摘要本文首先从形式解释论和实质解释论的共许前提出发探讨两者的主要分歧所在，接着提出不同解释方法之关系对两者讨论所形成的影响，最后希望集中于“可能语义”和“有利于被告人”的角度重新梳理形式解释论在刑法解释论中的体系，以求得理论内在的逻辑自洽。 关键词形式解释论 实质解释论 可能语义 作者简介：郑旭江、李芷毓，华东政法大学研究生院。 中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)02-016-02 诚如陈兴良教授所说，当前的刑法学已经走向了学派之争的时代。然而在学者们自觉或不自觉寻找理论“增长点”和“兴奋点”的同时，我们是否更应透过争论的喧嚣表面去梳理不同争论所持的基本观点，并在此基础上澄清其基本概念的内涵与外延，由此，学派之争方能在同一平台上“比武较技”而非总是“射偏了靶子”，本文就是这一努力的见证。 一、形式解释论和实质解释论的共许前提和分歧所在―问题的提出 古人云：“先王立法置条，皆备犯事之情也。然人之情无穷，而法之意有限，以有限之法御无穷之情，则法之不及人情也。”自古以来，法的有限性和情的无穷性，法的安定性和事的多变性决定了刑法解释必须贯穿到刑法运用的各个环节。我国刑法解释学对刑法解释按不同标准作了不同划分：按解释的主体标准，我国有立法解释、司法解释和学理解释；按解释的方法，可分为文义解释、扩大解释、限制解释等。之所以在本文论及这些常识性的分类是因为下文将要论及诸种解释方法是如何交织乃至相互代替使用的，而这也是导致形式解释论和实质解释论互存“傲慢与偏见”的一个原因。 在解释论的论域里，我国学者阐述了形式解释论和实质解释论的含义，认为“形式解释论主张忠诚于罪状的核心意义，实质解释论主张以犯罪本质为指导，来解释刑法规定的构成要件。对于实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为，实质解释论主张在不违反民主主义与预测可能性的前提下，对刑法作扩张解释。当刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的时候，通过实质解释论，将单纯符合刑法文字但实质上不值得刑罚处罚的行为排除在犯罪之外。”�P应该说这种论述道出了两者在解释理念上的区别，但是我们更应在讨论乃至运用解释论的过程中铭记：形式解释论不等于照本宣科，不等于只是根据法律文本的字面含义甚至通常含义来解释法律事件；实质解释论也并非是单纯的社会危害性理论在刑法解释上的延伸和产物，它同样立足于文本。两者在各自理论框架中同样遵循罪刑法定主义的原则，同样需要规范和价值的双重判断。因此，形式解释论对刑法规范的实质判断并非对形式解释的自我否定；实质解释论对刑法规范“可能语义”之阐释亦遵循本身对罪刑法定主义的理解。这是两者共许的前提！如果缺乏这样的内在含义，学术界对此的讨论都将沦为辩论场上的“缺失性比较”―在对方的“不承认”处显示自己的“独一无二”。如果两者确实有着上述的理念追求和现实操作，那么它们之间的真正分歧到底在哪里？在这一点上本文并不完全赞同陈兴良教授的观点，认为他们的根本区分仅仅在于“在对刑法进行解释的时候，是否先进行形式判断，然后再进行实质判断。换言之，在形式判断与实质解释判断之间形成逻辑上的位阶关系。”�Q 如上所述，假如它们两者的根本分歧仅仅在于形式判断和实质判断上的逻辑位置，那么就必须将两种判断在人的思维过程中有效地加以区分，或者至少有大概的标准能说明何为形式判断，何为实质判断。但在实际的法律运作过程中，我们似乎也难以否认，定罪并非教科书上标准的三段论。法律工作者面对案件时，往往“目光往返于规范与现实之间”。这是因为“三段论的大前提和小前提往往不表现为既定的因素，而是需要人们去认真探索、发现的。在探索的过程中，法学家们从事实出发来寻找恰当的规则，然后又回到案件的具体情况中来检验是否一致。”�R对此，形式解释论者认为即使倒置的推理过程依然将“形式”即法律规范作为了指引，而实质解释论者认为倒置的推理是正常的心理现象，“法律意义并非固定不变的事物，它系随着生活事实而变化―尽管法律文字始终不变，也仍然随着生活本身而变化。”�S换言之，实质解释法律规范的语义在先。坦诚地说，这种涉及人类思维过程中形式判断和实质判断孰先孰后的讨论类似于“先有鸡，还是先有蛋”的诘问，总是仁者见仁智者见智。因此，我并不完全赞同陈兴良教授将形式判断和实质判断的逻辑先后位置作为两种解释论的根本分歧所在，这种先后判断似乎更具有一种价值提倡的意义。 二、不同标准划分的解释方法之关系――问题的分析 在众多刑法解释学的著作和论文中，作者发现似乎并没有人深入地讨论过不同标准划分下的解释方法之关系。比如，陈兴良教授指出：“在法律解释学中，本来并无形式解释论与实质解释论之分，而只有客观解释论与主观解释论之别”；梁根林教授指出：“主观解释论强调探询立法者的立法原意，亦称形式解释论。而客观解释论则着重发现法律文本现在应有的客观意思，又称实质的解释论。”那么，形式解释论和主观解释论，实质解释论和客观解释论间到底有没有严格的对应关系？基于同样的思路展开，形式解释论和限制解释，实质解释论和扩大解释之间有没有严格的对应关系呢？形式解释论和实质解释论作为刑法解释论中的一对范畴是否位于不同解释方法的上一层次？这些问题的探讨实际上为澄清形式解释论和实质解释论之间的关系所必须，因此也是我们所难以逃避的。 比如，陈兴良教授认为虚拟财产也是刑法中的财物，盗窃他人虚拟财产的构成盗窃罪。�T行为人为泄私愤，侵入他人的股票委托交易账户并篡改密码，在他人账户内高价买进后低价卖出，造成他人财产损失的行为，不成立故意毁坏财物罪。�U在这一法律规范的解释上，陈兴良教授到底是在前者采用了扩大解释而后者采用了限制解释，还是前者采取了实质解释论而后者采取了形式解释论？或者说在前者采用了客观解释论而后者采用了形式解释论？类似的不同组合还可以继续罗列，这就导致了两个解释论的拥趸者都可以以此来防卫自己的理论阵地而忽略了对自身理论中基本概念的正本清源。还是以上例而言，当有人质疑陈兴良教授在前者采取了实质解释论而后者采取了形式解释论并导致在同一用语解释上的自相矛盾时，形式解释论者除了以解释过程中受到多种因素和制约为理由外，也大可以前者采用扩大解释而后者采取形式解释论为由。由此，我们可以发现，多种解释方法的交织乃至相互代替使用容易使解释论的讨论处于不同的平台当中，于是彼此都认为对方的争论只是个“美丽的误会”。 从哲学角度上看，对同一事物按不同标准进行的划分往往只在同一标准下具有可比较的空间，不同标准下的不同划分就其外延来说很容易造成部分的交叉甚至重合。形式解释论和实质解释论这对范畴与扩大解释、限制解释等解释方法就存在着不同标准比较造成的外延重合，因此，它们之间的关系并非严格的对应关系。 三、“可能语义”和“有利于被告人”的探析――问题的深入 然而，不管解释方法的关系如何，它们归根结底要解决的是法律规范中的语义限度问题。一个法律概念的中心含义也许是清楚和明确的。但当我们离开该中心时，它就趋于模糊不清了。“当人们在构造和界定法律概念时，他们往往考虑某个特定概念的最为典型的情形，而不会严肃考虑那些难以确定的两可情形。”�V以下面一组案例为例，在“南京李宁组织卖淫案”中涉及了“卖淫”的解释。以卖淫而言，一般情况下应指异性之间的违法性交易。但在特殊的时空背景下，我们能否将同性之间的性交易包括在卖淫的内涵之中？如果包括，是否违反该词的可能语义？在这一问题上，陈兴良教授和张明楷教授――各自作为形式解释论和实质解释论的维护者得出了相同的结论――即卖淫在当前的时代背景下可以涵括同性而并不违背该用语的“可能语义”；在嫖宿幼女罪和奸淫幼女型强奸罪的关系上，如果嫖宿幼女行为具备《刑法》第236条加重处罚事由的，能否以强奸罪处无期徒刑或者死刑呢？张明楷教授认为“法律虽然没有明文规定按普通条款定罪量刑，但对此也没有禁止性规定，而且按特别条款定罪不能做到罪刑相适应时，按照重法优于轻法的原则定罪量刑。”�W而陈兴良教授则认为“没有明文规定本身就是规定，这才是罪刑法定原则的应有之义。”对此，形式解释论和实质解释论出现了差异。通过这组简单的比较，我们可以发现，不同的解释论者可以得出不同的结论，也可以得出相同的结论；形式解释论者既可能作出“有利于被告人”的解释，也可能作出“不利于被告人”的解释，而这一点也为实质解释论者所诟病。因为这样一来，形式解释论者所宣扬的将国民可预测性放在首位从而实现“有利于被告人”的原则并没有得到一致贯彻。
不同解释论者都如上述般在自己对罪刑法定主义的理解基础上寻找刑法解释的边界，这个寻找过程涉及到了形式判断和实质判断的逻辑运用过程，也涉及到了对不同解释方法的选择适用。因此，所有关于形式解释论和实质解释论的争论最终所指向的焦点之处在于：当基于实质可罚性进行解释时，解释的边界何在？�X 解释的边界只能在于条文的“可能语义”即对文义要素的探究上。“文义解释是一切解释的出发点，这是安定性优先的刑法解释目标对解释顺序的要求。文义不仅是一切解释的出发点，更是一切解释的终点。”�Y但是，可能语义作为解释边界的边界本身恰恰是模糊的，必须为作为标准的本身引进一条外在的可供检测的“标准”。本文认为“有利于被告人”这一原则可以作为这一标准的标准。“各种解释都是允许的，但最终都要服从于这个解释原则”。�Z尽管有人认为存疑时有利于被告的原则只是作为刑事诉讼法上的证据法则，并认为罪疑唯轻原则并不适用于法律之解释。但是，理论上，“有利于被告人保护”还是“有利于法益保护”也正反映了形式解释论者和实质解释论者的内心追求之差异。在这一意义上，坚持以“有利于被告人保护”作为形式解释论的内在价值追求有利于不同解释方法的协调，从而将客观解释、扩大解释、限制解释等解释方法纳入同一个目标倡导之下，避免了形式解释论者对同一语义作不同解释所导致的自相矛盾。实践中，“很多有争议的案件或者在具体的理论争议问题上，与实质解释论宣称的限制解释论完全相反，实质解释论者的结论并不是限制解释，相反形式解释论者的结论倒更像是限制解释。”即坚持了“有利于被告人”的理念追求。�[ 综上所述，本文认为形式解释论和实质解释论与其他不同解释方法的关系并非严格的对应关系；两者的主要分歧并非仅仅基于形式判断和实质判断的逻辑先后位置，也在于对法律规范条文的“可能语义”是否遵循了“有利于被告人”的解释原则；应该将“有利于被告人”作为形式解释论的解释原则从而与实质解释论形成真正可以相互比较的范畴。 注释： �P李立众，昊学斌主编．刑法新思潮―张明楷教授学术观点探究．北京大学出版社．2008年版．第67页． �Q陈兴良．形式解释论的再宣示．中国法学．2010（4）． �R张明楷．实质解释论的再提倡．中国法学．2010（4）． �S[德]亚图・考夫曼著．吴从周译．类推与“事物本质”――兼论类型理论．台湾学林文化事业有限公司．1999年版．第89页． �T�U陈兴良．判例刑法学（下卷）．中国人民大学出版社．2009年版．第253页，第388页． �V[美]E・博登海默著．邓正来译．法理学法律哲学与法律方法．中国政法大学出版社．1999年版．第487页． �W张明楷．嫖宿幼女罪和奸淫幼女型强奸罪的关系．人民检察．2009（17）． �X刘艳红．走向实质的刑法解释．北京大学出版社．2009年版．第222页． �Y苏彩霞．刑法解释方法的位阶与适用．中国法学．2008（5）． �Z邓子滨．中国实质刑法观批判．法律出版社．2009年版．第194页． �[周详．建立一座法律解释论的“通天塔”―对实质的刑法解释论的反思．刑事法评论（第26卷）．北京大学出版社．2010年版．第73-74页．
摘要本文首先从形式解释论和实质解释论的共许前提出发探讨两者的主要分歧所在，接着提出不同解释方法之关系对两者讨论所形成的影响，最后希望集中于“可能语义”和“有利于被告人”的角度重新梳理形式解释论在刑法解释论中的体系，以求得理论内在的逻辑自洽。 关键词形式解释论 实质解释论 可能语义 作者简介：郑旭江、李芷毓，华东政法大学研究生院。 中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)02-016-02 诚如陈兴良教授所说，当前的刑法学已经走向了学派之争的时代。然而在学者们自觉或不自觉寻找理论“增长点”和“兴奋点”的同时，我们是否更应透过争论的喧嚣表面去梳理不同争论所持的基本观点，并在此基础上澄清其基本概念的内涵与外延，由此，学派之争方能在同一平台上“比武较技”而非总是“射偏了靶子”，本文就是这一努力的见证。 一、形式解释论和实质解释论的共许前提和分歧所在―问题的提出 古人云：“先王立法置条，皆备犯事之情也。然人之情无穷，而法之意有限，以有限之法御无穷之情，则法之不及人情也。”自古以来，法的有限性和情的无穷性，法的安定性和事的多变性决定了刑法解释必须贯穿到刑法运用的各个环节。我国刑法解释学对刑法解释按不同标准作了不同划分：按解释的主体标准，我国有立法解释、司法解释和学理解释；按解释的方法，可分为文义解释、扩大解释、限制解释等。之所以在本文论及这些常识性的分类是因为下文将要论及诸种解释方法是如何交织乃至相互代替使用的，而这也是导致形式解释论和实质解释论互存“傲慢与偏见”的一个原因。 在解释论的论域里，我国学者阐述了形式解释论和实质解释论的含义，认为“形式解释论主张忠诚于罪状的核心意义，实质解释论主张以犯罪本质为指导，来解释刑法规定的构成要件。对于实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为，实质解释论主张在不违反民主主义与预测可能性的前提下，对刑法作扩张解释。当刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的时候，通过实质解释论，将单纯符合刑法文字但实质上不值得刑罚处罚的行为排除在犯罪之外。”�P应该说这种论述道出了两者在解释理念上的区别，但是我们更应在讨论乃至运用解释论的过程中铭记：形式解释论不等于照本宣科，不等于只是根据法律文本的字面含义甚至通常含义来解释法律事件；实质解释论也并非是单纯的社会危害性理论在刑法解释上的延伸和产物，它同样立足于文本。两者在各自理论框架中同样遵循罪刑法定主义的原则，同样需要规范和价值的双重判断。因此，形式解释论对刑法规范的实质判断并非对形式解释的自我否定；实质解释论对刑法规范“可能语义”之阐释亦遵循本身对罪刑法定主义的理解。这是两者共许的前提！如果缺乏这样的内在含义，学术界对此的讨论都将沦为辩论场上的“缺失性比较”―在对方的“不承认”处显示自己的“独一无二”。如果两者确实有着上述的理念追求和现实操作，那么它们之间的真正分歧到底在哪里？在这一点上本文并不完全赞同陈兴良教授的观点，认为他们的根本区分仅仅在于“在对刑法进行解释的时候，是否先进行形式判断，然后再进行实质判断。换言之，在形式判断与实质解释判断之间形成逻辑上的位阶关系。”�Q 如上所述，假如它们两者的根本分歧仅仅在于形式判断和实质判断上的逻辑位置，那么就必须将两种判断在人的思维过程中有效地加以区分，或者至少有大概的标准能说明何为形式判断，何为实质判断。但在实际的法律运作过程中，我们似乎也难以否认，定罪并非教科书上标准的三段论。法律工作者面对案件时，往往“目光往返于规范与现实之间”。这是因为“三段论的大前提和小前提往往不表现为既定的因素，而是需要人们去认真探索、发现的。在探索的过程中，法学家们从事实出发来寻找恰当的规则，然后又回到案件的具体情况中来检验是否一致。”�R对此，形式解释论者认为即使倒置的推理过程依然将“形式”即法律规范作为了指引，而实质解释论者认为倒置的推理是正常的心理现象，“法律意义并非固定不变的事物，它系随着生活事实而变化―尽管法律文字始终不变，也仍然随着生活本身而变化。”�S换言之，实质解释法律规范的语义在先。坦诚地说，这种涉及人类思维过程中形式判断和实质判断孰先孰后的讨论类似于“先有鸡，还是先有蛋”的诘问，总是仁者见仁智者见智。因此，我并不完全赞同陈兴良教授将形式判断和实质判断的逻辑先后位置作为两种解释论的根本分歧所在，这种先后判断似乎更具有一种价值提倡的意义。 二、不同标准划分的解释方法之关系――问题的分析 在众多刑法解释学的著作和论文中，作者发现似乎并没有人深入地讨论过不同标准划分下的解释方法之关系。比如，陈兴良教授指出：“在法律解释学中，本来并无形式解释论与实质解释论之分，而只有客观解释论与主观解释论之别”；梁根林教授指出：“主观解释论强调探询立法者的立法原意，亦称形式解释论。而客观解释论则着重发现法律文本现在应有的客观意思，又称实质的解释论。”那么，形式解释论和主观解释论，实质解释论和客观解释论间到底有没有严格的对应关系？基于同样的思路展开，形式解释论和限制解释，实质解释论和扩大解释之间有没有严格的对应关系呢？形式解释论和实质解释论作为刑法解释论中的一对范畴是否位于不同解释方法的上一层次？这些问题的探讨实际上为澄清形式解释论和实质解释论之间的关系所必须，因此也是我们所难以逃避的。 比如，陈兴良教授认为虚拟财产也是刑法中的财物，盗窃他人虚拟财产的构成盗窃罪。�T行为人为泄私愤，侵入他人的股票委托交易账户并篡改密码，在他人账户内高价买进后低价卖出，造成他人财产损失的行为，不成立故意毁坏财物罪。�U在这一法律规范的解释上，陈兴良教授到底是在前者采用了扩大解释而后者采用了限制解释，还是前者采取了实质解释论而后者采取了形式解释论？或者说在前者采用了客观解释论而后者采用了形式解释论？类似的不同组合还可以继续罗列，这就导致了两个解释论的拥趸者都可以以此来防卫自己的理论阵地而忽略了对自身理论中基本概念的正本清源。还是以上例而言，当有人质疑陈兴良教授在前者采取了实质解释论而后者采取了形式解释论并导致在同一用语解释上的自相矛盾时，形式解释论者除了以解释过程中受到多种因素和制约为理由外，也大可以前者采用扩大解释而后者采取形式解释论为由。由此，我们可以发现，多种解释方法的交织乃至相互代替使用容易使解释论的讨论处于不同的平台当中，于是彼此都认为对方的争论只是个“美丽的误会”。 从哲学角度上看，对同一事物按不同标准进行的划分往往只在同一标准下具有可比较的空间，不同标准下的不同划分就其外延来说很容易造成部分的交叉甚至重合。形式解释论和实质解释论这对范畴与扩大解释、限制解释等解释方法就存在着不同标准比较造成的外延重合，因此，它们之间的关系并非严格的对应关系。 三、“可能语义”和“有利于被告人”的探析――问题的深入 然而，不管解释方法的关系如何，它们归根结底要解决的是法律规范中的语义限度问题。一个法律概念的中心含义也许是清楚和明确的。但当我们离开该中心时，它就趋于模糊不清了。“当人们在构造和界定法律概念时，他们往往考虑某个特定概念的最为典型的情形，而不会严肃考虑那些难以确定的两可情形。”�V以下面一组案例为例，在“南京李宁组织卖淫案”中涉及了“卖淫”的解释。以卖淫而言，一般情况下应指异性之间的违法性交易。但在特殊的时空背景下，我们能否将同性之间的性交易包括在卖淫的内涵之中？如果包括，是否违反该词的可能语义？在这一问题上，陈兴良教授和张明楷教授――各自作为形式解释论和实质解释论的维护者得出了相同的结论――即卖淫在当前的时代背景下可以涵括同性而并不违背该用语的“可能语义”；在嫖宿幼女罪和奸淫幼女型强奸罪的关系上，如果嫖宿幼女行为具备《刑法》第236条加重处罚事由的，能否以强奸罪处无期徒刑或者死刑呢？张明楷教授认为“法律虽然没有明文规定按普通条款定罪量刑，但对此也没有禁止性规定，而且按特别条款定罪不能做到罪刑相适应时，按照重法优于轻法的原则定罪量刑。”�W而陈兴良教授则认为“没有明文规定本身就是规定，这才是罪刑法定原则的应有之义。”对此，形式解释论和实质解释论出现了差异。通过这组简单的比较，我们可以发现，不同的解释论者可以得出不同的结论，也可以得出相同的结论；形式解释论者既可能作出“有利于被告人”的解释，也可能作出“不利于被告人”的解释，而这一点也为实质解释论者所诟病。因为这样一来，形式解释论者所宣扬的将国民可预测性放在首位从而实现“有利于被告人”的原则并没有得到一致贯彻。
不同解释论者都如上述般在自己对罪刑法定主义的理解基础上寻找刑法解释的边界，这个寻找过程涉及到了形式判断和实质判断的逻辑运用过程，也涉及到了对不同解释方法的选择适用。因此，所有关于形式解释论和实质解释论的争论最终所指向的焦点之处在于：当基于实质可罚性进行解释时，解释的边界何在？�X 解释的边界只能在于条文的“可能语义”即对文义要素的探究上。“文义解释是一切解释的出发点，这是安定性优先的刑法解释目标对解释顺序的要求。文义不仅是一切解释的出发点，更是一切解释的终点。”�Y但是，可能语义作为解释边界的边界本身恰恰是模糊的，必须为作为标准的本身引进一条外在的可供检测的“标准”。本文认为“有利于被告人”这一原则可以作为这一标准的标准。“各种解释都是允许的，但最终都要服从于这个解释原则”。�Z尽管有人认为存疑时有利于被告的原则只是作为刑事诉讼法上的证据法则，并认为罪疑唯轻原则并不适用于法律之解释。但是，理论上，“有利于被告人保护”还是“有利于法益保护”也正反映了形式解释论者和实质解释论者的内心追求之差异。在这一意义上，坚持以“有利于被告人保护”作为形式解释论的内在价值追求有利于不同解释方法的协调，从而将客观解释、扩大解释、限制解释等解释方法纳入同一个目标倡导之下，避免了形式解释论者对同一语义作不同解释所导致的自相矛盾。实践中，“很多有争议的案件或者在具体的理论争议问题上，与实质解释论宣称的限制解释论完全相反，实质解释论者的结论并不是限制解释，相反形式解释论者的结论倒更像是限制解释。”即坚持了“有利于被告人”的理念追求。�[ 综上所述，本文认为形式解释论和实质解释论与其他不同解释方法的关系并非严格的对应关系；两者的主要分歧并非仅仅基于形式判断和实质判断的逻辑先后位置，也在于对法律规范条文的“可能语义”是否遵循了“有利于被告人”的解释原则；应该将“有利于被告人”作为形式解释论的解释原则从而与实质解释论形成真正可以相互比较的范畴。 注释： �P李立众，昊学斌主编．刑法新思潮―张明楷教授学术观点探究．北京大学出版社．2008年版．第67页． �Q陈兴良．形式解释论的再宣示．中国法学．2010（4）． �R张明楷．实质解释论的再提倡．中国法学．2010（4）． �S[德]亚图・考夫曼著．吴从周译．类推与“事物本质”――兼论类型理论．台湾学林文化事业有限公司．1999年版．第89页． �T�U陈兴良．判例刑法学（下卷）．中国人民大学出版社．2009年版．第253页，第388页． �V[美]E・博登海默著．邓正来译．法理学法律哲学与法律方法．中国政法大学出版社．1999年版．第487页． �W张明楷．嫖宿幼女罪和奸淫幼女型强奸罪的关系．人民检察．2009（17）． �X刘艳红．走向实质的刑法解释．北京大学出版社．2009年版．第222页． �Y苏彩霞．刑法解释方法的位阶与适用．中国法学．2008（5）． �Z邓子滨．中国实质刑法观批判．法律出版社．2009年版．第194页． �[周详．建立一座法律解释论的“通天塔”―对实质的刑法解释论的反思．刑事法评论（第26卷）．北京大学出版社．2010年版．第73-74页．