维普资讯 http://www.cqvip.com信 息 网 络 安 全 理 论 探 讨 摘■： 格式条款在电子商务中 被广泛采用， 许多电子商务网 站榔拟趟 裰； 为 尽的 条 这些 式 款法 效力 详 格式 款。 格 条 律 如何、 须 合畔稿 毹 、 必 符 簧 有艇 地蚋入合 同约束 当事人、对条款又应该作 出怎样地规制，本文对这些相 甍同意 进行探讨， 并相应地就网上流行的点击夸 向和拆封授权合两条戡的效力瓣超越佧 了介绍 ，文章结尾得 出了一些粗浅的结论 。 关■词 ：格式条款 法律效 力 点击合 同 拆封授权合 同 规制 薯 ０ ０ ， 。 连 载 （下 ） 电 商 中 式 款 法 效 研 子 ｌ务格条的律力究■ 中国政法大学 郝文江 法 ，采取单独还是与统一只是立法技术上的问题 。 在立法上 ， 美国在 《 统一商法典 》 《 和 统一计算机信息 交易法 》中确立的原则值得我们借鉴。根据 《 统一商法典》 的规定，只要提供给相对人合理审阅的机会 ，并经明示同 意， 则不论传统的格式条款还是线上交易的格式条款 ， 都可 以发生法律效力， 约束合 同相对方 ， 但是该法对突袭性条款 作出了例外规定。 如果合同条款的内容非当事人所能预见， 而有不合理的情形 ， 则属于突袭性条款。 由于相对方并未就 此表示同意， 因而就无法生效并约束相对方 。 统一计算机 《 信息交易法 》本着任何未 向当事人提供审查机会 的合同条 款， 都不能成为有效条款的原则， 对合同条款预先审查机会 作 了全面 的规 定 。 四 、电子商务 中格式条款 的效力规制 对格式条款的法律效力进行规制，是针对已被有效纳 入合同的格式条款而言的。 已如前述 ， 在网络交易的许多情 形下，格式条款的制定方对于 网上消费者而言处于强势甚 至垄断的地位 ， 如果消费者需要使用方的产品或者服务 ， 对 合同中的格式条款是没有任何商讨余地的 ，即使他明知格 式条款对于 自己有不公平之处 ， 可能仍然会接受 ， 基于这样 的考虑 ，从宏观上对电子商务交易中的格式条款效力进行 法律规制有着十分重要的意义。 规制格式条款的效力， 各国 法制不一， 一般有以下几种： 立法规制 司法规制 行政规制 以及其他规制等。 显然 ， 这些规制方式不仅对 电子商务 中的 格式条款适用 ，它涵盖了我们整个合同交易。 （ ） 法规 制 一 立 对 网上格 式条 款 的效 力进 行规 制 的各 种方 式 中 ，立 法 鉴于计算机和互联 网技术的发展进步 日新月异 ，因此 目前我国的立法应更多地对相关问题作原则性规定 ，借鉴 以上 确立 地原 则是 不错 的 思路 。 规制无疑是最根本和通用的规范方式 ，它是指国家通过立 法将这些条款作为不公平条款订入法律 ，当交易合同中出 现类似条款便可以宣告无效。它即使企业订立格式条款的 合理性界线和消费者维护 自身权益的法律依据，也是进行 （ ）司法 规制 二 司法 规制 是评 判 格式 条 款效 力 ，保 护 消费 者 利益 的最 后一道防线 ，是对格式条款效力的最原始和最终极的规制 方式。 在当事人发生纠纷诉诸法院后 ， 法院依据相关法律 以 及公平 、 诚实信用等原则审查格式条款是否违反法律规定。 司法规 制通 常 也采 用两 种方 式： 种是 适用 法律 规定 ， 一 行政规范和司法规制的法源基础。 在 肯定 网上 格 式条 款 法律 效 力的 前提 下 ，立 法规 制 可 以分为两种方式， 一般法规定和特别法规定。 前者如在 民法 中对不公 平的 格式 条款 进 行原 则性 规 定 ，而 网上 的商 品 交 将违反强行性规定的网上格式条款判为无效 ，使之不发生 法律效力； 另一种使法官实行 自由裁量权 ， 如表现为通过严 格解释条款的内容进行规制。根据格式条款解释的一般原 易当然适用民法的规定。后者则对不公平条款进行专门立 ＠ ２６ 第 期（第 ３ ） ０ 年 ３ 总 ６期 ０维普资讯 http://www.cqvip.com信 息 网 络 安 全 理 论 探 讨 则， 格式条款必须是清楚明确并没有歧义的。 法院在解释格 式条款时， 应作不利于援引条款一方的严格解释。 英国有先 例认为， 要想以免责条款来排除限制因疏忽造成的法律责任 护团体地监督为辅助 ， 使多种方式通力协作 良性互动，才 能最大限度规制 电子商务中的不公平格式条款 ，保护消费 者权益 ，为健康的经济生活服务。 （ 不限于违约责任）需要措词足够清楚， ， 方能取得相应效果。 事实上 ， 狭义上司法规制只是指后者。 而且 ， 司法规制 也有它 自 身的缺陷， 它遵循 “ 不告不理” 的规则， 无法主动 调整格式条款的不公平内容 ，因此司法规制只能作为一种 事后补救的手段。 （ ）行政 规制 三五 、我 国合 同法 的规 定殛其完善 （ ）我 国 的合 同法的 规定 一与发达国家 的立法相比，我国在电子商务方面的立法 现状无疑还处于滞后的状态 ，至今还没有出台专门针对 电 子交易方面的立法。 合同法 》 《 的规定尽管是针对普通商品 交易而作出的 ， 但从其确立的原则看 ， 依然适用电子商务合 行政规制即行政部 门对 电子商务中格式条款 的监管， 从而控制其是否有效的方式 ， 基本上属于事前调整。 一般 由 行政机关对网站商家制定的格式条款 的程序过程和条款的 内容进行审查，以便在其订立之前清除那些不公平不合理 的条款 。 同，因而对 电子商务中格式条款有效性的规定主要可以依 据 《 同法 》的 第 ３ — １ 。 合 ９４ 条 《 合同法》第３ 条对格式条款进行了界定，同时还规 ９定了格式条款提供一方的提示义务与说明义务 ，但如果违 反 这些义 务应 当如何处 理 ， 法律 上 缺乏 相应 的规 定 。 依据合 正像有学者认为的那样：“ 立法总会有空隙， 司法规制 属于事后补救 ， ……． 行政机关可以依据 自己的职权直接介 入格式合同的制定和使用过程 ， 把不公平条款遏制于初始 ， 实为有效的控制方法。 行政规制固然有其效率性 、 ” 事前性 和主动性的特点 ，但我们也不得不看到行政规制的启动是 有极大代价的。如何对这些行政机关本身进行规制和制约 及其代价和成本本身也是一个大 问题 ，行政力量又有易放 同法， 比较有可能的是向对方提出缔约过失的赔偿请求权， 但如何承担、 承担到何种程度 目前并没有切实可行的标准。 《 合同法》 Ｏ 第４ 条对格式条款的无效作出规定 ， 但无效之后 如何处理又没有规定。有学者认为 《 合同法》第 ４ 条的规 Ｏ定的目的在于充分保障相对人特别是消费者的利益 ，该条 并没有绝对排斥相对人请求变更和撤销格 式条款的权利 ， 因此 如果 格 式条款 是 不公 平不 合 理 的 ，消费 者不 愿意 宣告 难收 、 趋于扩张的个性， 所以对格式条款的行政规制还是应 持谨 慎的 态度 。 该条款无效而愿意变更该条款的 内容 ，从保护消费者利益 出发 ， 应当允许消费者的请求。 这些看法无疑有一定道理 ， （ ） 四 其他规制方式 格式条款效力的规制不是单’ 一的立法和司法层面上的 问题 ， 调动社会或民间的力量有时也能有效地发挥作用 ， 而 且这几个层面并非截然分开。其他规制方式主要是行业协 会自 律及其他社会团体的规制。 行业协会 自律指格式条款 由行业协会制定或经行业协 但毕竟对法条做了扩大解释 ，而且格式条款的无效并不等 于合同全部无效 ，如德国法上令格式条款无效而合同仍然 有效 ， 格式条款中的相应内容代之 以法律上相应的规定 ， 这 也是一种较为合理的处理方法。 合同法 》 ４ 条对格式条 《 第 １ 款的解释原则作了规定， 按通常理解的原则解释； 当格式条 款有两种以上的歧义时作不利于条款提供方的解释 ；非格 式条款优先于格式条款的解释原 则。但是在解释 权的归属 会认可 ， 这种做法在英美国家比较盛行。 在电子商务中， 如 由成立的有关 自治网上交易协会提供某些成型且成熟的条 款应该是很合适的。社会团体的规制主要是消费者保护组 织，它可以对 网上格式条款的内容的公平性起到一定的监 督作用。但是 ， 这些毕竟是民间机构， 不具有强制执行力， 即使发现条款有不公平内容 ，也只能向网站提建议或向行 政 部 门反映 （ 的国 家规定 可 以对不 合理 条款 提起 诉讼 ） 有 ， 上 ，实践中难以适从 ，往往条款提供方 自己充 当了解释主 体。对于那些依据正常的交易情形显然非相对方所能预见 的 “ 常条款 ”缺乏 规制 。 异 另外 ， 消费者权益保护法 》 《 中的一些规定也适用网上 消费行为，例如第 ２ 条的规定；还有 《 ４ 海商法》第 ４ 条、 ４ 第 １６ ２ 条；《 保险法 》第 １ 条 、第 ３ 条的相关规定应该都 ７ ０而无法实质性地改变格式条款地适用。 由此可见， 任何一种方式都有 自己地长处和不足， 单一 地 规制无 法承 担 ， 而 ， 以立 法规 范 为基础 ， 事前 行政 因 须 将是规制电子商务中格式条款的法律依据 。 总的看来 ， 我国在这方面的立法还较为粗陋和分散 ， ． 逻 辑上不能 自 成体系， 而且操作性不强 ， 规范主要是对受害人 控制和事后地司法规制结合起来 ，以行业 自律和消费者保 ２６ 第３ 总 ６期 ＠ ０ 年 期（第 ３ ） ０维普资讯 http://www.cqvip.com信 息 网 络 安 全 理 论 探 讨 的事后救济 ，不利于运用法律的杠杆来规制格式条款的效 力，从而维护公平正义以及保护消费者权益。 （ ）完善 二结论 ： 对于电子商务中的格式条款，无论是免责条款还是 非兔责条款制定者都有提请消费者合理注意的义务。对于 其效力不能一概地肯定或否定而应根据具体情形 ，依据一 在我国 ，如何完善对 电子商务中格式条款的规制是一 个很值得研究的课题。在本文的第四大点从宏观角度 已经 比较详细地论述了格式条款效力的规制问题 ，对我国的在 电子商务立法 、司法、行政以及各个方面都是有借鉴作用 的 ，这 里不 再 重复 ，只是 作一 归纳 。 定的原则和一些相关 因素来判定 。原则上消费者必须在最 初接触商品之前或之际有机会查 阅格式合同的内容并表示 同意才能使格式条款 发生法律效力，消费者的同意应以明 示或其他类似的方法表示 ，单纯的反对不足以认为已经同 意该条款。符合前面的规定可以使该条款进入合同从而约 束当事人双方， 除非合同内容不能为相对人所能预见， 并且 首先 ， 对于电子商务中格式条款而言， 无论是免责条款 还是非免责条款 ， 条款提供方都有提请 费者合理注意的义 肖有不合理的规定 （ 突袭性条款 、 异常条款 ） 。对电子商务中 两类特殊的格式合 同：点击合同和拆封授权合同条款应 当 特别关注 ， 在肯定这两类合同条款效力的情况下， 应该事实 求是区分认定。对 电子商务中格式条款的规制应 当采用立 法 、 政 、 法 、 业 自律 以及 消费 者 组织监 督多 种手 段 ， 行 司 行 务， 消费者应当享有审查格式条款的权利。 提供格式条款的 一方还应设置合理醒目的标志使消费者在按下同意键之前有 充分阅读格式条款的客观条件。 同时， 对于格式条款的形式 和内容方面还应参照传统合同法中的格式合同的约束对提供 格式条款文本一方进行严格约束 ， 针对网上格式条款 自身的 特殊性 （ 包括与电子形式相关 、 以电子数据讯息形式存在在 互联网上传播、 与格式条款形式相关 的内容标准化 、 不得修 改的特点 ）作出专门的规定。 ， 对于提供格式条款的一方 ， 在 程序法上设置包括举证责任在内的较为严格的规定。 是一个协调发挥功能的系统工程 。 对于我国而言 ， 电子商务 中格式条款法律效力的规制还有待全面的立法完善 ，同时 也需要其他的规制方式的配合。 可以预见， 随着电子商务的 不 断 发展 ， 对格 式 条款 效 力的规 制 和对相 对 人 ， 主要 是消 费 者的保护将会是一个越来越突出的问题。 因而， 需要理论上 研究的深入， 实践中不断地探索， 以期在保护消费者利益的 同时能促进网络经济 、电子商务的发展 。 六 、本 文 结 论 本文对该问题的研讨只是初步的 ，大致得出以下几点 （ １ 页） 接 ５ ＞ ＞＞ ＞＞ ＞ ＞ ＞＞ ＞＞ ＞ ＞＞ ＞＞ ＞ ＞＞ ＞＞ ＞ ＞ ＞＞ ＞＞ ＞ ＞＞ ＞ ＞＞ ＞ ＞＞ ＞＞ ＞ ＞ ＞ ＞＞ ＞＞ ＞ ＞＞ ＞ ＞ ＞＞ ＞ ＞＞ ＞＞ ＞ ＞ ＞ ＞＞ ＞＞ ＞ ＞＞ ＞ ＞＞ ＞ ＞＞ ＞ ＞＞ ＞ ＞ ＞＞ ＞ ＞＞ ＞＞ ＞ ＞＞ 式存在的数据 ， 可更改性极强 ， 相关的材料如果能以非电子 形式存在的 ， 其证 明力也相应较强 。 在这个过程中 ， 对于电 子形式的数据的保存和通知与反通知的发出，能够 引进 电 子签名的相关技术 ，可能会更加有利于证据的可信度。 保护办法第六条规定了 “ 互联网信息服务提供者”的记 录相关信息义务， 是希望通过这个义务的附加来避免让 “ 互 联 网信 息服务提供者” 承担更 多的不应该 由它来承担 的义务 。 对于是否侵权的判断， 是由这些互联网信息服务提供者提供 平台的 “ 互联网内容提供者” 出反应来进行。保护办法第 做 七条引入了 “ 互联网内容提供者” ，虽然早在第二条就分辨 第三 ， 互联网信息服务提供者的责任及免责。 需要明确 的是这部法规是一部部 门规章 ，如此的定位决定了这部法 规调 整 的最 多只 是 行政 法律 关系 ，一方 是版 权 管理 机关 和 “ 互联网内容提供者” 的概念。 在第五条引入了 “ 互联网信息 服务提供者”在这几条当中引入的形式上十分接近 、 ， 而内容 完全大不同的两个概念 ， 一定要注意。保护办法第七条规定 了“ 互联网内容提供者”的反通知权利。反通知发出后 ，互 联网信息服务提供者即可恢复被移除的内容。 此时， 作为“ 互 联网信息服务提供者” 不承担任何责任——保护办法规定的 信息产业管理机关 ， 另一方即权利人和相关责任人 ， 构成行 政相对人 。 在这种情况下 ， 相关责任人的责任依据保护办法 是行政责任。 但是权利人的维权行为是在维护其私权， 这部 法规赋予 了权利人又一层的保护， 这也是我国特色的体现。 前 述 分析 已经得 出 ：互 联 网信 息服 务提 供 者在 接 到通 知后 履行 了删除内容义务和保留通知义务 ，“ 互联网内容提供 者 ” 出反通 知 后又恢 复 了 内容 ， 提 则互 联 网信 息服务 提供 者 责任。 对于侵权的争议， 由权利人与 “ 互联网内容提供者” 通 过其他途径解决，这已经不是保护办法规范的内容了。 保护办法对权利人的通知和“ 互联 网内容提供者” 的反 通 知的 内容和 形式 都做 出 了规 定 （ 八 条 、第九 条和 第 十 第不承担依保护办法产生的责任 ，保护办法第十二条专门强 调 了这一点。它是否要承担侵权的民事责任，或者是否在 “ 互联网内容提供者”确定侵权的情况下承担连带责任 ， 则 不是保护办法的规范 内容 了。 条 ） 其 目的在于相关证据收集和保存及可信度。 ， 以电子形 ＠ ２ ６ ３ （第６期 ０￣ ０ 总 ３）
维普资讯 http://www.cqvip.com信 息 网 络 安 全 理 论 探 讨 摘■： 格式条款在电子商务中 被广泛采用， 许多电子商务网 站榔拟趟 裰； 为 尽的 条 这些 式 款法 效力 详 格式 款。 格 条 律 如何、 须 合畔稿 毹 、 必 符 簧 有艇 地蚋入合 同约束 当事人、对条款又应该作 出怎样地规制，本文对这些相 甍同意 进行探讨， 并相应地就网上流行的点击夸 向和拆封授权合两条戡的效力瓣超越佧 了介绍 ，文章结尾得 出了一些粗浅的结论 。 关■词 ：格式条款 法律效 力 点击合 同 拆封授权合 同 规制 薯 ０ ０ ， 。 连 载 （下 ） 电 商 中 式 款 法 效 研 子 ｌ务格条的律力究■ 中国政法大学 郝文江 法 ，采取单独还是与统一只是立法技术上的问题 。 在立法上 ， 美国在 《 统一商法典 》 《 和 统一计算机信息 交易法 》中确立的原则值得我们借鉴。根据 《 统一商法典》 的规定，只要提供给相对人合理审阅的机会 ，并经明示同 意， 则不论传统的格式条款还是线上交易的格式条款 ， 都可 以发生法律效力， 约束合 同相对方 ， 但是该法对突袭性条款 作出了例外规定。 如果合同条款的内容非当事人所能预见， 而有不合理的情形 ， 则属于突袭性条款。 由于相对方并未就 此表示同意， 因而就无法生效并约束相对方 。 统一计算机 《 信息交易法 》本着任何未 向当事人提供审查机会 的合同条 款， 都不能成为有效条款的原则， 对合同条款预先审查机会 作 了全面 的规 定 。 四 、电子商务 中格式条款 的效力规制 对格式条款的法律效力进行规制，是针对已被有效纳 入合同的格式条款而言的。 已如前述 ， 在网络交易的许多情 形下，格式条款的制定方对于 网上消费者而言处于强势甚 至垄断的地位 ， 如果消费者需要使用方的产品或者服务 ， 对 合同中的格式条款是没有任何商讨余地的 ，即使他明知格 式条款对于 自己有不公平之处 ， 可能仍然会接受 ， 基于这样 的考虑 ，从宏观上对电子商务交易中的格式条款效力进行 法律规制有着十分重要的意义。 规制格式条款的效力， 各国 法制不一， 一般有以下几种： 立法规制 司法规制 行政规制 以及其他规制等。 显然 ， 这些规制方式不仅对 电子商务 中的 格式条款适用 ，它涵盖了我们整个合同交易。 （ ） 法规 制 一 立 对 网上格 式条 款 的效 力进 行规 制 的各 种方 式 中 ，立 法 鉴于计算机和互联 网技术的发展进步 日新月异 ，因此 目前我国的立法应更多地对相关问题作原则性规定 ，借鉴 以上 确立 地原 则是 不错 的 思路 。 规制无疑是最根本和通用的规范方式 ，它是指国家通过立 法将这些条款作为不公平条款订入法律 ，当交易合同中出 现类似条款便可以宣告无效。它即使企业订立格式条款的 合理性界线和消费者维护 自身权益的法律依据，也是进行 （ ）司法 规制 二 司法 规制 是评 判 格式 条 款效 力 ，保 护 消费 者 利益 的最 后一道防线 ，是对格式条款效力的最原始和最终极的规制 方式。 在当事人发生纠纷诉诸法院后 ， 法院依据相关法律 以 及公平 、 诚实信用等原则审查格式条款是否违反法律规定。 司法规 制通 常 也采 用两 种方 式： 种是 适用 法律 规定 ， 一 行政规范和司法规制的法源基础。 在 肯定 网上 格 式条 款 法律 效 力的 前提 下 ，立 法规 制 可 以分为两种方式， 一般法规定和特别法规定。 前者如在 民法 中对不公 平的 格式 条款 进 行原 则性 规 定 ，而 网上 的商 品 交 将违反强行性规定的网上格式条款判为无效 ，使之不发生 法律效力； 另一种使法官实行 自由裁量权 ， 如表现为通过严 格解释条款的内容进行规制。根据格式条款解释的一般原 易当然适用民法的规定。后者则对不公平条款进行专门立 ＠ ２６ 第 期（第 ３ ） ０ 年 ３ 总 ６期 ０维普资讯 http://www.cqvip.com信 息 网 络 安 全 理 论 探 讨 则， 格式条款必须是清楚明确并没有歧义的。 法院在解释格 式条款时， 应作不利于援引条款一方的严格解释。 英国有先 例认为， 要想以免责条款来排除限制因疏忽造成的法律责任 护团体地监督为辅助 ， 使多种方式通力协作 良性互动，才 能最大限度规制 电子商务中的不公平格式条款 ，保护消费 者权益 ，为健康的经济生活服务。 （ 不限于违约责任）需要措词足够清楚， ， 方能取得相应效果。 事实上 ， 狭义上司法规制只是指后者。 而且 ， 司法规制 也有它 自 身的缺陷， 它遵循 “ 不告不理” 的规则， 无法主动 调整格式条款的不公平内容 ，因此司法规制只能作为一种 事后补救的手段。 （ ）行政 规制 三五 、我 国合 同法 的规 定殛其完善 （ ）我 国 的合 同法的 规定 一与发达国家 的立法相比，我国在电子商务方面的立法 现状无疑还处于滞后的状态 ，至今还没有出台专门针对 电 子交易方面的立法。 合同法 》 《 的规定尽管是针对普通商品 交易而作出的 ， 但从其确立的原则看 ， 依然适用电子商务合 行政规制即行政部 门对 电子商务中格式条款 的监管， 从而控制其是否有效的方式 ， 基本上属于事前调整。 一般 由 行政机关对网站商家制定的格式条款 的程序过程和条款的 内容进行审查，以便在其订立之前清除那些不公平不合理 的条款 。 同，因而对 电子商务中格式条款有效性的规定主要可以依 据 《 同法 》的 第 ３ — １ 。 合 ９４ 条 《 合同法》第３ 条对格式条款进行了界定，同时还规 ９定了格式条款提供一方的提示义务与说明义务 ，但如果违 反 这些义 务应 当如何处 理 ， 法律 上 缺乏 相应 的规 定 。 依据合 正像有学者认为的那样：“ 立法总会有空隙， 司法规制 属于事后补救 ， ……． 行政机关可以依据 自己的职权直接介 入格式合同的制定和使用过程 ， 把不公平条款遏制于初始 ， 实为有效的控制方法。 行政规制固然有其效率性 、 ” 事前性 和主动性的特点 ，但我们也不得不看到行政规制的启动是 有极大代价的。如何对这些行政机关本身进行规制和制约 及其代价和成本本身也是一个大 问题 ，行政力量又有易放 同法， 比较有可能的是向对方提出缔约过失的赔偿请求权， 但如何承担、 承担到何种程度 目前并没有切实可行的标准。 《 合同法》 Ｏ 第４ 条对格式条款的无效作出规定 ， 但无效之后 如何处理又没有规定。有学者认为 《 合同法》第 ４ 条的规 Ｏ定的目的在于充分保障相对人特别是消费者的利益 ，该条 并没有绝对排斥相对人请求变更和撤销格 式条款的权利 ， 因此 如果 格 式条款 是 不公 平不 合 理 的 ，消费 者不 愿意 宣告 难收 、 趋于扩张的个性， 所以对格式条款的行政规制还是应 持谨 慎的 态度 。 该条款无效而愿意变更该条款的 内容 ，从保护消费者利益 出发 ， 应当允许消费者的请求。 这些看法无疑有一定道理 ， （ ） 四 其他规制方式 格式条款效力的规制不是单’ 一的立法和司法层面上的 问题 ， 调动社会或民间的力量有时也能有效地发挥作用 ， 而 且这几个层面并非截然分开。其他规制方式主要是行业协 会自 律及其他社会团体的规制。 行业协会 自律指格式条款 由行业协会制定或经行业协 但毕竟对法条做了扩大解释 ，而且格式条款的无效并不等 于合同全部无效 ，如德国法上令格式条款无效而合同仍然 有效 ， 格式条款中的相应内容代之 以法律上相应的规定 ， 这 也是一种较为合理的处理方法。 合同法 》 ４ 条对格式条 《 第 １ 款的解释原则作了规定， 按通常理解的原则解释； 当格式条 款有两种以上的歧义时作不利于条款提供方的解释 ；非格 式条款优先于格式条款的解释原 则。但是在解释 权的归属 会认可 ， 这种做法在英美国家比较盛行。 在电子商务中， 如 由成立的有关 自治网上交易协会提供某些成型且成熟的条 款应该是很合适的。社会团体的规制主要是消费者保护组 织，它可以对 网上格式条款的内容的公平性起到一定的监 督作用。但是 ， 这些毕竟是民间机构， 不具有强制执行力， 即使发现条款有不公平内容 ，也只能向网站提建议或向行 政 部 门反映 （ 的国 家规定 可 以对不 合理 条款 提起 诉讼 ） 有 ， 上 ，实践中难以适从 ，往往条款提供方 自己充 当了解释主 体。对于那些依据正常的交易情形显然非相对方所能预见 的 “ 常条款 ”缺乏 规制 。 异 另外 ， 消费者权益保护法 》 《 中的一些规定也适用网上 消费行为，例如第 ２ 条的规定；还有 《 ４ 海商法》第 ４ 条、 ４ 第 １６ ２ 条；《 保险法 》第 １ 条 、第 ３ 条的相关规定应该都 ７ ０而无法实质性地改变格式条款地适用。 由此可见， 任何一种方式都有 自己地长处和不足， 单一 地 规制无 法承 担 ， 而 ， 以立 法规 范 为基础 ， 事前 行政 因 须 将是规制电子商务中格式条款的法律依据 。 总的看来 ， 我国在这方面的立法还较为粗陋和分散 ， ． 逻 辑上不能 自 成体系， 而且操作性不强 ， 规范主要是对受害人 控制和事后地司法规制结合起来 ，以行业 自律和消费者保 ２６ 第３ 总 ６期 ＠ ０ 年 期（第 ３ ） ０维普资讯 http://www.cqvip.com信 息 网 络 安 全 理 论 探 讨 的事后救济 ，不利于运用法律的杠杆来规制格式条款的效 力，从而维护公平正义以及保护消费者权益。 （ ）完善 二结论 ： 对于电子商务中的格式条款，无论是免责条款还是 非兔责条款制定者都有提请消费者合理注意的义务。对于 其效力不能一概地肯定或否定而应根据具体情形 ，依据一 在我国 ，如何完善对 电子商务中格式条款的规制是一 个很值得研究的课题。在本文的第四大点从宏观角度 已经 比较详细地论述了格式条款效力的规制问题 ，对我国的在 电子商务立法 、司法、行政以及各个方面都是有借鉴作用 的 ，这 里不 再 重复 ，只是 作一 归纳 。 定的原则和一些相关 因素来判定 。原则上消费者必须在最 初接触商品之前或之际有机会查 阅格式合同的内容并表示 同意才能使格式条款 发生法律效力，消费者的同意应以明 示或其他类似的方法表示 ，单纯的反对不足以认为已经同 意该条款。符合前面的规定可以使该条款进入合同从而约 束当事人双方， 除非合同内容不能为相对人所能预见， 并且 首先 ， 对于电子商务中格式条款而言， 无论是免责条款 还是非免责条款 ， 条款提供方都有提请 费者合理注意的义 肖有不合理的规定 （ 突袭性条款 、 异常条款 ） 。对电子商务中 两类特殊的格式合 同：点击合同和拆封授权合同条款应 当 特别关注 ， 在肯定这两类合同条款效力的情况下， 应该事实 求是区分认定。对 电子商务中格式条款的规制应 当采用立 法 、 政 、 法 、 业 自律 以及 消费 者 组织监 督多 种手 段 ， 行 司 行 务， 消费者应当享有审查格式条款的权利。 提供格式条款的 一方还应设置合理醒目的标志使消费者在按下同意键之前有 充分阅读格式条款的客观条件。 同时， 对于格式条款的形式 和内容方面还应参照传统合同法中的格式合同的约束对提供 格式条款文本一方进行严格约束 ， 针对网上格式条款 自身的 特殊性 （ 包括与电子形式相关 、 以电子数据讯息形式存在在 互联网上传播、 与格式条款形式相关 的内容标准化 、 不得修 改的特点 ）作出专门的规定。 ， 对于提供格式条款的一方 ， 在 程序法上设置包括举证责任在内的较为严格的规定。 是一个协调发挥功能的系统工程 。 对于我国而言 ， 电子商务 中格式条款法律效力的规制还有待全面的立法完善 ，同时 也需要其他的规制方式的配合。 可以预见， 随着电子商务的 不 断 发展 ， 对格 式 条款 效 力的规 制 和对相 对 人 ， 主要 是消 费 者的保护将会是一个越来越突出的问题。 因而， 需要理论上 研究的深入， 实践中不断地探索， 以期在保护消费者利益的 同时能促进网络经济 、电子商务的发展 。 六 、本 文 结 论 本文对该问题的研讨只是初步的 ，大致得出以下几点 （ １ 页） 接 ５ ＞ ＞＞ ＞＞ ＞ ＞ ＞＞ ＞＞ ＞ ＞＞ ＞＞ ＞ ＞＞ ＞＞ ＞ ＞ ＞＞ ＞＞ ＞ ＞＞ ＞ ＞＞ ＞ ＞＞ ＞＞ ＞ ＞ ＞ ＞＞ ＞＞ ＞ ＞＞ ＞ ＞ ＞＞ ＞ ＞＞ ＞＞ ＞ ＞ ＞ ＞＞ ＞＞ ＞ ＞＞ ＞ ＞＞ ＞ ＞＞ ＞ ＞＞ ＞ ＞ ＞＞ ＞ ＞＞ ＞＞ ＞ ＞＞ 式存在的数据 ， 可更改性极强 ， 相关的材料如果能以非电子 形式存在的 ， 其证 明力也相应较强 。 在这个过程中 ， 对于电 子形式的数据的保存和通知与反通知的发出，能够 引进 电 子签名的相关技术 ，可能会更加有利于证据的可信度。 保护办法第六条规定了 “ 互联网信息服务提供者”的记 录相关信息义务， 是希望通过这个义务的附加来避免让 “ 互 联 网信 息服务提供者” 承担更 多的不应该 由它来承担 的义务 。 对于是否侵权的判断， 是由这些互联网信息服务提供者提供 平台的 “ 互联网内容提供者” 出反应来进行。保护办法第 做 七条引入了 “ 互联网内容提供者” ，虽然早在第二条就分辨 第三 ， 互联网信息服务提供者的责任及免责。 需要明确 的是这部法规是一部部 门规章 ，如此的定位决定了这部法 规调 整 的最 多只 是 行政 法律 关系 ，一方 是版 权 管理 机关 和 “ 互联网内容提供者” 的概念。 在第五条引入了 “ 互联网信息 服务提供者”在这几条当中引入的形式上十分接近 、 ， 而内容 完全大不同的两个概念 ， 一定要注意。保护办法第七条规定 了“ 互联网内容提供者”的反通知权利。反通知发出后 ，互 联网信息服务提供者即可恢复被移除的内容。 此时， 作为“ 互 联网信息服务提供者” 不承担任何责任——保护办法规定的 信息产业管理机关 ， 另一方即权利人和相关责任人 ， 构成行 政相对人 。 在这种情况下 ， 相关责任人的责任依据保护办法 是行政责任。 但是权利人的维权行为是在维护其私权， 这部 法规赋予 了权利人又一层的保护， 这也是我国特色的体现。 前 述 分析 已经得 出 ：互 联 网信 息服 务提 供 者在 接 到通 知后 履行 了删除内容义务和保留通知义务 ，“ 互联网内容提供 者 ” 出反通 知 后又恢 复 了 内容 ， 提 则互 联 网信 息服务 提供 者 责任。 对于侵权的争议， 由权利人与 “ 互联网内容提供者” 通 过其他途径解决，这已经不是保护办法规范的内容了。 保护办法对权利人的通知和“ 互联 网内容提供者” 的反 通 知的 内容和 形式 都做 出 了规 定 （ 八 条 、第九 条和 第 十 第不承担依保护办法产生的责任 ，保护办法第十二条专门强 调 了这一点。它是否要承担侵权的民事责任，或者是否在 “ 互联网内容提供者”确定侵权的情况下承担连带责任 ， 则 不是保护办法的规范 内容 了。 条 ） 其 目的在于相关证据收集和保存及可信度。 ， 以电子形 ＠ ２ ６ ３ （第６期 ０￣ ０ 总 ３）