孙百昌
（转载请注明来自本博客）
通过下面的分析，笔者认为，工商部门对建筑企业涉嫌资质和合同违法的监管缺乏法律依据。
1、工商部门涉及公司资质会遇到三种情况：第一种，资质为公司登记的前置要件；第二种，公司资质属于公司登记机关对登记事项管理；第三种，公司资质没有被法律明示为变更登记的前置文件，仅是公司登记后从事某种经营必备的资质。
第一种，资质为公司登记的前置要件。公司登记机关登记审查需要的资质文件，属于“材料齐全”范围。这些资质由法律、行政法规规定为登记的前置文件。如《商业银行法》第十六条规定，“经批准设立的商业银行，由国务院银行业监督管理机构颁发经营许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门办理登记，领取营业执照。”《直销管理条例》第十条规定，“直销企业申请设立分支机构，应当提供符合前款规定条件的证明文件和资料，并应当依照本条例第九条第一款规定的程序提出申请。获得批准后，依法向工商行政管理部门办理登记。”当事人需要根据《公司法》第六条的规定，“法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。”公司登记管理机关根据《公司登记管理条例》第二十条规定，要求当事人遵循“法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。”以及要求当事人遵循第二十七条规定，“变更登记事项依照法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的，还应当向公司登记机关提交有关批准文件。”公司登记机关依照《公司法》第六条的规定，“符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。”其他法外条件不应当作为登记的必备要件，否则违反《行政许可法》确定的依法登记原则。
第二种，公司资质属于公司登记机关对登记事项管理。根据《公司登记管理条例》的规定，企业名称、经营范围等9项内容属于登记事项。根据该条例第七十三条的规定，“公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。其中，变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目而未取得批准，擅自从事相关经营活动，情节严重的，吊销营业执照。”这一规定明确了公司登记机关监管内容是指“登记事项”，非登记事项不属于该条例第七十三条调整。
第三种，公司资质没有被法律明示为变更登记的前置文件，仅是公司登记后从事某种经营必备的资质。一些企业，需要在设立登记后，或者经营一段时间后才能取得相应资质，但有些企业从事某种经营必备的资质并没有被法律明示为变更登记的前置文件。例如《建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。建设部2007年《建筑业企业资质管理规定》也没有明确具体解释《建筑法》关于企业取得资质后是否需要去工商部门做相应变更登记。《建筑法》涉及工商登记的是第七十六条的规定，即“依照本法规定被吊销资质证书的，由工商行政管理部门吊销其营业执照。”
2、对第三种情况工商部门是否有权监管，需要依法判定。2011年《建筑法》第一条的立法宗旨规定，“为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展，制定本法。”该法第六条明确规定“国务院建设行政主管部门对全国的建筑活动实施统一监督管理。”第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。关于法律责任，该法第六十五条规定，“超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。”该法第七十六条明确执行行政处罚的行政机关为：“本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。依照本法规定被吊销资质证书的，由工商行政管理部门吊销其营业执照。”
3、那么，工商部门是否属于《建筑法》第七十六条规定的“有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定”行政处罚的部门呢？对此需要依法分析。首先，应当直接排除对《无照经营查处取缔办法》适用的讨论，因为它不属于法律。其次，《国务院办公厅关于印发国家工商行政管理总局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（国办发[2008]88号）没有对建筑企业监管的表述。而《国务院办公厅关于印发住房和城乡建设部主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（国办发[2008]74号）明确规定，“监督管理建筑市场、规范市场各方主体行为。指导全国建筑活动，……拟订规范建筑市场各方主体行为的规章制度并监督执行”。该74号文件明确规定，住房和城乡建设部的建筑市场监管司的职责是“拟订规范建筑市场各方主体行为、……合同管理、工程风险管理的规章制度并监督执行；拟订工程建设、建筑业、勘察设计的行业发展政策、规章制度并监督执行；拟订建筑施工企业、建筑安装企业、建筑装饰装修企业、建筑制品企业、建设监理单位、勘察设计咨询单位资质标准并监督执行”。
参考：工商部门是否有权查处建筑企业无资质证书经营行为（原文载于江苏工商http://www.jsgsj.gov.cn/baweb/show/sj/bawebFile/136728.html）
在《行政许可法》颁布实施前，申办建筑、建筑装璜企业，要先经过建筑行政主管部门的前置审批。《行政许可法》颁布实施后，申办这类企业的前置审批被取消。按建筑有关法律法规，建筑企业要凭资质证书承揽工程。鉴于该行业原属前置审批行业，全国大多数工商部门在核定这类建筑、装璜企业经营范围时都加上“（凭资质证书经营）”的字样。而这类企业在尚未领到企业资质证书时，就匆忙承揽建筑、装璜工程。这种违法行为，工商部门是否有权查处？目前工商部门内部众说纷纭，争论不休，归纳起来有如下三种意见：
第一种意见认为：工商部门核准这类企业的经营范围是限定其凭资质证书经营，现在这类企业未取得资质证书承揽建筑、装璜工程，属于《无照经营查处取缔办法》第四条第（五）项所指的：“超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。”也是一种无照经营行为，工商部门有权按该办法第十四条的规定予以查处。
第二种意见认为：登记机关已经在其经营范围内加了括号限定其“（凭资质证书经营）”。而这类企业未取得资质证书就对外经营，超出登记机关核准的经营范围，是一种超经营范围经营的违法行为，鉴于这类建筑企业都是有限责任公司，应按《公司登记管理条例》第七十三条 “公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的处以1万元以上10万元以下罚款……”，工商部门先发限期整改通知，责令其停止经营活动，限期整改，如不整改继续经营，则可处1万元以上10万元以下的罚款。
第三种意见认为，此种行为，不属工商部门的管辖范围，工商部门无权查处。其理由是：按《建筑法》第六十五条第三款规定：“未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。”由谁来对这种违法行为实施处罚呢？该法第七十六条规定：“本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建筑行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。”然而，目前还没有哪部法律规定工商部门有查处建筑企业未取得资质证书承揽工程行为的职能，国务院也没有规定工商部门在这方面有这样的职能。《建筑业企业资质管理规定》是依据《建筑法》对建筑企业有关资质证书的条件而制定的具体实施的规章，该规章第四条规定：“国务院建设行政主管部门负责全国建筑业企业资质的归口管理工作……省、自治区、直辖市人民政府建筑行政主管部门负责本行政区域内建筑企业资质归口管理工作。”该条明确了建筑行政主管部门对建筑企业的主管职能。对未取得《建筑业企业资质证书》承揽工程的，该规章第三十三条规定，由建筑行政主管部门予以取缔，并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；有违法所得的，予以没收。因此，建筑企业未取得资质证书经营应由建筑行政主管部门查处，工商部门无权查处。
纵观这三种意见，我们来逐一分析甄别：我们看第一种意见按《无照经营查处取缔办法》查处是否准确。《企业经营范围登记管理规定》第四条规定：“经营范围分为许可经营项目和一般经营项目。许可经营项目是指企业在申请登记前依据法律、行政法规、国务院规定应当报经有关部门批准的项目。一般经营项目是指不需批准，企业可以自主申请的项目。”况且，《建筑业企业资质管理规定》第八条规定：“新设立的建筑业企业，到工商行政管理部门办理登记注册手续并取得企业法人营业执照后，方可到建设行政主管部门办理资质申请手续。”由此可见，建筑企业的经营范围属于非前置许可或审批的一般经营项目。《无照经营查处取缔办法》第四条第（五）项所指的：“超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。”是指许可经营项目，不是一般经营项目。况且《企业经营范围登记管理规定》第十五条规定对超范围经营用《无照经营查处取缔办法》予以查处，是指违反该规定第十四条从事许可经营项目经营的方可查处。建筑企业的经营范围不属许可项目，是一般经营项目。而建筑企业资质证书，只是证明该企业实际经营的实力，不是行政许可证，也不是批准文件。由此可见，建筑企业未取得资质证书承揽工程的行为不受《无照经营查处取缔办法》的调整。
我们再看第二种意见按超经营范围查处是否欠妥？“（按资质证书经营）”是否是经营范围？我们认为建筑企业申请的是一般经营项目，由申请人自主申请，无需前置审批。作为登记机关，依据的是国家的法律法规登记核准，却又在经营范围后面加上这多余的一句“尾巴”，给人以画蛇添足之感。假设是超经营范围，按《公司登记管理条例》第七十三条规定，先责令当事人限期登记，逾期不登记的再罚款。当事人经营活动未超范围，只是未取得资质证书而已，根本不需要登记。因此，如果对当事人按超经营范围查处显然不妥。
行政执法机关所作出的具体行政行为要有法可依，倘若无法可依，以葫芦画瓢去执法，或者超出职权之外去执法，则败诉无疑。为此，笔者赞同第三种意见。
孙百昌
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通过下面的分析，笔者认为，工商部门对建筑企业涉嫌资质和合同违法的监管缺乏法律依据。
1、工商部门涉及公司资质会遇到三种情况：第一种，资质为公司登记的前置要件；第二种，公司资质属于公司登记机关对登记事项管理；第三种，公司资质没有被法律明示为变更登记的前置文件，仅是公司登记后从事某种经营必备的资质。
第一种，资质为公司登记的前置要件。公司登记机关登记审查需要的资质文件，属于“材料齐全”范围。这些资质由法律、行政法规规定为登记的前置文件。如《商业银行法》第十六条规定，“经批准设立的商业银行，由国务院银行业监督管理机构颁发经营许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门办理登记，领取营业执照。”《直销管理条例》第十条规定，“直销企业申请设立分支机构，应当提供符合前款规定条件的证明文件和资料，并应当依照本条例第九条第一款规定的程序提出申请。获得批准后，依法向工商行政管理部门办理登记。”当事人需要根据《公司法》第六条的规定，“法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。”公司登记管理机关根据《公司登记管理条例》第二十条规定，要求当事人遵循“法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。”以及要求当事人遵循第二十七条规定，“变更登记事项依照法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的，还应当向公司登记机关提交有关批准文件。”公司登记机关依照《公司法》第六条的规定，“符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。”其他法外条件不应当作为登记的必备要件，否则违反《行政许可法》确定的依法登记原则。
第二种，公司资质属于公司登记机关对登记事项管理。根据《公司登记管理条例》的规定，企业名称、经营范围等9项内容属于登记事项。根据该条例第七十三条的规定，“公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。其中，变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目而未取得批准，擅自从事相关经营活动，情节严重的，吊销营业执照。”这一规定明确了公司登记机关监管内容是指“登记事项”，非登记事项不属于该条例第七十三条调整。
第三种，公司资质没有被法律明示为变更登记的前置文件，仅是公司登记后从事某种经营必备的资质。一些企业，需要在设立登记后，或者经营一段时间后才能取得相应资质，但有些企业从事某种经营必备的资质并没有被法律明示为变更登记的前置文件。例如《建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。建设部2007年《建筑业企业资质管理规定》也没有明确具体解释《建筑法》关于企业取得资质后是否需要去工商部门做相应变更登记。《建筑法》涉及工商登记的是第七十六条的规定，即“依照本法规定被吊销资质证书的，由工商行政管理部门吊销其营业执照。”
2、对第三种情况工商部门是否有权监管，需要依法判定。2011年《建筑法》第一条的立法宗旨规定，“为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展，制定本法。”该法第六条明确规定“国务院建设行政主管部门对全国的建筑活动实施统一监督管理。”第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。关于法律责任，该法第六十五条规定，“超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。”该法第七十六条明确执行行政处罚的行政机关为：“本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。依照本法规定被吊销资质证书的，由工商行政管理部门吊销其营业执照。”
3、那么，工商部门是否属于《建筑法》第七十六条规定的“有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定”行政处罚的部门呢？对此需要依法分析。首先，应当直接排除对《无照经营查处取缔办法》适用的讨论，因为它不属于法律。其次，《国务院办公厅关于印发国家工商行政管理总局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（国办发[2008]88号）没有对建筑企业监管的表述。而《国务院办公厅关于印发住房和城乡建设部主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（国办发[2008]74号）明确规定，“监督管理建筑市场、规范市场各方主体行为。指导全国建筑活动，……拟订规范建筑市场各方主体行为的规章制度并监督执行”。该74号文件明确规定，住房和城乡建设部的建筑市场监管司的职责是“拟订规范建筑市场各方主体行为、……合同管理、工程风险管理的规章制度并监督执行；拟订工程建设、建筑业、勘察设计的行业发展政策、规章制度并监督执行；拟订建筑施工企业、建筑安装企业、建筑装饰装修企业、建筑制品企业、建设监理单位、勘察设计咨询单位资质标准并监督执行”。
参考：工商部门是否有权查处建筑企业无资质证书经营行为（原文载于江苏工商http://www.jsgsj.gov.cn/baweb/show/sj/bawebFile/136728.html）
在《行政许可法》颁布实施前，申办建筑、建筑装璜企业，要先经过建筑行政主管部门的前置审批。《行政许可法》颁布实施后，申办这类企业的前置审批被取消。按建筑有关法律法规，建筑企业要凭资质证书承揽工程。鉴于该行业原属前置审批行业，全国大多数工商部门在核定这类建筑、装璜企业经营范围时都加上“（凭资质证书经营）”的字样。而这类企业在尚未领到企业资质证书时，就匆忙承揽建筑、装璜工程。这种违法行为，工商部门是否有权查处？目前工商部门内部众说纷纭，争论不休，归纳起来有如下三种意见：
第一种意见认为：工商部门核准这类企业的经营范围是限定其凭资质证书经营，现在这类企业未取得资质证书承揽建筑、装璜工程，属于《无照经营查处取缔办法》第四条第（五）项所指的：“超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。”也是一种无照经营行为，工商部门有权按该办法第十四条的规定予以查处。
第二种意见认为：登记机关已经在其经营范围内加了括号限定其“（凭资质证书经营）”。而这类企业未取得资质证书就对外经营，超出登记机关核准的经营范围，是一种超经营范围经营的违法行为，鉴于这类建筑企业都是有限责任公司，应按《公司登记管理条例》第七十三条 “公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的处以1万元以上10万元以下罚款……”，工商部门先发限期整改通知，责令其停止经营活动，限期整改，如不整改继续经营，则可处1万元以上10万元以下的罚款。
第三种意见认为，此种行为，不属工商部门的管辖范围，工商部门无权查处。其理由是：按《建筑法》第六十五条第三款规定：“未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。”由谁来对这种违法行为实施处罚呢？该法第七十六条规定：“本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建筑行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。”然而，目前还没有哪部法律规定工商部门有查处建筑企业未取得资质证书承揽工程行为的职能，国务院也没有规定工商部门在这方面有这样的职能。《建筑业企业资质管理规定》是依据《建筑法》对建筑企业有关资质证书的条件而制定的具体实施的规章，该规章第四条规定：“国务院建设行政主管部门负责全国建筑业企业资质的归口管理工作……省、自治区、直辖市人民政府建筑行政主管部门负责本行政区域内建筑企业资质归口管理工作。”该条明确了建筑行政主管部门对建筑企业的主管职能。对未取得《建筑业企业资质证书》承揽工程的，该规章第三十三条规定，由建筑行政主管部门予以取缔，并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；有违法所得的，予以没收。因此，建筑企业未取得资质证书经营应由建筑行政主管部门查处，工商部门无权查处。
纵观这三种意见，我们来逐一分析甄别：我们看第一种意见按《无照经营查处取缔办法》查处是否准确。《企业经营范围登记管理规定》第四条规定：“经营范围分为许可经营项目和一般经营项目。许可经营项目是指企业在申请登记前依据法律、行政法规、国务院规定应当报经有关部门批准的项目。一般经营项目是指不需批准，企业可以自主申请的项目。”况且，《建筑业企业资质管理规定》第八条规定：“新设立的建筑业企业，到工商行政管理部门办理登记注册手续并取得企业法人营业执照后，方可到建设行政主管部门办理资质申请手续。”由此可见，建筑企业的经营范围属于非前置许可或审批的一般经营项目。《无照经营查处取缔办法》第四条第（五）项所指的：“超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。”是指许可经营项目，不是一般经营项目。况且《企业经营范围登记管理规定》第十五条规定对超范围经营用《无照经营查处取缔办法》予以查处，是指违反该规定第十四条从事许可经营项目经营的方可查处。建筑企业的经营范围不属许可项目，是一般经营项目。而建筑企业资质证书，只是证明该企业实际经营的实力，不是行政许可证，也不是批准文件。由此可见，建筑企业未取得资质证书承揽工程的行为不受《无照经营查处取缔办法》的调整。
我们再看第二种意见按超经营范围查处是否欠妥？“（按资质证书经营）”是否是经营范围？我们认为建筑企业申请的是一般经营项目，由申请人自主申请，无需前置审批。作为登记机关，依据的是国家的法律法规登记核准，却又在经营范围后面加上这多余的一句“尾巴”，给人以画蛇添足之感。假设是超经营范围，按《公司登记管理条例》第七十三条规定，先责令当事人限期登记，逾期不登记的再罚款。当事人经营活动未超范围，只是未取得资质证书而已，根本不需要登记。因此，如果对当事人按超经营范围查处显然不妥。
行政执法机关所作出的具体行政行为要有法可依，倘若无法可依，以葫芦画瓢去执法，或者超出职权之外去执法，则败诉无疑。为此，笔者赞同第三种意见。