论工程建设领域合同违法行为
作 者： 日 期： 2009-08-07 14:54:24 来 源：
当前，在建设工程领域合同违法行为的大量存在已是不争的事实，这是造成当前建设市场秩序混乱的重要原因。分析建设工程中各类合同违法行为的特征及其危害，剖析其因，对于进一步加强建设工程合同的监督管理，规范建设市场秩序是很有必要的。
一、建设工程合同违法行为的种类。
从违法主体这一角度分析，可将建设工程合同违法行为划分为二类；即发包方违法和承包方违法。发包方违法主要有：
（一）合同主体不合法。建筑法规定，建设工程合同的主体只能是被批准建设工程的法人。但现实生活中，发包方往往以无法人资格的“指挥部”、“筹建处”等临时机构甚至以本单位的办公室、财务科名义对外签订建设工程合同，致使有的工程在建设过程中主体不明，给合同履行带来困难。因此，必须要建立健全和严格执行项目法人责任制。
（二）非法发包工程。发包方往往违反国家有关招标投标的法律、法规，不按规定进行招投标而发包工程，或者将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位；或者在招投标中，与投标方串通投标；以及搞行业垄断，以不正当竞争的力式限定发包工程等。如某市水利行政主管部门在组织标准海塘工程招投标中，限定必须是本市水利系统的施工单位才享有投标资格。
（三）肢解发包工程。发包方将按其性质和技术要求应当由一个承包单位整体承包的工程，分割为若干部分，分别发包给几个承包人，使整个工程建设在管理和技术上缺乏应有的统筹协调。如某建设单位将其建设的办公大楼分解成桩基工程、主体浇筑工程，水电安装工程、消防工程、建筑装饰工程、铝合金门窗工程等六个部分，分别发包给六个施工单位施工，就属于典型的肢解发包工程案。肢解发包往往造成施工现场秩序混乱、责任不清，严重影响工程建设质量。从现实情况看，肢解发包常常与发包单位的工作人员徇私舞弊、贪污受贿直接关系。
（四）建设资金不落实，要求承包方带资承包。一些单位违反工程建设程序，在建设资金不落实或资金不足的情况下，盲目上新的建设项目，强行要求施工单位带资承包工程和垫款施工，转嫁投资缺口。也有一些施工单位以带资承包作为竞争手段承揽工程，人为助长扩大建设规模，造成拖欠工程款数额急剧增加，这类行为干扰了国家对固定资产投资的宏观调控和工程建设的正常进行。
承包方违法行为主要是：
（一）非法转包。即承包方将其承包的建设工程倒手转让给第三人，使该第 三人实际上成为该建设工程新的承包人的行为。转包的最显著特征是承包人以包代管，仅收取转让费，自己并不实际屡行合同约定的义务，基本上不组织或不参于工程管理。一般有两种形式，一种是承包单位将其承包的全部工程转包给他人，另一种是承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转包给他人即变相的转包。—些单位将其承包的工程压价转包给不具备相应资质的包工队，从中牟取不正当利益，形成“层层转包、层层扒皮”的现象，最后实际用于工程建设的费用大为减少，导致严重偷工减料，造成重大质量事故。
（二）非法挂靠。是指挂靠人利用被挂靠单位的名义(通常包括名称、信誉、执照、资质、公章及项目经理等有关证书)，与建设单位签订建设工程承包合同，承揽建设工程勘察，
设计、施工、监理等业务，以自己的管理人员、机械设备、资金和技术利用挂靠单位的名义独立组织施工，自负盈亏，自担风险，并向被挂靠单位缴纳一定比例管理费的行为。其主要特点为：①挂靠人具有一定的资金、设备、技术实力，被挂靠人只是名义上的，不承担任何实质性的经济、技术、质量责任。②挂靠的形式具有多样性、可变性和隐蔽性。有个人挂靠企业的，也有低资质企业挂靠高资质企业；有当地企业挂靠外地企业，在地方保护政策地区，也有外地企业挂靠当地企业；有行业垄断的，挂靠指定企业，也有招投标时同时挂靠多家企业，凡此种种，不一而足。③挂靠具有利益多重性和诱惑性。一是挂靠人大多拥有建设工程信息，与业主具有特殊关系，能提供被挂靠人丰厚的管理费。二是能够同时满足建设单位、建筑企业和挂靠人自己等方方面面的利益，因此为各方所接受，大家彼此心照不宣。
（三）违法分包。按照规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包建 设工程后，可以将其承包的某一部分工程或某几部分工程，再发包给具有营业执照和相应资质条件的其他承包人，与其签订承包合同项下的分包合同。分包人就其完成的工作成果与总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人向发包人承担连带责任。但实际上，承包人在承包后未经发包人同意擅自分包工程，或将工程分包给不具备相应资质，条件的单位，分包单位将其承包的工程再分包等现象仍普遍存在。
（四）无证照或超越资质、超越经营范围从事建设工程活动。即承包方主体资格不合法。当前有两种情况比较普遍，一种是承包方无证照而承揽工程业务。主要体现在施工合同方面，特别是一些个体包工头，利用与业主的特 殊关系无证照从事建设工程施工活动。当然，这里有很大一部分属于非法挂靠中挂靠人的无匪照施工行为；另一种是超越资质或经营范围从事建设工程活动。
（五）为利用合同进行的违法行为提供便利条件。一些施工企业为谋取不正当利益，允许其他单位甚至个人挂靠本企业，为其提供证、照，公章、银行帐户等便利条件，使他们以本企业的名义承建工程，造成许多工程“高资质中标，低资质施工”的现象。
二、建设工程合同违法行为产生的原因
诚然，建设工程合同违法行为的存在有着其社会原因和复杂的经济背景，但对此作具体分析，笔者认为，其原因有：
（一）建设市场存在着巨大的利益诱惑，诱使当事人铤而走险。建设项目利润率较高，这是公认的事实，也正是如此，工程建筑行业的腐败，成了我国经济领域中的一个巨大的“黑洞”。即使是实行公开招投标，投标单位往往在工程价款及结算上要作出相当幅度的优惠承诺，有些地方甚至以文件形式明文规定投标价必须下浮在0—10%之间为有效，从表面上看，一个建设项目难度大，周期长，下浮率比不低，已无多大利润，其实不然。如某市摩托车厂厂房工程，预算造价约1000万元，在招投标时，某建筑公司以下浮20%即以低于预算造价200万元中标。按该公司经理的话讲：是没赚头了，但搞的好的话，也不会亏。又如某市一海塘加固工程，某水利水电公司以下浮6%中标后，又将该工程以收取20.4%管理费的形式转包给无证照个人王XX施工。正是由于建设市场存在着巨大的利益，驱使一些人不择手段的去钻营，甚至以色情引诱，金砖敲门，取得工程承包权，在他们看来，一旦工程到手，就意味着金钱滚滚而来。在这种情形下，合同作为建设项目的载体及表现形式，发生各类违法行为也不足为奇。
（二）建设市场透明度不高。在有形建筑市场形成前，建设市场招投标，存在“暗箱”操作，一方面，很多施工企业苦于得不到 有关信息，不得不托关系要项目，递介绍信，花精力跑项目。如某市工商部门1999年立案查处的建设市场违法合同案件中，就有5件是由于当地人得到某项目的信息，根据业主方的招标要求，跑到宁波、温州等地找到符合资质要求的企业，要求挂靠。另一方面，对业主缺少制约，业主可以随心所欲地确定参加投标企业，在商量评标办法时，有意识地向某方倾斜，出现了“明招暗定”的不规范行为。有形建筑市
场雏形形成后，上述情况有了较大改现，但仍需进一步规范，比如对外地建筑企业的入市壁垒，评标办法不公正，评标人员的固定化等等，应该增加随机性，加大透明度，使整个建设市场充满“阳光”，使众多建筑企业在“阳光”下进行公开竞争。
(三)建设市场的监管力度不够。建设市场，由于专业性比较强，有立项，规划、报建、施工设计、招投标、合同签订履行、验收、结算等手续；在招投标环节上，又有标书的拟定、投标企业选定、标底的确定，材料差价分析，评标人员确定，评分办法制定等等，无论是哪一个环节上出一个问题，都很难实现公开、公平、公正的原则。建设市场的监管部门，有计委、监察、土管、建设，财政、工商、项目主管机关等部门，另有审计、质量监督，监理等负有监督职责的中介机构，还有设计、勘探，项目双方当事人等等。就监管部门而言，各负职责，各有重点，各有一套监管方法，但总体上看，是各自为政，各唱各的调，各拉各的弦，有的地方，部门之间还出现了扯皮，互不卖帐的情形。如何使各部门的监督 形成合力，落到实处，是当前需要解决的一个问题。
三、制约建设领域合同违约行为对策和措施
合同违法行为已经严重影响了建设市场的健康发展，目前，质量低劣，偷工减料，违反建设规律等等，与合同违法行为有着密切的联系，极大地损害了建设市场体系的发展和成熟，进而影响了宏观经济秩序的建立和社会主义市 场经济体制的形成，因此，必须疏堵结合，标本兼治，进行综合治理。
(一)建立和完善有形建设市场，实施“阳光合同”机制，制约违法合同的产生。现在，对建设项目的招投标全部实行一站式管理和一条龙服务，效果良好，但仍需进一步完善，尤其是对合同签订，履行不顾不问，一门心思只管招投标。我们认为，从微观上看，就一个具体的建设项目而言，建设市场的全过程上就是合同的全过程，合同贯穿着市场主体进入、交易和退出的全过程，因此应该把合同管理纳入有形建筑市场之内，并作为一个重要内容来对待，从而净化建设市场的合同环境，避免无效合同、违法合同的产生，提高履约率，进而进一步净化建设市场秩序。
（二）各有关部门要互相配合，各司其职，综合治理。建设市场中，监管部门众多，就合同内容而言，各部门的监管 内容在合同条款中均有体现，简而言之，有计委的项目管理，建设(建工)局业务主管，监察局的对人的监督，财政对钱的监管，工商部门对招投标及合同的监管，等等。如果参与监管的各个部门都根据自身的职责各自对市场进行管理，势必难以形成合力，因此，以合同为主线，加强部门间的协调，发挥各部门的监督合力，是形成统一有效建设市场合同监管体系的重要保证。
（三）工商行政管理部门应充分发挥作用。合同监管是《合同法》和国务院明确的工商行政管理职能之一，决不能弱化、淡化。要转变观念，从监管生产要素市场的高度出发，充分认识工商行政管理部门监管建设市场的重要性和必要性。
首先，要强化对招投标活动的监管，《反不正当竞争法》和国家工商局《关于禁上串通招投标行为的暂行规定》赋予工商部门监督招投标的职责，要按照法律和规章的规定，以查处串通招投标等非法行为为突破口，实现监管职能到位。
其次，以合同为切入口，立足合同鉴证，全面参与投招标活动。招投标工作实质上是为了确立一个合同承包方，是为签订合同作准备的，在这当中，一方面工商部门可以发挥企业登记主管部门的优势，严格审查投标主体和合同主体资格，加强对工程合同事先的管理，预防和减少合同纠纷和违法行为的发生，为建立正常的市场进入，竞争和交易秩序提供有效的保障；另一方面，发挥合同主管部门优势，积极宣传、讲解合同法律法规，增强当事人合同法律意识，并按照《合同鉴证办法》规定审查合同条款内容是否真实合法，签约手续是否完备，把好合同鉴证关。
再者，加大违法合同查处力度。工商部门应积极和有关部门配合，通过举报、回访检查
等手段，加强对合同违法行为的查处力度，树立工商部门的执法权威，创造公平交易、平等竞争的建设市场秩序。在这方面，工商部门是大有作为的。如某市建筑业主管部门历年来从未处罚过一家建筑企业合同违法问题，而当地工 商部门自1997年来，每年均立案查处10多起转包等违法合同案件，在当地树立了权威。
此外，工商部门还可以开展合同纠纷行政调解工作，促使合同顺利履行，提高合同履约率；推行建设工程示范合同文本，方便签约，便于交易；开展“重合同守信用”单位命名活动，对企业合同信誉进行评估。
总之，对建设市场项目合同，工商行政管理机关既要抓好查处违法等监管工作，又要积极做好相关服务工作，两手都要抓，两手都要硬，加大监管力度，树立执法权威，从而实现监管职能到位，为维护良好的社会主义市场经济秩序服务。
论工程建设领域合同违法行为
作 者： 日 期： 2009-08-07 14:54:24 来 源：
当前，在建设工程领域合同违法行为的大量存在已是不争的事实，这是造成当前建设市场秩序混乱的重要原因。分析建设工程中各类合同违法行为的特征及其危害，剖析其因，对于进一步加强建设工程合同的监督管理，规范建设市场秩序是很有必要的。
一、建设工程合同违法行为的种类。
从违法主体这一角度分析，可将建设工程合同违法行为划分为二类；即发包方违法和承包方违法。发包方违法主要有：
（一）合同主体不合法。建筑法规定，建设工程合同的主体只能是被批准建设工程的法人。但现实生活中，发包方往往以无法人资格的“指挥部”、“筹建处”等临时机构甚至以本单位的办公室、财务科名义对外签订建设工程合同，致使有的工程在建设过程中主体不明，给合同履行带来困难。因此，必须要建立健全和严格执行项目法人责任制。
（二）非法发包工程。发包方往往违反国家有关招标投标的法律、法规，不按规定进行招投标而发包工程，或者将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位；或者在招投标中，与投标方串通投标；以及搞行业垄断，以不正当竞争的力式限定发包工程等。如某市水利行政主管部门在组织标准海塘工程招投标中，限定必须是本市水利系统的施工单位才享有投标资格。
（三）肢解发包工程。发包方将按其性质和技术要求应当由一个承包单位整体承包的工程，分割为若干部分，分别发包给几个承包人，使整个工程建设在管理和技术上缺乏应有的统筹协调。如某建设单位将其建设的办公大楼分解成桩基工程、主体浇筑工程，水电安装工程、消防工程、建筑装饰工程、铝合金门窗工程等六个部分，分别发包给六个施工单位施工，就属于典型的肢解发包工程案。肢解发包往往造成施工现场秩序混乱、责任不清，严重影响工程建设质量。从现实情况看，肢解发包常常与发包单位的工作人员徇私舞弊、贪污受贿直接关系。
（四）建设资金不落实，要求承包方带资承包。一些单位违反工程建设程序，在建设资金不落实或资金不足的情况下，盲目上新的建设项目，强行要求施工单位带资承包工程和垫款施工，转嫁投资缺口。也有一些施工单位以带资承包作为竞争手段承揽工程，人为助长扩大建设规模，造成拖欠工程款数额急剧增加，这类行为干扰了国家对固定资产投资的宏观调控和工程建设的正常进行。
承包方违法行为主要是：
（一）非法转包。即承包方将其承包的建设工程倒手转让给第三人，使该第 三人实际上成为该建设工程新的承包人的行为。转包的最显著特征是承包人以包代管，仅收取转让费，自己并不实际屡行合同约定的义务，基本上不组织或不参于工程管理。一般有两种形式，一种是承包单位将其承包的全部工程转包给他人，另一种是承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转包给他人即变相的转包。—些单位将其承包的工程压价转包给不具备相应资质的包工队，从中牟取不正当利益，形成“层层转包、层层扒皮”的现象，最后实际用于工程建设的费用大为减少，导致严重偷工减料，造成重大质量事故。
（二）非法挂靠。是指挂靠人利用被挂靠单位的名义(通常包括名称、信誉、执照、资质、公章及项目经理等有关证书)，与建设单位签订建设工程承包合同，承揽建设工程勘察，
设计、施工、监理等业务，以自己的管理人员、机械设备、资金和技术利用挂靠单位的名义独立组织施工，自负盈亏，自担风险，并向被挂靠单位缴纳一定比例管理费的行为。其主要特点为：①挂靠人具有一定的资金、设备、技术实力，被挂靠人只是名义上的，不承担任何实质性的经济、技术、质量责任。②挂靠的形式具有多样性、可变性和隐蔽性。有个人挂靠企业的，也有低资质企业挂靠高资质企业；有当地企业挂靠外地企业，在地方保护政策地区，也有外地企业挂靠当地企业；有行业垄断的，挂靠指定企业，也有招投标时同时挂靠多家企业，凡此种种，不一而足。③挂靠具有利益多重性和诱惑性。一是挂靠人大多拥有建设工程信息，与业主具有特殊关系，能提供被挂靠人丰厚的管理费。二是能够同时满足建设单位、建筑企业和挂靠人自己等方方面面的利益，因此为各方所接受，大家彼此心照不宣。
（三）违法分包。按照规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包建 设工程后，可以将其承包的某一部分工程或某几部分工程，再发包给具有营业执照和相应资质条件的其他承包人，与其签订承包合同项下的分包合同。分包人就其完成的工作成果与总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人向发包人承担连带责任。但实际上，承包人在承包后未经发包人同意擅自分包工程，或将工程分包给不具备相应资质，条件的单位，分包单位将其承包的工程再分包等现象仍普遍存在。
（四）无证照或超越资质、超越经营范围从事建设工程活动。即承包方主体资格不合法。当前有两种情况比较普遍，一种是承包方无证照而承揽工程业务。主要体现在施工合同方面，特别是一些个体包工头，利用与业主的特 殊关系无证照从事建设工程施工活动。当然，这里有很大一部分属于非法挂靠中挂靠人的无匪照施工行为；另一种是超越资质或经营范围从事建设工程活动。
（五）为利用合同进行的违法行为提供便利条件。一些施工企业为谋取不正当利益，允许其他单位甚至个人挂靠本企业，为其提供证、照，公章、银行帐户等便利条件，使他们以本企业的名义承建工程，造成许多工程“高资质中标，低资质施工”的现象。
二、建设工程合同违法行为产生的原因
诚然，建设工程合同违法行为的存在有着其社会原因和复杂的经济背景，但对此作具体分析，笔者认为，其原因有：
（一）建设市场存在着巨大的利益诱惑，诱使当事人铤而走险。建设项目利润率较高，这是公认的事实，也正是如此，工程建筑行业的腐败，成了我国经济领域中的一个巨大的“黑洞”。即使是实行公开招投标，投标单位往往在工程价款及结算上要作出相当幅度的优惠承诺，有些地方甚至以文件形式明文规定投标价必须下浮在0—10%之间为有效，从表面上看，一个建设项目难度大，周期长，下浮率比不低，已无多大利润，其实不然。如某市摩托车厂厂房工程，预算造价约1000万元，在招投标时，某建筑公司以下浮20%即以低于预算造价200万元中标。按该公司经理的话讲：是没赚头了，但搞的好的话，也不会亏。又如某市一海塘加固工程，某水利水电公司以下浮6%中标后，又将该工程以收取20.4%管理费的形式转包给无证照个人王XX施工。正是由于建设市场存在着巨大的利益，驱使一些人不择手段的去钻营，甚至以色情引诱，金砖敲门，取得工程承包权，在他们看来，一旦工程到手，就意味着金钱滚滚而来。在这种情形下，合同作为建设项目的载体及表现形式，发生各类违法行为也不足为奇。
（二）建设市场透明度不高。在有形建筑市场形成前，建设市场招投标，存在“暗箱”操作，一方面，很多施工企业苦于得不到 有关信息，不得不托关系要项目，递介绍信，花精力跑项目。如某市工商部门1999年立案查处的建设市场违法合同案件中，就有5件是由于当地人得到某项目的信息，根据业主方的招标要求，跑到宁波、温州等地找到符合资质要求的企业，要求挂靠。另一方面，对业主缺少制约，业主可以随心所欲地确定参加投标企业，在商量评标办法时，有意识地向某方倾斜，出现了“明招暗定”的不规范行为。有形建筑市
场雏形形成后，上述情况有了较大改现，但仍需进一步规范，比如对外地建筑企业的入市壁垒，评标办法不公正，评标人员的固定化等等，应该增加随机性，加大透明度，使整个建设市场充满“阳光”，使众多建筑企业在“阳光”下进行公开竞争。
(三)建设市场的监管力度不够。建设市场，由于专业性比较强，有立项，规划、报建、施工设计、招投标、合同签订履行、验收、结算等手续；在招投标环节上，又有标书的拟定、投标企业选定、标底的确定，材料差价分析，评标人员确定，评分办法制定等等，无论是哪一个环节上出一个问题，都很难实现公开、公平、公正的原则。建设市场的监管部门，有计委、监察、土管、建设，财政、工商、项目主管机关等部门，另有审计、质量监督，监理等负有监督职责的中介机构，还有设计、勘探，项目双方当事人等等。就监管部门而言，各负职责，各有重点，各有一套监管方法，但总体上看，是各自为政，各唱各的调，各拉各的弦，有的地方，部门之间还出现了扯皮，互不卖帐的情形。如何使各部门的监督 形成合力，落到实处，是当前需要解决的一个问题。
三、制约建设领域合同违约行为对策和措施
合同违法行为已经严重影响了建设市场的健康发展，目前，质量低劣，偷工减料，违反建设规律等等，与合同违法行为有着密切的联系，极大地损害了建设市场体系的发展和成熟，进而影响了宏观经济秩序的建立和社会主义市 场经济体制的形成，因此，必须疏堵结合，标本兼治，进行综合治理。
(一)建立和完善有形建设市场，实施“阳光合同”机制，制约违法合同的产生。现在，对建设项目的招投标全部实行一站式管理和一条龙服务，效果良好，但仍需进一步完善，尤其是对合同签订，履行不顾不问，一门心思只管招投标。我们认为，从微观上看，就一个具体的建设项目而言，建设市场的全过程上就是合同的全过程，合同贯穿着市场主体进入、交易和退出的全过程，因此应该把合同管理纳入有形建筑市场之内，并作为一个重要内容来对待，从而净化建设市场的合同环境，避免无效合同、违法合同的产生，提高履约率，进而进一步净化建设市场秩序。
（二）各有关部门要互相配合，各司其职，综合治理。建设市场中，监管部门众多，就合同内容而言，各部门的监管 内容在合同条款中均有体现，简而言之，有计委的项目管理，建设(建工)局业务主管，监察局的对人的监督，财政对钱的监管，工商部门对招投标及合同的监管，等等。如果参与监管的各个部门都根据自身的职责各自对市场进行管理，势必难以形成合力，因此，以合同为主线，加强部门间的协调，发挥各部门的监督合力，是形成统一有效建设市场合同监管体系的重要保证。
（三）工商行政管理部门应充分发挥作用。合同监管是《合同法》和国务院明确的工商行政管理职能之一，决不能弱化、淡化。要转变观念，从监管生产要素市场的高度出发，充分认识工商行政管理部门监管建设市场的重要性和必要性。
首先，要强化对招投标活动的监管，《反不正当竞争法》和国家工商局《关于禁上串通招投标行为的暂行规定》赋予工商部门监督招投标的职责，要按照法律和规章的规定，以查处串通招投标等非法行为为突破口，实现监管职能到位。
其次，以合同为切入口，立足合同鉴证，全面参与投招标活动。招投标工作实质上是为了确立一个合同承包方，是为签订合同作准备的，在这当中，一方面工商部门可以发挥企业登记主管部门的优势，严格审查投标主体和合同主体资格，加强对工程合同事先的管理，预防和减少合同纠纷和违法行为的发生，为建立正常的市场进入，竞争和交易秩序提供有效的保障；另一方面，发挥合同主管部门优势，积极宣传、讲解合同法律法规，增强当事人合同法律意识，并按照《合同鉴证办法》规定审查合同条款内容是否真实合法，签约手续是否完备，把好合同鉴证关。
再者，加大违法合同查处力度。工商部门应积极和有关部门配合，通过举报、回访检查
等手段，加强对合同违法行为的查处力度，树立工商部门的执法权威，创造公平交易、平等竞争的建设市场秩序。在这方面，工商部门是大有作为的。如某市建筑业主管部门历年来从未处罚过一家建筑企业合同违法问题，而当地工 商部门自1997年来，每年均立案查处10多起转包等违法合同案件，在当地树立了权威。
此外，工商部门还可以开展合同纠纷行政调解工作，促使合同顺利履行，提高合同履约率；推行建设工程示范合同文本，方便签约，便于交易；开展“重合同守信用”单位命名活动，对企业合同信誉进行评估。
总之，对建设市场项目合同，工商行政管理机关既要抓好查处违法等监管工作，又要积极做好相关服务工作，两手都要抓，两手都要硬，加大监管力度，树立执法权威，从而实现监管职能到位，为维护良好的社会主义市场经济秩序服务。