过失共同正犯、未遂犯处罚范围等问题探究
日本刑法对中国刑法的发展有着重大的影响，但中国刑法与日本刑法在很多方面存在不
同。尽管中国刑法的发展离不开向日本的借鉴与学习，但国情决定了中国在移植的过程中需将其本土化。与日本犯罪判断三阶段论的分析方法相比，我国是否有必要推翻以“四要件”为内容的犯罪构成体系？与日本明确规定未遂犯的处罚相比，我国是否也需要增加对未遂犯处罚范围的规定？在日本主流倾向于承认过失犯的共同正犯的趋势下，我们是否也要承认过失共同正犯？关于这样的问题还有很多，笔者仅就其中两个问题进行较为深入的探讨。一、过失犯的共同正犯
在日本学术界，历来的见解认为，过失共同正犯是不受处罚的。日本过去的判例对过失共同正犯持否定态度。[1]但是战后日本最高法院改变了这一传统，在一个判例中肯定了过失犯的共同正犯。之后，在下级法院的判例中，也有若干肯定说的判例出现。[2]在日本，肯定承认过失共同正犯的学者有牧野英一、宫本英脩、内田文昭、大塚仁等。如大塚仁认为，如果法律上对共同行为人科以共同的注意义务时，共同行为人共同违反了其注意义务，就可以说存在过失犯共同正犯的构成要件符合性，在承认各个共同行为人存在责任过失时，就可以认为承认过失犯的共同正犯。承认过失犯的共同正犯，其实质在于把共同者作为“都是正犯”来对待。[3]为了防止肆意扩大处罚范围，持肯定说的学者也主张将过失共同犯罪限定在一定的条件下，即成立过失共同犯罪，必须具有共同注意的法律义务；还必须发生违反共
同注意义务的事实。
在中国能否适用过失犯的共同正犯则面临更加复杂的问题。从解释论的角度出发，中国刑法第25条第2款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当承担刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”因此，主张过失的共同正犯的观点，并不是对现行刑法的解释，违反了罪刑法定原则。那么，从立法论的角度出发考虑，主张过失犯的共同正犯是否具有合理性呢？关于这一点的争论主要围绕过失犯的共同正犯是否符合共同正犯中所要求的具有相互间的意思联络展开。肯定说认为，意思联络不应当限制于故意的联络，只要就共同事实构成要件的行为具有一般意义的意思联络即可，因为一般意义的意思联络也完全能够起到相互促进、强化对方不履行注意义务的作用。[4]否定说认为，过失就是对结果发
生没有认识和预见。既然对后果没有预见，就不可能进一步地就引起该后果而和其他人进行意思联络或者进行心理上的相互影响。[5]笔者认为，之所以会有这种争论，在于双方的出发点不同。肯定说的学者从自己感知的角度出发，即只要我因为其他人的存在而产生了心理上的影响就算是成立一般意义上的意思联络。而否定说的学者从自己是否有意识地去影响他人的角度出发，即只有我为了引起某一后果而有意识地和其他人进行心理上的相互影响才能够算是成立意思联络。比如，甲和乙轮流开夜车看路，甲认为对方一定会注意路况，因此甲就懈怠了；而乙认为甲会注意路况，因而乙也懈怠了，最终导致事故的发生。这种情况下，如果根据肯定说，甲和乙都是因为对方的存在，所以在心态上有了相互影响和相互强化的作用，因此，双方已经成立了一般意义上的意思联络；而根据否定说，甲和乙根本就不知道事
故要发生，也没有意识到自己正在心理上影响对方，因此，不可能成立意思联络。出发点不同，自然会得出不同的结论，在不同的标准下，自然也无法判断正误。
笔者认为，从立法论角度考虑是否应该存在过失犯的共同正犯，应该更多从司法实践的需要出发。如果能够在现有刑法规定下，对于所谓共同过失犯罪行为，即便不作为共同正犯，也能做出恰当的处理，就不要轻易改变刑法的规定。司法实践中，需要用过失共同正犯处理的问题，主要有以下三种：一是二人以上共同作业，不慎引起了危害结果，但能够查清是共同行为所引起的。对于这种情况，尽管分析思路不同，但持肯定说和否定说的结论相差不大；二是二人以上共同作业，由于共同不注意而引起了危害结果，但能查清是谁的行为引起了危害结果的场合。对于这种情况，持肯定说认定行为人成立过失犯的共同正犯，而持否定说只
认定造成危害结果的人过失犯罪，对于未造成危害结果的则不可罚。对于第三种情况，存在较大争议：二人以上进行危险行为，由于都没有注意到而引起了危害结果，但到底是谁的行为引起了该结果，无法查清的场合。对过失犯的共同犯罪持肯定态度的学者认为，这种情况下只有承认过失的共同正犯才能追究这些人的责任，否则就形成了处罚上的空当。[6]对于这种说法，持否定说的学者马上提出反对意见，如果进行危险行为的人数是10人、20人甚至更多，那么在承认过失犯的共同正犯的基础之上，这10或者20个人就都要承担刑事责任。因此，尽管弥补了刑法处罚上的空当，但却会引起肆意扩大刑罚处罚范围的严重后果。
[7]
可以看出，无论采取哪种理论，都存在不足。究竟应该选择“刑罚处罚上的空当”，还
是“引起肆意扩大刑罚处罚范围的后果”，需要从刑法的机能和基本原则出发考虑。“人权保障机能”是刑法机能的重要方面，其是指刑法具有保障公民个人的人权不受国家刑罚权不当侵害的机能。因此，对于其他并没有在实际上造成危害结果的人来讲，他们不能够受到刑罚的处罚，否则就是国家刑罚权的滥用。且从犯罪构成角度来看，要想让每个人都承担刑事责任，就必须论证他们的行为具备主客观构成要件，且行为人的行为与危害结果之间存在因果关系。在这种情况下，除真正造成危害的人之外，其他所有人都没有造成危害结果，更谈不上他们的行为与危害结果之间有因果关系，因此，他们都不可能构成犯罪，也不应该受到刑罚处罚。刑事诉讼法上“疑罪从无”的原则也正体现了刑法的“人权保障机能”。综合以上原因，选择“刑罚处罚上的空当”，否定过失犯的共同正犯比“肆意扩大处罚范围”更能体
现刑法的机能和精神。
综合以上分析，无论从解释论角度出发，还是从立法论角度出发，过失犯的共同正犯
都没有存在的必要。二、未遂犯处罚范围
所谓未遂犯，是指已经着手但未能得逞的犯罪。[8]我国刑法第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”该条第2款明文规定处罚未遂犯。[9]可见，我国现行刑法总则中明文规定，未遂犯是犯罪，必须予以刑罚处罚。但是现行刑法对于哪些犯罪具有未遂形态，对哪些犯罪的未遂形态要予以处罚，却没有做出明文规定。因此，从罪刑法定原则的立场出发，在理论上对未遂犯的处罚范围进行妥当探讨，就成为刑法理论目前的重要任务之一。[10]（一）未遂犯的处罚根据
未遂犯的处罚根据主要有主观主义和客观主义两种学说。主观主义认为，未遂犯的处罚根据是行为人实现犯罪的意思或性格危险性的外部表动。客观主义认为，未遂犯的处罚根据在于引起构成要件结果的客观危险性或者说侵犯合法利益的客观危险性。可以看出，主观说重视刑法所具有的维持社会伦理和防卫社会的机能，而客观说强调刑法所具有的保护法益和保障市民自由的机能。
关于我国刑法的规定是采取客观主义还是主观主义，学界也有不同看法。一种观点认为，我国刑法第23条第1款明文规定了犯罪未遂的概念及其处罚原则，这意味着，没有造成实际损害结果的犯罪未遂在我国刑法中原则上是作为犯罪予以处罚的，说明没有完全贯彻客观主义的犯罪论。“可以从宽处罚”，我们完全有理由认为这样规定包含着可以不区别对待之含
义，所以，完全可以说这是着眼于未遂犯体现了行为人的主观恶性的一面所做出的规定。[11]另一种观点认为，现行刑法采取了客观的未遂论。在我国，表面上任何一种故意犯罪都有成立未遂犯的可能性，但事实上并非如此，只有造成严重结果、情节严重或者数额较大才成立犯罪，这说明我国刑法在处罚未遂犯时具有例外性。这种例外性，说明我国刑法采取了客观的未遂论。尽管法律规定“可以”从轻或者减轻处罚，但它表明了刑事立法的倾向性意见，即在通常情况下，对于未遂犯得比照既遂犯从轻或者减轻处罚。这也排除了主观的未遂论。
[12]
对我国刑法的规定是采取客观主义还是主观主义的看法不同，将会导致对未遂犯处罚范围的理解不同。（二）对未遂犯的处罚
在日本刑法中，有关犯罪未遂的处罚范围，法律都有明文规定，不存在要分析哪些要处罚未遂犯，哪些犯罪不处罚未遂犯的问题。日本刑法典第44条中也规定：“未遂犯的处罚，在本法分则的各个条文中规定”。根据这种立法规定的宗旨，刑法分则中对于各个应当处罚未遂犯的情况，都做了明文规定。如日本刑法第199条规定：“杀人的，处死刑、无期徒刑或者3年以上有期徒刑”，第203条中则规定“第199条犯罪的未遂，应当处罚”。[13]这样做的好处在于，一方面为司法实践提供了便利；另一方面，更有利于体现和贯彻罪刑法定原则。
与日本刑法相比，中国刑法尽管规定了要对未遂犯进行处罚，但是并没有就处罚范围进行明文规定，这与刑法第3条规定的罪刑法定原则不相适应。但考虑现行的刑法法律体系，
中国并不能够简单模仿日本、德国等国家直接对有关犯罪未遂的处罚范围，在法律中进行明文规定。
较之日本刑法，中国的刑法条文比较简洁，总则与分则之间联系更加紧密。分则规定各个具体形态，但对于基本形态之外的各个犯罪的共性的特殊情况，又在总则中规定。直接在刑法分则中规定是否处罚未遂犯，将会破坏中国现行刑法体系。当然，如果不在刑法分则中进行直接规定，又会带来另一个问题，即根据总则的规定，除了一些不可能具有犯罪停止形态的犯罪类型之外，分则所规定的大多数犯罪应当都具有未遂等犯罪停止形态。[14]但事实上绝大多数犯罪的未遂都没有作为未遂犯处罚。表面上看，我国刑法没有像日本刑法那样规定未遂犯处罚的例外性，但仔细比较会发现，日本刑法对未遂犯的处罚范围实际上宽于我国
刑法。
一方面要维护中国现有刑法体系，另一方面又要明确对哪些犯罪的未遂形态要予以处罚。因此，应该通过对司法实践经验进行解释和总结，来限定对未遂犯的处罚范围，应该坚持以下几个原则：（1）坚持从客观主义出发，即只有在行为对刑法所保护的重要利益造成了严重危险或者严重威胁的时候，才能作为未遂犯处罚，而仅仅是抽象地威胁到合法权益的行为，则不能予以处罚。（2）在考虑未遂犯处罚范围的时候，对于法定刑重的犯罪，可以考虑处罚其未遂形态，而对于法定刑较轻的犯罪，则没有必要处罚其未遂形态。
综上所述，在不改变中国现有刑法法律体系框架的前提下，通过总结司法实践经验，对未遂犯的处罚范围进行明确，有助于实践罪刑法定原则。
过失共同正犯、未遂犯处罚范围等问题探究
日本刑法对中国刑法的发展有着重大的影响，但中国刑法与日本刑法在很多方面存在不
同。尽管中国刑法的发展离不开向日本的借鉴与学习，但国情决定了中国在移植的过程中需将其本土化。与日本犯罪判断三阶段论的分析方法相比，我国是否有必要推翻以“四要件”为内容的犯罪构成体系？与日本明确规定未遂犯的处罚相比，我国是否也需要增加对未遂犯处罚范围的规定？在日本主流倾向于承认过失犯的共同正犯的趋势下，我们是否也要承认过失共同正犯？关于这样的问题还有很多，笔者仅就其中两个问题进行较为深入的探讨。一、过失犯的共同正犯
在日本学术界，历来的见解认为，过失共同正犯是不受处罚的。日本过去的判例对过失共同正犯持否定态度。[1]但是战后日本最高法院改变了这一传统，在一个判例中肯定了过失犯的共同正犯。之后，在下级法院的判例中，也有若干肯定说的判例出现。[2]在日本，肯定承认过失共同正犯的学者有牧野英一、宫本英脩、内田文昭、大塚仁等。如大塚仁认为，如果法律上对共同行为人科以共同的注意义务时，共同行为人共同违反了其注意义务，就可以说存在过失犯共同正犯的构成要件符合性，在承认各个共同行为人存在责任过失时，就可以认为承认过失犯的共同正犯。承认过失犯的共同正犯，其实质在于把共同者作为“都是正犯”来对待。[3]为了防止肆意扩大处罚范围，持肯定说的学者也主张将过失共同犯罪限定在一定的条件下，即成立过失共同犯罪，必须具有共同注意的法律义务；还必须发生违反共
同注意义务的事实。
在中国能否适用过失犯的共同正犯则面临更加复杂的问题。从解释论的角度出发，中国刑法第25条第2款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当承担刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”因此，主张过失的共同正犯的观点，并不是对现行刑法的解释，违反了罪刑法定原则。那么，从立法论的角度出发考虑，主张过失犯的共同正犯是否具有合理性呢？关于这一点的争论主要围绕过失犯的共同正犯是否符合共同正犯中所要求的具有相互间的意思联络展开。肯定说认为，意思联络不应当限制于故意的联络，只要就共同事实构成要件的行为具有一般意义的意思联络即可，因为一般意义的意思联络也完全能够起到相互促进、强化对方不履行注意义务的作用。[4]否定说认为，过失就是对结果发
生没有认识和预见。既然对后果没有预见，就不可能进一步地就引起该后果而和其他人进行意思联络或者进行心理上的相互影响。[5]笔者认为，之所以会有这种争论，在于双方的出发点不同。肯定说的学者从自己感知的角度出发，即只要我因为其他人的存在而产生了心理上的影响就算是成立一般意义上的意思联络。而否定说的学者从自己是否有意识地去影响他人的角度出发，即只有我为了引起某一后果而有意识地和其他人进行心理上的相互影响才能够算是成立意思联络。比如，甲和乙轮流开夜车看路，甲认为对方一定会注意路况，因此甲就懈怠了；而乙认为甲会注意路况，因而乙也懈怠了，最终导致事故的发生。这种情况下，如果根据肯定说，甲和乙都是因为对方的存在，所以在心态上有了相互影响和相互强化的作用，因此，双方已经成立了一般意义上的意思联络；而根据否定说，甲和乙根本就不知道事
故要发生，也没有意识到自己正在心理上影响对方，因此，不可能成立意思联络。出发点不同，自然会得出不同的结论，在不同的标准下，自然也无法判断正误。
笔者认为，从立法论角度考虑是否应该存在过失犯的共同正犯，应该更多从司法实践的需要出发。如果能够在现有刑法规定下，对于所谓共同过失犯罪行为，即便不作为共同正犯，也能做出恰当的处理，就不要轻易改变刑法的规定。司法实践中，需要用过失共同正犯处理的问题，主要有以下三种：一是二人以上共同作业，不慎引起了危害结果，但能够查清是共同行为所引起的。对于这种情况，尽管分析思路不同，但持肯定说和否定说的结论相差不大；二是二人以上共同作业，由于共同不注意而引起了危害结果，但能查清是谁的行为引起了危害结果的场合。对于这种情况，持肯定说认定行为人成立过失犯的共同正犯，而持否定说只
认定造成危害结果的人过失犯罪，对于未造成危害结果的则不可罚。对于第三种情况，存在较大争议：二人以上进行危险行为，由于都没有注意到而引起了危害结果，但到底是谁的行为引起了该结果，无法查清的场合。对过失犯的共同犯罪持肯定态度的学者认为，这种情况下只有承认过失的共同正犯才能追究这些人的责任，否则就形成了处罚上的空当。[6]对于这种说法，持否定说的学者马上提出反对意见，如果进行危险行为的人数是10人、20人甚至更多，那么在承认过失犯的共同正犯的基础之上，这10或者20个人就都要承担刑事责任。因此，尽管弥补了刑法处罚上的空当，但却会引起肆意扩大刑罚处罚范围的严重后果。
[7]
可以看出，无论采取哪种理论，都存在不足。究竟应该选择“刑罚处罚上的空当”，还
是“引起肆意扩大刑罚处罚范围的后果”，需要从刑法的机能和基本原则出发考虑。“人权保障机能”是刑法机能的重要方面，其是指刑法具有保障公民个人的人权不受国家刑罚权不当侵害的机能。因此，对于其他并没有在实际上造成危害结果的人来讲，他们不能够受到刑罚的处罚，否则就是国家刑罚权的滥用。且从犯罪构成角度来看，要想让每个人都承担刑事责任，就必须论证他们的行为具备主客观构成要件，且行为人的行为与危害结果之间存在因果关系。在这种情况下，除真正造成危害的人之外，其他所有人都没有造成危害结果，更谈不上他们的行为与危害结果之间有因果关系，因此，他们都不可能构成犯罪，也不应该受到刑罚处罚。刑事诉讼法上“疑罪从无”的原则也正体现了刑法的“人权保障机能”。综合以上原因，选择“刑罚处罚上的空当”，否定过失犯的共同正犯比“肆意扩大处罚范围”更能体
现刑法的机能和精神。
综合以上分析，无论从解释论角度出发，还是从立法论角度出发，过失犯的共同正犯
都没有存在的必要。二、未遂犯处罚范围
所谓未遂犯，是指已经着手但未能得逞的犯罪。[8]我国刑法第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”该条第2款明文规定处罚未遂犯。[9]可见，我国现行刑法总则中明文规定，未遂犯是犯罪，必须予以刑罚处罚。但是现行刑法对于哪些犯罪具有未遂形态，对哪些犯罪的未遂形态要予以处罚，却没有做出明文规定。因此，从罪刑法定原则的立场出发，在理论上对未遂犯的处罚范围进行妥当探讨，就成为刑法理论目前的重要任务之一。[10]（一）未遂犯的处罚根据
未遂犯的处罚根据主要有主观主义和客观主义两种学说。主观主义认为，未遂犯的处罚根据是行为人实现犯罪的意思或性格危险性的外部表动。客观主义认为，未遂犯的处罚根据在于引起构成要件结果的客观危险性或者说侵犯合法利益的客观危险性。可以看出，主观说重视刑法所具有的维持社会伦理和防卫社会的机能，而客观说强调刑法所具有的保护法益和保障市民自由的机能。
关于我国刑法的规定是采取客观主义还是主观主义，学界也有不同看法。一种观点认为，我国刑法第23条第1款明文规定了犯罪未遂的概念及其处罚原则，这意味着，没有造成实际损害结果的犯罪未遂在我国刑法中原则上是作为犯罪予以处罚的，说明没有完全贯彻客观主义的犯罪论。“可以从宽处罚”，我们完全有理由认为这样规定包含着可以不区别对待之含
义，所以，完全可以说这是着眼于未遂犯体现了行为人的主观恶性的一面所做出的规定。[11]另一种观点认为，现行刑法采取了客观的未遂论。在我国，表面上任何一种故意犯罪都有成立未遂犯的可能性，但事实上并非如此，只有造成严重结果、情节严重或者数额较大才成立犯罪，这说明我国刑法在处罚未遂犯时具有例外性。这种例外性，说明我国刑法采取了客观的未遂论。尽管法律规定“可以”从轻或者减轻处罚，但它表明了刑事立法的倾向性意见，即在通常情况下，对于未遂犯得比照既遂犯从轻或者减轻处罚。这也排除了主观的未遂论。
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对我国刑法的规定是采取客观主义还是主观主义的看法不同，将会导致对未遂犯处罚范围的理解不同。（二）对未遂犯的处罚
在日本刑法中，有关犯罪未遂的处罚范围，法律都有明文规定，不存在要分析哪些要处罚未遂犯，哪些犯罪不处罚未遂犯的问题。日本刑法典第44条中也规定：“未遂犯的处罚，在本法分则的各个条文中规定”。根据这种立法规定的宗旨，刑法分则中对于各个应当处罚未遂犯的情况，都做了明文规定。如日本刑法第199条规定：“杀人的，处死刑、无期徒刑或者3年以上有期徒刑”，第203条中则规定“第199条犯罪的未遂，应当处罚”。[13]这样做的好处在于，一方面为司法实践提供了便利；另一方面，更有利于体现和贯彻罪刑法定原则。
与日本刑法相比，中国刑法尽管规定了要对未遂犯进行处罚，但是并没有就处罚范围进行明文规定，这与刑法第3条规定的罪刑法定原则不相适应。但考虑现行的刑法法律体系，
中国并不能够简单模仿日本、德国等国家直接对有关犯罪未遂的处罚范围，在法律中进行明文规定。
较之日本刑法，中国的刑法条文比较简洁，总则与分则之间联系更加紧密。分则规定各个具体形态，但对于基本形态之外的各个犯罪的共性的特殊情况，又在总则中规定。直接在刑法分则中规定是否处罚未遂犯，将会破坏中国现行刑法体系。当然，如果不在刑法分则中进行直接规定，又会带来另一个问题，即根据总则的规定，除了一些不可能具有犯罪停止形态的犯罪类型之外，分则所规定的大多数犯罪应当都具有未遂等犯罪停止形态。[14]但事实上绝大多数犯罪的未遂都没有作为未遂犯处罚。表面上看，我国刑法没有像日本刑法那样规定未遂犯处罚的例外性，但仔细比较会发现，日本刑法对未遂犯的处罚范围实际上宽于我国
刑法。
一方面要维护中国现有刑法体系，另一方面又要明确对哪些犯罪的未遂形态要予以处罚。因此，应该通过对司法实践经验进行解释和总结，来限定对未遂犯的处罚范围，应该坚持以下几个原则：（1）坚持从客观主义出发，即只有在行为对刑法所保护的重要利益造成了严重危险或者严重威胁的时候，才能作为未遂犯处罚，而仅仅是抽象地威胁到合法权益的行为，则不能予以处罚。（2）在考虑未遂犯处罚范围的时候，对于法定刑重的犯罪，可以考虑处罚其未遂形态，而对于法定刑较轻的犯罪，则没有必要处罚其未遂形态。
综上所述，在不改变中国现有刑法法律体系框架的前提下，通过总结司法实践经验，对未遂犯的处罚范围进行明确，有助于实践罪刑法定原则。