【法学论丛】
奥斯丁分析法学中的法治养源
———另一种视角的分析□韦志明１李玉蓉２
玉林
南昌５３７０００）３３０００６）（１．广西玉林师范学院政治系，广西２．南昌市中级人民检察院，江西（
摘要：奥斯丁的“法律命令说”和“‘应然法’与‘实然法’分野论”虽然有诸多不能自圆其说之处，但是
对于当下中国的法治建设仍有可汲取的法治养源。有利于法律权威的树立，有利于以道德标准否定法的效力。形式法治与实质法治两者缺一不可。
关键词：法律命令说；应然法；实然法；法治养源
〔中图分类号〕ＤＦ０〔文献标识码〕Ａ〔文章编号〕１００３－６５４７（２００６）１０－００７９－０２
约翰・奥斯丁（ＪｏｈｎＡｕｓｔｉｎ，１７９０－１８５９）被“优势是强迫服从某种意志的权力”。〔５〕按照奥斯尊称为西方分析法学派的奠基人。奥斯丁对分析法丁的解释，这种“优势者”就是主权者。由此，奥学（ＡｎａｌｙｔｉｃａｌＪｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｃｅ）的贡献，主要体现斯丁给法律下了一个精确的定义“法律是主权者发在《法理学的范围》（Ｔｈｅｐｒｏｖｉｎｃｅｏｆ布的命令”。
ＪｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｃｅＤｅｔｅｒｍｉｎｅｄ）一书当中，这一文本是在此我们只要分析一下奥斯丁的“法律命令纲领性、旗帜性的文献。因为，正是这一文本出说”就可知道其该命题存在诸多疑问之处。其一，现，导引了影响深远的分析法学的浮出。〔１〕不能说明现代立法机关本身也受所立之法的约束的
奥斯丁的分析法学观点主要在于他的“法律命事实。因为按照奥斯丁的观点，主权者在法律之令说”和“法律与道德的分野”上。他的这一学说上，是不受法律约束的。其二，法律命令说不能说最终促成了法理学成为一门独立的学科。明法律的连续性现实。因为当出现政权和平更替时
一、奥斯丁的主要法律思想法律制度的更换并不需要主权者发布命令。其三，法律命令说。奥斯丁在他的《法理学的范围》许多法律规则具有授权性质因而不具有强制性，这中用了他很大篇幅论述“法律命令说”。他认为，些规则与某些义务性质的规则有着明显区别。权利“严格意义上的法律或规则是一种命令。”〔２〕奥斯主体或权力主体如果不运用这些权利或权力，则不丁进一步解释了“命令”，“如果你向我表示或告存在强制运用的问题。因此，授权规则不是以制裁知一种进行停止某种行为的希望，而当我们拒绝按为后盾的命令。其四，在义务性质的规则中存在着照你的希望去行动时，你则以一种灾难来惩罚我，积极义务规则，不以强制作为必要因素。因此你对我的希望的表示或告知就是命令。”但是“应然法”和“实然法”的分野。法律命令说奥斯丁又认为单纯的希望并不构成命令，必须同明确地认为，法律是主权者的命令。那么，这种命
ｓａｎｃｔｉｏｎｓ）或“强迫服从”（ｅｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔ“制裁”（令是否存在好坏？奥斯丁明确指出，“‘法律是什ｏｆｏｂｅｄｉｅｎｃｅｓ）相联系，“假使不遵守命令，就很么’是一回事，‘法律应当是什么’是另一回可能招致不利。”〔３〕奥斯丁又认为，并非所有的命事”。〔６〕只有前者才是法理学的研究对象，“法令都是法律，“对行为或不行为具有普遍约束力的理学的研究对象是实在法，亦即我们严格使用的命令便是法律或规则；而那种只对特定的行为或不‘法’一词所指称的规则，是‘准确意义上的法’”，行为的命令，则是偶然的或特殊的命令。”〔４〕在“法理学是与实际存在的由人制定的法有关，或者此，他认为只有“具有普遍约束力的命令”才是法说是与严格意义上的法有关的，而不管这些法是好律。那么谁能发出这种命令？奥斯丁进一步指出，的还是坏的”。〔７〕至于“法律应当是什么”则是立
法学和伦理学研究的范围，奥斯丁把立法学排除在命令是由特殊的主体发布的，“法律和其他命令被
认为产生于优势者，用以约束或责成劣势者”，法理学范围之外。值得注意的是奥斯丁包括边沁并
７９２００６．１０理论界
【法学论丛】
不否认法的应然性，他们都信奉功利主义，认为功同的犯罪情节，在“严打”时法官适用法律时对同利原则是检验法律优劣的最终标准。奥斯丁在法理一犯罪行为的处罚比平时要严厉。这其实是违反了学的范围中拒绝“应然法”是基于过往的法学研究我国法律中的一个基本原则：法律面前人人平等。特别是自然法学过于强调正义、公正、理性等这些政治对法律的威压进而使法律失去其“自治”的品具有抽象道德意义，仅从形而上学终极价值来理解格在当下的中国社会中是存在的。由此奥斯丁主张法律，其所引起法律学科本身研究概念、对象的混的法与道德、政治等因素的分野是值得我们提倡乱有所感悟而发的，他希望通过有序的分析，将法的。另外，人们总是以纳粹政权的事例来批判分析从那些与相关事物区别开来。奥斯丁把“实在法”法学的“恶法亦法”论，由此主张“恶法非法”。与“应然法”分开，并把“应然法”从法理学领域但是笔者认为“恶法非法”同样是要批判的。在制抛弃掉的做法，逐渐成为分析法学的传统。定法的我国，法律是无法避免滞后于社会这一事实
同样的，奥斯丁把“应然法”从法理学中清除的，这是由于法律的稳定性所无法避免的。如果我出去的观点也招来了各法学流派的抨击，特别是受们对法律每每都以“恶法非法”来评判生活中的法到自然法派的诘难。固然，奥斯丁的这种理论也有律的话，就会导致否定一切法律是“法律”的后如下缺点。其一，按照奥斯丁的严格区分“应然果，也就意味着我们可以以“恶法非法”为由拒绝法”与“实然法”的逻辑推理，必然推导出“恶法遵守法律，那样会导致法律虚无主义。奥斯丁的亦法”的结论。这种坚决不对法律进行道德评判主“恶法亦法”观给我们的启示是：在法治建设初期，张的直接恶果是，其观点成为二战中的纳粹政权合在制定法的我国，容忍法律一点“恶法”品性是可法辩护的理论工具。随着二战纳粹政权的垮台，二以的，也是需要的。只有这样我们才能维护我们法战后对纳粹战犯的审判，奥斯丁所代表的分析法学律的稳定性价值，法律秩序才能形成。陷入了被世人抛弃的危机。其二，奥斯丁强调实然奥斯丁法律思想中给我们的法治养源其实就是法律与应然法律之间的区别，过于注重法律秩序的形式法治的要求。在当下中国的法治建设中，法治稳定。这种分开论难以避免法律上的专制。的“良性品格”（实质法治）固然重要，但是我不
二、奥斯丁法律思想中的法治养源同意一些学者所主张的中国法治建设已进入“实质如果我们从另一视角来看，奥斯丁的法律思想法治”阶段而否定“形式法治”的建设。“形式法中仍然可以找到为法治的养源。首先，奥斯丁的治”与“实质法治”其实是法治建设中的两个侧“法律命令说”中所强调法律的强制性，其实是有面、两个要求，而不是两个过程、两个阶段，有先利于法律权威的树立的。法律权威的树立，除了法有后之分。它们的关系有如鸟之两翼，缺一不可。律本身具有良法的品格以外，还需要法的权力性、从这一层面来分析奥斯丁的法律思想，显然有我们强制性因素的支撑。因为如果没有法律的强制性，可以汲取的法治养源所在。■
参考文献：在很多情况下人们就不把法律当回事，特别是在刑
［１］［英］约翰．奥期丁著，刘星译．法理学的范围［Ｍ］．北事法中其强制性更显重要。良法品质是法律权威的京：中国法制出版社，２００２．１．
内在要求，强制性品格则是法律权威的外在要求，［２］西方法律思想史资料选编．北京大学法学教材编辑部．北京
大学出版社，１９８３．５０２．两者是法律权威的里表关系。对于法治建设中的中［３］西方法律思想史资料选编．北京大学法学教材编辑部．北京国来说，强调法律权威的外在品性是必要的。有法大学出版社，１９８３．５０３．
［４］西方法律思想史资料选编．北京大学法学教材编辑部．北京律并不必然有法治，但无法律的法治是不可能的。
大学出版社，１９８３．５０４．既然这样，注重法律本身的建设（包括形式建设）［５］西方法律思想史资料选编．北京大学法学教材编辑部．北京
是非常必要的。其次，奥斯丁主张把道德、政治等大学出版社，１９８３．５０７．
［６］奥斯丁著，刘星译．法理学的范围．中国法制出版社，因素从法律中清除出去的观点也是值得肯定的。因２００２．１３．为道德价值判断是无统一标准的，任何人都有自己［７］奥斯丁著，刘星译．法理学的范围．中国法制出版社，
２００２．１４７．的道德价值观，这样一来，任何人都可以借道德标
［作者简介］韦志明（１９７１－），男，广西融安县人，现为准来否定法律的效力，这不利于法律秩序的形成。
广西玉林师范学院政治系讲师，主要从事法学理论，宪法与行而政治因素也具有易变性和欠规范性，如果法律与１９７７－），女，江西瑞金人，现为南昌市政法学研究；李玉蓉（政治有太多的联系，则不利于法律的“自治”。举中级人民检察院检察官，研究方向：刑法，刑事诉讼法。我国的“严打”运动为例，同样一个犯罪行为，相责任编辑：雨田理论界２００６．１０８０
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奥斯丁分析法学中的法治养源
———另一种视角的分析□韦志明１李玉蓉２
玉林
南昌５３７０００）３３０００６）（１．广西玉林师范学院政治系，广西２．南昌市中级人民检察院，江西（
摘要：奥斯丁的“法律命令说”和“‘应然法’与‘实然法’分野论”虽然有诸多不能自圆其说之处，但是
对于当下中国的法治建设仍有可汲取的法治养源。有利于法律权威的树立，有利于以道德标准否定法的效力。形式法治与实质法治两者缺一不可。
关键词：法律命令说；应然法；实然法；法治养源
〔中图分类号〕ＤＦ０〔文献标识码〕Ａ〔文章编号〕１００３－６５４７（２００６）１０－００７９－０２
约翰・奥斯丁（ＪｏｈｎＡｕｓｔｉｎ，１７９０－１８５９）被“优势是强迫服从某种意志的权力”。〔５〕按照奥斯尊称为西方分析法学派的奠基人。奥斯丁对分析法丁的解释，这种“优势者”就是主权者。由此，奥学（ＡｎａｌｙｔｉｃａｌＪｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｃｅ）的贡献，主要体现斯丁给法律下了一个精确的定义“法律是主权者发在《法理学的范围》（Ｔｈｅｐｒｏｖｉｎｃｅｏｆ布的命令”。
ＪｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｃｅＤｅｔｅｒｍｉｎｅｄ）一书当中，这一文本是在此我们只要分析一下奥斯丁的“法律命令纲领性、旗帜性的文献。因为，正是这一文本出说”就可知道其该命题存在诸多疑问之处。其一，现，导引了影响深远的分析法学的浮出。〔１〕不能说明现代立法机关本身也受所立之法的约束的
奥斯丁的分析法学观点主要在于他的“法律命事实。因为按照奥斯丁的观点，主权者在法律之令说”和“法律与道德的分野”上。他的这一学说上，是不受法律约束的。其二，法律命令说不能说最终促成了法理学成为一门独立的学科。明法律的连续性现实。因为当出现政权和平更替时
一、奥斯丁的主要法律思想法律制度的更换并不需要主权者发布命令。其三，法律命令说。奥斯丁在他的《法理学的范围》许多法律规则具有授权性质因而不具有强制性，这中用了他很大篇幅论述“法律命令说”。他认为，些规则与某些义务性质的规则有着明显区别。权利“严格意义上的法律或规则是一种命令。”〔２〕奥斯主体或权力主体如果不运用这些权利或权力，则不丁进一步解释了“命令”，“如果你向我表示或告存在强制运用的问题。因此，授权规则不是以制裁知一种进行停止某种行为的希望，而当我们拒绝按为后盾的命令。其四，在义务性质的规则中存在着照你的希望去行动时，你则以一种灾难来惩罚我，积极义务规则，不以强制作为必要因素。因此你对我的希望的表示或告知就是命令。”但是“应然法”和“实然法”的分野。法律命令说奥斯丁又认为单纯的希望并不构成命令，必须同明确地认为，法律是主权者的命令。那么，这种命
ｓａｎｃｔｉｏｎｓ）或“强迫服从”（ｅｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔ“制裁”（令是否存在好坏？奥斯丁明确指出，“‘法律是什ｏｆｏｂｅｄｉｅｎｃｅｓ）相联系，“假使不遵守命令，就很么’是一回事，‘法律应当是什么’是另一回可能招致不利。”〔３〕奥斯丁又认为，并非所有的命事”。〔６〕只有前者才是法理学的研究对象，“法令都是法律，“对行为或不行为具有普遍约束力的理学的研究对象是实在法，亦即我们严格使用的命令便是法律或规则；而那种只对特定的行为或不‘法’一词所指称的规则，是‘准确意义上的法’”，行为的命令，则是偶然的或特殊的命令。”〔４〕在“法理学是与实际存在的由人制定的法有关，或者此，他认为只有“具有普遍约束力的命令”才是法说是与严格意义上的法有关的，而不管这些法是好律。那么谁能发出这种命令？奥斯丁进一步指出，的还是坏的”。〔７〕至于“法律应当是什么”则是立
法学和伦理学研究的范围，奥斯丁把立法学排除在命令是由特殊的主体发布的，“法律和其他命令被
认为产生于优势者，用以约束或责成劣势者”，法理学范围之外。值得注意的是奥斯丁包括边沁并
７９２００６．１０理论界
【法学论丛】
不否认法的应然性，他们都信奉功利主义，认为功同的犯罪情节，在“严打”时法官适用法律时对同利原则是检验法律优劣的最终标准。奥斯丁在法理一犯罪行为的处罚比平时要严厉。这其实是违反了学的范围中拒绝“应然法”是基于过往的法学研究我国法律中的一个基本原则：法律面前人人平等。特别是自然法学过于强调正义、公正、理性等这些政治对法律的威压进而使法律失去其“自治”的品具有抽象道德意义，仅从形而上学终极价值来理解格在当下的中国社会中是存在的。由此奥斯丁主张法律，其所引起法律学科本身研究概念、对象的混的法与道德、政治等因素的分野是值得我们提倡乱有所感悟而发的，他希望通过有序的分析，将法的。另外，人们总是以纳粹政权的事例来批判分析从那些与相关事物区别开来。奥斯丁把“实在法”法学的“恶法亦法”论，由此主张“恶法非法”。与“应然法”分开，并把“应然法”从法理学领域但是笔者认为“恶法非法”同样是要批判的。在制抛弃掉的做法，逐渐成为分析法学的传统。定法的我国，法律是无法避免滞后于社会这一事实
同样的，奥斯丁把“应然法”从法理学中清除的，这是由于法律的稳定性所无法避免的。如果我出去的观点也招来了各法学流派的抨击，特别是受们对法律每每都以“恶法非法”来评判生活中的法到自然法派的诘难。固然，奥斯丁的这种理论也有律的话，就会导致否定一切法律是“法律”的后如下缺点。其一，按照奥斯丁的严格区分“应然果，也就意味着我们可以以“恶法非法”为由拒绝法”与“实然法”的逻辑推理，必然推导出“恶法遵守法律，那样会导致法律虚无主义。奥斯丁的亦法”的结论。这种坚决不对法律进行道德评判主“恶法亦法”观给我们的启示是：在法治建设初期，张的直接恶果是，其观点成为二战中的纳粹政权合在制定法的我国，容忍法律一点“恶法”品性是可法辩护的理论工具。随着二战纳粹政权的垮台，二以的，也是需要的。只有这样我们才能维护我们法战后对纳粹战犯的审判，奥斯丁所代表的分析法学律的稳定性价值，法律秩序才能形成。陷入了被世人抛弃的危机。其二，奥斯丁强调实然奥斯丁法律思想中给我们的法治养源其实就是法律与应然法律之间的区别，过于注重法律秩序的形式法治的要求。在当下中国的法治建设中，法治稳定。这种分开论难以避免法律上的专制。的“良性品格”（实质法治）固然重要，但是我不
二、奥斯丁法律思想中的法治养源同意一些学者所主张的中国法治建设已进入“实质如果我们从另一视角来看，奥斯丁的法律思想法治”阶段而否定“形式法治”的建设。“形式法中仍然可以找到为法治的养源。首先，奥斯丁的治”与“实质法治”其实是法治建设中的两个侧“法律命令说”中所强调法律的强制性，其实是有面、两个要求，而不是两个过程、两个阶段，有先利于法律权威的树立的。法律权威的树立，除了法有后之分。它们的关系有如鸟之两翼，缺一不可。律本身具有良法的品格以外，还需要法的权力性、从这一层面来分析奥斯丁的法律思想，显然有我们强制性因素的支撑。因为如果没有法律的强制性，可以汲取的法治养源所在。■
参考文献：在很多情况下人们就不把法律当回事，特别是在刑
［１］［英］约翰．奥期丁著，刘星译．法理学的范围［Ｍ］．北事法中其强制性更显重要。良法品质是法律权威的京：中国法制出版社，２００２．１．
内在要求，强制性品格则是法律权威的外在要求，［２］西方法律思想史资料选编．北京大学法学教材编辑部．北京
大学出版社，１９８３．５０２．两者是法律权威的里表关系。对于法治建设中的中［３］西方法律思想史资料选编．北京大学法学教材编辑部．北京国来说，强调法律权威的外在品性是必要的。有法大学出版社，１９８３．５０３．
［４］西方法律思想史资料选编．北京大学法学教材编辑部．北京律并不必然有法治，但无法律的法治是不可能的。
大学出版社，１９８３．５０４．既然这样，注重法律本身的建设（包括形式建设）［５］西方法律思想史资料选编．北京大学法学教材编辑部．北京
是非常必要的。其次，奥斯丁主张把道德、政治等大学出版社，１９８３．５０７．
［６］奥斯丁著，刘星译．法理学的范围．中国法制出版社，因素从法律中清除出去的观点也是值得肯定的。因２００２．１３．为道德价值判断是无统一标准的，任何人都有自己［７］奥斯丁著，刘星译．法理学的范围．中国法制出版社，
２００２．１４７．的道德价值观，这样一来，任何人都可以借道德标
［作者简介］韦志明（１９７１－），男，广西融安县人，现为准来否定法律的效力，这不利于法律秩序的形成。
广西玉林师范学院政治系讲师，主要从事法学理论，宪法与行而政治因素也具有易变性和欠规范性，如果法律与１９７７－），女，江西瑞金人，现为南昌市政法学研究；李玉蓉（政治有太多的联系，则不利于法律的“自治”。举中级人民检察院检察官，研究方向：刑法，刑事诉讼法。我国的“严打”运动为例，同样一个犯罪行为，相责任编辑：雨田理论界２００６．１０８０