2005年第2期(总第47期)
黑龙江省政法管理干部学院学报
JournalofHeilongjiangAdministrativeCadreInstituteofPoliticsAndLaw
No.2 2005(SumNo.47)
我国三审终审制的构建与再审制度的改革
齐树洁
(厦门大学法学院,福建厦门361005)
[摘 要]民事上诉制度是司法体系的重要构成部分,担负着多样化的司法功能,并且需要在不同的价值目标之间进行平衡与取舍。由于现代社会的急剧变迁,许多国家的民事上诉制度无论是在制度设计还是实际运作上均面临着种种问题,并进而影响到整个司法制度的有效运行。我国现行两审终审制存在诸多缺陷,已经不能适应社会经济发展的需要,必须进行全面的变革。其基本思路是:针对立法和实践中的问题,从审判权与上诉权实现合理制约出发,完善现行的第二审程序,使之更符合公正与效率的要求;借鉴多数国家的立法例,实行有限的三审终审制;在实行有限三审制的同时,修改现行审判监督程序的规定,建立再审之诉,规定明确的再审事由,对再审程序的启动予以严格限制。
[关键词]民事诉讼;上诉制度;三审终审;再审制度
[中图分类号]DF71 [文献标识码]A [文章编号]1008-7966()02-0001- 在法院审级制度的建构上,用的都是四级三审或三级三审制。,,标。其主要缺陷如下:(1)上诉条件过于宽泛导致诉讼资源的浪费。(2)终审法院级别过低,难以保证司法的统一性。(3)两审终审使上诉审的纠错功能明显降低。(4)民事诉讼管辖原则导致地方保护主义干扰严重。(5)缺少专门的法律审查程序。(6)以审判监督制度弥补二审的不
[1](P175-179)
足,导致“终审不终”。针对上述弊端及其成因,笔者主张对我国民事上诉制度进行全面的变革。改革的基本思路是:(1)针对立法和实践中的问题,从审判权与上诉权实现合理制约出发,完善现行的第二审程序,使之更符合公正与效率的要求。(2)借鉴多数国家的立法例,实行有限的三审终审制②。(3)在实行有限三审制的同时,修改现
,,规定明确的再审事。
一、第三审功能的定位
第三审是法律审的最终审级。在三审制架构下,第三审法院一般是最高法院。第三审专就下级审法院裁判之解释适用法律有无违背法令为审理,不再审理事实是否错误
[2](P856)
之问题。也就是说,第三审作为法律审之目的,一方面在于依法律上的论点审查原审判决适用法律是否正确,另一方面在于谋求法律解释适用的统一,最重要的功能是确定法律原则与统一法律解释。
(一)最高法院的司法功能
世界上各国最高法院的司法功能各有差异③。有学者根据美国联邦最高法院的职能和纽约、加利费尼亚二州最高法院的角色差异及其反映出来的司法理念的不同,把最高法院分为两种类型:一种是“宏观指导型”,一种是“个案
收稿日期:2005-01-05
作者简介:齐树洁(1954-),男,河北武安人,厦门大学法学院教授,法学博士,博士生导师。研究方向:民事诉讼法、司法改革。
①目前世界上实行两审终审制的国家已成为少数例外,除了人口稀少的国家和州之外,只有以前苏联为样本的国家,而其中罗马尼亚已于1990年将审级制度改为三级结构。参见傅郁林的《审级制度的建构原理———从民事程序视角分析》,中国社会科学,2002年第4期。
②近年来,对于在我国建立三审终审制的必要性和可行性问题,法学界和司法界进行了初步探讨。参见杨荣新、乔欣的《重构我国民事诉讼审级制度的探讨》,中国法学,2001年第5期;山东省高级人民法院研究室的《审判监督制度改革与有条件三审终审制的构建———关于审判监督制度改革情况的调查报告》,人民司法,2003年第2期;杨永波、张悦的《建立一审终审与三审终审相结合的审级制度》,法律适用,2003年第6期。据报道,“建立三审终审制”已经纳入了我国整体司法改革的视野。
③有学者指出,最高法院具有政治功能和司法功能。前者表现为制约权力和形成公共政策;后者表现为解决纠纷和统一法制。参见左卫民等的《最高法院研究》,法律出版社,2004年出版。
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监督型”。所谓“宏观指导型”,是指最高法院的基本司法职能是为下级法院制定指导性的方针政策。当然,这些政策可以通过司法解释或通告等方式表现出来,也可以通过就具体案件所做的判决或裁定表现出来。在这种模式下,最高法院只审理那些对下级法院具有指导意义的案件,即涉及重大法律问题的案件。所谓“个案监督型”,是指最高法院的基本司法职能是监督下级法院的审判,以保证在每个具体案件中实现判决正确和司法公正。按照这种模式,最高法院应该尽可能多地对下级法院的判决进行审查,或者说,对当事人提出上诉的案件一律进行复审
[3]
权力机关的干预。(7)对法官没有高资历要求。有学者指
出,从法治社会的发展和要求来看,我国最高法院现有的结构和功能应当予以调整,尤其应当强化最高法院在保证法制统一性方面的作用,并且主要通过违宪审查、上诉案件的法律审来实现这一功能[5]。
(二)对第三审上诉的限制
对于第三审上诉,各国和地区一般采取两种方式:权利上诉和裁量上诉。前者指在法定情形下,向第三审法院上诉是当事人一项当然的权利,当事人可以直接提起上诉而无须其他条件或手续。后者指某些案件原则上不得提起第三审上诉,但如果该案件被认为具有法律规定的重要性时,经许可后可以上诉,故又称上诉许可,上诉许可取决于法院的裁量。在当今许多国家和地区,当事人上诉首先要获得许可的要求,已普遍用于控制案件数量以减轻最高法院案件负荷。例如,美国对于上诉法院判决的上诉,原则上要经过上诉法院或州最高法院的同意,还可能需要联邦最高法院的调卷令,才能启动第三审。经许可方能向最高法院上诉的制度目前也在瑞典、挪威、奥地利等国实行。
对第三审案件进行限制,已成为各国上诉制度改革的一项重要内容。素,:“一,只是因为它们对,而不是因为它们在诉讼当事人
[6](P80)
。”以英国为例,鲍曼(Bowman)勋爵1997年在《对上诉法院(民事审判庭)的评审报告》中提出了12项“民事上诉制度的基本原则”,其中第9项规定:“惟有提出了重要的法律原则或惯例问题,或者存在再次上诉的其他强制性理由,再次上诉方
[7]具备正当性”
。“宏观
指导型”比较注重实现上诉审的公共目的,“个案监督型”则更注重私人目的,即维护当事人的权益。当今许多国家和地区的最高法院有从“个案监督型”向“宏观指导型”发展的趋势。
作为金字塔顶尖的最高法院,显然无法像位于塔基的初审法院那样行使审判权。即使法律规定其具有初审管辖权,也仅限于极其个别的特例。最高法院也无法像位于塔
腰的中级上诉法院那样,在案件数量上或审理范围上充分行使上诉审管辖权。倘若来者不拒,并且不分事实问题和法律问题而一并审理,那么最高法院就会成为一个庞大且运转不灵的机器,丧失其统一法律解释的功能,更遑论与时俱进、创制新规则。因此,最高法院只能审理最重要的法律问题,将其角色定位于“宏观指导型”,制度的公共目的。
,两审终审制,。最高法院作为上诉法院,却未能充分发挥依据当事人的上诉以统一法律实施中的解释等机能,而是依靠下级法院的请示、汇报以及在调查研究中发现的问题作出司法解释。有学者据此认为,我国法院体系的行政机关色彩,以最高法院作为上诉法院基本上没有发挥应有的机能,而偏向于行政、业务方面的管理和指导,属行政性法院的典型
[4]
。2000年的一个判例强调了这一原
则:上诉理由必须具有普遍的公共重要性(generalpublic
importance)。因为上诉法院作为最高法院,只能将其注意
(P364)
。与力集中于相对少量的案件。其职责不是纠正确定的法律之适用中出现的错误,即使该错误已表明存在③。英国《民事诉讼规则》第52.13条第2款明文规定,对于向第三审法院的上诉,惟有上诉申请中提出了重要的法律原则或实务问题,或者存在第三审法院进行第三审的强制性理由,方得许可第二次上诉④。另外,即使当事人提起第二次上诉符合
西方国家的最高司法机构相比,我国的最高法院具有以下突出的特点:(1)广泛的司法解释权。(2)基本上不具有违宪审查权。(3)既是初审法院①,又是终审法院。(4)在审理上诉案件时,既审查事实问题,又审查法律问题。(5)在司法运作方面发挥着较强的行政管理性作用。(6)直接受
①根据我国《民事诉讼法》第21条规定,最高人民法院有权管辖在全国范围内有重大影响和认为应当由自己受理的第一审民事案件,但最高法院十分审慎地行使这一权力,因而至今尚未见到有关最高人民法院受理第一审民事案件的案例。
②关于限制第三审上诉的必要性,我国台湾地区“最高法院”的见解可供参考:“在民事诉讼程序,当事人就同一事件,先后受第一审法院和第二审法院之裁判,已足达保护其私权之目的,本不许其对于第二审判决声明不服,以致私法关系迟迟不能确定,有害公益。仅在重大案件,始有更受第三审法院审理判决之必要。职是之故,各国法例莫不就民事诉讼之第三审上诉,设有严格之限制,以使次要之案件早日确定,既可减轻当事人之讼累,并避免增加第三审法院不必要之负担。第三审法院主要之作用,在于就各类事件法律见解之统一,程序上予当事人严密之保护;为防止事件久悬不决,尤须杜绝滥行发回更审之弊”。参见台湾地区“最高法院”的《限制上诉第三审范围之研究》。
③RvSecretaryofStateforTradeandIndustry,exparteEastaway[2000]1WLR2222.SeeCharlesPlant,Blackstone’sCiv2ilPractice,BlackstonePressLimited,2001,p.789.
④Rule52.13(2):ThecourtofAppealwillnotgivepermissionunlessitconsiderthat-theappealwouldraiseanimportantpointofprincipleorpractice;orthereissomeothercompellingreasonfortheCourtofAppealtohearit.
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有关的条件,上诉法院仍需要考虑其他因素,比如财力有限的当事人第二次上诉;上诉法院受理是否对其公正;法院是否可以采取其他救济措施等。
方面与现代审级制度的原理背道而驰。例如,再审制度作为两审终审制的补充,由于法律对其审理范围未有严格界定,在实践中造成“无限再审”的后果,进而妨害了司法的公正与效率。因此,就建构我国民事第三审程序而言,其首要问题是严格限制第三审审理的范围,规定当事人只能就原审判决中的法律问题提起第三审上诉。这里所谓的“法律问题”,既可以指原审判决不适用实体法或适用实体法的错误,也可以指诉讼过程中存在的严重的程序违法,例如违反管辖、回避的规定等。
事实问题和法律问题的区分,被广泛地运用于界定不同审级的功能。例如,当陪审团是事实审理者时,对事实问题的上诉将剥夺陪审团决定事实问题的权力,所以只有针对法官就法律问题所作的判决才能提出质疑。在实行判例法的国家,只有那些针对法律问题的判决才能构成对此后的案件有拘束力的先例②。
那么,如何区分事实问题和法律问题呢?在一般情况下,“事实”相对于“法律”而言。事实是指实际发生的事情、事件及通常存在的有形物体或外观,具有确实的绝对的真实性,而非仅仅是一种推测或见解。事实必须是实情,而非虚构或谬误的。法律是原则,。法律((actual)。法律是关于,[10]
(P525)
二、第三审程序的规则
(一)第三审审理范围的限制
在各级法院之间实现职能的分层,控制终审法院审理上诉案件的数量,排除最高法院审理事实问题的可能性,是各国和地区实行三审终审制的一个普遍趋势,其主要目的在于缓解三审终审与诉讼经济之间的矛盾,同时也是为了让终审法院把有限的资源投入到维护司法的统一性上。以德国近年民事上诉制度的改革为例,为实现上诉程序功能的分化,改革的措施之一是把联邦法院的工作重心界定在重大法律问题的厘清、发展法律以及确保法律适用的统一性上
。事实上,如果说上诉制度的功能包括公共目的与私人目的两个层面,那么第三审的功能就应当侧重(甚至是局限)于公共目的,也就是法律适用的统一与法制权威的维护。
在美国,1988年以前涉及联邦法律问题的民事案件,当事人都可以上诉到联邦最高法院,而且只要当事人提起上诉,最高法院就必须受理。但在1988年以后,这种做法被废止了。当事人的上诉能否启动最高法院的复审程序,主要取决于最高法院对该案件的认识“权力”的转向,除了“各级法院都以追求案件的实体公正为目标,全面审查案件事实问题与法律问题,而在英美法系国家(如美国),由于上诉法院对于审理法院所决定的法律问题予以重新考虑的绝对权力与其对于事实问题极为有限的权力之间的反差,因此“事实”与“法律”的区分在上诉中至关重要
[9](P185)
[8]
。一般
,某一行为或
事实是否具有法律上的一定价值意义则为法律问题。前者是一种客观上的认识判断,后者是一种法律上的价值评判。例如,某特定之契约存在或不存在之问题为事实问题,至于该特定之契约在法律上应评判为买卖契约抑或承揽契约,则为法律问题。又如,被告之加害行为存在或不存在之问题为事实问题,至于将该加害行为在法律上应评判为过失行为抑或故意行为,则为法律问题[2]
(二)提起第三审上诉的条件
(P923)
。。
在我国香港特别行政区,按照“一国两制”原则,终审法院是最高上诉法院①。终审法院审理的民事案件有两类:(1)当然权利上诉。因不服上诉法庭的最终判决而提出的上诉,如果争议事项涉及的金额超过港币100万元,即属于当然权利上诉。(2)酌情上诉。任何其他民事事项,如果上诉法庭或终审法院认为上诉所涉及的问题影响广泛,或对公众关系重大,必须酌情决定应否交由终审法院裁决。向终审法院上诉必须取得上诉法庭或终审法院的上诉许可,否则不予受理。凡按当然权利提出的上诉,法院不得拒绝给予上诉许可。上诉许可的申请由上诉委员会决定。上诉委员会的决定是最终决定,任何人不得对该决定提出上诉。
如前所述,我国现行上诉审程序存在诸多弊端,在某些
除了将第三审审理的范围限于法律审外,为了防止当事人及其代理人滥用第三审程序,现代各国均对提起第三审上诉的条件进行了严格的限制。这些限制主要涉及上诉金额与上诉理由两个方面。
关于上诉金额的限制,以德国民事上告制度为代表,要求上诉人提起第三审的案件价额须超过一定的金额标准始得为之。但是作为此方面限制的补充,上诉案件的价额即使未达法定限额,只要案件具有重要的法律意义,法院也可以通过自由裁量权的行使许可上诉[11]。
关于上诉理由之限制,与第三审作为法律审的性质相配合,要求当事人提起第三审上诉只能以第二审裁判违背法律规定作为理由,而不能就非法律问题提起上诉。具体
①香港终审法院于1997年7月1日成立并开始运作,根据《香港终审法院条例》和其他法律的规定行使司法管辖权。终审法院由首席法官、三名常任法官及一名非常任香港法官或一名其他普通法适用地区法官组成,其权力包括:审理不服高等法院判决的民事及刑事上诉案件,有权认可、推翻、或更改原审法院的决定,也可附上终审法院的指引而将有关事项发回原审法院审理,或对有关事项作出它认为适当的其他命令。
②Onlyadicisiononapointoflawiscapableofcreatingabindingprecedentforuseinlatercases.SeeJamesA.Holland&JulianS.Webb,LearningLegalRules,BlackstonePressLimited,1996,p89.
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而言,我国可以考虑借鉴德国民事诉讼法的规定,对许可当事人提起第三审上诉的理由作如下规定:(1)案件的性质具有重要的法律意义。如涉及社会公共利益的案件、集团诉讼的案件、判决无独立请求权的第三人承担民事责任的案件等。(2)第二审判决违背最高人民法院的先前判决①。至于上诉理由的限制,除规定当事人只能以原审裁判在适用法律上有错误作为提起三审上诉的理由外,还应当考虑将合议庭的组成不合法、应回避的法官未回避、受理案件的法院无管辖权、审理程序违反公正原则等作为提出第三审上诉的绝对理由。(3)第二审判决涉及法的续造,需要第三审法院作出判决。 法的续造(furtherdevelopmentoflaw)是法学方法论上的概念,主要是指审理具体案件时法官填补法律漏洞、发展制定法的司法行为。它大致可分为法律漏洞的填补(即法律内的法的续造)和超越法律计划之外的法的续造(即超
()
越法律的法的续造)两种[12]P277。2002年1月1日起实施的德国新民事诉讼法及2003年1月修订的我国台湾地区民事诉讼法均把法的续造作为许可提起当事人第三审上诉的一个理由。就我国的司法现实而言,设置这样的规定显然具有超前性。但就理论准备而言,有关法的续造问题的探讨已经比较成熟。2003年1月提交全国人大常委会审议的我国民法草案将诚实信用原则确立为民法的一项基本原则。该原则具有弥补制定法漏洞的功能基于以上认识,的规定,第三审上诉的一个理由。
第二审法院有权对是否许可上诉进行审查,第三审法院受第二审法院上诉许可的约束。如果第二审法院驳回当事人许可上诉的申请,当事人可以向第三审法院提出上诉,由第三审法院决定是否许可上诉。
(三)实行律师强制代理制
律师强制代理制,与当事人本人诉讼制相对,要求当事人在诉讼中必须委托律师作为诉讼代理人。这种制度的优点主要表现在以下两个方面:一是有利于当事人组织攻击与防御方法。在现代社会里,社会分工引起了法律活动的专门化,司法活动也因之成为一个程序复杂、高度专业化的活动,“司法场域是一个围绕直接利害相关人的直接冲突转化为由法律规制的法律职业者通过代理行为进行的辩论
[13]而组织起来的社会空间”
(P518)
精神的缺点[14]
(P156)
。为弥补因实行律师强制代理制而致
当事人诉讼费用增加的缺陷,可考虑由民事诉讼法明确规定对第三审代理律师酬金实行最高限额。
(四)以书面审理为原则
所谓书面审理,与开庭审理相对,指第三审法院在审查下级法院的判决时只以该判决及当事人在原审提出的各种证据作为依据,而不要求当事人出庭进行口头辩论,也不允许提出新的证据。第三审采用书面审理的理由是,第三审与第二审的关系为事后审的关系,因为第一审和第二审均为事实审,第三审则为法律审,在这个阶段已没有考虑新事实、新证据或新请求的必要。从法院的角度看,采取书面审有助于减轻第三审法院的负担;从当事人的角度出发,则可使当事人无须为第三审花费过多的时间与精力,并可防止当事人利用第三审进行证据的突然袭击。
(五)实行飞跃上诉制度
上诉制度的本质在于赋予当事人程序选择权,即尽管在审级上实行三审终审制,但并非每个案件都必须经历三次审理才能获得终审判决,对是否进入第二审或第三审程序应由当事人自主决定。在重构我国的民事上诉制度时,,只是对,实行法律审,不审查当事人之间,只对法律问题进行审理并作出裁判[15]
(P470)
。
许多国家或地区的民事诉讼法承认飞跃上诉制度。例如,德国民事诉讼法第566条之一规定:“对于州法院所为的第一审终局判决,可以依照本条规定,越过控诉审,直接提起上告。越过控诉审,须经对方当事人同意。表明同意的书面陈述,应附于上告状中;这种陈述也可以由第一审的诉讼代理人为之……提起上告和表明同意,视为舍弃控诉审的上诉。”日本民事诉讼法第281条、第311条规定,在当事人达成共同提起上告而不提起控诉协议的情况下,对地方法院的判决,可以直接向最高法院提起上告;对简易法院的判决,可以直接向高等法院提起上告。我国台湾地区
2003年1月修订民事诉讼法时,为发挥第三审法律审的功
能,增设了飞跃上诉制度,明定当事人对于第一审法院依通常诉讼程序所为之终局判决,就其确定之事实认为无误者,得合意迳向第三审法院上诉,以节省劳费,使案件得以迅速确定(见增订第466条之四)。
。由于在这种司法场域
中,律师的知识和经验起一定的甚至重要的作用,因此,对于当事人而言,比起第一、二审,在纯粹涉及法律适用的第三审更加依赖律师的专业知识,更有聘请律师的必要。二是有利于诉讼效率的提高,这种效果是显而易见的。不过与本人诉讼制相比较,实行律师强制代理制也存在增加当事人诉讼费用、妨碍当事人接近司法以及违背“私法自治”
三、再审制度的改革与重构
整个司法制度犹如一部构造精密的机器,任何局部的改革必然引发相关领域配套改革的要求,可谓“牵一发而动全身”。在对我国未来民事上诉制度实行三审终审制进
行规划的同时,也应注意到,目前普遍存在的再审启动随意性的问题如果得不到解决,势必制约三审终审制功能的正
①应当指出,我国并未实行判例制度,上级法院的判决对下级法院并无约束力。但是,司法实践越来越重视判例的指导作用。1999年《人民法院五年改革纲要》指出:“2000年起,经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布,供下级法院审判类似案件时参考。”在全面推行判例制度尚有一定难度的情况下,似可通过把“二审判决违背最高人民法院的先前判决”作为当事人对提起第三审具有上诉利益的一个理由,从而进行该制度的局部尝试。
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常发挥。事实上一旦三审终审制得以确立,作为支撑我国再审程序存在的现实理由将大为削弱,因此应当严格限制再审程序的启动,以保障诉讼程序的安定性与生效裁判的权威性。而要达成此目标,必须在深刻反思我国再审程序理念的基础上①,重构我国民事再审程序规则。
(一)变申请再审为再审之诉
我国现行以审判监督权为基础的再审程序的弊端表现为:(1)当事人申请再审是引起再审程序启动的一个重要途径,但是当事人却没有启动再审程序的权利。(2)民事纠纷属于私人领域,当事人是自我利益的最佳判断者。作为裁判者的法院实施过多的干预,容易导致自身定位的不明确;而作为法律监督机关的检察院实施过多的干预,则可能破坏当事人双方平等的诉讼地位。(3)尽管当事人申请再审有时间上的限制,但是法律并未规定法院、检察院启动审判监督程序的期间,因此,当事人在申诉期间届满后仍可千方百计地促使法院对案件进行再审,导致生效裁判处于一种不确定的状态。在实践中,反复再审、终审不终的现象十分严重,生效判决的既判力得不到应有的尊重,司法权威受到极大的影响[16]
(P298)
司法制度的完整性[18]
(P256)
。民事判决既判力的正当性基
础就在于司法的终局性。法院对争议案件作出生效裁判
后,案件就终结性地解决了。经过司法裁判所认定的案件关系和法律关系,“都被一一贴上封条,成为无可动摇的真
[19]正的过去”
(P19)
。终局性的司法裁判不但约束当事人,还
约束法院和其他国家机关。这是“司法最终解决”原则的应有之义。然而在我国,由于民事诉讼法规定的再审的事由过于原则,可操作性差,再审程序极容易被发动。例如,“已经生效的裁判、调解确有错误”,包含“原判决、裁定认定事实的主要证据不足的、适用法律确有错误的”情形。但是,民事诉讼法和相关司法解释并没有就如何判断认定事实的证据不足、适用法律确有错误规定明确的标准。就适用法律而言,由于语言的不确定性,立法者在制定法律条文时不可避免的认识上的局限性,又由于社会生活的变化使法律条文的实体内容过时,加之法官基于不同的知识水平对法律产生不同的理解,导致法律运行的不确定性,使得对具体案件的判决很难达到唯一正确答案。因此,“适用法律确有错误”这种要求显然过于空泛,随意性太大。再如,关于“有新的证据,足以推翻原判决、裁定的”再审理由,,尽管《》确立,原审庭审结束新证据”在原审审理时未被发现的情形,因此,该规定仍不足以严格限制再审程序的启动。关于再审程序的有限性,有学者认为表现在:再审的主体、理由、时间(即提起再审的期间)、管辖、范围、结果和次数均是有限的[20]。还有的学者提出,应当对再审作如下必要的限制:第一,对一审判决,当事人提起上诉的,一审判决生效后,不得申请再审。第二,再审后发现新证据的,不得申请再审。第三,已经经过再审程序的,不得申请再审,即同一案件只能再审一次。第四,最高人民法院终审的案件不得申请再审。第五,对无纠正可能的判决、裁定不得申请再审。第六,无纠正必要的不予再审[21]。笔者认为,上述关于再审程序有限性的认识应当通过在民事诉讼法中规定严格的再审理由加以实现。
未来我国构建民事再审程序时,首先应当从观念上彻
②
底破除有关“错案”的提法;其次应当明确列举再审事由,
。有鉴于此,笔者建议借鉴德国、
日本等国立法例,变申请再审为再审之诉。对当事人提起再审之诉的条件、法院审查再审的程序、时限和次数、当事人在再审之诉中的权利与义务作出明确的规定。
(二)变无限再审为有限再审
“,请,进行重新审判的、非常的不服声明的方法。判决被确定后,如仅仅因为判断不当或发现新的证据就承认当事人的不服声明,则诉讼是无止境的;但另一方面,从作出正确、公正的裁判的理想来说,不管有什么样的瑕疵一律不准撤销已确定的判决,也是不合理的。于是,法律规定在判决里有特别重大并且对当事
[17]
人也有严重瑕疵时,应准许再审。”
(P249)
为此,许多国家
在上诉制度之外设立了对生效裁判进行救济的再审程序。再审程序是为协调确定判决之安定性与判决之正确性的关系而设立的特殊诉讼程序。为维持裁判的终局性和司法的权威性,各国都对改变生效裁判的再审设定了严格的条件和程序。
司法的终局性是司法的固有特征之一。民事诉讼在各种纠纷解决方式中之所以具有不可替代而又举足轻重的地位,最重要的原因之一正在于其判决的最终性和权威性。判决的终局性促进了司法制度的可预测性和一致性。由于不发生判决不断受到攻击和重新审查的情况,因此保持了
使有关再审事由的规定体现相对的封闭性而非开放性,避免因法律规定富于弹性可以作扩大解释而导致再审程序的随意启动。在2002年8月召开的全国审判监督改革经验交流会上,与会代表从程序和实体角度提出了应予再审的
①有学者指出,在我国民事司法体制下,重构再审程序必须探讨的理念问题包括“再审制度与实事求是原则”、“再审制度与程序安定”、“再审制度与法院裁判的终局性”、“再审制度与司法的权威性”等。参见常怡、唐力的《民事再审制度的理性分析》,河北法学,2002年第5期。
②一个值得注意的变化是,中共1997年“十五大”提出实行“错案追究制”,到了2002年“十六大”,已不再倡导这一制度。这体现了政策制定者认识上和观念上的一种重要转变。一位资深法官指出,应当取消错案责任追究制度。司法的活动,如同医生一样是一项带有风险性的活动。对于司法者来说,已经发生的纠纷都是过去的事情,很难保证法官的每一个判断都是正确的。法官也是人,作为人总有无法克服的认识能力不足的问题,而如果因此办错了案件,都要追究错案责任,恐怕没有人能够胜任法官。参见李修源的《司法公正理念及其现代化》,人民法院出版社,2002年出版。
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13项事由:(1)裁判法院无案件管辖权;(2)审判组织不合
法;(3)审理本案的审判人员、书记员应当回避而未回避;(4)依法应当公开审理而未经公开审理即作出判决;(5)未经合法传唤当事人而作出缺席判决;(6)遗漏必须参加诉讼的当事人;(7)办案人员犯有与案件有关的职务犯罪;(8)对与本案有关的诉讼请求未予裁判;(9)超越诉讼请求事项作出裁判;(10)足以影响裁判公正或者定罪与量刑的证据,后经司法认定系虚假、伪造或变造;(11)裁判生效后发现的新证据,足以撤销或者变更裁判,或者足以改变定罪与量刑;(12)裁判与就相同事项或同一法律关系作出的另一生效裁判相互矛盾,或者作为裁判援引基础的另一生效裁判已被撤销、变更;(13)适用法律、法规错误,且足以影响裁判公正[22]。上述司法见解作为审判实践经验的总结,值得立法机关在将来修订民事诉讼法,重构我国再审制度时参考采纳。
(三)取消法院自行再审制度
法院依职权主动发动再审是我国再审程序启动的主要方式之一。从民事诉论法颁行十余年来的司法实践看,保留法院发动再审权弊端很大。只要法院有这种权力,又没有相应的制约措施,那么它就很容易被滥用,最终将是以法院为主而非以当事人为主发动再审。
取消法院主动再审的主要理由是:首先,法院主动再审不符合民事诉讼的处分原则。法院裁判生效后,人未申请再审,,,。其次,法院主动再审不符合诉审分离的原则。司法权是一种被动性的权力,实行不告不理,诉审分离。法院的审判权受到当事人诉权的制约。在当事人未起诉的情况下,法院不得主动介入纠纷的处理。在当事人已提起诉讼的情况下,法院的审判不得超出当事人诉讼请求的范围。与此同理,法院的审判终结后,除非当事人要求再审,法院也不得自行再审。再次,法院主动再审不利于民事法律关系的稳定。法院裁判生效后,发生争议的民事关系因确定裁判的效力而趋于稳定,法院主动再审不但动摇当事人之间的民事关系,而且也可能影响基于生效裁判的当事人与第三人的关系。法院作出判决后,其效力不仅拘束当事人,而且对法院产生羁束力。“所谓判决之羁束力,乃指判决有使为判决之法院,在同一审级内,不得任意将已宣示或送达之判决,自行撤销或变更而言。判决为基于两造当事人之辩论,经由法院慎重之审理与考虑,认为诉讼达于可为诉讼之程度,始予判决。如判决宣示或送达后,任意撤销或变更者,不但损害判决之安定性,且影响法院之威信,故判决有此羁
[23](P485)
束力。”判决一旦作出,即产生既判力,即具有在诉讼程序上拘束后诉的法院和当事人的效力,而且这种效力不因为当事人双方合意而变更或废除。对当事人而言,双方不得就权利存在与否再行争议;对于法院而言,不得受理与已判决事件相冲突的诉讼,亦不得作出与前诉判决相矛
()
盾的判决[24]P48。还应指出的是,当我国最终确立起三审终审制度时,正常的审级制度已经为法院纠正自己的错误的裁判提供了足够充分的机会,法院理应把精力集中在审
级体系内的“错误控制”,而不是依靠附生的机制来为自己的疏失寻找“补台”。基于尊重当事人的诉权、提高诉讼的效率的考虑,同时为了避免上诉制度改革的努力流于形式,理应在我国取消法院自行再审制度。
(四)限制检察机关抗诉范围关于检察机关的民事抗诉权,近年来在我国法学理论界引发了诸多争论。代表性的观点有四种:一是取消说。这种观点认为,应当把当事人申请再审作为发动再审的唯一途径,取消检察院的抗诉监督。理由是,检察院提起抗诉与民事诉讼的性质、特点不符,干预了属于私法的民事关系,与处分原则相抵触。而且检察机关参加诉讼支持一方当事人,也必然造成当事人诉讼权利和诉讼地位的不平等[21]。此外,检察机关抗诉出庭的身份、调查取证的权力、抗诉与申诉及申请再审的关系在当前司法实践中未能得到妥善的解决,也是取消检察院民事抗诉的一个重要理由。二是完善说。这种观点认为,检察机关的抗诉监督在现阶段不仅不能取消,而且需要进一步加强和完善这一制度,使之在程序上更合理,更具有实效性。因为检察机关的抗诉是一种制度化的审判监督,它具有当事人申请再审无法比拟的作用。同时,,因为从抗诉的实践看,几乎[25]。《民事诉,。这,不仅仅包括审判监督程序的抗诉,也不仅仅包括上诉程序的抗诉,还应当包括对起诉至判决、裁定执行的全部的监督活动,以及对于涉及国有资产权益和社会公益的案件的起诉权[26]。四是限制说。这是目前多数学者的主张。这种观点认为,司法独立应以理性的法院、清廉公正的法官、完善的诉讼程序为前提,在中国目前的条件下,保留检察机关的民事抗诉权是必要的,但主张将检察机关抗诉的范围限于涉及国家利益、公共利益或社会利益以及法官枉法裁判的案件,以免造成对当事人诉权的侵蚀和对法院审判权的不当干预。
笔者认为,由于国家利益和社会公共利益概念在内涵和外延上的模糊性,在司法实践中难以把握,因此,应当尽可能对检察机关就涉及国家利益和社会公共利益的民事案件的范围加以明确界定,使检察机关提起民事抗诉成为一种非常情况,而不是一种通常情况。
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〔责任编辑 金秀琴〕
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TheBuildofThree-levelCourtandtheReformofRetrialProcedureinChina
QIShu-jie
Abstract:Beinganindispensablepartofjudicialsystem,theappealssystemservesdiversifiedjudicialfunctions,andisassumedtobeneutralanddiscretionary.Asaresultoftherapiddevelopmentofmodernsocie2ty,thecivilappealssystemsofmanycountriesarefacedwithvariousinstitutionalandpracticalproblems,whichseverelyunderminetheeffectivenessoftheentirejudicialsystem.Thecurrenttwolevelsystemofourcountryex2istmanyblemishes,havenotbeenadapttothedemandofsocialeconomydevelopment,andmustbereformedcompletely.Itsbasicwayofthinkingis:Aimattheproblemsinsidelawmakingandpractice,perfectthecurrentsecondreviewprocedure,makingitevenmatchtherequestoffairandefficiency;Drawinglessonsfrommostna2tionallaw-makings,practicelimitedthreeleveltrialsystem;Atthesametime,modifyingtheprovisionofthecurrentprocedureforsupervisionuponadjudication,rebuildretrialprogrambystandardizingconditionsofretrialprogramandcontrollingtheinstitutionofreviewprogramstrictly.
Keywords:civilprocedure;appealssystem;three-levelcourt;retrialprocedure
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2005年第2期(总第47期)
黑龙江省政法管理干部学院学报
JournalofHeilongjiangAdministrativeCadreInstituteofPoliticsAndLaw
No.2 2005(SumNo.47)
我国三审终审制的构建与再审制度的改革
齐树洁
(厦门大学法学院,福建厦门361005)
[摘 要]民事上诉制度是司法体系的重要构成部分,担负着多样化的司法功能,并且需要在不同的价值目标之间进行平衡与取舍。由于现代社会的急剧变迁,许多国家的民事上诉制度无论是在制度设计还是实际运作上均面临着种种问题,并进而影响到整个司法制度的有效运行。我国现行两审终审制存在诸多缺陷,已经不能适应社会经济发展的需要,必须进行全面的变革。其基本思路是:针对立法和实践中的问题,从审判权与上诉权实现合理制约出发,完善现行的第二审程序,使之更符合公正与效率的要求;借鉴多数国家的立法例,实行有限的三审终审制;在实行有限三审制的同时,修改现行审判监督程序的规定,建立再审之诉,规定明确的再审事由,对再审程序的启动予以严格限制。
[关键词]民事诉讼;上诉制度;三审终审;再审制度
[中图分类号]DF71 [文献标识码]A [文章编号]1008-7966()02-0001- 在法院审级制度的建构上,用的都是四级三审或三级三审制。,,标。其主要缺陷如下:(1)上诉条件过于宽泛导致诉讼资源的浪费。(2)终审法院级别过低,难以保证司法的统一性。(3)两审终审使上诉审的纠错功能明显降低。(4)民事诉讼管辖原则导致地方保护主义干扰严重。(5)缺少专门的法律审查程序。(6)以审判监督制度弥补二审的不
[1](P175-179)
足,导致“终审不终”。针对上述弊端及其成因,笔者主张对我国民事上诉制度进行全面的变革。改革的基本思路是:(1)针对立法和实践中的问题,从审判权与上诉权实现合理制约出发,完善现行的第二审程序,使之更符合公正与效率的要求。(2)借鉴多数国家的立法例,实行有限的三审终审制②。(3)在实行有限三审制的同时,修改现
,,规定明确的再审事。
一、第三审功能的定位
第三审是法律审的最终审级。在三审制架构下,第三审法院一般是最高法院。第三审专就下级审法院裁判之解释适用法律有无违背法令为审理,不再审理事实是否错误
[2](P856)
之问题。也就是说,第三审作为法律审之目的,一方面在于依法律上的论点审查原审判决适用法律是否正确,另一方面在于谋求法律解释适用的统一,最重要的功能是确定法律原则与统一法律解释。
(一)最高法院的司法功能
世界上各国最高法院的司法功能各有差异③。有学者根据美国联邦最高法院的职能和纽约、加利费尼亚二州最高法院的角色差异及其反映出来的司法理念的不同,把最高法院分为两种类型:一种是“宏观指导型”,一种是“个案
收稿日期:2005-01-05
作者简介:齐树洁(1954-),男,河北武安人,厦门大学法学院教授,法学博士,博士生导师。研究方向:民事诉讼法、司法改革。
①目前世界上实行两审终审制的国家已成为少数例外,除了人口稀少的国家和州之外,只有以前苏联为样本的国家,而其中罗马尼亚已于1990年将审级制度改为三级结构。参见傅郁林的《审级制度的建构原理———从民事程序视角分析》,中国社会科学,2002年第4期。
②近年来,对于在我国建立三审终审制的必要性和可行性问题,法学界和司法界进行了初步探讨。参见杨荣新、乔欣的《重构我国民事诉讼审级制度的探讨》,中国法学,2001年第5期;山东省高级人民法院研究室的《审判监督制度改革与有条件三审终审制的构建———关于审判监督制度改革情况的调查报告》,人民司法,2003年第2期;杨永波、张悦的《建立一审终审与三审终审相结合的审级制度》,法律适用,2003年第6期。据报道,“建立三审终审制”已经纳入了我国整体司法改革的视野。
③有学者指出,最高法院具有政治功能和司法功能。前者表现为制约权力和形成公共政策;后者表现为解决纠纷和统一法制。参见左卫民等的《最高法院研究》,法律出版社,2004年出版。
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监督型”。所谓“宏观指导型”,是指最高法院的基本司法职能是为下级法院制定指导性的方针政策。当然,这些政策可以通过司法解释或通告等方式表现出来,也可以通过就具体案件所做的判决或裁定表现出来。在这种模式下,最高法院只审理那些对下级法院具有指导意义的案件,即涉及重大法律问题的案件。所谓“个案监督型”,是指最高法院的基本司法职能是监督下级法院的审判,以保证在每个具体案件中实现判决正确和司法公正。按照这种模式,最高法院应该尽可能多地对下级法院的判决进行审查,或者说,对当事人提出上诉的案件一律进行复审
[3]
权力机关的干预。(7)对法官没有高资历要求。有学者指
出,从法治社会的发展和要求来看,我国最高法院现有的结构和功能应当予以调整,尤其应当强化最高法院在保证法制统一性方面的作用,并且主要通过违宪审查、上诉案件的法律审来实现这一功能[5]。
(二)对第三审上诉的限制
对于第三审上诉,各国和地区一般采取两种方式:权利上诉和裁量上诉。前者指在法定情形下,向第三审法院上诉是当事人一项当然的权利,当事人可以直接提起上诉而无须其他条件或手续。后者指某些案件原则上不得提起第三审上诉,但如果该案件被认为具有法律规定的重要性时,经许可后可以上诉,故又称上诉许可,上诉许可取决于法院的裁量。在当今许多国家和地区,当事人上诉首先要获得许可的要求,已普遍用于控制案件数量以减轻最高法院案件负荷。例如,美国对于上诉法院判决的上诉,原则上要经过上诉法院或州最高法院的同意,还可能需要联邦最高法院的调卷令,才能启动第三审。经许可方能向最高法院上诉的制度目前也在瑞典、挪威、奥地利等国实行。
对第三审案件进行限制,已成为各国上诉制度改革的一项重要内容。素,:“一,只是因为它们对,而不是因为它们在诉讼当事人
[6](P80)
。”以英国为例,鲍曼(Bowman)勋爵1997年在《对上诉法院(民事审判庭)的评审报告》中提出了12项“民事上诉制度的基本原则”,其中第9项规定:“惟有提出了重要的法律原则或惯例问题,或者存在再次上诉的其他强制性理由,再次上诉方
[7]具备正当性”
。“宏观
指导型”比较注重实现上诉审的公共目的,“个案监督型”则更注重私人目的,即维护当事人的权益。当今许多国家和地区的最高法院有从“个案监督型”向“宏观指导型”发展的趋势。
作为金字塔顶尖的最高法院,显然无法像位于塔基的初审法院那样行使审判权。即使法律规定其具有初审管辖权,也仅限于极其个别的特例。最高法院也无法像位于塔
腰的中级上诉法院那样,在案件数量上或审理范围上充分行使上诉审管辖权。倘若来者不拒,并且不分事实问题和法律问题而一并审理,那么最高法院就会成为一个庞大且运转不灵的机器,丧失其统一法律解释的功能,更遑论与时俱进、创制新规则。因此,最高法院只能审理最重要的法律问题,将其角色定位于“宏观指导型”,制度的公共目的。
,两审终审制,。最高法院作为上诉法院,却未能充分发挥依据当事人的上诉以统一法律实施中的解释等机能,而是依靠下级法院的请示、汇报以及在调查研究中发现的问题作出司法解释。有学者据此认为,我国法院体系的行政机关色彩,以最高法院作为上诉法院基本上没有发挥应有的机能,而偏向于行政、业务方面的管理和指导,属行政性法院的典型
[4]
。2000年的一个判例强调了这一原
则:上诉理由必须具有普遍的公共重要性(generalpublic
importance)。因为上诉法院作为最高法院,只能将其注意
(P364)
。与力集中于相对少量的案件。其职责不是纠正确定的法律之适用中出现的错误,即使该错误已表明存在③。英国《民事诉讼规则》第52.13条第2款明文规定,对于向第三审法院的上诉,惟有上诉申请中提出了重要的法律原则或实务问题,或者存在第三审法院进行第三审的强制性理由,方得许可第二次上诉④。另外,即使当事人提起第二次上诉符合
西方国家的最高司法机构相比,我国的最高法院具有以下突出的特点:(1)广泛的司法解释权。(2)基本上不具有违宪审查权。(3)既是初审法院①,又是终审法院。(4)在审理上诉案件时,既审查事实问题,又审查法律问题。(5)在司法运作方面发挥着较强的行政管理性作用。(6)直接受
①根据我国《民事诉讼法》第21条规定,最高人民法院有权管辖在全国范围内有重大影响和认为应当由自己受理的第一审民事案件,但最高法院十分审慎地行使这一权力,因而至今尚未见到有关最高人民法院受理第一审民事案件的案例。
②关于限制第三审上诉的必要性,我国台湾地区“最高法院”的见解可供参考:“在民事诉讼程序,当事人就同一事件,先后受第一审法院和第二审法院之裁判,已足达保护其私权之目的,本不许其对于第二审判决声明不服,以致私法关系迟迟不能确定,有害公益。仅在重大案件,始有更受第三审法院审理判决之必要。职是之故,各国法例莫不就民事诉讼之第三审上诉,设有严格之限制,以使次要之案件早日确定,既可减轻当事人之讼累,并避免增加第三审法院不必要之负担。第三审法院主要之作用,在于就各类事件法律见解之统一,程序上予当事人严密之保护;为防止事件久悬不决,尤须杜绝滥行发回更审之弊”。参见台湾地区“最高法院”的《限制上诉第三审范围之研究》。
③RvSecretaryofStateforTradeandIndustry,exparteEastaway[2000]1WLR2222.SeeCharlesPlant,Blackstone’sCiv2ilPractice,BlackstonePressLimited,2001,p.789.
④Rule52.13(2):ThecourtofAppealwillnotgivepermissionunlessitconsiderthat-theappealwouldraiseanimportantpointofprincipleorpractice;orthereissomeothercompellingreasonfortheCourtofAppealtohearit.
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有关的条件,上诉法院仍需要考虑其他因素,比如财力有限的当事人第二次上诉;上诉法院受理是否对其公正;法院是否可以采取其他救济措施等。
方面与现代审级制度的原理背道而驰。例如,再审制度作为两审终审制的补充,由于法律对其审理范围未有严格界定,在实践中造成“无限再审”的后果,进而妨害了司法的公正与效率。因此,就建构我国民事第三审程序而言,其首要问题是严格限制第三审审理的范围,规定当事人只能就原审判决中的法律问题提起第三审上诉。这里所谓的“法律问题”,既可以指原审判决不适用实体法或适用实体法的错误,也可以指诉讼过程中存在的严重的程序违法,例如违反管辖、回避的规定等。
事实问题和法律问题的区分,被广泛地运用于界定不同审级的功能。例如,当陪审团是事实审理者时,对事实问题的上诉将剥夺陪审团决定事实问题的权力,所以只有针对法官就法律问题所作的判决才能提出质疑。在实行判例法的国家,只有那些针对法律问题的判决才能构成对此后的案件有拘束力的先例②。
那么,如何区分事实问题和法律问题呢?在一般情况下,“事实”相对于“法律”而言。事实是指实际发生的事情、事件及通常存在的有形物体或外观,具有确实的绝对的真实性,而非仅仅是一种推测或见解。事实必须是实情,而非虚构或谬误的。法律是原则,。法律((actual)。法律是关于,[10]
(P525)
二、第三审程序的规则
(一)第三审审理范围的限制
在各级法院之间实现职能的分层,控制终审法院审理上诉案件的数量,排除最高法院审理事实问题的可能性,是各国和地区实行三审终审制的一个普遍趋势,其主要目的在于缓解三审终审与诉讼经济之间的矛盾,同时也是为了让终审法院把有限的资源投入到维护司法的统一性上。以德国近年民事上诉制度的改革为例,为实现上诉程序功能的分化,改革的措施之一是把联邦法院的工作重心界定在重大法律问题的厘清、发展法律以及确保法律适用的统一性上
。事实上,如果说上诉制度的功能包括公共目的与私人目的两个层面,那么第三审的功能就应当侧重(甚至是局限)于公共目的,也就是法律适用的统一与法制权威的维护。
在美国,1988年以前涉及联邦法律问题的民事案件,当事人都可以上诉到联邦最高法院,而且只要当事人提起上诉,最高法院就必须受理。但在1988年以后,这种做法被废止了。当事人的上诉能否启动最高法院的复审程序,主要取决于最高法院对该案件的认识“权力”的转向,除了“各级法院都以追求案件的实体公正为目标,全面审查案件事实问题与法律问题,而在英美法系国家(如美国),由于上诉法院对于审理法院所决定的法律问题予以重新考虑的绝对权力与其对于事实问题极为有限的权力之间的反差,因此“事实”与“法律”的区分在上诉中至关重要
[9](P185)
[8]
。一般
,某一行为或
事实是否具有法律上的一定价值意义则为法律问题。前者是一种客观上的认识判断,后者是一种法律上的价值评判。例如,某特定之契约存在或不存在之问题为事实问题,至于该特定之契约在法律上应评判为买卖契约抑或承揽契约,则为法律问题。又如,被告之加害行为存在或不存在之问题为事实问题,至于将该加害行为在法律上应评判为过失行为抑或故意行为,则为法律问题[2]
(二)提起第三审上诉的条件
(P923)
。。
在我国香港特别行政区,按照“一国两制”原则,终审法院是最高上诉法院①。终审法院审理的民事案件有两类:(1)当然权利上诉。因不服上诉法庭的最终判决而提出的上诉,如果争议事项涉及的金额超过港币100万元,即属于当然权利上诉。(2)酌情上诉。任何其他民事事项,如果上诉法庭或终审法院认为上诉所涉及的问题影响广泛,或对公众关系重大,必须酌情决定应否交由终审法院裁决。向终审法院上诉必须取得上诉法庭或终审法院的上诉许可,否则不予受理。凡按当然权利提出的上诉,法院不得拒绝给予上诉许可。上诉许可的申请由上诉委员会决定。上诉委员会的决定是最终决定,任何人不得对该决定提出上诉。
如前所述,我国现行上诉审程序存在诸多弊端,在某些
除了将第三审审理的范围限于法律审外,为了防止当事人及其代理人滥用第三审程序,现代各国均对提起第三审上诉的条件进行了严格的限制。这些限制主要涉及上诉金额与上诉理由两个方面。
关于上诉金额的限制,以德国民事上告制度为代表,要求上诉人提起第三审的案件价额须超过一定的金额标准始得为之。但是作为此方面限制的补充,上诉案件的价额即使未达法定限额,只要案件具有重要的法律意义,法院也可以通过自由裁量权的行使许可上诉[11]。
关于上诉理由之限制,与第三审作为法律审的性质相配合,要求当事人提起第三审上诉只能以第二审裁判违背法律规定作为理由,而不能就非法律问题提起上诉。具体
①香港终审法院于1997年7月1日成立并开始运作,根据《香港终审法院条例》和其他法律的规定行使司法管辖权。终审法院由首席法官、三名常任法官及一名非常任香港法官或一名其他普通法适用地区法官组成,其权力包括:审理不服高等法院判决的民事及刑事上诉案件,有权认可、推翻、或更改原审法院的决定,也可附上终审法院的指引而将有关事项发回原审法院审理,或对有关事项作出它认为适当的其他命令。
②Onlyadicisiononapointoflawiscapableofcreatingabindingprecedentforuseinlatercases.SeeJamesA.Holland&JulianS.Webb,LearningLegalRules,BlackstonePressLimited,1996,p89.
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而言,我国可以考虑借鉴德国民事诉讼法的规定,对许可当事人提起第三审上诉的理由作如下规定:(1)案件的性质具有重要的法律意义。如涉及社会公共利益的案件、集团诉讼的案件、判决无独立请求权的第三人承担民事责任的案件等。(2)第二审判决违背最高人民法院的先前判决①。至于上诉理由的限制,除规定当事人只能以原审裁判在适用法律上有错误作为提起三审上诉的理由外,还应当考虑将合议庭的组成不合法、应回避的法官未回避、受理案件的法院无管辖权、审理程序违反公正原则等作为提出第三审上诉的绝对理由。(3)第二审判决涉及法的续造,需要第三审法院作出判决。 法的续造(furtherdevelopmentoflaw)是法学方法论上的概念,主要是指审理具体案件时法官填补法律漏洞、发展制定法的司法行为。它大致可分为法律漏洞的填补(即法律内的法的续造)和超越法律计划之外的法的续造(即超
()
越法律的法的续造)两种[12]P277。2002年1月1日起实施的德国新民事诉讼法及2003年1月修订的我国台湾地区民事诉讼法均把法的续造作为许可提起当事人第三审上诉的一个理由。就我国的司法现实而言,设置这样的规定显然具有超前性。但就理论准备而言,有关法的续造问题的探讨已经比较成熟。2003年1月提交全国人大常委会审议的我国民法草案将诚实信用原则确立为民法的一项基本原则。该原则具有弥补制定法漏洞的功能基于以上认识,的规定,第三审上诉的一个理由。
第二审法院有权对是否许可上诉进行审查,第三审法院受第二审法院上诉许可的约束。如果第二审法院驳回当事人许可上诉的申请,当事人可以向第三审法院提出上诉,由第三审法院决定是否许可上诉。
(三)实行律师强制代理制
律师强制代理制,与当事人本人诉讼制相对,要求当事人在诉讼中必须委托律师作为诉讼代理人。这种制度的优点主要表现在以下两个方面:一是有利于当事人组织攻击与防御方法。在现代社会里,社会分工引起了法律活动的专门化,司法活动也因之成为一个程序复杂、高度专业化的活动,“司法场域是一个围绕直接利害相关人的直接冲突转化为由法律规制的法律职业者通过代理行为进行的辩论
[13]而组织起来的社会空间”
(P518)
精神的缺点[14]
(P156)
。为弥补因实行律师强制代理制而致
当事人诉讼费用增加的缺陷,可考虑由民事诉讼法明确规定对第三审代理律师酬金实行最高限额。
(四)以书面审理为原则
所谓书面审理,与开庭审理相对,指第三审法院在审查下级法院的判决时只以该判决及当事人在原审提出的各种证据作为依据,而不要求当事人出庭进行口头辩论,也不允许提出新的证据。第三审采用书面审理的理由是,第三审与第二审的关系为事后审的关系,因为第一审和第二审均为事实审,第三审则为法律审,在这个阶段已没有考虑新事实、新证据或新请求的必要。从法院的角度看,采取书面审有助于减轻第三审法院的负担;从当事人的角度出发,则可使当事人无须为第三审花费过多的时间与精力,并可防止当事人利用第三审进行证据的突然袭击。
(五)实行飞跃上诉制度
上诉制度的本质在于赋予当事人程序选择权,即尽管在审级上实行三审终审制,但并非每个案件都必须经历三次审理才能获得终审判决,对是否进入第二审或第三审程序应由当事人自主决定。在重构我国的民事上诉制度时,,只是对,实行法律审,不审查当事人之间,只对法律问题进行审理并作出裁判[15]
(P470)
。
许多国家或地区的民事诉讼法承认飞跃上诉制度。例如,德国民事诉讼法第566条之一规定:“对于州法院所为的第一审终局判决,可以依照本条规定,越过控诉审,直接提起上告。越过控诉审,须经对方当事人同意。表明同意的书面陈述,应附于上告状中;这种陈述也可以由第一审的诉讼代理人为之……提起上告和表明同意,视为舍弃控诉审的上诉。”日本民事诉讼法第281条、第311条规定,在当事人达成共同提起上告而不提起控诉协议的情况下,对地方法院的判决,可以直接向最高法院提起上告;对简易法院的判决,可以直接向高等法院提起上告。我国台湾地区
2003年1月修订民事诉讼法时,为发挥第三审法律审的功
能,增设了飞跃上诉制度,明定当事人对于第一审法院依通常诉讼程序所为之终局判决,就其确定之事实认为无误者,得合意迳向第三审法院上诉,以节省劳费,使案件得以迅速确定(见增订第466条之四)。
。由于在这种司法场域
中,律师的知识和经验起一定的甚至重要的作用,因此,对于当事人而言,比起第一、二审,在纯粹涉及法律适用的第三审更加依赖律师的专业知识,更有聘请律师的必要。二是有利于诉讼效率的提高,这种效果是显而易见的。不过与本人诉讼制相比较,实行律师强制代理制也存在增加当事人诉讼费用、妨碍当事人接近司法以及违背“私法自治”
三、再审制度的改革与重构
整个司法制度犹如一部构造精密的机器,任何局部的改革必然引发相关领域配套改革的要求,可谓“牵一发而动全身”。在对我国未来民事上诉制度实行三审终审制进
行规划的同时,也应注意到,目前普遍存在的再审启动随意性的问题如果得不到解决,势必制约三审终审制功能的正
①应当指出,我国并未实行判例制度,上级法院的判决对下级法院并无约束力。但是,司法实践越来越重视判例的指导作用。1999年《人民法院五年改革纲要》指出:“2000年起,经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布,供下级法院审判类似案件时参考。”在全面推行判例制度尚有一定难度的情况下,似可通过把“二审判决违背最高人民法院的先前判决”作为当事人对提起第三审具有上诉利益的一个理由,从而进行该制度的局部尝试。
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常发挥。事实上一旦三审终审制得以确立,作为支撑我国再审程序存在的现实理由将大为削弱,因此应当严格限制再审程序的启动,以保障诉讼程序的安定性与生效裁判的权威性。而要达成此目标,必须在深刻反思我国再审程序理念的基础上①,重构我国民事再审程序规则。
(一)变申请再审为再审之诉
我国现行以审判监督权为基础的再审程序的弊端表现为:(1)当事人申请再审是引起再审程序启动的一个重要途径,但是当事人却没有启动再审程序的权利。(2)民事纠纷属于私人领域,当事人是自我利益的最佳判断者。作为裁判者的法院实施过多的干预,容易导致自身定位的不明确;而作为法律监督机关的检察院实施过多的干预,则可能破坏当事人双方平等的诉讼地位。(3)尽管当事人申请再审有时间上的限制,但是法律并未规定法院、检察院启动审判监督程序的期间,因此,当事人在申诉期间届满后仍可千方百计地促使法院对案件进行再审,导致生效裁判处于一种不确定的状态。在实践中,反复再审、终审不终的现象十分严重,生效判决的既判力得不到应有的尊重,司法权威受到极大的影响[16]
(P298)
司法制度的完整性[18]
(P256)
。民事判决既判力的正当性基
础就在于司法的终局性。法院对争议案件作出生效裁判
后,案件就终结性地解决了。经过司法裁判所认定的案件关系和法律关系,“都被一一贴上封条,成为无可动摇的真
[19]正的过去”
(P19)
。终局性的司法裁判不但约束当事人,还
约束法院和其他国家机关。这是“司法最终解决”原则的应有之义。然而在我国,由于民事诉讼法规定的再审的事由过于原则,可操作性差,再审程序极容易被发动。例如,“已经生效的裁判、调解确有错误”,包含“原判决、裁定认定事实的主要证据不足的、适用法律确有错误的”情形。但是,民事诉讼法和相关司法解释并没有就如何判断认定事实的证据不足、适用法律确有错误规定明确的标准。就适用法律而言,由于语言的不确定性,立法者在制定法律条文时不可避免的认识上的局限性,又由于社会生活的变化使法律条文的实体内容过时,加之法官基于不同的知识水平对法律产生不同的理解,导致法律运行的不确定性,使得对具体案件的判决很难达到唯一正确答案。因此,“适用法律确有错误”这种要求显然过于空泛,随意性太大。再如,关于“有新的证据,足以推翻原判决、裁定的”再审理由,,尽管《》确立,原审庭审结束新证据”在原审审理时未被发现的情形,因此,该规定仍不足以严格限制再审程序的启动。关于再审程序的有限性,有学者认为表现在:再审的主体、理由、时间(即提起再审的期间)、管辖、范围、结果和次数均是有限的[20]。还有的学者提出,应当对再审作如下必要的限制:第一,对一审判决,当事人提起上诉的,一审判决生效后,不得申请再审。第二,再审后发现新证据的,不得申请再审。第三,已经经过再审程序的,不得申请再审,即同一案件只能再审一次。第四,最高人民法院终审的案件不得申请再审。第五,对无纠正可能的判决、裁定不得申请再审。第六,无纠正必要的不予再审[21]。笔者认为,上述关于再审程序有限性的认识应当通过在民事诉讼法中规定严格的再审理由加以实现。
未来我国构建民事再审程序时,首先应当从观念上彻
②
底破除有关“错案”的提法;其次应当明确列举再审事由,
。有鉴于此,笔者建议借鉴德国、
日本等国立法例,变申请再审为再审之诉。对当事人提起再审之诉的条件、法院审查再审的程序、时限和次数、当事人在再审之诉中的权利与义务作出明确的规定。
(二)变无限再审为有限再审
“,请,进行重新审判的、非常的不服声明的方法。判决被确定后,如仅仅因为判断不当或发现新的证据就承认当事人的不服声明,则诉讼是无止境的;但另一方面,从作出正确、公正的裁判的理想来说,不管有什么样的瑕疵一律不准撤销已确定的判决,也是不合理的。于是,法律规定在判决里有特别重大并且对当事
[17]
人也有严重瑕疵时,应准许再审。”
(P249)
为此,许多国家
在上诉制度之外设立了对生效裁判进行救济的再审程序。再审程序是为协调确定判决之安定性与判决之正确性的关系而设立的特殊诉讼程序。为维持裁判的终局性和司法的权威性,各国都对改变生效裁判的再审设定了严格的条件和程序。
司法的终局性是司法的固有特征之一。民事诉讼在各种纠纷解决方式中之所以具有不可替代而又举足轻重的地位,最重要的原因之一正在于其判决的最终性和权威性。判决的终局性促进了司法制度的可预测性和一致性。由于不发生判决不断受到攻击和重新审查的情况,因此保持了
使有关再审事由的规定体现相对的封闭性而非开放性,避免因法律规定富于弹性可以作扩大解释而导致再审程序的随意启动。在2002年8月召开的全国审判监督改革经验交流会上,与会代表从程序和实体角度提出了应予再审的
①有学者指出,在我国民事司法体制下,重构再审程序必须探讨的理念问题包括“再审制度与实事求是原则”、“再审制度与程序安定”、“再审制度与法院裁判的终局性”、“再审制度与司法的权威性”等。参见常怡、唐力的《民事再审制度的理性分析》,河北法学,2002年第5期。
②一个值得注意的变化是,中共1997年“十五大”提出实行“错案追究制”,到了2002年“十六大”,已不再倡导这一制度。这体现了政策制定者认识上和观念上的一种重要转变。一位资深法官指出,应当取消错案责任追究制度。司法的活动,如同医生一样是一项带有风险性的活动。对于司法者来说,已经发生的纠纷都是过去的事情,很难保证法官的每一个判断都是正确的。法官也是人,作为人总有无法克服的认识能力不足的问题,而如果因此办错了案件,都要追究错案责任,恐怕没有人能够胜任法官。参见李修源的《司法公正理念及其现代化》,人民法院出版社,2002年出版。
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13项事由:(1)裁判法院无案件管辖权;(2)审判组织不合
法;(3)审理本案的审判人员、书记员应当回避而未回避;(4)依法应当公开审理而未经公开审理即作出判决;(5)未经合法传唤当事人而作出缺席判决;(6)遗漏必须参加诉讼的当事人;(7)办案人员犯有与案件有关的职务犯罪;(8)对与本案有关的诉讼请求未予裁判;(9)超越诉讼请求事项作出裁判;(10)足以影响裁判公正或者定罪与量刑的证据,后经司法认定系虚假、伪造或变造;(11)裁判生效后发现的新证据,足以撤销或者变更裁判,或者足以改变定罪与量刑;(12)裁判与就相同事项或同一法律关系作出的另一生效裁判相互矛盾,或者作为裁判援引基础的另一生效裁判已被撤销、变更;(13)适用法律、法规错误,且足以影响裁判公正[22]。上述司法见解作为审判实践经验的总结,值得立法机关在将来修订民事诉讼法,重构我国再审制度时参考采纳。
(三)取消法院自行再审制度
法院依职权主动发动再审是我国再审程序启动的主要方式之一。从民事诉论法颁行十余年来的司法实践看,保留法院发动再审权弊端很大。只要法院有这种权力,又没有相应的制约措施,那么它就很容易被滥用,最终将是以法院为主而非以当事人为主发动再审。
取消法院主动再审的主要理由是:首先,法院主动再审不符合民事诉讼的处分原则。法院裁判生效后,人未申请再审,,,。其次,法院主动再审不符合诉审分离的原则。司法权是一种被动性的权力,实行不告不理,诉审分离。法院的审判权受到当事人诉权的制约。在当事人未起诉的情况下,法院不得主动介入纠纷的处理。在当事人已提起诉讼的情况下,法院的审判不得超出当事人诉讼请求的范围。与此同理,法院的审判终结后,除非当事人要求再审,法院也不得自行再审。再次,法院主动再审不利于民事法律关系的稳定。法院裁判生效后,发生争议的民事关系因确定裁判的效力而趋于稳定,法院主动再审不但动摇当事人之间的民事关系,而且也可能影响基于生效裁判的当事人与第三人的关系。法院作出判决后,其效力不仅拘束当事人,而且对法院产生羁束力。“所谓判决之羁束力,乃指判决有使为判决之法院,在同一审级内,不得任意将已宣示或送达之判决,自行撤销或变更而言。判决为基于两造当事人之辩论,经由法院慎重之审理与考虑,认为诉讼达于可为诉讼之程度,始予判决。如判决宣示或送达后,任意撤销或变更者,不但损害判决之安定性,且影响法院之威信,故判决有此羁
[23](P485)
束力。”判决一旦作出,即产生既判力,即具有在诉讼程序上拘束后诉的法院和当事人的效力,而且这种效力不因为当事人双方合意而变更或废除。对当事人而言,双方不得就权利存在与否再行争议;对于法院而言,不得受理与已判决事件相冲突的诉讼,亦不得作出与前诉判决相矛
()
盾的判决[24]P48。还应指出的是,当我国最终确立起三审终审制度时,正常的审级制度已经为法院纠正自己的错误的裁判提供了足够充分的机会,法院理应把精力集中在审
级体系内的“错误控制”,而不是依靠附生的机制来为自己的疏失寻找“补台”。基于尊重当事人的诉权、提高诉讼的效率的考虑,同时为了避免上诉制度改革的努力流于形式,理应在我国取消法院自行再审制度。
(四)限制检察机关抗诉范围关于检察机关的民事抗诉权,近年来在我国法学理论界引发了诸多争论。代表性的观点有四种:一是取消说。这种观点认为,应当把当事人申请再审作为发动再审的唯一途径,取消检察院的抗诉监督。理由是,检察院提起抗诉与民事诉讼的性质、特点不符,干预了属于私法的民事关系,与处分原则相抵触。而且检察机关参加诉讼支持一方当事人,也必然造成当事人诉讼权利和诉讼地位的不平等[21]。此外,检察机关抗诉出庭的身份、调查取证的权力、抗诉与申诉及申请再审的关系在当前司法实践中未能得到妥善的解决,也是取消检察院民事抗诉的一个重要理由。二是完善说。这种观点认为,检察机关的抗诉监督在现阶段不仅不能取消,而且需要进一步加强和完善这一制度,使之在程序上更合理,更具有实效性。因为检察机关的抗诉是一种制度化的审判监督,它具有当事人申请再审无法比拟的作用。同时,,因为从抗诉的实践看,几乎[25]。《民事诉,。这,不仅仅包括审判监督程序的抗诉,也不仅仅包括上诉程序的抗诉,还应当包括对起诉至判决、裁定执行的全部的监督活动,以及对于涉及国有资产权益和社会公益的案件的起诉权[26]。四是限制说。这是目前多数学者的主张。这种观点认为,司法独立应以理性的法院、清廉公正的法官、完善的诉讼程序为前提,在中国目前的条件下,保留检察机关的民事抗诉权是必要的,但主张将检察机关抗诉的范围限于涉及国家利益、公共利益或社会利益以及法官枉法裁判的案件,以免造成对当事人诉权的侵蚀和对法院审判权的不当干预。
笔者认为,由于国家利益和社会公共利益概念在内涵和外延上的模糊性,在司法实践中难以把握,因此,应当尽可能对检察机关就涉及国家利益和社会公共利益的民事案件的范围加以明确界定,使检察机关提起民事抗诉成为一种非常情况,而不是一种通常情况。
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〔责任编辑 金秀琴〕
改革[M].北京:法律出版社,2004.
[17][日]兼子一,竹下守夫.]..
TheBuildofThree-levelCourtandtheReformofRetrialProcedureinChina
QIShu-jie
Abstract:Beinganindispensablepartofjudicialsystem,theappealssystemservesdiversifiedjudicialfunctions,andisassumedtobeneutralanddiscretionary.Asaresultoftherapiddevelopmentofmodernsocie2ty,thecivilappealssystemsofmanycountriesarefacedwithvariousinstitutionalandpracticalproblems,whichseverelyunderminetheeffectivenessoftheentirejudicialsystem.Thecurrenttwolevelsystemofourcountryex2istmanyblemishes,havenotbeenadapttothedemandofsocialeconomydevelopment,andmustbereformedcompletely.Itsbasicwayofthinkingis:Aimattheproblemsinsidelawmakingandpractice,perfectthecurrentsecondreviewprocedure,makingitevenmatchtherequestoffairandefficiency;Drawinglessonsfrommostna2tionallaw-makings,practicelimitedthreeleveltrialsystem;Atthesametime,modifyingtheprovisionofthecurrentprocedureforsupervisionuponadjudication,rebuildretrialprogrambystandardizingconditionsofretrialprogramandcontrollingtheinstitutionofreviewprogramstrictly.
Keywords:civilprocedure;appealssystem;three-levelcourt;retrialprocedure
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