析犯罪故意和违法性认识的关系，从而说明违法性认识并非故意的要件，并进而阐述违法性认识在犯罪论体系中的应有定位。关键词:违法性认识犯罪故意责任要素
所谓违法性认识是指行为人对自己的行为在法上不被容许的认识。犯罪的成立是否需要具备违法性认识，这在古代就是一个理论命题。只不过当时的人们都毫不犹豫地给出了否定的回答，一致认为犯罪的成立不需要具备违法性认识。但是随着社会生活的日益复杂，这一法律格言面临着一系列挑战。犯罪的成立是否需要具备违法性认识？犯罪故意是否包括违法性认识？违法性认识在犯罪论体系中究竟处于何种地位？这些问题历来是刑法学界聚讼的焦点。本文在整合与解析中外刑法学界各种学说的基础上，试图从犯罪故意和违法性认识的概念出发，来分析犯罪故意和违法性认识的关系，从而得出自己的结论。
一、有关违法性认识的各种学说
当行为人欠缺违法性认识-亦即行为人对于构成犯罪的事实认识无误，但误以为不被法律所处罚的情形-究竟对于故意或刑事责任有无影响，对于这个问题外国刑法学界大致分为两派，即故意说和责任说。下面分述之：
故意说1、
故意说以因果行为论为基础，认为违法性认识及其可能性是成立故意所不可或缺的构成要素，包含于故意之内。①依据对违法性认识的要求不同，又可分为违法性认识不要说、自然犯和法定犯区别说、严格故意说、限制故意说和法敌对说。
第一、违法性认识不要说，该种观点认为，违法性认识不是故意的要件，即使存在违法性的错误也不阻却故意，不影响犯罪的成立。
第二、自然犯和法定犯区别说。该种观点可以视作是对第一种观点定最高刑为十年以上有期徒刑的有58个，占总量的60%，其中还有16个可处死刑的罪名，而法定最高刑在三年以下的仅为13个。④对经济犯罪设置如此严厉的重刑结构，无论是与西方发达的市场经济国家相比，还是与正在向市场经济转轨的国家相比，都是十分罕见的。经济犯罪本质上是一种破坏经济秩序的行为，其危害的特殊性在于，它所侵害的甚至根本就不是特定个体的合法财产，而是作为社会经济发展基础的经济秩序，是法律保护中超个人的客体。就我国而言，经济犯罪给市场秩序带来的危害性已日渐显露。出于维护市场活动正常秩序的目的，要求通过刑法严惩经济犯罪的呼声也日益高涨，刑法面临着要求扩大经济犯罪圈与增加刑罚量的巨大外部压力。
在目前经济犯罪态势严峻的情况下，我们对犯罪控制可以有所作为。一是加速各经济领域的转轨，增强社会整合力，健全和统一相关的经济活动制度与管理法规，严格行政管理，形成抵制经济犯罪的第一道防线，即所谓"严打"不如"严管"。其核心在于通过制度的改变从而改变相关的经济环境，以降低在市场活动中经济违规行为的发生机率。二是加紧研究并实现对经济犯罪的社会控制，如同社会治安综合治理一样对经济犯罪也实行综合治理。⑤然而，这些并不是一蹴而就的事情。在有必要扩大刑法经济犯罪圈的情况下，我们依然可以在适当扩大经济犯罪圈。这并不与谦抑性原则相悖。相反，这正是谦抑性原则的最佳体现。
我国刑法主要是通过以下几种规定方式来划定"犯罪圈"而将一般违法行为排除在外的：一是以情节是否严重、是否恶劣作为区分标准，如刑法典第二百六十条规定的虐待罪以"情节恶劣"作为成立犯罪的条件，对情节一般的虐待行为则按照《婚姻法》第四十三条、第四十四条的规定处理；二是以后果是否严重作为区分标准，如刑法典第一百三十六条规定的危险物品肇事罪以"发生重大事故，造成严重后果"为构成要件，对未造成严重后果的违反危险物品管理规定的行为则根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第二十条的规定处理；三是以是否引起可能导致某种严重后果的严重危险为标准，如刑法典第三百三十二条规定的妨害
的修正和折衷。因此，这种观点也可被称作是"缓和的违法性认识不要
说"。这种观点认为，在把所有犯罪区分为自然犯和法定犯的前提下，对自然犯而言，不需要违法性认识，但法定犯成立故意，除了要对犯罪事实有认识之外，还必须有违法性认识。
第三、严格故意说，又称违法性认识必要说。严格故意说主张违法性认识乃是故意的必备要素，"亦即行为人实施法行为时对违法性须有确切、现实的意识。除非可归责于行为人疏"违法性错误当然阻却故意，于故意，且刑法明文规定处该过失的法律规定，才能成立过失犯。因此，违法性的认识是成立故意的不可缺少的本质要素，是故意与过失的分水岭。亦即不法意识乃故意之要素，而非过失之要素，且不法意识愈强者其所应受非难之愈高，因而此说可谓完全符合道义责任论。②
第四、限制故意说，又称违法性认识可能性说。该种观点认为，作为故意责任的要件，至少需要违法性认识的可能性；缺乏违法性认识可能性时则不成立故意犯罪。③
第五、法敌对说。该说认为故意的构成包含不法意识，所以行为人行为时欠缺"违法性认识"是，原则上阻却故意，不过，若行为人是因"法敌对"或"法盲目"等与是非善恶观念背道而驰的态度导致欠却违法性认识，那么则按故意犯处罚。
责任说2、
责任说将违法性认识的可能性解释为与故意相区别的责任要素，因此，违法性的错误与故意的成立无关，但该错误不可能回避时，阻却责任；可能回避时，只能减轻责任。④国境卫生检疫罪就以"引起检疫传染病传播或者有传播严重危险"为构成要件，对未引起这种严重危险的行为则依据《〈国境卫生检疫法〉实施细则》第一百零九条的规定处理；四是以数额是否较大、是否巨大或者数量是否大、是否较大作为区分标准，如刑法典第二百六十六条规定的诈骗罪就以"数额较大"为构成要件，对未达这一标准的一般诈骗行为则依据《治安管理处罚条例》第二十三条的规定处理。
对已符合我国犯罪概念的行为，我们将其犯罪化，实质上也是明确了其他行为的非犯罪化。在犯罪圈扩大的表象下，我们也可以看到一些性质较轻的行为也在逐步地非犯罪化，逐步地走出刑法的犯罪圈。应该说，如果我们的立法者在立法环节中始终坚持刑法的谦抑性这一原则，犯罪圈的扩大只是一种必要的结果，并不能因此而否定谦抑原则的作用。我们始终追求的是刑法的谦抑性，而不是一味缩小刑法犯罪圈，更不可单凭犯罪圈扩大这一现象来否定我国刑法的谦抑性。这是质量标准与成品的区别。我们需要的是深刻分析成品的制作过程。只要符合质量标准的成品我们都可以使用，而不应也无法去限制成品的数量，因为成品的数量始终是由市场决定的。
注释：
①陈兴良：《刑法谦抑的价值蕴含》，载《现代法学》1996年03期。②赵秉志：《刑法调控范围宜适度扩大--解析犯罪化与非犯罪化之争》，载《检察日报》第3620期。
③同上。④参见《困境与根源：刑法对经济犯罪的控制》，四川省教委人文社会科学青年基金项目［川教计(1999)128号］，资料来源：http://www.lunwenwang.com/Freepaper/Legalpaper/criminallawpaper/200608/Freepaper_13188_4.html。
⑤同上。作者简介：叶艳华，女，（1986.6-），江西婺源人，华东政法大学研究生教育院08
级诉讼法专业。
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