论巨额财产来源不明罪
[内容摘要]本文就巨额财产来源不明罪的概念、特征，认定，立法及实施效果以及如何从立法和制度两个方面完善该罪名以发挥其作用进行了研究。
[关键词] 巨额财产来源不明罪 特征 界限
为保持国家工作人员公务行为的廉洁性，保证其正确行使人民赋予的权力为人民服务，通过法律制裁其以权谋私的违法犯罪行为。我国刑法除了规定对国家工作人员的贪污、受贿犯罪行为进行严厉制裁以外，还专门在第395条规定了“巨额财产来源不明罪”以便更好地监督国家工作人员廉洁奉公，为惩治通过各种隐蔽手段以权谋私、非法敛财的经济犯罪分子提供强有力的法律武器。本罪有什么特征，该如何认定，为什么要设立本罪名，其实施效果如何，该怎样对其进行完善以发挥其应有的作用，这是值得我们研究的问题。
一、 巨额财产来源不明罪的概念和构成特征
（一） 巨额财产来源不明罪的概念
巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显
（1）超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源是合法的行为。
（二） 构成特征
1、客体：本罪所侵犯的客体是复杂客体，即国家工作人员公 务行为的廉洁性和公私财物的所有权。
2、客观方面：本罪在客观方面包括两个要件。一是行为人持有明显超过其合法收入的财产，或者行为人的支出明显超过其合法收入，并且差额巨大。二是在被有关机关责令说明其来源时，不能说明明显超过其合法收入并且差额巨大的财产或支出的来源
（1）是合法的。目前，理论界对本罪的客观特征存在两种不同的看法：一种是持有说，认为本罪的实行行为是拥有超过合法收入且来源不明的巨额财产。另一种是不作为说，认为本罪的实行行为
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是不能说明超过合法收入的巨额财产的合法来源。从本罪包含的三种行为形态：一是持有，即以行为人拥有明显超过其合法收入的巨额财产为行为方式；二是作为，即以行为人支出明显超过其合法收入的巨额财产为行为方式；三是不作为，即以行为人不能说明所拥有或所支出的巨额财产的合法来源为行为方式来看。只有当持有与不作为或作为与不作为两种形态并存时，才可能构成本罪，离开了不作为行为，单纯的持有或者作为行为都不能构
（3）成本罪。所以，不作为说应该更符合本罪的实际。
3、主体：本罪的犯罪主体为特殊主体，即必须是国家工作人员。
4、主观方面：本罪的主观方面必须出于故意。即在明知自己的财产或者支出明显超过合法收入，并且差额巨大，在被责令说明其来源并且能够说明的情况下，故意不说明。 （2）
二、 巨额财产来源不明罪的认定
认定巨额财产来源不明罪要注意把握好以下几个方面，以准 确打击犯罪，同时保护无罪之人不受错误追究。
（一） 区分罪与非罪的界限
1、掌握数额尺度。行为人所拥有或支出财产数额超过其合 法收入的差额部分必须达到数额巨大的标准，才能作为认定巨额财产来源不明罪的依据。按照最高人民检察院1999年9月16日发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）的规定，巨额财产来源不明数额在30万元以上的，应予立案。所以，只有行为人不能说明来源的财产数额达到30万元以上的，才有可能构成本罪。
2、非法所得数额的计算。拥有财产是指行为人对某项财产享有所有权，支出是指行为人基于对某项财产享有所有权而进行消费的行为。认定拥有或支出应以实际上的而不应以名义上的拥有或支出者为准。比如行为人的某项财产虽然记在别人的名下，但只要查明实际上是属其所有，就应认定为行为人所拥有。行为人的某项消费行为虽然以别人的名义支付，但只要查明由其实际支付，就应认定为行为人的支出。应以行为人的财产或支出与其合法收入的差额部分来计算非法所得数额，合法收入应包括国家工
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作人员的工资、奖金、补贴以及其它法律和政策允许的劳动及非劳动收入。当行为人所拥有的财产或支出中的任一项或两项总和减去其合法收入，其差额部分达到30万元以上，本人不能说明其来源合法的，都可以认定构成本罪。
3、如何认定“不能说明”。不能说明是指行为人不能提供证据证明其差额部分的财产或支出的来源的合法性，包括两种行为：
（1）一是拒不说明来源性质；二是编造虚假、无据的来源性质。对
于拒不说明以及经证实是虚假说明的，可以认定构成本罪。但司法机关通过调查既不能证实说明是真的，又不能证实说明是假的情况下，则不应认定构成本罪。
（二） 区分巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪的界限 巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪有着密切的联系，它 们在客体、主体、主观方面相同或相近。而且很多时候巨额财产来源不明罪中的“不明财产”就是通过贪污、受贿手段获得的，其实质就是没有被查明的贪污罪、受贿罪，这也是部分人主张取消巨额财产来源不明罪，对不能说明超过合法收入的巨额财产来源合法性的行为直接按贪污罪、受贿罪量刑的理由。但巨额财产来源不明罪作为一个独立的罪名有着自己的犯罪构成，它与贪污罪、受贿罪的区别主要在于客观方面不同：贪污罪、受贿罪的客观行为表现为行为人利用职务上的便利非法占有公共财物、索取或非法收受他人财物以及违反国家规定收受各种回扣、手续费。在这里，行为人拥有的非法财产是利用了职务上的便利，其来源的非法性是直接的、显而易见的。而巨额财产来源不明罪的客观行为则表现为行为人对于明显超过其合法收入的、差额巨大的财产或支出不能说明来源的合法性。法律上并不要求其来源必须与职务直接相联系，来源的非法性不是直接的，而是在无法查证真实来源的情况下推定的。
三、 巨额财产来源不明罪的立法及实施效果
（一） 立法精神探讨
巨额财产来源不明罪是在1988年1月12日第六届全国人民
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代表大会常务委员会第24次会议通过的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》中予以规定的，1997年3月14日全国人民代表大会通过修订的刑法，将其纳入贪污贿赂罪一章，规定在第395条第一款中。该罪名的设立，是为了加大反腐败力度，针对新形式下出现的新的腐败现象，对于那些通过贪污、受贿及其他非法手段获取财富的国家工作人员，虽然司法机关没有证据认定其是通过何种犯罪行为获得财产，但只要其自己不能说明并证实财产来源的合法性，也要推定财产来源为非法并对其进行惩罚。本罪名作为我国刑法中不同于其他任何罪名，以推定的形式认定犯罪的罪名，它的设立，体现了国家对国家工作人员这一群体的严格要求，有利于进一步打击狡猾的犯罪分子各种形式的腐败行为。弥补了我国反腐败立法的不足，完善了贪污贿赂罪名体系，是我国刑事立法的一大进步，有效地运用它将对廉政建设起到巨大的推进作用。
（二） 实施效果分析
从这些年的司法实践来看，本罪的实施效果并不好，不能实 现立法目的，甚至起到了相反的作用。主要表现在两个方面：一是在立法上是一项独立的罪名，但在实际运用中却成了贪污罪、受贿罪的一项附带罪名。因为自本罪设立以来，从来没有哪一个腐败分子单纯是因为被查出巨额财产来源不明而被依本罪定罪量刑，都是先被查出犯贪污罪、受贿罪，然后查出巨额财产，因无证据证明是贪污、受贿所得而只好以巨额财产来源不明定罪。二是人们普遍认为本罪的法定刑太轻，本因是惩治腐败的锐利武器的刑罚却在客观上起到了保护贪官的作用。分析几个涉及巨额财产来源不明罪的案例：（a）1998年3月，原哈尔滨市副市长朱胜文受贿34.5万元被判无期徒刑，60.1万元巨额财产来源不明被判有期徒刑三年。（b）2001年10月，原沈阳市副市长马向东受贿930万元被判死刑，1069万元巨额财产来源不明被判有期徒刑五年。（c）2004年4月，原淮南矿业集团林业处处长尹西才贪污570万元被判死缓，2430万元巨额财产来源不明被判有期徒刑五年。从中可以看出一是来源不明的巨额财产数额远远超过被认定的贪污、受贿数额。二是无论来源不明的财产数额多么巨大，量刑最高也只有五年，远远低于贪污罪、受贿罪的量刑。这使本罪
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一向广受指责，被称为贪官们的“避难所”、“保护伞”，很多人主张对本罪进行改革，直接废除或者提高法定刑标准，以加大反腐败力度。比如今年的全国人民代表大会上就有32名代表联名提出“非法收入的部分完全应该按贪污贿赂罪进行量刑”的议案，有31名代表联名提出“降低巨额财产来源不明罪的不明财产金额标准，提高本罪名的法定刑”的议案。
实践证明，缺乏独立适用性和最高5年刑期与无上限巨额财产之间的巨大反差已成为阻碍本罪立法目的实现的重要因素，如何正确认识这两个因素并采取相应的改进措施对本罪作用的发挥是很重要的。
四、 巨额财产来源不明罪的立法完善
巨额财产来源不明罪的实施效果不好，不能实现立法目的， 首先应从立法上对其进行完善，以真正发挥它的作用。
（一） 有关修改巨额财产来源不明罪的主张及分析
1、取消巨额财产来源不明罪，直接按贪污罪、受贿罪对不能说明巨额财产合法来源的行为进行惩处。这种主张的理由是巨额财产来源不明罪和贪污罪、受贿罪在实质上是一样的，以贪污罪、受贿罪论处，可以避免腐败分子利用法律空子逃脱制裁，有利于反腐败。这种主张的错误在于不能正确理解各罪名之间的区别，混淆了各罪之间的界限。同时，不管事实如何，一律以贪污、受贿论罪，虽然形式上有利于反腐败，但这样既可能放纵了罪行更加严重的犯罪分子，也可能冤枉了无罪或轻罪之人，不符合罪刑法定的刑法基本原则。这种主张不应该采纳。
2、修改本罪刑罚。这种主张有两方面：一是提高法定刑；二是增加罚金作为附加刑。这种主张的理由是本罪的法定刑太轻，容易成为某些严重贪污、受贿犯罪嫌疑人的“避难所”，而且还有“鼓励”犯罪分子不交代罪行的嫌疑，最高5年的刑期与无上限的巨额不明来源财产之间不相称，不符合罪刑相适应的原则。缺乏附加刑，仅收缴非法所得而不附加罚金，容易轻纵犯罪分子。增加罚金作为附加刑的主张是正确的，对巨额财产来源不明这种贪利性犯罪处以罚金，能够增加腐败犯罪的成本，遏制腐败犯罪。
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以解决目前仅对非法所得进行追缴，使腐败分子的非法所得不被发现就归其所有，被发现了“吐出来”就行，经济上不受损失，腐败成本低，无法有效预防犯罪的现状。提高法定刑的主张是不正确的，其错误在于对本罪中什么是刑罚惩罚的对象不清楚。根据本罪的客观特征分析，本罪的实行行为是国家工作人员不履行说明财产来源义务的不作为行为，则刑罚所惩罚的对象就应该是不作为行为而非持有不明来源的巨额财产的行为。确定本罪的法定刑就应该针对违反特定义务的不作为行为的危害性，而不是针对持有不明来源的财产数额的多少。设立本罪体现了国家对国家工作人员这一特殊主体的严格制约，行为人之所以受到刑罚处罚是因为由于具有国家工作人员这一特殊身份而负有特殊的义务。而一个非国家工作人员身份的普通公民，不论其通过何种手段成了“暴发户”，也没有向司法机关证明自己的财产来源合法的义务，司法机关如怀疑其是通过犯罪手段获得财产也要去收集确实、充分的证据，而不能责令其自己证明。依照罪责刑想适应的原则，行为人只应承担其未尽说明义务的责任，而不是对拥有的不明来源财产承担责任。与国家工作人员的其他因违反特定义务而受到的刑罚，比如隐瞒境外存款罪处2年以下有期徒刑或者拘役相比，本罪的法定刑设定为5年已经足够，不宜再提高。有人认为，本罪的法定刑太低会放纵贪污、受贿犯罪分子，不利于反腐败。但是，为了保护包括国家工作人员在内的每一位公民的合法权益，使其不受错误追究，我们应该坚持“无罪推定”的原则，在没有确实、充分的证据证明其犯何种罪时，不能认定其犯罪。采取“宁纵勿枉”的政策，宁可暂时放纵有罪之人也不使无罪之人受到错误追究。如某国家工作人员因犯巨额财产来源不明罪被判刑后，又查清了其财产是通过何种非法途径获得时，照样可以按照刑法的规定对其按照被查实的真实犯罪行为定罪量刑。而一旦不管其真实来源如何，直接处以重刑，当事后查明财产的真实来源时，有可能使无罪或轻罪的人受到重刑，侵害了公民的合法权益。同时，腐败犯罪背后有着复杂的社会根源，应全面分析导致腐败的
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各种因素，采取综合的防治措施才能有效地遏制腐败，光靠加重刑罚并不能从根本上遏制腐败。认为刑罚愈重愈能有效地遏制犯罪这是一种粗暴落后的重刑主义思想的体现，与罪责刑相适应的原则直接对立，任其泛滥是对法治精神的破坏。所以，不应该因为社会公众意见大而就不顾罪责刑相适应的刑法基本原则提高本罪的法定刑。
3、修改本罪的主体。该主张的内容是扩大本罪的主体范围，把离任后的国家工作人员纳入本罪主体，理由是在司法实践中经常可以发现那些已经离任的国家工作人员即使拥有来源不明的巨额财产，但是因为本罪的主体仅限于现职国家工作人员而使其很难受到法律的制裁。这种主张是正确的，因为当初设立本罪就是要通过立法手段解决现实中出现的国家工作人员利用各种隐蔽手段敛财而又没有现成法律对其进行制裁的问题。由于本罪的主体仅限于现职国家工作人员而且具有独特的客观特征，使国家工作人员在正常离任失去国家工作人员的身份后，即使被发现拥有不明来源的巨额财产，但由于其已不具备国家工作人员的主体资格，没有说明财产来源的义务，不可能具备本罪的客观行为，也就不构成犯罪，无法对其进行制裁。不象其它贪污贿赂罪的犯罪行为一实行完毕，犯罪即构成，在行为人离任后，也可以对其进行追诉，使其无法逃避制裁。针对现在出现较多的新的腐败现象：比如“59岁现象”，即国家工作人员在临近离任时大肆敛财；所谓的“安全着陆”论，即在任时利用各种隐蔽手段非法敛财没有暴露，到离任后就觉得不会被追究，已经“安全”了。为了打击这种在位时一边伪装廉洁一边大肆敛财，退休后放心享受的新的腐败现象，把离任后一定期限内的原国家工作人员纳入本罪的主体范围是很有必要的。
（二） 巨额财产来源不明罪的立法完善方法
根据以上分析的结论，要从立法上完善巨额财产来源不明 罪，应该进行以下改进：1、主体方面应把离任后一定期限内的原国家工作人员纳入本罪主体范围，期限以5年为宜。2、刑罚方面
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主刑已很适当，没有必要提高，但应增加罚金作为附加刑。3、本罪条文的“可以责令说明来源”这一表述很不规范，“可以”这一授权性表述含有司法机关既可以责令行为人说明也可以不责令行为人说明的意味。从本罪的客观特征来看，说明义务已由刑法本身设立，行为人必须说明，司法机关也应当责令行为人作出说明，把“可以责令说明来源”这一授权性规范改为“应当责令说明来源”这样命令性规范更符合刑法逻辑严格性的要求。
五、 巨额财产来源不明罪的制度完善
设立巨额财产来源不明罪是一项很好的立法，但徒法不足以 自行，制定得再好的法律，没有相关的制度来保障它的实施它也不会自动发挥出作用来。缺乏独立适用性而作为贪污罪、受贿罪的附带罪名是妨碍本罪立法目的实现的重要因素，出现这种局面的原因在于我国目前有关国家工作人员财产申报及监控的法律、制度不完备，没有法律依据来要求国家工作人员进行财产申报以及时发现来源不明的巨额财产。只能做到在国家工作人员涉嫌贪污、受贿犯罪后才对其财产状况进行调查，从而查出来源不明的巨额财产并适用本罪。只有建立健全国家工作人员的财产申报及监控制度，使如实申报财产成为国家工作人员的法定义务，违反该义务就要受到惩罚，才能为本罪独立发挥作用创造前提条件。从我国目前的情况看，只有1995年4月由中共中央办公厅、国务院办公厅联合制定的《党政机关县处级以上领导干部收入申报制度》规定县处级以上领导干部向本单位纪委申报收入。而且它的作用很有限，因为：1、它只是政策性文件，而不是国家法律，权威性低。2、监控的对象仅限于县处级以上领导干部，而不包括广大基层领导干部和普通国家工作人员，不具有普遍性，但实际上基层领导干部和普通国家工作人员经济犯罪的情况并不比县处级以上领导干部少。3、申报登记的只是个人收入而不是家庭财产，不能对申报人的真实财产状况进行监控。4、只申报、登记而不公开、不核查，无法进行有效监控。所以，为了推进廉政建设，我国应该完善有关国家工作人员财产申报及监控制度，比如制定《财产申报法》，通过立法的形式使每一位国家工作人员都负有如实申报自己的家庭财产及其来源的义务，并完善相应的公开、核查等
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监控机制，使其受到社会各方面的有效监督，使有关机关能及时掌握国家工作人员的财产状况。只有这样，才能使巨额财产来源不明罪从对贪污、受贿行为事后的消极惩罚措施，转变为对国家工作人员申报财产行为事前的积极监控措施，使其独立发挥“反腐利器”的作用，实现其立法目的，推进廉政建设。
综上所述，巨额财产来源不明罪作为反腐倡廉的一项重要立法措施，是我国刑事立法的一大进步，有效地运用它将能够遏制腐败犯罪。虽然由于立法上的不足和配套制度的缺失使它的实施效果不佳，未能实现立法目的。但我们应该充分认识到作为一个独立的罪名，它有着自己独特的构成特征，针对的是独特的犯罪行为。取消它只会使反腐败立法失于简单，严刑峻法也不能从根本上遏制腐败。只有通过立法上的完善来弥补其自身的不足，通过相关制度的建设创造其适用的前提条件，并在实践中严格把握、正确认定，才能使其真正独立地发挥惩治腐败行为、推进廉政建设的作用，实现其立法目的。
[参考文献]
（1） 高铭暄：《刑法学》，北京大学出版社2000年1月，第505
页
（2） 时延安：巨额财产来源不明罪的法理研析，载 《法学》 2002
年第3期39页
（3） 赵秉志：《贪污贿赂罪》，中国人民公安大学出版社2003年
5月，第238页
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论巨额财产来源不明罪
[内容摘要]本文就巨额财产来源不明罪的概念、特征，认定，立法及实施效果以及如何从立法和制度两个方面完善该罪名以发挥其作用进行了研究。
[关键词] 巨额财产来源不明罪 特征 界限
为保持国家工作人员公务行为的廉洁性，保证其正确行使人民赋予的权力为人民服务，通过法律制裁其以权谋私的违法犯罪行为。我国刑法除了规定对国家工作人员的贪污、受贿犯罪行为进行严厉制裁以外，还专门在第395条规定了“巨额财产来源不明罪”以便更好地监督国家工作人员廉洁奉公，为惩治通过各种隐蔽手段以权谋私、非法敛财的经济犯罪分子提供强有力的法律武器。本罪有什么特征，该如何认定，为什么要设立本罪名，其实施效果如何，该怎样对其进行完善以发挥其应有的作用，这是值得我们研究的问题。
一、 巨额财产来源不明罪的概念和构成特征
（一） 巨额财产来源不明罪的概念
巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显
（1）超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源是合法的行为。
（二） 构成特征
1、客体：本罪所侵犯的客体是复杂客体，即国家工作人员公 务行为的廉洁性和公私财物的所有权。
2、客观方面：本罪在客观方面包括两个要件。一是行为人持有明显超过其合法收入的财产，或者行为人的支出明显超过其合法收入，并且差额巨大。二是在被有关机关责令说明其来源时，不能说明明显超过其合法收入并且差额巨大的财产或支出的来源
（1）是合法的。目前，理论界对本罪的客观特征存在两种不同的看法：一种是持有说，认为本罪的实行行为是拥有超过合法收入且来源不明的巨额财产。另一种是不作为说，认为本罪的实行行为
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是不能说明超过合法收入的巨额财产的合法来源。从本罪包含的三种行为形态：一是持有，即以行为人拥有明显超过其合法收入的巨额财产为行为方式；二是作为，即以行为人支出明显超过其合法收入的巨额财产为行为方式；三是不作为，即以行为人不能说明所拥有或所支出的巨额财产的合法来源为行为方式来看。只有当持有与不作为或作为与不作为两种形态并存时，才可能构成本罪，离开了不作为行为，单纯的持有或者作为行为都不能构
（3）成本罪。所以，不作为说应该更符合本罪的实际。
3、主体：本罪的犯罪主体为特殊主体，即必须是国家工作人员。
4、主观方面：本罪的主观方面必须出于故意。即在明知自己的财产或者支出明显超过合法收入，并且差额巨大，在被责令说明其来源并且能够说明的情况下，故意不说明。 （2）
二、 巨额财产来源不明罪的认定
认定巨额财产来源不明罪要注意把握好以下几个方面，以准 确打击犯罪，同时保护无罪之人不受错误追究。
（一） 区分罪与非罪的界限
1、掌握数额尺度。行为人所拥有或支出财产数额超过其合 法收入的差额部分必须达到数额巨大的标准，才能作为认定巨额财产来源不明罪的依据。按照最高人民检察院1999年9月16日发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）的规定，巨额财产来源不明数额在30万元以上的，应予立案。所以，只有行为人不能说明来源的财产数额达到30万元以上的，才有可能构成本罪。
2、非法所得数额的计算。拥有财产是指行为人对某项财产享有所有权，支出是指行为人基于对某项财产享有所有权而进行消费的行为。认定拥有或支出应以实际上的而不应以名义上的拥有或支出者为准。比如行为人的某项财产虽然记在别人的名下，但只要查明实际上是属其所有，就应认定为行为人所拥有。行为人的某项消费行为虽然以别人的名义支付，但只要查明由其实际支付，就应认定为行为人的支出。应以行为人的财产或支出与其合法收入的差额部分来计算非法所得数额，合法收入应包括国家工
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作人员的工资、奖金、补贴以及其它法律和政策允许的劳动及非劳动收入。当行为人所拥有的财产或支出中的任一项或两项总和减去其合法收入，其差额部分达到30万元以上，本人不能说明其来源合法的，都可以认定构成本罪。
3、如何认定“不能说明”。不能说明是指行为人不能提供证据证明其差额部分的财产或支出的来源的合法性，包括两种行为：
（1）一是拒不说明来源性质；二是编造虚假、无据的来源性质。对
于拒不说明以及经证实是虚假说明的，可以认定构成本罪。但司法机关通过调查既不能证实说明是真的，又不能证实说明是假的情况下，则不应认定构成本罪。
（二） 区分巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪的界限 巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪有着密切的联系，它 们在客体、主体、主观方面相同或相近。而且很多时候巨额财产来源不明罪中的“不明财产”就是通过贪污、受贿手段获得的，其实质就是没有被查明的贪污罪、受贿罪，这也是部分人主张取消巨额财产来源不明罪，对不能说明超过合法收入的巨额财产来源合法性的行为直接按贪污罪、受贿罪量刑的理由。但巨额财产来源不明罪作为一个独立的罪名有着自己的犯罪构成，它与贪污罪、受贿罪的区别主要在于客观方面不同：贪污罪、受贿罪的客观行为表现为行为人利用职务上的便利非法占有公共财物、索取或非法收受他人财物以及违反国家规定收受各种回扣、手续费。在这里，行为人拥有的非法财产是利用了职务上的便利，其来源的非法性是直接的、显而易见的。而巨额财产来源不明罪的客观行为则表现为行为人对于明显超过其合法收入的、差额巨大的财产或支出不能说明来源的合法性。法律上并不要求其来源必须与职务直接相联系，来源的非法性不是直接的，而是在无法查证真实来源的情况下推定的。
三、 巨额财产来源不明罪的立法及实施效果
（一） 立法精神探讨
巨额财产来源不明罪是在1988年1月12日第六届全国人民
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代表大会常务委员会第24次会议通过的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》中予以规定的，1997年3月14日全国人民代表大会通过修订的刑法，将其纳入贪污贿赂罪一章，规定在第395条第一款中。该罪名的设立，是为了加大反腐败力度，针对新形式下出现的新的腐败现象，对于那些通过贪污、受贿及其他非法手段获取财富的国家工作人员，虽然司法机关没有证据认定其是通过何种犯罪行为获得财产，但只要其自己不能说明并证实财产来源的合法性，也要推定财产来源为非法并对其进行惩罚。本罪名作为我国刑法中不同于其他任何罪名，以推定的形式认定犯罪的罪名，它的设立，体现了国家对国家工作人员这一群体的严格要求，有利于进一步打击狡猾的犯罪分子各种形式的腐败行为。弥补了我国反腐败立法的不足，完善了贪污贿赂罪名体系，是我国刑事立法的一大进步，有效地运用它将对廉政建设起到巨大的推进作用。
（二） 实施效果分析
从这些年的司法实践来看，本罪的实施效果并不好，不能实 现立法目的，甚至起到了相反的作用。主要表现在两个方面：一是在立法上是一项独立的罪名，但在实际运用中却成了贪污罪、受贿罪的一项附带罪名。因为自本罪设立以来，从来没有哪一个腐败分子单纯是因为被查出巨额财产来源不明而被依本罪定罪量刑，都是先被查出犯贪污罪、受贿罪，然后查出巨额财产，因无证据证明是贪污、受贿所得而只好以巨额财产来源不明定罪。二是人们普遍认为本罪的法定刑太轻，本因是惩治腐败的锐利武器的刑罚却在客观上起到了保护贪官的作用。分析几个涉及巨额财产来源不明罪的案例：（a）1998年3月，原哈尔滨市副市长朱胜文受贿34.5万元被判无期徒刑，60.1万元巨额财产来源不明被判有期徒刑三年。（b）2001年10月，原沈阳市副市长马向东受贿930万元被判死刑，1069万元巨额财产来源不明被判有期徒刑五年。（c）2004年4月，原淮南矿业集团林业处处长尹西才贪污570万元被判死缓，2430万元巨额财产来源不明被判有期徒刑五年。从中可以看出一是来源不明的巨额财产数额远远超过被认定的贪污、受贿数额。二是无论来源不明的财产数额多么巨大，量刑最高也只有五年，远远低于贪污罪、受贿罪的量刑。这使本罪
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一向广受指责，被称为贪官们的“避难所”、“保护伞”，很多人主张对本罪进行改革，直接废除或者提高法定刑标准，以加大反腐败力度。比如今年的全国人民代表大会上就有32名代表联名提出“非法收入的部分完全应该按贪污贿赂罪进行量刑”的议案，有31名代表联名提出“降低巨额财产来源不明罪的不明财产金额标准，提高本罪名的法定刑”的议案。
实践证明，缺乏独立适用性和最高5年刑期与无上限巨额财产之间的巨大反差已成为阻碍本罪立法目的实现的重要因素，如何正确认识这两个因素并采取相应的改进措施对本罪作用的发挥是很重要的。
四、 巨额财产来源不明罪的立法完善
巨额财产来源不明罪的实施效果不好，不能实现立法目的， 首先应从立法上对其进行完善，以真正发挥它的作用。
（一） 有关修改巨额财产来源不明罪的主张及分析
1、取消巨额财产来源不明罪，直接按贪污罪、受贿罪对不能说明巨额财产合法来源的行为进行惩处。这种主张的理由是巨额财产来源不明罪和贪污罪、受贿罪在实质上是一样的，以贪污罪、受贿罪论处，可以避免腐败分子利用法律空子逃脱制裁，有利于反腐败。这种主张的错误在于不能正确理解各罪名之间的区别，混淆了各罪之间的界限。同时，不管事实如何，一律以贪污、受贿论罪，虽然形式上有利于反腐败，但这样既可能放纵了罪行更加严重的犯罪分子，也可能冤枉了无罪或轻罪之人，不符合罪刑法定的刑法基本原则。这种主张不应该采纳。
2、修改本罪刑罚。这种主张有两方面：一是提高法定刑；二是增加罚金作为附加刑。这种主张的理由是本罪的法定刑太轻，容易成为某些严重贪污、受贿犯罪嫌疑人的“避难所”，而且还有“鼓励”犯罪分子不交代罪行的嫌疑，最高5年的刑期与无上限的巨额不明来源财产之间不相称，不符合罪刑相适应的原则。缺乏附加刑，仅收缴非法所得而不附加罚金，容易轻纵犯罪分子。增加罚金作为附加刑的主张是正确的，对巨额财产来源不明这种贪利性犯罪处以罚金，能够增加腐败犯罪的成本，遏制腐败犯罪。
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以解决目前仅对非法所得进行追缴，使腐败分子的非法所得不被发现就归其所有，被发现了“吐出来”就行，经济上不受损失，腐败成本低，无法有效预防犯罪的现状。提高法定刑的主张是不正确的，其错误在于对本罪中什么是刑罚惩罚的对象不清楚。根据本罪的客观特征分析，本罪的实行行为是国家工作人员不履行说明财产来源义务的不作为行为，则刑罚所惩罚的对象就应该是不作为行为而非持有不明来源的巨额财产的行为。确定本罪的法定刑就应该针对违反特定义务的不作为行为的危害性，而不是针对持有不明来源的财产数额的多少。设立本罪体现了国家对国家工作人员这一特殊主体的严格制约，行为人之所以受到刑罚处罚是因为由于具有国家工作人员这一特殊身份而负有特殊的义务。而一个非国家工作人员身份的普通公民，不论其通过何种手段成了“暴发户”，也没有向司法机关证明自己的财产来源合法的义务，司法机关如怀疑其是通过犯罪手段获得财产也要去收集确实、充分的证据，而不能责令其自己证明。依照罪责刑想适应的原则，行为人只应承担其未尽说明义务的责任，而不是对拥有的不明来源财产承担责任。与国家工作人员的其他因违反特定义务而受到的刑罚，比如隐瞒境外存款罪处2年以下有期徒刑或者拘役相比，本罪的法定刑设定为5年已经足够，不宜再提高。有人认为，本罪的法定刑太低会放纵贪污、受贿犯罪分子，不利于反腐败。但是，为了保护包括国家工作人员在内的每一位公民的合法权益，使其不受错误追究，我们应该坚持“无罪推定”的原则，在没有确实、充分的证据证明其犯何种罪时，不能认定其犯罪。采取“宁纵勿枉”的政策，宁可暂时放纵有罪之人也不使无罪之人受到错误追究。如某国家工作人员因犯巨额财产来源不明罪被判刑后，又查清了其财产是通过何种非法途径获得时，照样可以按照刑法的规定对其按照被查实的真实犯罪行为定罪量刑。而一旦不管其真实来源如何，直接处以重刑，当事后查明财产的真实来源时，有可能使无罪或轻罪的人受到重刑，侵害了公民的合法权益。同时，腐败犯罪背后有着复杂的社会根源，应全面分析导致腐败的
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各种因素，采取综合的防治措施才能有效地遏制腐败，光靠加重刑罚并不能从根本上遏制腐败。认为刑罚愈重愈能有效地遏制犯罪这是一种粗暴落后的重刑主义思想的体现，与罪责刑相适应的原则直接对立，任其泛滥是对法治精神的破坏。所以，不应该因为社会公众意见大而就不顾罪责刑相适应的刑法基本原则提高本罪的法定刑。
3、修改本罪的主体。该主张的内容是扩大本罪的主体范围，把离任后的国家工作人员纳入本罪主体，理由是在司法实践中经常可以发现那些已经离任的国家工作人员即使拥有来源不明的巨额财产，但是因为本罪的主体仅限于现职国家工作人员而使其很难受到法律的制裁。这种主张是正确的，因为当初设立本罪就是要通过立法手段解决现实中出现的国家工作人员利用各种隐蔽手段敛财而又没有现成法律对其进行制裁的问题。由于本罪的主体仅限于现职国家工作人员而且具有独特的客观特征，使国家工作人员在正常离任失去国家工作人员的身份后，即使被发现拥有不明来源的巨额财产，但由于其已不具备国家工作人员的主体资格，没有说明财产来源的义务，不可能具备本罪的客观行为，也就不构成犯罪，无法对其进行制裁。不象其它贪污贿赂罪的犯罪行为一实行完毕，犯罪即构成，在行为人离任后，也可以对其进行追诉，使其无法逃避制裁。针对现在出现较多的新的腐败现象：比如“59岁现象”，即国家工作人员在临近离任时大肆敛财；所谓的“安全着陆”论，即在任时利用各种隐蔽手段非法敛财没有暴露，到离任后就觉得不会被追究，已经“安全”了。为了打击这种在位时一边伪装廉洁一边大肆敛财，退休后放心享受的新的腐败现象，把离任后一定期限内的原国家工作人员纳入本罪的主体范围是很有必要的。
（二） 巨额财产来源不明罪的立法完善方法
根据以上分析的结论，要从立法上完善巨额财产来源不明 罪，应该进行以下改进：1、主体方面应把离任后一定期限内的原国家工作人员纳入本罪主体范围，期限以5年为宜。2、刑罚方面
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主刑已很适当，没有必要提高，但应增加罚金作为附加刑。3、本罪条文的“可以责令说明来源”这一表述很不规范，“可以”这一授权性表述含有司法机关既可以责令行为人说明也可以不责令行为人说明的意味。从本罪的客观特征来看，说明义务已由刑法本身设立，行为人必须说明，司法机关也应当责令行为人作出说明，把“可以责令说明来源”这一授权性规范改为“应当责令说明来源”这样命令性规范更符合刑法逻辑严格性的要求。
五、 巨额财产来源不明罪的制度完善
设立巨额财产来源不明罪是一项很好的立法，但徒法不足以 自行，制定得再好的法律，没有相关的制度来保障它的实施它也不会自动发挥出作用来。缺乏独立适用性而作为贪污罪、受贿罪的附带罪名是妨碍本罪立法目的实现的重要因素，出现这种局面的原因在于我国目前有关国家工作人员财产申报及监控的法律、制度不完备，没有法律依据来要求国家工作人员进行财产申报以及时发现来源不明的巨额财产。只能做到在国家工作人员涉嫌贪污、受贿犯罪后才对其财产状况进行调查，从而查出来源不明的巨额财产并适用本罪。只有建立健全国家工作人员的财产申报及监控制度，使如实申报财产成为国家工作人员的法定义务，违反该义务就要受到惩罚，才能为本罪独立发挥作用创造前提条件。从我国目前的情况看，只有1995年4月由中共中央办公厅、国务院办公厅联合制定的《党政机关县处级以上领导干部收入申报制度》规定县处级以上领导干部向本单位纪委申报收入。而且它的作用很有限，因为：1、它只是政策性文件，而不是国家法律，权威性低。2、监控的对象仅限于县处级以上领导干部，而不包括广大基层领导干部和普通国家工作人员，不具有普遍性，但实际上基层领导干部和普通国家工作人员经济犯罪的情况并不比县处级以上领导干部少。3、申报登记的只是个人收入而不是家庭财产，不能对申报人的真实财产状况进行监控。4、只申报、登记而不公开、不核查，无法进行有效监控。所以，为了推进廉政建设，我国应该完善有关国家工作人员财产申报及监控制度，比如制定《财产申报法》，通过立法的形式使每一位国家工作人员都负有如实申报自己的家庭财产及其来源的义务，并完善相应的公开、核查等
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监控机制，使其受到社会各方面的有效监督，使有关机关能及时掌握国家工作人员的财产状况。只有这样，才能使巨额财产来源不明罪从对贪污、受贿行为事后的消极惩罚措施，转变为对国家工作人员申报财产行为事前的积极监控措施，使其独立发挥“反腐利器”的作用，实现其立法目的，推进廉政建设。
综上所述，巨额财产来源不明罪作为反腐倡廉的一项重要立法措施，是我国刑事立法的一大进步，有效地运用它将能够遏制腐败犯罪。虽然由于立法上的不足和配套制度的缺失使它的实施效果不佳，未能实现立法目的。但我们应该充分认识到作为一个独立的罪名，它有着自己独特的构成特征，针对的是独特的犯罪行为。取消它只会使反腐败立法失于简单，严刑峻法也不能从根本上遏制腐败。只有通过立法上的完善来弥补其自身的不足，通过相关制度的建设创造其适用的前提条件，并在实践中严格把握、正确认定，才能使其真正独立地发挥惩治腐败行为、推进廉政建设的作用，实现其立法目的。
[参考文献]
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