绪论
在我国，不能犯是被划分到未遂犯之中，与能犯未遂相对应的概念，这与德国的刑法理论是一致的，不能犯也可能成立犯罪而受到刑罚处罚。而同为大陆法系国家的日本，关于不能犯的规定却是不同的，日本把不能犯与未遂犯作为对应的概念，是指不成立犯罪因而不可罚的行为。关于不能犯的争论自不能犯理论产生以来从未停息过，且愈演愈烈。在我国目前的刑法立法中，并没有对不能犯做出任何规定，这导致了司法实践应对此方面问题时产生了较多的混乱，因此我国刑法应严格地对待不能犯问题，从刑法客观主义角度出发，用立法的方式确定不能犯的可罚或者不可罚的依据，从而更有效地落实罪刑法定原则，更好地实行保障人权的基本要求。
目前，立法理论界关于不能犯的争论主要存在“抽象危险说”，“具体危险说”，“主观说”，“客观说”等学说，无论是何种学说，其争议的问题最主要的是不能犯是否具有可罚性。这就需要我们在研究不能犯的问题时立足于客观未遂论的基础之上，从对法益的客观危险性出发，把结果无价值论与行为无价值论结合起来，坚持主观客观主义相统一原则，贯彻好刑法的谦抑性原则。
不能犯的概念是各国的刑法界都没有形成较为统一的说法，不能犯也存在着与之相类似的边缘概念，比如“迷信犯”“幻觉犯”“事实欠缺”“事实认识错误”，在研究不能犯的问题时，我们要从我国的实际情况出发，借鉴其他国家成文或是不成文的相关规定，从中找出适合我们自己国家的不能犯理论。
不能犯的可罚性问题是不能犯理论的重中之重，在对比各国的不能犯理论中找到不能犯的处罚依据，这其中，不可不提到的问题就是不能犯的定性问题，即不能犯究竟是一种什么性质的形态，是未遂犯中的一种？还是与未遂犯相对的一种概念？还是二者的综合体？这是其中涉及的核心问题。与此同时，也要对不能犯着手的认定，不能犯相关概念的区别以及不能犯中危险性的判断给予足够的重视。
一、不能犯的概念
法律概念对于法学研究相当于罗盘对于帆船。“概念即处理法律争议所必要的及不可或缺的工具。没有严格限定专门的概念，我们便不能理性地和清晰地思考法律问题。缺乏概念，实际上无法将我们的法律的思考转化为文字，更没有办法以一种可知晓方式把这些思考表达于外。若是我们试图完全否定概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬。”①正因如此，准确找到不能犯的定义，对不能犯问题的研究起到了至关重要的作用。
（一）不能犯概念的几种观点
因社会意识形态和立法背景的差异，各国关于不能犯的概念存在较大的不同。在日本，“不能犯”一词是由法语直译而成的，日本学者将其翻译为“不能犯罪”，在日本刑法中，不能犯是与未遂犯相对应的概念，日本刑法界的通说认为，不能犯并不成立犯罪，不具有可罚性。“不能犯即行为人以基于犯罪的目的而实施了行为，但该行为在它实质上是根本不可能引起发生的行为。不能犯因为完全没有实现构成要件的可能，所以没有构成要件符合性，不构成犯罪。”②在德国，关于不能犯问题的研究是开始最早的，不能犯理论即起源于费尔巴哈对《克莱因肖罗德（Klein Schmdischen）草案的批判》，首次对不能犯所作的概括性描述正是1808年费尔巴哈起草的刑法草案60条。目前德国刑法中的不能犯概念是包含在未遂犯之中的，它的准确释义为“不能未遂犯”，具有可罚性，“主观说”是德国刑法界关于不能犯的通说。德国现行刑法典第23条第3款规定：“行为人出于重大的无知，对其行为因犯罪对象或者手段的性质根本不可能发生既遂之结果产生错误认识时，法院可免除其刑罚，或减轻其刑罚。”③相对而言，在英美法系国家，美国将不能犯区分为法律不能与事实不能，且认为事实不讷讷个不可进行免罪辩护，而法律不能可以进行免罪辩护。在英国，虽然理论上对不能犯加以研究，但制定法并没有明确地规定不能犯的概念，只是在犯罪未遂中规定了不能犯的情形。我国在立法上也没有加以规定，在理论上关于不能犯的研究也比较丰富，产生了不同的观点，目前在我国刑法理论界通说一向认为不能犯属于犯罪形态里未遂犯的一种，具有可罚性，这就导致扩大了未遂犯的处罚范围，极有可能侵犯人权，且贯彻不好刑法的谦抑性原则。
鉴于我国对不能犯的研究范围与称谓各不相同，我国理论界目前也众说纷纭，现总结我国不能犯定义主要有以下几种：
1.“不能犯未遂，是指因犯罪人对有关犯罪事实的认识错误而使犯罪行为不可能既遂的情况。”④“这种类型可进一步区分为工具不能犯与对象不能犯。”⑤马克昌教授基于此种说法，又把不能犯细分为工具不能犯，对象不能犯与方法不能犯三种。同时，马克昌教授在他的著述《犯罪通论》中关于不能犯的界定是不能犯是指某种行为在任何情况下都不可能到达既遂的情况。
2.“不能犯是指犯罪人行为了自以为欲要实施的行为，而不足以是其他犯罪的构成要件，故而没有具有可罚性情况。”⑥
3.应区分不能犯未遂和不能犯这俩个概念。不能犯指的是没有危险性，因而不可罚的情况。而不能犯未遂指的是行为人由于手段错误或对象错误导致犯罪人实施的犯罪行为根本不可能产生预想的后果，但是它实实在在的具有危险性的情况。
4.不能犯是“行为人主观上具备犯罪故意，其客观行为没有侵害法益的任何危险的行为。”
以上观点各有其优缺点，大多受主观学说的影响，对不能犯的问题处理过于绝对
⑦
化，本文笔者应站在客观未遂论的立场，将行为无价值论与结果无价值论相结合起来，定义何为不能犯，找到不能犯的定向，而后从法益是否受到侵害角度判断不能犯是否具有可罚性，故笔者将不能犯理解为：不能犯是指行为人在主观上存在犯罪故意，且在客观上实施了一定的危害行为，但由于行为人主观的认识错误导致行为根本不可能产生犯罪结果的情况。
（二）不能犯与相关概念的界定
1.不能犯与未遂犯
未遂犯是指已经着手实施犯罪，但由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的行为，是相对于犯罪既遂的一种概念。此处意志以外的原因是指不以犯罪分子的主观意志为转移的一切原因，既包括外界的客观原因，也包括犯罪分子本人的原因。在我国，关于不能犯的理论趋向于德国的学说，把不能犯划分为既遂犯的一种，它是指行为人在错误情况下实施了不可能完成的行为。
2.不能犯与迷信犯
“迷信犯指的是犯罪人由于偏激的无知、愚昧而选择没有任何根据的行为，在任何情况下都根本不可能发生实际危害的方法来意图实现其犯罪意思的状态。”⑧例如，念咒语或者扎小人来杀人，为了杀人而让人食用剪碎的头发等等。迷信犯不具有可罚性，这一点是毋庸置疑的。但关于迷信犯的主观意图的定性却存在争议。有些学者认为迷信犯的行为人在主观上并不存在犯罪故意它只是行为人故意意图的流露，而并非刑法意义上的犯罪故意。但单纯地研究刑法上的犯罪故意，我们可以看出，从行为人的角度出发，行为人的内心状态是相信其实施的行为会引起内心所希望的危害后果的发生，并积极追求着这种结果的发生。从我国刑法的规定来看，行为人的这种犯罪的故意状态符合刑法中关于犯罪构成要件中犯罪故意的规定。然而有些学者认为行为人具有犯罪故意，而因为行为人相信其行为会造成危害结果并且仍然积极地追求这种结果的发生。但不得不说，迷信犯因为欠缺社会显著性而不是刑法上有意义的行为，行为人的行为在科学上不可能造成任何的后果，同样通过研究刑法上犯罪故意的定义我们可以得出这样的结论：迷信犯中的“故意”是日常生活中的故意，并非刑法意义上的犯罪故意。综合这俩种争议观点，我们可以看出，是否具有犯罪故意是未知的，但我们更采用第一种观点，因刑法的任务“是用刑法同一切犯罪行为的作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利民主权利和其他权利，维护社会秩序经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”可以看出，刑法所保护的都是有实际意义的法益，迷信犯并不具有刑法意义上的“法益性”。其实无所谓行为人主观上是否具有犯罪故意，我们都可以说迷信犯具有不可罚性。迷信犯的行为人所实施的行为不符合犯罪构成的客观方面要件，迷信犯行为人所实施的这种行为并不会对他人产生任何危险，即没有对法益产生危险的可能性，故迷信犯不应受到处罚。
不能犯与迷信犯二者间存在着极大腐乳不同。其一，不能犯是行为人在错误情况下实施了不可能完成的行为，而迷信犯却不存在错误与否的问题，它所采取的手段即是愚昧的；其二，不能犯是否受到处罚要通过其对法益是否造成了危险角度去判定，若存在危险，则应受到惩罚，反之，则不应受到处罚。而迷信犯是不可能实现犯罪目的的，它本身并不具有危险性，而迷信犯也不构成犯罪。
3.不能犯与幻觉犯
幻觉犯是指行为人对法律规定产生误解，把本身并不违法的行为误认为违法，是一种“假想犯罪”，是法律认识错误的一种。幻觉犯的本质在于其本身实施的行为在法律上并没有规定为犯罪，是行为人因对法律规定产生误解，误认为自己实施的行为是犯罪行为。幻觉犯的处罚原则是比较清楚的，即不认为是犯罪行为。因这种行为根本就不会对法益产生危险，对社会产生危害，是一种合法的行为，这与不能犯具有根本性的区别。
4.不能犯与事实欠缺
“事实欠缺理论起源于德国，是指构成要件要素中，除因果关系以外的附随要素并不存在，而行为人却误认为存在而实施行为的情况。”⑨事实的欠缺主要分为以下几类：第一，犯罪主体的事实的欠缺，指的是不具有特殊身份的人错误的认为自己具有特殊身份，从而实施以特殊身份为为构成要件的犯罪。最典型的就是非国家工作人员误以为自己是国家工作人员而受贿的情况。在我国，这样的概念是不存在的，是不构成犯罪的，因这种情况不符合我国犯罪的主体构成要件。第二，犯罪客体的事实的欠缺，这种情况指的是行为当时并不存在作为犯罪构成要件的犯罪客体，但行为人误以为存在而实施犯罪。在我国刑法理论中，此概念与不能犯中的对象不能犯概念相一致。例如，误将尸体当活人而进行射击的场合。第三，犯罪手段的事实的欠缺，是指行为缺少犯罪所要求的构成犯罪所必须具备的手段。这个概念与手段不能犯的定义相类似。第四，行为状况的事实的欠缺，指的是具体犯罪的犯罪构成要件要求具备特定的行为状况，在行为当时并不具备这样的状况而行为人误以为具备而实施行为。西方学者一直把事实欠缺与不能犯联系在一起探讨，而我国刑法界并没有涉及到这一理论。这是有道理的，西方学者研讨的事实的欠缺已转化为我国刑法具体问题之中，并不需要引入我国刑法理论界。
二、国外刑法中关于不能犯的论争
关于不能犯的理论，国外各国立法有不同规定，其理论研究也有不同的深度，有些国家以刑法制定的形式加以规定，而有些国家的刑法典并未明文规定。
（一）英美法系国家的立法规定及理论研究
就英美法系国家而言，最具代表性的国家是英国和美国。在英国，关于不能犯的理论分类并未在制定法中体现出来，从英国普通法中我们可以看出不能犯在英国并不
具有可罚性，但我们也可以得出这样的结论，即以成为一般的概括性的抗辩理由，这样的结论来源于英国1981年8月27日实施的《1981年刑事未遂法》，它指出：“即使事实上犯罪是不可能的，一个人也可以被认定本条规定的犯罪未遂。”相对于英国而言，美国把不能犯区分为法律不能和事实不能，而前一可以展开无罪辩护，后者则不可以。“法律不能，如，想要贿赂陪审员，然而受贿的那个人并不是陪审员，这样在法律上是不能构成贿赂陪审员未遂的。原因在于‘贿赂’行为虽已经完成，然而受贿人并不是陪审员。但是若是，想要贿赂陪审员，但赠与时尚未到达陪审员之手时案件已经被揭发了，这便就是贿赂的未遂。事实不能，例如，想要盗窃，行为人把手伸进了行为人以为有可能有重要物品的衣袋，但那却是空袋，便是构成了盗窃未遂的。”⑩区别于美国刑法规定，美国理论界对于不能犯的观点，与英国较类似，倾向于“主观说”，此处需要特别指出的是，在美国刑法中存在着一个特殊的定义，即“固有不能”，这个词我们可以理解为在我国刑法理论界中所提出的迷信犯，它是指“行为人出于极端迷信，愚昧无知而采用没有任何客观依据、在任何情况下都不可能产生实际危害的手段、方法来企图实现其犯罪意图的情况。”○言外之意，即是从任何有理性11
的人的角度判断行为人所实施的行为都不可能发生结果。而与我国刑法规定不同的是，含义类似于迷信犯的“固有不能”是由法庭裁量驳回起诉和控方裁量不起诉。
（二）大陆法系国家的立法规定及理论研究
关于不能犯的理论研究，德国和日本两国家最具有代表性。德国是最早对不能犯开始研究的国家。德国刑法理论中，凡行为的实行不可能发生结果的情况都成为不能犯，把不能犯划入未遂犯理论之中，“未遂犯包括能犯未遂与不能犯未遂，不能犯也可能成立犯罪而受到刑法处罚。”○德国关于不能犯的学说也是较多的，从费尔巴哈12
提出不能犯不可罚到此后的绝对不能说、相对不能说、具体危险说、抽象危险说等，德国不能犯的理论让我们不得不对德国的未遂理论予以重视。德国刑法第22条规定：“行为人已直接着手实现构成要件，而未发生行为人所预期的结果的是犯罪未遂。”根据这条规定，我们可以看出，在德国刑法中，关于危险性，对比于德国刑法便会发现，德国刑法对结果的危险性关注度也是较高的。日本关于不能犯的理解与德国可以说是大相径庭的，虽在日本现行法并没有规定出不能犯的概念，但不能犯这一词在日本刑法界确引起不少争论。日本把不能犯与未遂犯作为队里的钙牛奶呢，并认为其不具有可罚性。“不能犯意指行为人主观上意图着手实现犯罪，但因为现实上并不能发生犯罪结果而不受处罚之情形。易言之，不能犯展示着手实行犯罪之表象，但是在行为实质上，却是没有达到构成要件内容的可能性。”“不能犯即是犯罪人以实现犯罪的意图实行了行为，但是此行为在它实质上是根本不可能引起法律后果发生的行为，不能犯由于根本无实现构成要件可能性，故而没有构成要件符合性，因而不构成犯罪。”
○14○13
三、我国刑法理论中的不能犯问题研究
（一）我国不能犯未入刑法典所面临的问题
我国的刑法典没有明确规定出不能犯的概念。但谈到立法现状，我们不得不分析一下为什么我国刑法典没有明确不能犯的原因。同时也不得不思考不能犯所涉及的违法性实质到底是行为无价值还是结果无价值。在我国刑法理论界关于不能犯的争论是较为激烈的，但无论怎样，首先我们必须清晰地看到不能犯必须以客观未遂论为出发点。那何为客观未遂论，它是与主观未遂论相对应的概念，意在强调不能犯的处罚依据在于发生了法益侵害的危害性。从刑法保护法益的根本目的出发，去评价一个行为是否具有危险性，不能片面的因为行为人处罚不能犯，也不能片面的因为行为来处罚不能犯。其次，我们要意识到何为行为无价值论，何为结果无价值论。“行为无价值即是认为行为本身恶、行为人的内心恶是违法的根据，对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价，行为无价值论认为行为本身恶、行为人的内心恶是违法的根据。结果无价值是指对于行为现实引起的对法益的侵害或者危险所作的否定性评价。”从其中表述我们可以看出，结果无价值论更看重的是行为对法益的侵害，但它容易放纵已经实施了刑法上危害行为的行为人。行为无价值论更看重行为人的主观恶性，但它极容易走向主观的未遂论。对于不能犯的立法问题探讨，不得不说的就是不能犯是否具有可罚性，若其具有可罚性，其处罚的依据又是什么。所以在探析违法性实质时必须把行为无价值论与结果无价值论相结合起来，在我国刑法理论界，这样的结合被冠以“二元的行为无价值论”的名称。“所谓二元的行为无价值论，就是将法益侵害视为违法性判断一个重要因素，但是，刑法对法益的保护，必须限定在社会相当性的范围内，即历史形成的、法律给予保护的伦理秩序范围，行为人的行为从中逸脱的，就具有违法性。换言之，行为与社会相当性的脱离乃是犯罪的本质。”○我国刑法理论16○15
界的通说认为不能犯是与能犯未遂相对应的概念，把不能犯归入未遂犯的范畴。不能犯问题从理论转入到立法中，所面临的问题也是较多的，首先就是对危险的认定，如何将不能犯以立法的方式予以明确。不能犯问题虽在我国立法上并不完善，但此问题引起了我国理论界各学者的广泛讨论。研究这些理论，能为我国完善立法提供更好的指引，从而完善我国的不能犯理论，健全我国刑罚体系。
（二）我国不能犯的理论现状
我国关于不能犯的通说与前文提到的一样，认为不能犯属于犯罪未遂的一种。把不能犯划入未遂犯之中，与能犯概念相并列。但关于不能犯理论在学者之间产生了不同的观点，这些观点在争论之中，会促使我国的刑法理论不断完善。
马克昌教授认为：“应该把不能犯化分为相对的不能犯和绝对的不能犯。相对不能犯指的是犯罪人实行行为程度不充分以引起他想要的后果呈现，但是犯罪人实行的行为事实上却是内含着发生其追求结果的可能性。”相比较而言，绝对的不能犯（未遂）指的是无论在何种情况下根本都不会发生行为人想要的行为的后果的状态。比如，
行为人想要使用咒语杀人这种情况是不应该认定为犯罪的，即为绝对的不能犯，故而绝对的不能犯不应该区分为未遂犯的一种。 ○这种分类类似于德国的米特迈尔、贝尔17
纳以及法国的奥托兰。分为犯罪客体与手段或者方法的绝对与相对不能。这种分类的标准的缺点界限较为模糊分类标准也并不明确，但却较为符合民众对于法的情感，也更符合社会的实际情况。
高铭暄教授在其著述中又进一步把不能犯区分为工具不能犯和对象不能犯，“对象不能犯指的就是因为犯罪人的思想错误，或者是致使犯罪行为无法对犯罪行为指向的犯罪对象产生作用。例如，误把男子当做女子而实行强奸行为，误把尸体当做活人开枪射杀等。工具不能犯指的是行为人由于思想错误使用了按在正常情况下，根本无法作为犯罪工具的工具实行了犯罪行为，以致犯罪达到未遂的状态。例如，用空枪杀人，把白糖当做砒霜使用下毒杀人等等。”○ 18
还有一种在我国刑法理论界得到了广泛的认可。即陈兴良教授在其著述中提到的观点，“不能犯能犯未遂与能犯未遂的重要区别是由于犯罪工具、手段不同而不同的。若是可以实现行为人想要实现的目的，就是能犯未遂，相反的就是不能犯未遂。再者，迷信犯是不可罚的。由于迷信犯是指行为人所使用的这种犯罪手段是根本无法有一种依据的，在任何情况下都不能导致实际危害结果的发生。”○ 19
对于不能犯的争论，许多学者都是通过一个案例进行的。“某年某月某日下午，陈女士在上厕所时让其女儿在外面等着自己，在此过程中，该女士便听到了外面传来了女儿惨痛的哭声，着急出来便看见自己的女儿躺在地下，由于看到自己的女儿受到伤害，她便觉得气不过，认为是女儿旁边的一个4岁小男孩推到了女儿，气不过便上前推到了那个小男孩，那个男孩倒在地下，便不管不问，扶起自己的女儿便要走，但是后头看见小男孩继续在地下倒着，她便去扶了一把，但是发现男孩身上有一滩血。陈女士害怕承担刑事责任，就把小男孩抱进了一个山洞，回来处理了地上的血液。陈女士以为这个小男孩已经死了，但是后来回来再看时，发现小男孩动了一下，便担心起来，又用一石头砸向男孩，彻底不动了。后经法医鉴定，小男孩是在被陈女士推倒在地时死亡的。这个案例对于不能犯问题的研究是必不可少的。首先，对于陈女士第一个行为，已经足以致使男孩死亡，而女士的第二个行为在她自己看来是砸向一个有生命的人，然而事实并不是这样的，小男孩在倒地时实际上已经死亡。陈女士砸石头的行为只是对一个尸体进行的行为，在刑法上来讲，并不具有法益侵害性。以客观未遂论的角度来看，行为本身并不具有危险性，因此不能认定为犯罪。所以对于本案来说，陈某只构成过失致人死亡罪。然而关于这个案例仍是存在较大争议的，并没有形成通论，值得进一步探讨。
四、余论
不能犯是否有罪，是刑法两大学派——主观主义与客观主义的主要分歧之一。在我国目前的刑事立法中，并没有对不能犯做出任何规定，这导致了司法实践应对此方面问题时产生了较多的混乱。我国主流观点认为，不能犯应被划分到未遂犯之中，是与能犯未遂相对应的概念，且把不能犯在法理上分为对象不能犯和手段不能犯。我国关于不能犯的通说是将不能犯置于我国的犯罪构成要件中，并没有单独以立法的形式加以规定。我们可以这样说，不能犯是一种不会给法益造成实际危险的形态，但并不是说不能犯这种形态不会产生任何的后果，在一定程度上来讲，不能犯已经给一般人带来了危险的感觉，具备了产生危险的可能性。不能犯是刑法中相对复杂的一个概念，对它的研究离不开客观未遂论的理论支撑，不可主观归罪，不可扩大刑法处罚范围，要根据行为的客观事实判断该行为有无侵害法益的危险，不能因行为人的认识错误作为犯罪依据进行处罚，故对于不能犯我们的立场应是“以行为时存在的所有客观事实为基础，并进行一定程度的抽象（舍弃细微的具体事实）”。根据我国刑法的规定，我们可以看出，我国的刑法都是根据刑法条文进行出罪入罪的，可以说就是根据犯罪构成要件进行的。对于不能犯问题，我国刑法学并没有给出全面的合理的解释，理论界的争论正反映出了问题是存在的，关于不能犯的学说比比皆是，但法律事务中的问题并没有得到合理的解决，原因在于在我国刑法中并没有明确提出不能犯以及它的处罚原则，这就导致了实务中的司法认定缺乏正确的指导。在我国理论界，通说认为，不能犯归属于未遂犯之中，这样的处罚原则势必会扩大处罚范围，造成刑罚权与法官自由裁量权的不确定性和膨胀的趋势。所以我们必须对不能犯问题予以足够的重视。
本文笔者认为我国立法应明确指出不能犯的处罚规则。在认定犯罪时，不能脱离结果无价值而单单地主张行为无价值，原因在于行为无价值论仅仅把行为规范定位为行为规范，但就刑法规范而言，它绝不仅仅是单纯地行为规范，而是系统的裁判规范。行为无价值论的含义强调的是为何刑法要设立行为规范，故而忽略了刑法的根本任务即保护法益。而这个问题，对于不能犯的研究来说，正是不可缺少的，在研究不能犯时，要把行为无价值论和结果无价值论相结合，同时把行为无价值论作为前提，使得结果无价值论的意义更加明确。如今我国的刑法理论界，对于不能犯的定义实际上有了较为明确的定义，即因犯罪人对有关犯罪事实认识错误，其犯罪行为根本不可能完成犯罪达到既遂，而使犯罪停止在未遂形态。因而如何区分不能犯与未遂犯就成为了现今我国刑法界所面临的重要课题。对于这个问题，从不同层面上呈现了一些观点，如主观说、抽象危险说、具体危险说、客观危险说等。本文作者较为支持的是客观危险说。相对而言，主观说看重的是行为人的犯罪意思，认为当行为人的意思表现于外时，便达到了未遂，即是可罚的。在笔者看来，这样的观点以主观主义刑法理论作为基础，容易扩大刑法的处罚范围，导致主观归罪，不宜于刑法保障人权目标的实现。对于抽象危险说，由于它是根据行为人行为时认识的内容判断有无危险性，因此作者
认为它在对危险的判定上存在瑕疵，这种认识实际上是与现今刑法界提倡的客观主义相违背的。具体危险说是一种以社会上一般人的危险感作为危险的评判标准，这种标准意味着只要一般人认为存在危险时就判定存在危险，这会导致不当地扩大处罚范围，达不到刑法保护法益的目的。相比较而言，作者赞成的客观危险说从侵害法益的角度判定危险性，把结果无价值论与行为无价值论结合起来，坚持主观客观主义相统一原则，贯彻好了刑法的谦抑性原则，从而更有效地落实罪刑法定原则，更好地实行保障人权的基本要求。
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绪论
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目前，立法理论界关于不能犯的争论主要存在“抽象危险说”，“具体危险说”，“主观说”，“客观说”等学说，无论是何种学说，其争议的问题最主要的是不能犯是否具有可罚性。这就需要我们在研究不能犯的问题时立足于客观未遂论的基础之上，从对法益的客观危险性出发，把结果无价值论与行为无价值论结合起来，坚持主观客观主义相统一原则，贯彻好刑法的谦抑性原则。
不能犯的概念是各国的刑法界都没有形成较为统一的说法，不能犯也存在着与之相类似的边缘概念，比如“迷信犯”“幻觉犯”“事实欠缺”“事实认识错误”，在研究不能犯的问题时，我们要从我国的实际情况出发，借鉴其他国家成文或是不成文的相关规定，从中找出适合我们自己国家的不能犯理论。
不能犯的可罚性问题是不能犯理论的重中之重，在对比各国的不能犯理论中找到不能犯的处罚依据，这其中，不可不提到的问题就是不能犯的定性问题，即不能犯究竟是一种什么性质的形态，是未遂犯中的一种？还是与未遂犯相对的一种概念？还是二者的综合体？这是其中涉及的核心问题。与此同时，也要对不能犯着手的认定，不能犯相关概念的区别以及不能犯中危险性的判断给予足够的重视。
一、不能犯的概念
法律概念对于法学研究相当于罗盘对于帆船。“概念即处理法律争议所必要的及不可或缺的工具。没有严格限定专门的概念，我们便不能理性地和清晰地思考法律问题。缺乏概念，实际上无法将我们的法律的思考转化为文字，更没有办法以一种可知晓方式把这些思考表达于外。若是我们试图完全否定概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬。”①正因如此，准确找到不能犯的定义，对不能犯问题的研究起到了至关重要的作用。
（一）不能犯概念的几种观点
因社会意识形态和立法背景的差异，各国关于不能犯的概念存在较大的不同。在日本，“不能犯”一词是由法语直译而成的，日本学者将其翻译为“不能犯罪”，在日本刑法中，不能犯是与未遂犯相对应的概念，日本刑法界的通说认为，不能犯并不成立犯罪，不具有可罚性。“不能犯即行为人以基于犯罪的目的而实施了行为，但该行为在它实质上是根本不可能引起发生的行为。不能犯因为完全没有实现构成要件的可能，所以没有构成要件符合性，不构成犯罪。”②在德国，关于不能犯问题的研究是开始最早的，不能犯理论即起源于费尔巴哈对《克莱因肖罗德（Klein Schmdischen）草案的批判》，首次对不能犯所作的概括性描述正是1808年费尔巴哈起草的刑法草案60条。目前德国刑法中的不能犯概念是包含在未遂犯之中的，它的准确释义为“不能未遂犯”，具有可罚性，“主观说”是德国刑法界关于不能犯的通说。德国现行刑法典第23条第3款规定：“行为人出于重大的无知，对其行为因犯罪对象或者手段的性质根本不可能发生既遂之结果产生错误认识时，法院可免除其刑罚，或减轻其刑罚。”③相对而言，在英美法系国家，美国将不能犯区分为法律不能与事实不能，且认为事实不讷讷个不可进行免罪辩护，而法律不能可以进行免罪辩护。在英国，虽然理论上对不能犯加以研究，但制定法并没有明确地规定不能犯的概念，只是在犯罪未遂中规定了不能犯的情形。我国在立法上也没有加以规定，在理论上关于不能犯的研究也比较丰富，产生了不同的观点，目前在我国刑法理论界通说一向认为不能犯属于犯罪形态里未遂犯的一种，具有可罚性，这就导致扩大了未遂犯的处罚范围，极有可能侵犯人权，且贯彻不好刑法的谦抑性原则。
鉴于我国对不能犯的研究范围与称谓各不相同，我国理论界目前也众说纷纭，现总结我国不能犯定义主要有以下几种：
1.“不能犯未遂，是指因犯罪人对有关犯罪事实的认识错误而使犯罪行为不可能既遂的情况。”④“这种类型可进一步区分为工具不能犯与对象不能犯。”⑤马克昌教授基于此种说法，又把不能犯细分为工具不能犯，对象不能犯与方法不能犯三种。同时，马克昌教授在他的著述《犯罪通论》中关于不能犯的界定是不能犯是指某种行为在任何情况下都不可能到达既遂的情况。
2.“不能犯是指犯罪人行为了自以为欲要实施的行为，而不足以是其他犯罪的构成要件，故而没有具有可罚性情况。”⑥
3.应区分不能犯未遂和不能犯这俩个概念。不能犯指的是没有危险性，因而不可罚的情况。而不能犯未遂指的是行为人由于手段错误或对象错误导致犯罪人实施的犯罪行为根本不可能产生预想的后果，但是它实实在在的具有危险性的情况。
4.不能犯是“行为人主观上具备犯罪故意，其客观行为没有侵害法益的任何危险的行为。”
以上观点各有其优缺点，大多受主观学说的影响，对不能犯的问题处理过于绝对
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化，本文笔者应站在客观未遂论的立场，将行为无价值论与结果无价值论相结合起来，定义何为不能犯，找到不能犯的定向，而后从法益是否受到侵害角度判断不能犯是否具有可罚性，故笔者将不能犯理解为：不能犯是指行为人在主观上存在犯罪故意，且在客观上实施了一定的危害行为，但由于行为人主观的认识错误导致行为根本不可能产生犯罪结果的情况。
（二）不能犯与相关概念的界定
1.不能犯与未遂犯
未遂犯是指已经着手实施犯罪，但由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的行为，是相对于犯罪既遂的一种概念。此处意志以外的原因是指不以犯罪分子的主观意志为转移的一切原因，既包括外界的客观原因，也包括犯罪分子本人的原因。在我国，关于不能犯的理论趋向于德国的学说，把不能犯划分为既遂犯的一种，它是指行为人在错误情况下实施了不可能完成的行为。
2.不能犯与迷信犯
“迷信犯指的是犯罪人由于偏激的无知、愚昧而选择没有任何根据的行为，在任何情况下都根本不可能发生实际危害的方法来意图实现其犯罪意思的状态。”⑧例如，念咒语或者扎小人来杀人，为了杀人而让人食用剪碎的头发等等。迷信犯不具有可罚性，这一点是毋庸置疑的。但关于迷信犯的主观意图的定性却存在争议。有些学者认为迷信犯的行为人在主观上并不存在犯罪故意它只是行为人故意意图的流露，而并非刑法意义上的犯罪故意。但单纯地研究刑法上的犯罪故意，我们可以看出，从行为人的角度出发，行为人的内心状态是相信其实施的行为会引起内心所希望的危害后果的发生，并积极追求着这种结果的发生。从我国刑法的规定来看，行为人的这种犯罪的故意状态符合刑法中关于犯罪构成要件中犯罪故意的规定。然而有些学者认为行为人具有犯罪故意，而因为行为人相信其行为会造成危害结果并且仍然积极地追求这种结果的发生。但不得不说，迷信犯因为欠缺社会显著性而不是刑法上有意义的行为，行为人的行为在科学上不可能造成任何的后果，同样通过研究刑法上犯罪故意的定义我们可以得出这样的结论：迷信犯中的“故意”是日常生活中的故意，并非刑法意义上的犯罪故意。综合这俩种争议观点，我们可以看出，是否具有犯罪故意是未知的，但我们更采用第一种观点，因刑法的任务“是用刑法同一切犯罪行为的作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利民主权利和其他权利，维护社会秩序经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”可以看出，刑法所保护的都是有实际意义的法益，迷信犯并不具有刑法意义上的“法益性”。其实无所谓行为人主观上是否具有犯罪故意，我们都可以说迷信犯具有不可罚性。迷信犯的行为人所实施的行为不符合犯罪构成的客观方面要件，迷信犯行为人所实施的这种行为并不会对他人产生任何危险，即没有对法益产生危险的可能性，故迷信犯不应受到处罚。
不能犯与迷信犯二者间存在着极大腐乳不同。其一，不能犯是行为人在错误情况下实施了不可能完成的行为，而迷信犯却不存在错误与否的问题，它所采取的手段即是愚昧的；其二，不能犯是否受到处罚要通过其对法益是否造成了危险角度去判定，若存在危险，则应受到惩罚，反之，则不应受到处罚。而迷信犯是不可能实现犯罪目的的，它本身并不具有危险性，而迷信犯也不构成犯罪。
3.不能犯与幻觉犯
幻觉犯是指行为人对法律规定产生误解，把本身并不违法的行为误认为违法，是一种“假想犯罪”，是法律认识错误的一种。幻觉犯的本质在于其本身实施的行为在法律上并没有规定为犯罪，是行为人因对法律规定产生误解，误认为自己实施的行为是犯罪行为。幻觉犯的处罚原则是比较清楚的，即不认为是犯罪行为。因这种行为根本就不会对法益产生危险，对社会产生危害，是一种合法的行为，这与不能犯具有根本性的区别。
4.不能犯与事实欠缺
“事实欠缺理论起源于德国，是指构成要件要素中，除因果关系以外的附随要素并不存在，而行为人却误认为存在而实施行为的情况。”⑨事实的欠缺主要分为以下几类：第一，犯罪主体的事实的欠缺，指的是不具有特殊身份的人错误的认为自己具有特殊身份，从而实施以特殊身份为为构成要件的犯罪。最典型的就是非国家工作人员误以为自己是国家工作人员而受贿的情况。在我国，这样的概念是不存在的，是不构成犯罪的，因这种情况不符合我国犯罪的主体构成要件。第二，犯罪客体的事实的欠缺，这种情况指的是行为当时并不存在作为犯罪构成要件的犯罪客体，但行为人误以为存在而实施犯罪。在我国刑法理论中，此概念与不能犯中的对象不能犯概念相一致。例如，误将尸体当活人而进行射击的场合。第三，犯罪手段的事实的欠缺，是指行为缺少犯罪所要求的构成犯罪所必须具备的手段。这个概念与手段不能犯的定义相类似。第四，行为状况的事实的欠缺，指的是具体犯罪的犯罪构成要件要求具备特定的行为状况，在行为当时并不具备这样的状况而行为人误以为具备而实施行为。西方学者一直把事实欠缺与不能犯联系在一起探讨，而我国刑法界并没有涉及到这一理论。这是有道理的，西方学者研讨的事实的欠缺已转化为我国刑法具体问题之中，并不需要引入我国刑法理论界。
二、国外刑法中关于不能犯的论争
关于不能犯的理论，国外各国立法有不同规定，其理论研究也有不同的深度，有些国家以刑法制定的形式加以规定，而有些国家的刑法典并未明文规定。
（一）英美法系国家的立法规定及理论研究
就英美法系国家而言，最具代表性的国家是英国和美国。在英国，关于不能犯的理论分类并未在制定法中体现出来，从英国普通法中我们可以看出不能犯在英国并不
具有可罚性，但我们也可以得出这样的结论，即以成为一般的概括性的抗辩理由，这样的结论来源于英国1981年8月27日实施的《1981年刑事未遂法》，它指出：“即使事实上犯罪是不可能的，一个人也可以被认定本条规定的犯罪未遂。”相对于英国而言，美国把不能犯区分为法律不能和事实不能，而前一可以展开无罪辩护，后者则不可以。“法律不能，如，想要贿赂陪审员，然而受贿的那个人并不是陪审员，这样在法律上是不能构成贿赂陪审员未遂的。原因在于‘贿赂’行为虽已经完成，然而受贿人并不是陪审员。但是若是，想要贿赂陪审员，但赠与时尚未到达陪审员之手时案件已经被揭发了，这便就是贿赂的未遂。事实不能，例如，想要盗窃，行为人把手伸进了行为人以为有可能有重要物品的衣袋，但那却是空袋，便是构成了盗窃未遂的。”⑩区别于美国刑法规定，美国理论界对于不能犯的观点，与英国较类似，倾向于“主观说”，此处需要特别指出的是，在美国刑法中存在着一个特殊的定义，即“固有不能”，这个词我们可以理解为在我国刑法理论界中所提出的迷信犯，它是指“行为人出于极端迷信，愚昧无知而采用没有任何客观依据、在任何情况下都不可能产生实际危害的手段、方法来企图实现其犯罪意图的情况。”○言外之意，即是从任何有理性11
的人的角度判断行为人所实施的行为都不可能发生结果。而与我国刑法规定不同的是，含义类似于迷信犯的“固有不能”是由法庭裁量驳回起诉和控方裁量不起诉。
（二）大陆法系国家的立法规定及理论研究
关于不能犯的理论研究，德国和日本两国家最具有代表性。德国是最早对不能犯开始研究的国家。德国刑法理论中，凡行为的实行不可能发生结果的情况都成为不能犯，把不能犯划入未遂犯理论之中，“未遂犯包括能犯未遂与不能犯未遂，不能犯也可能成立犯罪而受到刑法处罚。”○德国关于不能犯的学说也是较多的，从费尔巴哈12
提出不能犯不可罚到此后的绝对不能说、相对不能说、具体危险说、抽象危险说等，德国不能犯的理论让我们不得不对德国的未遂理论予以重视。德国刑法第22条规定：“行为人已直接着手实现构成要件，而未发生行为人所预期的结果的是犯罪未遂。”根据这条规定，我们可以看出，在德国刑法中，关于危险性，对比于德国刑法便会发现，德国刑法对结果的危险性关注度也是较高的。日本关于不能犯的理解与德国可以说是大相径庭的，虽在日本现行法并没有规定出不能犯的概念，但不能犯这一词在日本刑法界确引起不少争论。日本把不能犯与未遂犯作为队里的钙牛奶呢，并认为其不具有可罚性。“不能犯意指行为人主观上意图着手实现犯罪，但因为现实上并不能发生犯罪结果而不受处罚之情形。易言之，不能犯展示着手实行犯罪之表象，但是在行为实质上，却是没有达到构成要件内容的可能性。”“不能犯即是犯罪人以实现犯罪的意图实行了行为，但是此行为在它实质上是根本不可能引起法律后果发生的行为，不能犯由于根本无实现构成要件可能性，故而没有构成要件符合性，因而不构成犯罪。”
○14○13
三、我国刑法理论中的不能犯问题研究
（一）我国不能犯未入刑法典所面临的问题
我国的刑法典没有明确规定出不能犯的概念。但谈到立法现状，我们不得不分析一下为什么我国刑法典没有明确不能犯的原因。同时也不得不思考不能犯所涉及的违法性实质到底是行为无价值还是结果无价值。在我国刑法理论界关于不能犯的争论是较为激烈的，但无论怎样，首先我们必须清晰地看到不能犯必须以客观未遂论为出发点。那何为客观未遂论，它是与主观未遂论相对应的概念，意在强调不能犯的处罚依据在于发生了法益侵害的危害性。从刑法保护法益的根本目的出发，去评价一个行为是否具有危险性，不能片面的因为行为人处罚不能犯，也不能片面的因为行为来处罚不能犯。其次，我们要意识到何为行为无价值论，何为结果无价值论。“行为无价值即是认为行为本身恶、行为人的内心恶是违法的根据，对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价，行为无价值论认为行为本身恶、行为人的内心恶是违法的根据。结果无价值是指对于行为现实引起的对法益的侵害或者危险所作的否定性评价。”从其中表述我们可以看出，结果无价值论更看重的是行为对法益的侵害，但它容易放纵已经实施了刑法上危害行为的行为人。行为无价值论更看重行为人的主观恶性，但它极容易走向主观的未遂论。对于不能犯的立法问题探讨，不得不说的就是不能犯是否具有可罚性，若其具有可罚性，其处罚的依据又是什么。所以在探析违法性实质时必须把行为无价值论与结果无价值论相结合起来，在我国刑法理论界，这样的结合被冠以“二元的行为无价值论”的名称。“所谓二元的行为无价值论，就是将法益侵害视为违法性判断一个重要因素，但是，刑法对法益的保护，必须限定在社会相当性的范围内，即历史形成的、法律给予保护的伦理秩序范围，行为人的行为从中逸脱的，就具有违法性。换言之，行为与社会相当性的脱离乃是犯罪的本质。”○我国刑法理论16○15
界的通说认为不能犯是与能犯未遂相对应的概念，把不能犯归入未遂犯的范畴。不能犯问题从理论转入到立法中，所面临的问题也是较多的，首先就是对危险的认定，如何将不能犯以立法的方式予以明确。不能犯问题虽在我国立法上并不完善，但此问题引起了我国理论界各学者的广泛讨论。研究这些理论，能为我国完善立法提供更好的指引，从而完善我国的不能犯理论，健全我国刑罚体系。
（二）我国不能犯的理论现状
我国关于不能犯的通说与前文提到的一样，认为不能犯属于犯罪未遂的一种。把不能犯划入未遂犯之中，与能犯概念相并列。但关于不能犯理论在学者之间产生了不同的观点，这些观点在争论之中，会促使我国的刑法理论不断完善。
马克昌教授认为：“应该把不能犯化分为相对的不能犯和绝对的不能犯。相对不能犯指的是犯罪人实行行为程度不充分以引起他想要的后果呈现，但是犯罪人实行的行为事实上却是内含着发生其追求结果的可能性。”相比较而言，绝对的不能犯（未遂）指的是无论在何种情况下根本都不会发生行为人想要的行为的后果的状态。比如，
行为人想要使用咒语杀人这种情况是不应该认定为犯罪的，即为绝对的不能犯，故而绝对的不能犯不应该区分为未遂犯的一种。 ○这种分类类似于德国的米特迈尔、贝尔17
纳以及法国的奥托兰。分为犯罪客体与手段或者方法的绝对与相对不能。这种分类的标准的缺点界限较为模糊分类标准也并不明确，但却较为符合民众对于法的情感，也更符合社会的实际情况。
高铭暄教授在其著述中又进一步把不能犯区分为工具不能犯和对象不能犯，“对象不能犯指的就是因为犯罪人的思想错误，或者是致使犯罪行为无法对犯罪行为指向的犯罪对象产生作用。例如，误把男子当做女子而实行强奸行为，误把尸体当做活人开枪射杀等。工具不能犯指的是行为人由于思想错误使用了按在正常情况下，根本无法作为犯罪工具的工具实行了犯罪行为，以致犯罪达到未遂的状态。例如，用空枪杀人，把白糖当做砒霜使用下毒杀人等等。”○ 18
还有一种在我国刑法理论界得到了广泛的认可。即陈兴良教授在其著述中提到的观点，“不能犯能犯未遂与能犯未遂的重要区别是由于犯罪工具、手段不同而不同的。若是可以实现行为人想要实现的目的，就是能犯未遂，相反的就是不能犯未遂。再者，迷信犯是不可罚的。由于迷信犯是指行为人所使用的这种犯罪手段是根本无法有一种依据的，在任何情况下都不能导致实际危害结果的发生。”○ 19
对于不能犯的争论，许多学者都是通过一个案例进行的。“某年某月某日下午，陈女士在上厕所时让其女儿在外面等着自己，在此过程中，该女士便听到了外面传来了女儿惨痛的哭声，着急出来便看见自己的女儿躺在地下，由于看到自己的女儿受到伤害，她便觉得气不过，认为是女儿旁边的一个4岁小男孩推到了女儿，气不过便上前推到了那个小男孩，那个男孩倒在地下，便不管不问，扶起自己的女儿便要走，但是后头看见小男孩继续在地下倒着，她便去扶了一把，但是发现男孩身上有一滩血。陈女士害怕承担刑事责任，就把小男孩抱进了一个山洞，回来处理了地上的血液。陈女士以为这个小男孩已经死了，但是后来回来再看时，发现小男孩动了一下，便担心起来，又用一石头砸向男孩，彻底不动了。后经法医鉴定，小男孩是在被陈女士推倒在地时死亡的。这个案例对于不能犯问题的研究是必不可少的。首先，对于陈女士第一个行为，已经足以致使男孩死亡，而女士的第二个行为在她自己看来是砸向一个有生命的人，然而事实并不是这样的，小男孩在倒地时实际上已经死亡。陈女士砸石头的行为只是对一个尸体进行的行为，在刑法上来讲，并不具有法益侵害性。以客观未遂论的角度来看，行为本身并不具有危险性，因此不能认定为犯罪。所以对于本案来说，陈某只构成过失致人死亡罪。然而关于这个案例仍是存在较大争议的，并没有形成通论，值得进一步探讨。
四、余论
不能犯是否有罪，是刑法两大学派——主观主义与客观主义的主要分歧之一。在我国目前的刑事立法中，并没有对不能犯做出任何规定，这导致了司法实践应对此方面问题时产生了较多的混乱。我国主流观点认为，不能犯应被划分到未遂犯之中，是与能犯未遂相对应的概念，且把不能犯在法理上分为对象不能犯和手段不能犯。我国关于不能犯的通说是将不能犯置于我国的犯罪构成要件中，并没有单独以立法的形式加以规定。我们可以这样说，不能犯是一种不会给法益造成实际危险的形态，但并不是说不能犯这种形态不会产生任何的后果，在一定程度上来讲，不能犯已经给一般人带来了危险的感觉，具备了产生危险的可能性。不能犯是刑法中相对复杂的一个概念，对它的研究离不开客观未遂论的理论支撑，不可主观归罪，不可扩大刑法处罚范围，要根据行为的客观事实判断该行为有无侵害法益的危险，不能因行为人的认识错误作为犯罪依据进行处罚，故对于不能犯我们的立场应是“以行为时存在的所有客观事实为基础，并进行一定程度的抽象（舍弃细微的具体事实）”。根据我国刑法的规定，我们可以看出，我国的刑法都是根据刑法条文进行出罪入罪的，可以说就是根据犯罪构成要件进行的。对于不能犯问题，我国刑法学并没有给出全面的合理的解释，理论界的争论正反映出了问题是存在的，关于不能犯的学说比比皆是，但法律事务中的问题并没有得到合理的解决，原因在于在我国刑法中并没有明确提出不能犯以及它的处罚原则，这就导致了实务中的司法认定缺乏正确的指导。在我国理论界，通说认为，不能犯归属于未遂犯之中，这样的处罚原则势必会扩大处罚范围，造成刑罚权与法官自由裁量权的不确定性和膨胀的趋势。所以我们必须对不能犯问题予以足够的重视。
本文笔者认为我国立法应明确指出不能犯的处罚规则。在认定犯罪时，不能脱离结果无价值而单单地主张行为无价值，原因在于行为无价值论仅仅把行为规范定位为行为规范，但就刑法规范而言，它绝不仅仅是单纯地行为规范，而是系统的裁判规范。行为无价值论的含义强调的是为何刑法要设立行为规范，故而忽略了刑法的根本任务即保护法益。而这个问题，对于不能犯的研究来说，正是不可缺少的，在研究不能犯时，要把行为无价值论和结果无价值论相结合，同时把行为无价值论作为前提，使得结果无价值论的意义更加明确。如今我国的刑法理论界，对于不能犯的定义实际上有了较为明确的定义，即因犯罪人对有关犯罪事实认识错误，其犯罪行为根本不可能完成犯罪达到既遂，而使犯罪停止在未遂形态。因而如何区分不能犯与未遂犯就成为了现今我国刑法界所面临的重要课题。对于这个问题，从不同层面上呈现了一些观点，如主观说、抽象危险说、具体危险说、客观危险说等。本文作者较为支持的是客观危险说。相对而言，主观说看重的是行为人的犯罪意思，认为当行为人的意思表现于外时，便达到了未遂，即是可罚的。在笔者看来，这样的观点以主观主义刑法理论作为基础，容易扩大刑法的处罚范围，导致主观归罪，不宜于刑法保障人权目标的实现。对于抽象危险说，由于它是根据行为人行为时认识的内容判断有无危险性，因此作者
认为它在对危险的判定上存在瑕疵，这种认识实际上是与现今刑法界提倡的客观主义相违背的。具体危险说是一种以社会上一般人的危险感作为危险的评判标准，这种标准意味着只要一般人认为存在危险时就判定存在危险，这会导致不当地扩大处罚范围，达不到刑法保护法益的目的。相比较而言，作者赞成的客观危险说从侵害法益的角度判定危险性，把结果无价值论与行为无价值论结合起来，坚持主观客观主义相统一原则，贯彻好了刑法的谦抑性原则，从而更有效地落实罪刑法定原则，更好地实行保障人权的基本要求。
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