从1979年颁行的《刑法》第185条到1988年全国人大常委会颁行的和1988年1月全国人大常委会颁行的《补充规定》，再到1997年3月颁行的新《刑法》第385条，都把“利用职务上的便利”规定为受贿罪的要件。从显示受贿罪的渎职性考虑，强调受贿与职务的联系是必要的，与职务无关不可能构成受贿罪。但是，上述表述的含义不够确切。1989年，两高的司法解释中的所谓“利用与职权或地位形成的便利条件”，仍然使人感到不十分明确。多年来，一直成为对本罪理论研究的难点，尤其在司法实践中，对于许多案件的被告人是否构成受贿罪产生争论，往往就是因为对上述规定的含义有着不同的理解。例如，“利用职务上的便利”，就是指利用本人的职务上的便利，其含义是什么？还有“利用职务上的便利”是否包括“利用工作的便利”？利用职务的便利干什么？哪些情况属于利用职务上的便利？如此等等，都存有争议。 对利用职务上的便利出现不同的解释，如何使其更明确，以消除人们的困惑，防止混淆罪与非罪的界限，很有必要加以研究。 一、利用职务上的便利的含义 我国刑法自1979年颁行以来，在理论上和司法实践中对“利用职务上的便利”的内涵和处延，甚至它是否应作为认定受贿罪的要件，产生了不同的理解和争论。理论上的分歧，不能不直接影响到司法机关对案件的处理。有时，一个案件，对于被告人是否利用了职务上的便利，检察机关和法院之间意见相左，甚至在各自机关内部也争执不下，使案件难以解决。之所以这样，与“利用职务上的便利”这一立法表述的抽象性不无关系。 在80年代中期，刑法学界的一般观点中，是认为利用职务上的便利，是指利用本人职务范围内的权力所造成的便利条件，具体表现在，利用自己的职权或不执行自己的职务活动，为行贿人谋取利益。①照此观点，行为人如果没有实施职务上的作为或不作为，就不构成受贿罪。这是对利用职务上的便利的狭义解释。 1982年，全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》
第1条第2项规定：“对刑法第185条第1款和第2款受贿罪修改规定为：国家工作人员索取、收受贿赂的，比照刑法第155条贪污罪论处。”修改后的条文没有写明“利用职务上的便利”，因而它是否仍是受贿罪的必要条件，一时间成了疑问。有人认为，立法者根据受贿罪的新特点，取消了“利用职务上的便利”这一要件。②因此，国家工作人员不论其是否利用职务上的便利，只要其主观上有犯罪的故意，客观上收受了他人财物，就构成受贿罪。笔者认为，这种观点是不正确的。受贿罪是渎职罪，即对职务的滥用。如果谋取不正当报酬与本人的职务无关，谈何渎职！实际上，全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》对刑法第185条的修改，在文字表述上是不科学的。 1985年，“两高”《关于当前办理经济犯罪案件具体应用法律的若干问题的解答（试行）》明确指出：“利用职务上的便利，是构成受贿罪的不可缺少的要件。”重新强调了刑法的原有规定。但是其中谈到这一要件的具体表现时，将其表述为“利用职权或者工作便利”，于是围绕着“工作便利”的含义和科学性，在理论和实践中又产生了尖锐的争论。有人持肯定的观点，有人持完全否定的观点，甚至在肯定观点中，对“工作便利”的解释也并不一致。如有人认为利用工作便利，是指利用工作所涉及的范围内的一切便利。③也有人认为，职务包括职权与工作，因此，利用职务上的便利，就是利用职权与工作的便利。④如此等等。持否定观点的人认为，职务与工作不是同一个概念，后者的外延比前者宽，后者可以包容前者。利用工作之便的外延缺乏明确性，可作任意解释，在司法实践中容易引起混乱。⑤ 笔者认为，作为受贿罪的要件，包括利用工作便利，是不适当的，主要是因为这一概念缺乏内涵、外延的确定性和明确性，运用于司法实践中，难免扩大打击面，把不属于受贿的按受贿罪处理。 鉴于“利用职务上的便利”对于定罪的重要性及理解上分歧，“两高”1989年11月6日的司法解释中对此作了专门解释：“受贿罪中的‘利用职务上的便利’，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。‘职权’是指本人职务范围内的权力。‘与职务有关’是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人职权或地位形成的便利条件。”这一解释强调作为职务的核心内容的职权在实施受贿行为中的作用，对于指导司法工作人员正确认定受贿罪，区分罪与非罪界限，具有重要意义。但在司法实践
中，如何认定被告人是“利用了本人职权或地位形成的便利条件”，区分这一便利与工作便利的界限，又是相当复杂的。 利用职务上的便利到底应当怎样理解，其内容到底包括哪些，这涉及到多方面问题，应当多角度进行综合研究，才能作出科学界定。 从语义学上看，利用职务上的便利，确实是指行为人直接利用自己所担任的职务上的便利，而不包括工作上的便利或他人职务上的便利，但是利用职务上的便利，不仅是个语义学问题，从法学角度看，它是个法律概念。法律条文和法律概念要通过一定的文字予以精确表述，我们必须准确理解其字面含义。但又不能局限于文字，还必须从法律上把握其内容。利用职务上的便利，是受贿罪一个重要的犯罪构成要件。单从文字上理解，难以把握其真正内涵。我国刑法中关于“利用职务上的便利”有多处规定。如新《刑法》第382条、第384条、第385条等都有“国家工作人员利用职务上的便利”的规定。文字表述一样，但从法律讲，它们是不同犯罪的构成要件，有其不同的内涵。例如新《刑法》第382条贪污罪、第384条挪用公款罪中利用职务上的便利与受贿罪利用职务上的便利，其内容范围大不一样。前者仅限于经手管理公共财物的职务，而后者却包括一切公务活动。 从法律上讲，1979年颁行的《刑法》第185条和全国人大常委会1988年颁行的《补充规定》以及1997年3月颁行的新《刑法》都只概括地规定“利用职务上的便利”是受贿罪的必备要件，并没有进一步明确规定利用职务便利的具体范围。立法上对受贿罪的这一构成要件规定如此抽象概括，主要是由于当时我国刑法采取的是宁疏勿密的立法原则，往往把多种情况概括为一罪，罪状罪名高度抽象概括。受贿罪就是其中一例。新《刑法》虽然对此情况作了较大的改变，但受贿罪罪名罪状高度概括的状况在一定程度上依然存在。由于罪名的高度概括，就必然发生对条文理解上的分歧和司法适用上的困难。为统一认识和便于适用，作为最高司法机关就需要加强司法解释，对抽象条文，其中包括某些犯罪构成要件，作具体的扩充性的解释，以弥补立法的不足。例如，我国新《刑法》第288条规定了斡旋受贿罪，而新《刑法》第285条受贿罪罪状中利用职务上的便利，其内容就必然不再包含利用他人职务上的便利。设想一下，如果我国刑法中规定有职前受贿罪（日本刑法称事前受贿罪）和职后受贿罪（日本刑法称事后受贿罪），其利用职务便利，也必然不包含利用将来和过去的职务上的便利。这样对这一犯罪构成要件在司法适用中的困难也就可能要少些，甚至不可能出现，从而也就没有必要颁行那么多的司法解释。但是，在我国，刑事司法解释是刑事立法的重要补充，它从另一方面反映立法者的意图，因此，对条文规定的构成要件其中包括利用职务便利的要件的理解和应用，除了要研究条文含义外，还要研究司法解释。 对于受贿罪利用职务上的便利曾作过两次司法解释。一次是1985年7月18日“两高”《关于当前办理经济犯罪案件具体应用法律的若干问题的解答（试行）》，把职务便利扩大到工作便利。另一次是1989年11月6日，“两高”下发了《解答》，对利用职务上的便利，再次作出了解释，受贿罪中利用职务上的便利，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。因新《刑法》第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”这一条文中“利用本人职权或者地位形成的便利条件”就是此司法解释中的“与职务有关的便利条件”，故在本文对此不再叙述了。根据这一司法解释和新《刑法》的立法规定，受贿罪利用职务上的便利是一个含义较为宽泛的概念，即利用本人现在职务的便利、利用过去和将来的职务上的便利就是受贿罪利用职务上的便利所表示的含义。 二、利用本人职权的便利条件 利用本人职权的便利是受贿罪利用职务上的便利的表现形式。根据“两高”《解答》：“职权，是指本人职务范围内的权力。”职权与职务是紧密联系的。任何国家工作人员都具有一定的职务身份，都相应地拥有从事一定公务行为、处理某种公务的职权。职务权力是一种公共权力，本应服务于公共利益，但是，它又是由各级各类国家机关单位及其工作人员掌握和行使的，这些国家机关单位及其工作人员的权力在没有有效的制约机制下，公共权力就会在一定程度上变成私人权力。受贿罪就是
利用公共权力，谋取私利。其表现形式有： 1.利用领导权和指挥权。处于领导地位的国家工作人员在其主管、分管的业务范围内，具有一定领导权和指挥权，可以命令、指使下属、下级国家工作人员作出一定的职务行为，为请托人办事，或者命令、指使下属、下级国家工作人员不作出本应作出一定的职务行为，而索取或收受其财物。 2.利用经办权和管理权。任何国家工作人员都经办管理一定的公共事务，拥有一定的职权，可以接受请托人的请托作出一定的职务行为或者不作出本应作出的职务行为，从而索取或者收受财物。这是司法实践中最为常见的受贿行为。 应该指出，认定利用职权的便利条件，关键是要界定其职权范围。长期以来，我国所形成的党政职能不分，以党代政，以及政企职能不分，政府机构庞大，职责不清等现象特别严重，一些党政干部集权力于一身，他们实际上掌握的权力，要比法律（或者规章）赋予他们“直接主管、经营的权力”大得多。⑥在这种情况下，职权有法定职权与实际职权之分。笔者认为，针对中国目前的现实情况，受贿罪的利用本人的职权，包括利用本人的法定职权，同时也应包括利用本人的实际职权。否则的话，就会放纵一些犯罪分子。 三、如何界定“利用职务上的便利” 1979年颁行的《刑法》第185条与《补充规定》以及1997年颁行的新《刑法》第385条都将“利用职务上的便利”规定为受贿罪的客观要件。前面已对利用职务上的便利的含义进行解释，但对如何界定“利用职务上的便利”，即利用职务上的便利干什么？哪些情况属于利用职务上的便利，这两个问题还没有解决。 依据1989年11月6日两高的《关于执行〈惩治贪污罪贿赂罪补充规定〉若干问题解答》，索取他人财物的，不论是否为他人谋取利益均可构成受贿罪。显然，在索贿时，是利用职务上的便利索取财物，而不要求利用职务上的便利为他人谋取利益。国家工作人员在索贿时，利用职务上的便利表现是：他人有求于自己的职务行为，国家工作人员就利用这一点以交付财物为前提而实施或放弃其职务行为，该财物就成为其职务行为的不正当报酬。但应当指出的是，如果他人请托的事与自己的职务行为没有关系时，利用他人的困境，要求、索要、勒索财物时，则不构成受贿罪，而构成敲诈勒索罪。⑦因为在这种情况下，国家工作人员索取的财物与其职务没有任何关系，因而也就没有利用其职务上的便利。 因非法收受财物构成受贿罪的，要求公务人员为他人谋取利益，于是出现了这样的问题，利用职务上的便利干什么？是利用职务上的便利收受财物（指单纯接受财物的行为）？还是利用职务上的便利为他人谋取利益？抑或收受财物与为他人谋取利益都要求利用职务上的便利？在以前的刑法理论中，很少有人研究这个问题，谈论最多的是利用职务上的便利本身的含义是什么？ 上述三种情况中，笔者认为，国家工作人员收受财物和为他人谋取利益都利用了职务上的便利。因为：（1）利用职务上的便利，包括利用职务上便利的可能性和利用职务上便利的现实性两个方面，也就是说国家工作人员的职务行为有实施或不实施的潜在可能性和国家工作人员已经实施了职务行为或没有实施本应实施的行为。二者相互联系，在一定的条件下，也是可以转化的。（2）认为索贿人利用了职务上的便利，索取财物，而受贿人没有利用职务上的便利收受财物，在同一个条文中作这样解释，难以令人信服。（3）如果国家工作人员没有利用职务上的便利为他人谋取利益，又如何成立受贿罪，又怎能认定渎职行为。而且司法实践中，往往需要注意区分的是收受贿赂与接受赠与的界限，关键在于是否利用了职务上的便利。 在司法实践中，索贿是国家工作人员在他人有求于自己的职务行为时，甚至即使在为他人已谋取了部分利益时，其利用实施或放弃职务行为的可能性，要求、索要、勒索他人财物。在受贿罪，凡是事前受贿，⑧都是利用了实施或放弃职务行为的可能性，凡是事后受贿，都是利用了实施或放弃职务行为的现实性，即实施了一定职务行为或不实施本应实施的行为。例如，A向B交付财物，要求B为其子女农转非，B收受了财物。从表面上B收受财物似乎没有利用职务上的便利，而实际此时B是在利用其实施其职务行为的可能性，试想一下，如果B对其职务行为是非实施不可的，也就是具有当然性，或者B根本就没有实现其职务的可能性（包括没有职务），A也就不会送交财物给他人。此时为什么要送财物？就
是因为B有实施此种职务行为的可能性，A为了使B将此可能性转为现实性，从而实现其子女农转非，不得不送交财物。反过来，B也同时利用了其实施职务行为的可能性，收受了财物。事后受贿则是受贿人利用其将实施职务行为的可能性已转化为现实性，即已经实施职务行为或没有实施本应实施的行为，而收受他人财物。从上面表述中，可以看出，利用职务上的便利表现为：国家工作人员利用其实施（包括放弃）职务行为的可能性，在他人有求于自己职务行为时，收受财物，许诺为他人谋取利益，很显然，该财物就成为其所许诺的职务行为的不正当报酬。 四、对“利用职务上的便利”立法的思考 1979年颁行的《刑法》第185条和1988年全国人大常委会颁行的《补充规定》以及1997年3月颁行的新《刑法》第385条中都规定了“利用职务上的便利”这一要件，这一规定本身除了前面所讲的缺乏明确性外，也有一定的不科学性，即在同一部刑法典中，利用职务上的便利在第382条和第384条是一个意思，在第385条中又是一个意思。笔者认为在同一部法典而且还在同一章里出现这种不一致是不应当的。另外，尽管新《刑法》第388条规定国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索贿请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿罪论，从而使受贿罪的“利用职务上的便利”中不再包括国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件这一内容了。但新《刑法》有关受贿罪利用职务上便利的要件仍然很宽泛，可能还会引起歧异与不必要的争议。 关于这一点，我们可以参考国外刑法的一些规定与表述。日本刑法第197条之三规定：“公务员或仲裁员，关于其职务实施不正当行为或者不实施应当实施的行为，收受、要求或约定贿赂，是受贿罪。”⑨奥地利刑法第303条规定：“公务员关于违背职务之作为或者不作为，为自己或第三人对于他人要求，收受或期约财产上利益者，处三年以下自由刑。”第304条规定：“公务员关于职务上之作为或者不作为，为自己或第三人对于他人要求，收受或期约财产上之利益者，处一年以下自由刑。”《德国刑法》第331条第1款规定：“公务员或从事特别公务的人员，以现在或将来职务上的行为为对价而要求、期约或收受他人利益的，处二年以下监禁，或处罚金。”可以看出，上述受贿罪罪状的表述中，都没有采取“利用职务上的便利”这样宽泛概念。也许，我国刑法中有关受贿罪罪状采用“就其职权实施职务行为或者放弃实施职务行为”这样的表述更为科学，便于操作。如此同时，在刑法中设立职前受贿罪和职后受贿罪，以完善其立法上的缺陷。
从1979年颁行的《刑法》第185条到1988年全国人大常委会颁行的和1988年1月全国人大常委会颁行的《补充规定》，再到1997年3月颁行的新《刑法》第385条，都把“利用职务上的便利”规定为受贿罪的要件。从显示受贿罪的渎职性考虑，强调受贿与职务的联系是必要的，与职务无关不可能构成受贿罪。但是，上述表述的含义不够确切。1989年，两高的司法解释中的所谓“利用与职权或地位形成的便利条件”，仍然使人感到不十分明确。多年来，一直成为对本罪理论研究的难点，尤其在司法实践中，对于许多案件的被告人是否构成受贿罪产生争论，往往就是因为对上述规定的含义有着不同的理解。例如，“利用职务上的便利”，就是指利用本人的职务上的便利，其含义是什么？还有“利用职务上的便利”是否包括“利用工作的便利”？利用职务的便利干什么？哪些情况属于利用职务上的便利？如此等等，都存有争议。 对利用职务上的便利出现不同的解释，如何使其更明确，以消除人们的困惑，防止混淆罪与非罪的界限，很有必要加以研究。 一、利用职务上的便利的含义 我国刑法自1979年颁行以来，在理论上和司法实践中对“利用职务上的便利”的内涵和处延，甚至它是否应作为认定受贿罪的要件，产生了不同的理解和争论。理论上的分歧，不能不直接影响到司法机关对案件的处理。有时，一个案件，对于被告人是否利用了职务上的便利，检察机关和法院之间意见相左，甚至在各自机关内部也争执不下，使案件难以解决。之所以这样，与“利用职务上的便利”这一立法表述的抽象性不无关系。 在80年代中期，刑法学界的一般观点中，是认为利用职务上的便利，是指利用本人职务范围内的权力所造成的便利条件，具体表现在，利用自己的职权或不执行自己的职务活动，为行贿人谋取利益。①照此观点，行为人如果没有实施职务上的作为或不作为，就不构成受贿罪。这是对利用职务上的便利的狭义解释。 1982年，全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》
第1条第2项规定：“对刑法第185条第1款和第2款受贿罪修改规定为：国家工作人员索取、收受贿赂的，比照刑法第155条贪污罪论处。”修改后的条文没有写明“利用职务上的便利”，因而它是否仍是受贿罪的必要条件，一时间成了疑问。有人认为，立法者根据受贿罪的新特点，取消了“利用职务上的便利”这一要件。②因此，国家工作人员不论其是否利用职务上的便利，只要其主观上有犯罪的故意，客观上收受了他人财物，就构成受贿罪。笔者认为，这种观点是不正确的。受贿罪是渎职罪，即对职务的滥用。如果谋取不正当报酬与本人的职务无关，谈何渎职！实际上，全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》对刑法第185条的修改，在文字表述上是不科学的。 1985年，“两高”《关于当前办理经济犯罪案件具体应用法律的若干问题的解答（试行）》明确指出：“利用职务上的便利，是构成受贿罪的不可缺少的要件。”重新强调了刑法的原有规定。但是其中谈到这一要件的具体表现时，将其表述为“利用职权或者工作便利”，于是围绕着“工作便利”的含义和科学性，在理论和实践中又产生了尖锐的争论。有人持肯定的观点，有人持完全否定的观点，甚至在肯定观点中，对“工作便利”的解释也并不一致。如有人认为利用工作便利，是指利用工作所涉及的范围内的一切便利。③也有人认为，职务包括职权与工作，因此，利用职务上的便利，就是利用职权与工作的便利。④如此等等。持否定观点的人认为，职务与工作不是同一个概念，后者的外延比前者宽，后者可以包容前者。利用工作之便的外延缺乏明确性，可作任意解释，在司法实践中容易引起混乱。⑤ 笔者认为，作为受贿罪的要件，包括利用工作便利，是不适当的，主要是因为这一概念缺乏内涵、外延的确定性和明确性，运用于司法实践中，难免扩大打击面，把不属于受贿的按受贿罪处理。 鉴于“利用职务上的便利”对于定罪的重要性及理解上分歧，“两高”1989年11月6日的司法解释中对此作了专门解释：“受贿罪中的‘利用职务上的便利’，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。‘职权’是指本人职务范围内的权力。‘与职务有关’是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人职权或地位形成的便利条件。”这一解释强调作为职务的核心内容的职权在实施受贿行为中的作用，对于指导司法工作人员正确认定受贿罪，区分罪与非罪界限，具有重要意义。但在司法实践
中，如何认定被告人是“利用了本人职权或地位形成的便利条件”，区分这一便利与工作便利的界限，又是相当复杂的。 利用职务上的便利到底应当怎样理解，其内容到底包括哪些，这涉及到多方面问题，应当多角度进行综合研究，才能作出科学界定。 从语义学上看，利用职务上的便利，确实是指行为人直接利用自己所担任的职务上的便利，而不包括工作上的便利或他人职务上的便利，但是利用职务上的便利，不仅是个语义学问题，从法学角度看，它是个法律概念。法律条文和法律概念要通过一定的文字予以精确表述，我们必须准确理解其字面含义。但又不能局限于文字，还必须从法律上把握其内容。利用职务上的便利，是受贿罪一个重要的犯罪构成要件。单从文字上理解，难以把握其真正内涵。我国刑法中关于“利用职务上的便利”有多处规定。如新《刑法》第382条、第384条、第385条等都有“国家工作人员利用职务上的便利”的规定。文字表述一样，但从法律讲，它们是不同犯罪的构成要件，有其不同的内涵。例如新《刑法》第382条贪污罪、第384条挪用公款罪中利用职务上的便利与受贿罪利用职务上的便利，其内容范围大不一样。前者仅限于经手管理公共财物的职务，而后者却包括一切公务活动。 从法律上讲，1979年颁行的《刑法》第185条和全国人大常委会1988年颁行的《补充规定》以及1997年3月颁行的新《刑法》都只概括地规定“利用职务上的便利”是受贿罪的必备要件，并没有进一步明确规定利用职务便利的具体范围。立法上对受贿罪的这一构成要件规定如此抽象概括，主要是由于当时我国刑法采取的是宁疏勿密的立法原则，往往把多种情况概括为一罪，罪状罪名高度抽象概括。受贿罪就是其中一例。新《刑法》虽然对此情况作了较大的改变，但受贿罪罪名罪状高度概括的状况在一定程度上依然存在。由于罪名的高度概括，就必然发生对条文理解上的分歧和司法适用上的困难。为统一认识和便于适用，作为最高司法机关就需要加强司法解释，对抽象条文，其中包括某些犯罪构成要件，作具体的扩充性的解释，以弥补立法的不足。例如，我国新《刑法》第288条规定了斡旋受贿罪，而新《刑法》第285条受贿罪罪状中利用职务上的便利，其内容就必然不再包含利用他人职务上的便利。设想一下，如果我国刑法中规定有职前受贿罪（日本刑法称事前受贿罪）和职后受贿罪（日本刑法称事后受贿罪），其利用职务便利，也必然不包含利用将来和过去的职务上的便利。这样对这一犯罪构成要件在司法适用中的困难也就可能要少些，甚至不可能出现，从而也就没有必要颁行那么多的司法解释。但是，在我国，刑事司法解释是刑事立法的重要补充，它从另一方面反映立法者的意图，因此，对条文规定的构成要件其中包括利用职务便利的要件的理解和应用，除了要研究条文含义外，还要研究司法解释。 对于受贿罪利用职务上的便利曾作过两次司法解释。一次是1985年7月18日“两高”《关于当前办理经济犯罪案件具体应用法律的若干问题的解答（试行）》，把职务便利扩大到工作便利。另一次是1989年11月6日，“两高”下发了《解答》，对利用职务上的便利，再次作出了解释，受贿罪中利用职务上的便利，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。因新《刑法》第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”这一条文中“利用本人职权或者地位形成的便利条件”就是此司法解释中的“与职务有关的便利条件”，故在本文对此不再叙述了。根据这一司法解释和新《刑法》的立法规定，受贿罪利用职务上的便利是一个含义较为宽泛的概念，即利用本人现在职务的便利、利用过去和将来的职务上的便利就是受贿罪利用职务上的便利所表示的含义。 二、利用本人职权的便利条件 利用本人职权的便利是受贿罪利用职务上的便利的表现形式。根据“两高”《解答》：“职权，是指本人职务范围内的权力。”职权与职务是紧密联系的。任何国家工作人员都具有一定的职务身份，都相应地拥有从事一定公务行为、处理某种公务的职权。职务权力是一种公共权力，本应服务于公共利益，但是，它又是由各级各类国家机关单位及其工作人员掌握和行使的，这些国家机关单位及其工作人员的权力在没有有效的制约机制下，公共权力就会在一定程度上变成私人权力。受贿罪就是
利用公共权力，谋取私利。其表现形式有： 1.利用领导权和指挥权。处于领导地位的国家工作人员在其主管、分管的业务范围内，具有一定领导权和指挥权，可以命令、指使下属、下级国家工作人员作出一定的职务行为，为请托人办事，或者命令、指使下属、下级国家工作人员不作出本应作出一定的职务行为，而索取或收受其财物。 2.利用经办权和管理权。任何国家工作人员都经办管理一定的公共事务，拥有一定的职权，可以接受请托人的请托作出一定的职务行为或者不作出本应作出的职务行为，从而索取或者收受财物。这是司法实践中最为常见的受贿行为。 应该指出，认定利用职权的便利条件，关键是要界定其职权范围。长期以来，我国所形成的党政职能不分，以党代政，以及政企职能不分，政府机构庞大，职责不清等现象特别严重，一些党政干部集权力于一身，他们实际上掌握的权力，要比法律（或者规章）赋予他们“直接主管、经营的权力”大得多。⑥在这种情况下，职权有法定职权与实际职权之分。笔者认为，针对中国目前的现实情况，受贿罪的利用本人的职权，包括利用本人的法定职权，同时也应包括利用本人的实际职权。否则的话，就会放纵一些犯罪分子。 三、如何界定“利用职务上的便利” 1979年颁行的《刑法》第185条与《补充规定》以及1997年颁行的新《刑法》第385条都将“利用职务上的便利”规定为受贿罪的客观要件。前面已对利用职务上的便利的含义进行解释，但对如何界定“利用职务上的便利”，即利用职务上的便利干什么？哪些情况属于利用职务上的便利，这两个问题还没有解决。 依据1989年11月6日两高的《关于执行〈惩治贪污罪贿赂罪补充规定〉若干问题解答》，索取他人财物的，不论是否为他人谋取利益均可构成受贿罪。显然，在索贿时，是利用职务上的便利索取财物，而不要求利用职务上的便利为他人谋取利益。国家工作人员在索贿时，利用职务上的便利表现是：他人有求于自己的职务行为，国家工作人员就利用这一点以交付财物为前提而实施或放弃其职务行为，该财物就成为其职务行为的不正当报酬。但应当指出的是，如果他人请托的事与自己的职务行为没有关系时，利用他人的困境，要求、索要、勒索财物时，则不构成受贿罪，而构成敲诈勒索罪。⑦因为在这种情况下，国家工作人员索取的财物与其职务没有任何关系，因而也就没有利用其职务上的便利。 因非法收受财物构成受贿罪的，要求公务人员为他人谋取利益，于是出现了这样的问题，利用职务上的便利干什么？是利用职务上的便利收受财物（指单纯接受财物的行为）？还是利用职务上的便利为他人谋取利益？抑或收受财物与为他人谋取利益都要求利用职务上的便利？在以前的刑法理论中，很少有人研究这个问题，谈论最多的是利用职务上的便利本身的含义是什么？ 上述三种情况中，笔者认为，国家工作人员收受财物和为他人谋取利益都利用了职务上的便利。因为：（1）利用职务上的便利，包括利用职务上便利的可能性和利用职务上便利的现实性两个方面，也就是说国家工作人员的职务行为有实施或不实施的潜在可能性和国家工作人员已经实施了职务行为或没有实施本应实施的行为。二者相互联系，在一定的条件下，也是可以转化的。（2）认为索贿人利用了职务上的便利，索取财物，而受贿人没有利用职务上的便利收受财物，在同一个条文中作这样解释，难以令人信服。（3）如果国家工作人员没有利用职务上的便利为他人谋取利益，又如何成立受贿罪，又怎能认定渎职行为。而且司法实践中，往往需要注意区分的是收受贿赂与接受赠与的界限，关键在于是否利用了职务上的便利。 在司法实践中，索贿是国家工作人员在他人有求于自己的职务行为时，甚至即使在为他人已谋取了部分利益时，其利用实施或放弃职务行为的可能性，要求、索要、勒索他人财物。在受贿罪，凡是事前受贿，⑧都是利用了实施或放弃职务行为的可能性，凡是事后受贿，都是利用了实施或放弃职务行为的现实性，即实施了一定职务行为或不实施本应实施的行为。例如，A向B交付财物，要求B为其子女农转非，B收受了财物。从表面上B收受财物似乎没有利用职务上的便利，而实际此时B是在利用其实施其职务行为的可能性，试想一下，如果B对其职务行为是非实施不可的，也就是具有当然性，或者B根本就没有实现其职务的可能性（包括没有职务），A也就不会送交财物给他人。此时为什么要送财物？就
是因为B有实施此种职务行为的可能性，A为了使B将此可能性转为现实性，从而实现其子女农转非，不得不送交财物。反过来，B也同时利用了其实施职务行为的可能性，收受了财物。事后受贿则是受贿人利用其将实施职务行为的可能性已转化为现实性，即已经实施职务行为或没有实施本应实施的行为，而收受他人财物。从上面表述中，可以看出，利用职务上的便利表现为：国家工作人员利用其实施（包括放弃）职务行为的可能性，在他人有求于自己职务行为时，收受财物，许诺为他人谋取利益，很显然，该财物就成为其所许诺的职务行为的不正当报酬。 四、对“利用职务上的便利”立法的思考 1979年颁行的《刑法》第185条和1988年全国人大常委会颁行的《补充规定》以及1997年3月颁行的新《刑法》第385条中都规定了“利用职务上的便利”这一要件，这一规定本身除了前面所讲的缺乏明确性外，也有一定的不科学性，即在同一部刑法典中，利用职务上的便利在第382条和第384条是一个意思，在第385条中又是一个意思。笔者认为在同一部法典而且还在同一章里出现这种不一致是不应当的。另外，尽管新《刑法》第388条规定国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索贿请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿罪论，从而使受贿罪的“利用职务上的便利”中不再包括国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件这一内容了。但新《刑法》有关受贿罪利用职务上便利的要件仍然很宽泛，可能还会引起歧异与不必要的争议。 关于这一点，我们可以参考国外刑法的一些规定与表述。日本刑法第197条之三规定：“公务员或仲裁员，关于其职务实施不正当行为或者不实施应当实施的行为，收受、要求或约定贿赂，是受贿罪。”⑨奥地利刑法第303条规定：“公务员关于违背职务之作为或者不作为，为自己或第三人对于他人要求，收受或期约财产上利益者，处三年以下自由刑。”第304条规定：“公务员关于职务上之作为或者不作为，为自己或第三人对于他人要求，收受或期约财产上之利益者，处一年以下自由刑。”《德国刑法》第331条第1款规定：“公务员或从事特别公务的人员，以现在或将来职务上的行为为对价而要求、期约或收受他人利益的，处二年以下监禁，或处罚金。”可以看出，上述受贿罪罪状的表述中，都没有采取“利用职务上的便利”这样宽泛概念。也许，我国刑法中有关受贿罪罪状采用“就其职权实施职务行为或者放弃实施职务行为”这样的表述更为科学，便于操作。如此同时，在刑法中设立职前受贿罪和职后受贿罪，以完善其立法上的缺陷。