评"用尽当地救济"原则

龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn

评“用尽当地救济”原则

作者：蒋晓瑜

来源：《青年与社会》2014年第29期

【摘要】用尽当地救济原则是一项非常重要的国家习惯法法则，在传统国家法当中主要适用于“要求和默示”和“放弃需明示”，但是在ICSID 当中，用尽当地救济的适用规则为“要求需明示”和“放弃可默认”。我们国家作为ICSID 公约缔约国必然适用用尽当地救济原则，结合我们国家的基本国情以及实际情况也同样应当选择继续坚持用用尽当地救济原则，尽可能做到作为东道主在一定的期限内公平公正的对出现的投资争端进行解决和处理，在特定期限内无法处理的话再允许外商投资者诉诸ICSID 仲裁，这样就能够最大程度的在保证作用发挥的基础之上保障公平公正。

【关键词】用尽当地救济原则；ICSID

一、背景简介

用尽当地救济原则是一项非常重要的国际习惯法则，在传统国家责任当中也是非常重要的组成部分，主要强调和主张的就是当外国人和东道主国家或者是国家内的企业以及个人发生争议时，应当首选按照东道主国家的司法机关程序法来加以处理和解决，在东道主国家法律规定的所有救济手段用尽之前是不得寻求国际程序来解决的，外国人的本国政府同样不能够行驶外交保护权来对东道主的国际责任进行追究。但是用尽当地救济原则在实际使用过程当中也是存在一定的例外的，主要包括以下两种情况：一是东道主国家出现拒绝司法的情况，或者是有权进行管辖的司法机关已经作出了最终决定且不存在任何上诉机会时，就可以认为当地救济已经用尽。二是东道主国家放弃当地救济规则，同样视为当地救济已经用尽。

二、ICSID 公约规定和传统国家法中规定之前存在的差别分析

用尽当地救济这样一个原则的来源和依据主要是国家对于所属地的管辖权和对自己国家自然资源永久主权的选择，因此在传统国际法当中，用尽当地救济原则强调其适用性是无须“明确要求”的，也就是说，即便有关国家在跳跃当中并没有明确提及和说明用尽当地救济原则将作为解决争端和问题的方式，但是在实际投资活动当中仍然不能认为该国放弃了用尽当地救济原则，在这样一种状况之下，想要确定构成有关国家对用尽当地救济原则的放弃就必定需要国家明确的表示或者是在条约中明确的规定。

可以看到的是，传统国家法当中对于用尽当地救济原则适用性的要求和规定主要考虑的是保护东道国不过度受到国际社会的干涉和影响，基于此来最大程度维护国家主权和尊严，只有这样一种适用要求才能够最大程度的保护东道国家不受到合法权益的损坏。但是ICSID 公约当中对于用尽当地救济原则使用规则的认定与传统国家法是有着本质性的区别的，甚至是改变到了完全对立的状态，这就使得东道国家在缔约时一旦出现一时疏忽的状况就完全有可能彻底失