在租赁土地上建房的房屋所有权归属问题
依照租赁土地所在的土地市场来划分，土地租赁可分为国有土地租赁与土地使用权的出租。前者属于土地租赁一级土地市场，1后者属于二级或三级土地市场。原则上，依照我国法律规定，目前土地租赁市场只有这两种方式，但是在实务操作中，经常出现经济组织直接承租农村集体土地或者国家划拨用地的情况，为了明晰其中的法律关系及风险，下文也将对这种情况进行扼要讨论。 本文将以我公司为承租人，分三个部分三种情况讨论“租赁土地上建房的房屋所有权问题”。第一部分将讨论我公司直接租赁国有土地使用权的情形，第二部分讨论我公司承租他人之土地使用权，第三部分讨论我公司租赁农村集体土地使用权或划拨国有土地使用权的情形。
一、 国有土地租赁，土地租赁一级市场
国有土地租赁即国有土地使用权的租赁。它作为国有土地有偿使用方式之一于1998年《土地管理法实施条例》中得到确定，2具体指：“国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者与县级以上人民政府行政主管部门签订一定年期的土地租赁合同，并支付租金的行为”。3国有土地租赁所要解决的特定问题主要是城市大量原有行政划拨用地如何扩大到有偿使用的范围，多用于原划拨用地发生土地转让、场地出租、企业改制和改变土地用途后依法应当有偿使用的情形。4公司通过租赁国有土地使用权的方式开展业务，可以省去如今买地的重金投入，在期限上也比买地灵活，可以为公司的投资降低不少风险。5
在这种土地租赁形式下，国家当然拥有土地所有权，土地使用者即承租人直接从国家即出租人手中租赁国有土地使用权，依法取得土地的占有、使用、收益及部分处分权（在城市用地1 注意：国有土地租赁市场上的土地不仅仅包括原有的国有土地，还包括由政府征收或征用农村集体用地而将其转为国有的土地。
2 1998年《土地管理法实施条例》第二十九条
国有土地有偿使用的方式包括：（一）国有土地使用权出让；（二）国有土地租赁；（三）国有土地使用权作价出资或者入股。
3
4 《规范国有土地租赁若干意见》第一条 《规范国有土地租赁若干意见》第一条
……对原有建设用地，法律规定可以划拨使用的仍维持划拨，不实行有偿使用，也不实行租赁。对因发生土地转让、场地出租、企业改制和改变土地用途后依法应当有偿使用的，可以实行租赁。对于新增建设用地，重点仍应是推行和完善国有土地出让，租赁只作为出让方式的补充。对于经营性房地产开发用地，无论是利用原有建设用地，还是利用新增建设用地，都必须实行出让，不实行租赁。
5 赵南，“谈推行国有土地租赁方式的优越性”，《国土资源》，2008年增刊1，P60-61
的情形下，取得承租土地使用权最大的意义即在于取得建设用地使用权），且在程序上双方不仅仅要签订土地租赁合同，还应当依法对承租土地使用权做登记（性质为物权登记，双方的关系现在大多被视为一种物权化的债权关系）。6而又由于我国实行的是土地使用权和房屋所有权权利主体相一致的原则，7因此，只要手续齐全，我公司依照法定程序在已经租赁取得国有土地所有权的土地上建造房屋，房屋的所有权自然归属于我公司。
额外风险提示：国家在租赁合同约定的使用年限届满前不可收回承租土地使用权，若因为社会公共利益的需要需依照法律程序提前收回的，应对承租人给予合理补偿。8然而，违约、违法行使土地使用权的，土地主管部门可以无偿收回承租土地使用权，解除合同，要求承租人拆除地上建筑物、构筑物，并恢复土地原状。9 因在国有土地租赁的形式下，土地使用权与地上建筑物所有权连为一体，只需要履行相关手续，只要能无瑕疵租赁取得国有土地使用权，即可依法建房，通常不会违法建造建筑的问题。故在此不再讨论。
二、 土地使用权的出租，土地租赁的二级、三级市场
土地使用权的出租是指：“土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。”10
在这种情况下，出租人与承租人是完全的债权债务关系。二者都受到双方租赁合同的约束。出租人已经通过出让、划拨、转让或租赁的方式向国家取得了土地使用权，拥有相对完整的土地处分权。而我公司通过租赁形式向出租人租赁土地，获得的仅仅是土地的他项权利，11在土6 2007年《土地登记办法》第二十九条
依法以国有土地租赁方式取得国有建设用地使用权的，当事人应当持租赁合同和土地租金缴纳凭证等相关证明材料，申请租赁国有建设用地使用权初始登记。
7 2008年《房屋登记办法》第八条
办理房屋登记，应当遵循房屋所有权和房屋占有范围内的土地使用权权利主体一致的原则。
8
9 《意见》第七条 《意见》第七条
1990年《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十八条
1999年《国土资源部关于印发的通知》第六条
承租人将承租土地转租或分租给第三人的，承租土地使用权仍由原承租人持有，承租人与第三人建立了附加租赁关系，第三人取得土地的他项权利。（所做登记为土地他项权利登记。） 1011
1995年《国家土地管理局印发的通知》第二条
本规则所称土地他项权利，是指土地使用权和土地所有权以外的土地权利，包括抵押权、承租权以及法律、行政法规规定需要登记的其他土地权利。
地的处分上有很多方面都要受到限制。另，我公司依照己方规划在租赁的土地上建造房屋进行经营活动，由于我公司并未取得土地使用权，再加上房随地走的原则，即便是我方自己建造的房屋，也无法从房屋登记部门取得房产证，无法获得房屋所有权。
出租土地使用权通常适用于经济组织无钱买地又很难直接租赁国有土地使用权的情形。但如果我公司采取这种土地租赁方式，在实务操作中常常会面临很多比较被动的局面。有可能补救的方法：
我公司经过融资等方式获得足够资金后与出租人签订补充转让协议，将出租人享有的出让国有土地使用权或承租土地使用权转让至我公司。（若出租人享有的是划拨土地使用权，那就需要依法将划拨用地转为有偿使用后进行出让。）如此，我公司可能因为事前自行建造违章建筑被政府收取一定的罚款，等我公司根据已经取得的土地使用权证申请到建设用地使用权证之后，我公司便可在房屋登记部门申请取得房屋所有权证。这样，房屋所有权即可归属与我公司。
目前常用的试用于有地无钱或有钱无地的经济组织或个人投资方法是签订联建合同。签订联建合同合作的方式有多种，其中就可以有一方出地，一方投资建房，而约定最终的房产权共归双方所有的方式。12我公司可以予以参考。
三、租赁农村集体土地使用权或划拨国有土地使用权
根据《土地管理法》的相关规定，13农村集体所有建设用地使用权根据用途有三类：农村住宅建设用地使用权（即宅基地使用权）；乡镇企业建设用地使用权；乡镇村公共设施或公益事业建设用地使用权。且农村集体所有的土地不得用于非农业建设，即便要农转非，也要依法履行相关手续由国家将农用地征收或征用为国有土地才可由企业申请取得土地使用权。14
这也就是说，农村集体所有的土地不能直接由企业作为商业用途使用。如果乡镇村政府违反国家法律规定擅自将农业建设用地出租给企业作为商业建设用途，而企业又在租赁的土地上12 ，张洪涛，“联合开发房地产若干法律问题”，访问日期2011年7月12日。
13 2004年《土地管理法》第五十九条
乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。 14 2004年《土地管理法》第六十三条
农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。
建造房屋以作商用，那么，所建造的房屋必然为违章建筑。现在国家对于违章建筑并非一味的拆除，企业可以与政府协商，让政府先对违章建筑进行评估，如果通过审批等程序可以继续留用的，则企业可以补齐相关手续，使房屋建造程序合规，最后就能取得房屋所有权。当然，这种情况，企业也会面临一些罚款。如果不要求完全合规，企业就应该做好准备承担违章建房下可能产生的风险，准备好一切应诉可能需要的材料，收集好相关证据，争取不产生更大的损失。
租赁划拨国有土地使用权的情形跟租赁农村集体所有土地使用权的情形相似，在此不再赘述。
四、 结语
我国现阶段的房地产市场十分复杂，虽然国家这几年已经出台了很多相关的法律规范，但国家成立时间尚短，旧有土地遗留问题纷繁复杂，各种各样的问题都无法在短时间内予以快速解决。我公司面对这样的市场，尽量做到各类手续合规自然是长远之计，这样不仅有利于我公司的规范化发展，也可以减小由于不合规引起的商业或诉讼风险。当然，从另一个角度来说，正是因为市场不完善，法律规范不齐全，管理不合理，从商业的角度看，我公司在商业进展中便有了一些回旋余地可以灵活施展。这种情况下，我公司法务就需要配合公司业务部门做好风险预防与防范工作。
在租赁土地上建房的房屋所有权归属问题
依照租赁土地所在的土地市场来划分，土地租赁可分为国有土地租赁与土地使用权的出租。前者属于土地租赁一级土地市场，1后者属于二级或三级土地市场。原则上，依照我国法律规定，目前土地租赁市场只有这两种方式，但是在实务操作中，经常出现经济组织直接承租农村集体土地或者国家划拨用地的情况，为了明晰其中的法律关系及风险，下文也将对这种情况进行扼要讨论。 本文将以我公司为承租人，分三个部分三种情况讨论“租赁土地上建房的房屋所有权问题”。第一部分将讨论我公司直接租赁国有土地使用权的情形，第二部分讨论我公司承租他人之土地使用权，第三部分讨论我公司租赁农村集体土地使用权或划拨国有土地使用权的情形。
一、 国有土地租赁，土地租赁一级市场
国有土地租赁即国有土地使用权的租赁。它作为国有土地有偿使用方式之一于1998年《土地管理法实施条例》中得到确定，2具体指：“国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者与县级以上人民政府行政主管部门签订一定年期的土地租赁合同，并支付租金的行为”。3国有土地租赁所要解决的特定问题主要是城市大量原有行政划拨用地如何扩大到有偿使用的范围，多用于原划拨用地发生土地转让、场地出租、企业改制和改变土地用途后依法应当有偿使用的情形。4公司通过租赁国有土地使用权的方式开展业务，可以省去如今买地的重金投入，在期限上也比买地灵活，可以为公司的投资降低不少风险。5
在这种土地租赁形式下，国家当然拥有土地所有权，土地使用者即承租人直接从国家即出租人手中租赁国有土地使用权，依法取得土地的占有、使用、收益及部分处分权（在城市用地1 注意：国有土地租赁市场上的土地不仅仅包括原有的国有土地，还包括由政府征收或征用农村集体用地而将其转为国有的土地。
2 1998年《土地管理法实施条例》第二十九条
国有土地有偿使用的方式包括：（一）国有土地使用权出让；（二）国有土地租赁；（三）国有土地使用权作价出资或者入股。
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4 《规范国有土地租赁若干意见》第一条 《规范国有土地租赁若干意见》第一条
……对原有建设用地，法律规定可以划拨使用的仍维持划拨，不实行有偿使用，也不实行租赁。对因发生土地转让、场地出租、企业改制和改变土地用途后依法应当有偿使用的，可以实行租赁。对于新增建设用地，重点仍应是推行和完善国有土地出让，租赁只作为出让方式的补充。对于经营性房地产开发用地，无论是利用原有建设用地，还是利用新增建设用地，都必须实行出让，不实行租赁。
5 赵南，“谈推行国有土地租赁方式的优越性”，《国土资源》，2008年增刊1，P60-61
的情形下，取得承租土地使用权最大的意义即在于取得建设用地使用权），且在程序上双方不仅仅要签订土地租赁合同，还应当依法对承租土地使用权做登记（性质为物权登记，双方的关系现在大多被视为一种物权化的债权关系）。6而又由于我国实行的是土地使用权和房屋所有权权利主体相一致的原则，7因此，只要手续齐全，我公司依照法定程序在已经租赁取得国有土地所有权的土地上建造房屋，房屋的所有权自然归属于我公司。
额外风险提示：国家在租赁合同约定的使用年限届满前不可收回承租土地使用权，若因为社会公共利益的需要需依照法律程序提前收回的，应对承租人给予合理补偿。8然而，违约、违法行使土地使用权的，土地主管部门可以无偿收回承租土地使用权，解除合同，要求承租人拆除地上建筑物、构筑物，并恢复土地原状。9 因在国有土地租赁的形式下，土地使用权与地上建筑物所有权连为一体，只需要履行相关手续，只要能无瑕疵租赁取得国有土地使用权，即可依法建房，通常不会违法建造建筑的问题。故在此不再讨论。
二、 土地使用权的出租，土地租赁的二级、三级市场
土地使用权的出租是指：“土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。”10
在这种情况下，出租人与承租人是完全的债权债务关系。二者都受到双方租赁合同的约束。出租人已经通过出让、划拨、转让或租赁的方式向国家取得了土地使用权，拥有相对完整的土地处分权。而我公司通过租赁形式向出租人租赁土地，获得的仅仅是土地的他项权利，11在土6 2007年《土地登记办法》第二十九条
依法以国有土地租赁方式取得国有建设用地使用权的，当事人应当持租赁合同和土地租金缴纳凭证等相关证明材料，申请租赁国有建设用地使用权初始登记。
7 2008年《房屋登记办法》第八条
办理房屋登记，应当遵循房屋所有权和房屋占有范围内的土地使用权权利主体一致的原则。
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9 《意见》第七条 《意见》第七条
1990年《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十八条
1999年《国土资源部关于印发的通知》第六条
承租人将承租土地转租或分租给第三人的，承租土地使用权仍由原承租人持有，承租人与第三人建立了附加租赁关系，第三人取得土地的他项权利。（所做登记为土地他项权利登记。） 1011
1995年《国家土地管理局印发的通知》第二条
本规则所称土地他项权利，是指土地使用权和土地所有权以外的土地权利，包括抵押权、承租权以及法律、行政法规规定需要登记的其他土地权利。
地的处分上有很多方面都要受到限制。另，我公司依照己方规划在租赁的土地上建造房屋进行经营活动，由于我公司并未取得土地使用权，再加上房随地走的原则，即便是我方自己建造的房屋，也无法从房屋登记部门取得房产证，无法获得房屋所有权。
出租土地使用权通常适用于经济组织无钱买地又很难直接租赁国有土地使用权的情形。但如果我公司采取这种土地租赁方式，在实务操作中常常会面临很多比较被动的局面。有可能补救的方法：
我公司经过融资等方式获得足够资金后与出租人签订补充转让协议，将出租人享有的出让国有土地使用权或承租土地使用权转让至我公司。（若出租人享有的是划拨土地使用权，那就需要依法将划拨用地转为有偿使用后进行出让。）如此，我公司可能因为事前自行建造违章建筑被政府收取一定的罚款，等我公司根据已经取得的土地使用权证申请到建设用地使用权证之后，我公司便可在房屋登记部门申请取得房屋所有权证。这样，房屋所有权即可归属与我公司。
目前常用的试用于有地无钱或有钱无地的经济组织或个人投资方法是签订联建合同。签订联建合同合作的方式有多种，其中就可以有一方出地，一方投资建房，而约定最终的房产权共归双方所有的方式。12我公司可以予以参考。
三、租赁农村集体土地使用权或划拨国有土地使用权
根据《土地管理法》的相关规定，13农村集体所有建设用地使用权根据用途有三类：农村住宅建设用地使用权（即宅基地使用权）；乡镇企业建设用地使用权；乡镇村公共设施或公益事业建设用地使用权。且农村集体所有的土地不得用于非农业建设，即便要农转非，也要依法履行相关手续由国家将农用地征收或征用为国有土地才可由企业申请取得土地使用权。14
这也就是说，农村集体所有的土地不能直接由企业作为商业用途使用。如果乡镇村政府违反国家法律规定擅自将农业建设用地出租给企业作为商业建设用途，而企业又在租赁的土地上12 ，张洪涛，“联合开发房地产若干法律问题”，访问日期2011年7月12日。
13 2004年《土地管理法》第五十九条
乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。 14 2004年《土地管理法》第六十三条
农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。
建造房屋以作商用，那么，所建造的房屋必然为违章建筑。现在国家对于违章建筑并非一味的拆除，企业可以与政府协商，让政府先对违章建筑进行评估，如果通过审批等程序可以继续留用的，则企业可以补齐相关手续，使房屋建造程序合规，最后就能取得房屋所有权。当然，这种情况，企业也会面临一些罚款。如果不要求完全合规，企业就应该做好准备承担违章建房下可能产生的风险，准备好一切应诉可能需要的材料，收集好相关证据，争取不产生更大的损失。
租赁划拨国有土地使用权的情形跟租赁农村集体所有土地使用权的情形相似，在此不再赘述。
四、 结语
我国现阶段的房地产市场十分复杂，虽然国家这几年已经出台了很多相关的法律规范，但国家成立时间尚短，旧有土地遗留问题纷繁复杂，各种各样的问题都无法在短时间内予以快速解决。我公司面对这样的市场，尽量做到各类手续合规自然是长远之计，这样不仅有利于我公司的规范化发展，也可以减小由于不合规引起的商业或诉讼风险。当然，从另一个角度来说，正是因为市场不完善，法律规范不齐全，管理不合理，从商业的角度看，我公司在商业进展中便有了一些回旋余地可以灵活施展。这种情况下，我公司法务就需要配合公司业务部门做好风险预防与防范工作。