最近连开几个职务犯罪,从早到晚,庭审时间长,对抗程度激烈,耗时耗力,耗脑耗心。每一个上诉人都曾经身居要职,主政一方。提出的辩解更是言之凿凿,一没收钱,二没谋利。再加上每个案件都提非法证据排除,咋办?
功夫在庭前,老老实实阅卷,积极补充完善证据、认真撰写报告、制作出庭预案是必须的。
庭前准备分两类,一类是程序性事项,一类是实体类事项。该类案件辩护人一般会对办案程序提出质疑,主要针对口供、证言的合法性,多以存在疲劳审讯、诱供等为由提出非法证据排除。对此应严格界定非法证据的概念。按照刑诉法五十四条的规定“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除”。
何谓刑讯逼供,最高检刑诉规则规定“刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑,使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为”。最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》对“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述,应当排除。除情况紧急必须现场讯问以外,在规定的办案场所外讯问取得的供述,未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述,以及不能排除以非法方法取得的供述,应当排除。结合2010年两个证据的规定,不能作为证据使用的口供还包括“讯问笔录没有经被告人核对确认并签名(盖章)、捺指印的;讯问聋哑人、不通晓当地通用语言、文字的人员时,应当提供通晓聋、哑手势的人员或者翻译人员而未提供的”等情形。
可见,对于口供排除的范围还是相当严格的,辩护人往往将瑕疵证据与非法证据直接划上等号。对此应该明确指出什么是非法证据,非法证据排除的范围,被质疑的证据是否属于非法证据。
譬如,辩方提出的上诉人在笔录末页签的“以上笔录我看过,和我说的一样”不符合高检院诉讼规则第199条对讯问笔录的要求“以上笔录我看过,和我说的相符”,因为“一致”、“相符”二字之差就要排除口供,窃以为连瑕疵证据都算不上。理直气壮说明瑕疵证据和非法证据的区别,对于瑕疵证据可以作出合理解释的应予采信。注意看笔录的真实性、合法性。到案后第一次笔录有无向上诉人宣告法定权利义务,讯问之初有无问其身体和心理状况是否正常,笔录末尾有无问及本次讯问有无刑讯逼供、诱供的违法取证情形等。
另外,以审判为中心的诉讼模式下辩护人往往申请证人出庭作证,没有出庭作证的对之前的书面证言也提出要排除。
对此,两高三部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十五条规定“对未出庭作证证人的书面证言,应当听取出庭检察人员、被告人及其辩护人的意见,并结合其他证据综合判断。未出庭作证证人的书面证言出现矛盾,不能排除矛盾且无证据印证的,不能作为定案的根据”。
如果取证程序合法,之前证言稳定,与其他证据相互印证的自然不属排除范围。
对于实体性事项,关键还是证据、证据、证据,重要的事情说三遍。
一是以客观性证据审查为核心。
受贿案件手段隐蔽,一对一,一般只有行受贿双方在场,尽量不留痕迹,当面收受现金居多。行贿款一般都是现金,来自身边备用金、工程款等。赃款去向即使同期内上诉人银行卡内有大额资金存入,辩护人也会以系上诉人正常工资、理财收入等为由切断之间的关联性。
行贿款来源清楚的前提下,结合行贿人证言审查真实性。
如某笔受贿6万元事实,辩护人一再强调行贿人取款是时间是2月12日(当日该卡先后有2万、4万的取现记录且是异地取款)。而此时是腊月二十九,行贿人不是本地人不可能在此时送钱,从而认为本笔事实根本不存在。经审查行贿人银行流水,发现1月31号有取现6万的记录,而行贿人之前证言也确认了该笔6万正是其行贿款,且提到一个细节在取款之前卡上余额是十几万,送了钱之后送之后农历春节前陆续有工程款汇入。经查看,果然取款之前卡上余额是十二余万。并且自2月10日至2月12日陆续有二百余万工程款汇入该卡。故可以确认行贿人取款时间是1月31日,此时到春节大年三十尚有十余天时间,行贿人完全具备行贿时间,辩护人意见缺乏证据支撑。
二是注意审查言辞证据的细节。
纵向看上诉人供述是否稳定。何时开始翻供,翻供是否合理。注意看笔录的细节,越干净的笔录并非好事,反而经过上诉人亲笔修改捺印确认的更让人放心。查看对事实的关键细节如收钱的时间、地点、金额等有无修改。
某受贿案,收钱的时间上侦查人员记载2011、2012年,上诉人亲笔修改为2010、2011年并捺印。对于另外一笔收钱地点上诉人也将“东方菜市场”改为“东风菜市场”,说明其对笔录已经进行了认真核对并且确认了口供的真实性。看了这个修改痕迹后内心还是有了把握。看自书材料,对收钱的心理活动有无细节描述。如上诉人悔过书中提到“这笔钱自己没有跟家里任何人说,天知地知他知我知,只要我不说出去,行贿人也不敢乱说,因为他在工程等很多事情上还有求于我”。继而增强内心确信,非亲历写不出如此隐秘的心路历程。再看横向比对,证据之间是否在细节上能够印证。如某笔事实,行受贿人双方均提到送卡的时候还带着两只甲鱼,送卡有推搡情节如送十张卡扔回去五张等。通过细节的印证来加强内心的审查判断。
三是查看同步录音录像,镜头下的监督能够完整真实反应讯问全貌。
看讯问过程是否完整,讯问是否全程都有录音录像。当事人神态是否自然,精神是否良好,是否如笔录开头记载的那样“身体正常,头脑清醒,可以接受讯问”。有无提供正常饮食,保障其必要休息。讯问结束时有无核对笔录,有无修改并签字捺印。
查看同步录音录像的情况是否和笔录一致,上诉人辩解有无被记录到笔录中。静态的笔录做得再漂亮,但与录音录像有出入,还是以录音录像为主。侦查人员有无刑讯逼供等非法取证行为,一般这种镜头下的监督不会有刑讯逼供。主要是诱供、逼供等。注意区分侦查策略和诱供。如侦查人员向其告知自首、坦白是法定从轻、减轻处罚情节,不能认为有诱供。
终于到了出庭了,职务犯罪的辩护人一般经验丰富,在业界内有一定名望。认真听取当事人辩解、辩护人意见。站在不同的立场,思考问题的角度自然不同,借助对方发现问题。对辩护人提出的取证申请如确实对定罪量刑有影响时,应当积极补证。
近年来辩护人的专业分工越来越精细,培训切磋亦是常态,有效辩护亦不少见。多重视没有坏处,经过审查对方观点确实不成立,那么在思考反刍的过程中,至少对这个问题进行了再次的梳理和思考。如果对方讲的有道理,阿弥陀佛,感谢辩护人帮忙避免了一个冤假错案。对抗而不对立、交锋而不交恶,通过证据还原事实真相。作为法律共同体,大家的目标是一样的,对当事人负责,对事实证据负责。
在全面审核事实证据的基础上,已经形成了内心确信。那么出庭时任尔东西南北风,我自岿然不动。
对于明显的诱导式发问及时制止。对于一些辩护人突然的色厉内荏、语气升高安之若素。可能是其个人风格,也许就是对方刻意营造的一种氛围,不排除因上诉人家属在场而作秀的成分。有理不在声高,秉持客观公正立场,坚持理性平和文明规范,答辩有理有节有据。
对于某些辩护人有意无意激怒公诉人,如无端攻击司法机关的公信力,只要证言和供述有出入(如上诉人翻供没有收钱,证人多次稳定证言称送过钱)就认为侦查机关非法取证,称“不知道这样的证言是怎么得出来的”,一审判决得出的结论“荒唐至极,可笑之至”,还有的做人身攻击如“公诉人观点荒谬,上下级法院狼狈为奸…”甚至当庭称如果不去对上诉人检举揭发情况查证(已经发函要求补查)就要追究公诉人或检察员的滥用职权或玩忽职守责任等,对于这样的言语大可不必跟着跳起来。谁先失态,谁就输了。必要的时候可以点出:辩护人的职责是根据事实和法律为当事人做无罪或罪轻辩护,辩护人已经偏离主题太远了,请审判长提醒对方围绕主题发言。
既然以审判为中心,我们的职责是让事实证据呈现在法庭上,聚焦在庭审的放大镜下,让每一份证据接受控辩双方的质证,去伪存真。在控辩双方对抗的基础上让法庭查明真相,真理总是越辩越明,但辩论一定是建立在充分考证的基础上。法庭是讲事实、证据、法律的庄严场合,不仅仅是个人秀技的场所。
总的感受,案子越来越不好办了。天下大事必作于细,那就从细节开始。程序和实体并重,以证据为前提,该拿掉的就拿掉,该坚持的就坚持。
最近连开几个职务犯罪,从早到晚,庭审时间长,对抗程度激烈,耗时耗力,耗脑耗心。每一个上诉人都曾经身居要职,主政一方。提出的辩解更是言之凿凿,一没收钱,二没谋利。再加上每个案件都提非法证据排除,咋办?
功夫在庭前,老老实实阅卷,积极补充完善证据、认真撰写报告、制作出庭预案是必须的。
庭前准备分两类,一类是程序性事项,一类是实体类事项。该类案件辩护人一般会对办案程序提出质疑,主要针对口供、证言的合法性,多以存在疲劳审讯、诱供等为由提出非法证据排除。对此应严格界定非法证据的概念。按照刑诉法五十四条的规定“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除”。
何谓刑讯逼供,最高检刑诉规则规定“刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑,使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为”。最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》对“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述,应当排除。除情况紧急必须现场讯问以外,在规定的办案场所外讯问取得的供述,未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述,以及不能排除以非法方法取得的供述,应当排除。结合2010年两个证据的规定,不能作为证据使用的口供还包括“讯问笔录没有经被告人核对确认并签名(盖章)、捺指印的;讯问聋哑人、不通晓当地通用语言、文字的人员时,应当提供通晓聋、哑手势的人员或者翻译人员而未提供的”等情形。
可见,对于口供排除的范围还是相当严格的,辩护人往往将瑕疵证据与非法证据直接划上等号。对此应该明确指出什么是非法证据,非法证据排除的范围,被质疑的证据是否属于非法证据。
譬如,辩方提出的上诉人在笔录末页签的“以上笔录我看过,和我说的一样”不符合高检院诉讼规则第199条对讯问笔录的要求“以上笔录我看过,和我说的相符”,因为“一致”、“相符”二字之差就要排除口供,窃以为连瑕疵证据都算不上。理直气壮说明瑕疵证据和非法证据的区别,对于瑕疵证据可以作出合理解释的应予采信。注意看笔录的真实性、合法性。到案后第一次笔录有无向上诉人宣告法定权利义务,讯问之初有无问其身体和心理状况是否正常,笔录末尾有无问及本次讯问有无刑讯逼供、诱供的违法取证情形等。
另外,以审判为中心的诉讼模式下辩护人往往申请证人出庭作证,没有出庭作证的对之前的书面证言也提出要排除。
对此,两高三部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十五条规定“对未出庭作证证人的书面证言,应当听取出庭检察人员、被告人及其辩护人的意见,并结合其他证据综合判断。未出庭作证证人的书面证言出现矛盾,不能排除矛盾且无证据印证的,不能作为定案的根据”。
如果取证程序合法,之前证言稳定,与其他证据相互印证的自然不属排除范围。
对于实体性事项,关键还是证据、证据、证据,重要的事情说三遍。
一是以客观性证据审查为核心。
受贿案件手段隐蔽,一对一,一般只有行受贿双方在场,尽量不留痕迹,当面收受现金居多。行贿款一般都是现金,来自身边备用金、工程款等。赃款去向即使同期内上诉人银行卡内有大额资金存入,辩护人也会以系上诉人正常工资、理财收入等为由切断之间的关联性。
行贿款来源清楚的前提下,结合行贿人证言审查真实性。
如某笔受贿6万元事实,辩护人一再强调行贿人取款是时间是2月12日(当日该卡先后有2万、4万的取现记录且是异地取款)。而此时是腊月二十九,行贿人不是本地人不可能在此时送钱,从而认为本笔事实根本不存在。经审查行贿人银行流水,发现1月31号有取现6万的记录,而行贿人之前证言也确认了该笔6万正是其行贿款,且提到一个细节在取款之前卡上余额是十几万,送了钱之后送之后农历春节前陆续有工程款汇入。经查看,果然取款之前卡上余额是十二余万。并且自2月10日至2月12日陆续有二百余万工程款汇入该卡。故可以确认行贿人取款时间是1月31日,此时到春节大年三十尚有十余天时间,行贿人完全具备行贿时间,辩护人意见缺乏证据支撑。
二是注意审查言辞证据的细节。
纵向看上诉人供述是否稳定。何时开始翻供,翻供是否合理。注意看笔录的细节,越干净的笔录并非好事,反而经过上诉人亲笔修改捺印确认的更让人放心。查看对事实的关键细节如收钱的时间、地点、金额等有无修改。
某受贿案,收钱的时间上侦查人员记载2011、2012年,上诉人亲笔修改为2010、2011年并捺印。对于另外一笔收钱地点上诉人也将“东方菜市场”改为“东风菜市场”,说明其对笔录已经进行了认真核对并且确认了口供的真实性。看了这个修改痕迹后内心还是有了把握。看自书材料,对收钱的心理活动有无细节描述。如上诉人悔过书中提到“这笔钱自己没有跟家里任何人说,天知地知他知我知,只要我不说出去,行贿人也不敢乱说,因为他在工程等很多事情上还有求于我”。继而增强内心确信,非亲历写不出如此隐秘的心路历程。再看横向比对,证据之间是否在细节上能够印证。如某笔事实,行受贿人双方均提到送卡的时候还带着两只甲鱼,送卡有推搡情节如送十张卡扔回去五张等。通过细节的印证来加强内心的审查判断。
三是查看同步录音录像,镜头下的监督能够完整真实反应讯问全貌。
看讯问过程是否完整,讯问是否全程都有录音录像。当事人神态是否自然,精神是否良好,是否如笔录开头记载的那样“身体正常,头脑清醒,可以接受讯问”。有无提供正常饮食,保障其必要休息。讯问结束时有无核对笔录,有无修改并签字捺印。
查看同步录音录像的情况是否和笔录一致,上诉人辩解有无被记录到笔录中。静态的笔录做得再漂亮,但与录音录像有出入,还是以录音录像为主。侦查人员有无刑讯逼供等非法取证行为,一般这种镜头下的监督不会有刑讯逼供。主要是诱供、逼供等。注意区分侦查策略和诱供。如侦查人员向其告知自首、坦白是法定从轻、减轻处罚情节,不能认为有诱供。
终于到了出庭了,职务犯罪的辩护人一般经验丰富,在业界内有一定名望。认真听取当事人辩解、辩护人意见。站在不同的立场,思考问题的角度自然不同,借助对方发现问题。对辩护人提出的取证申请如确实对定罪量刑有影响时,应当积极补证。
近年来辩护人的专业分工越来越精细,培训切磋亦是常态,有效辩护亦不少见。多重视没有坏处,经过审查对方观点确实不成立,那么在思考反刍的过程中,至少对这个问题进行了再次的梳理和思考。如果对方讲的有道理,阿弥陀佛,感谢辩护人帮忙避免了一个冤假错案。对抗而不对立、交锋而不交恶,通过证据还原事实真相。作为法律共同体,大家的目标是一样的,对当事人负责,对事实证据负责。
在全面审核事实证据的基础上,已经形成了内心确信。那么出庭时任尔东西南北风,我自岿然不动。
对于明显的诱导式发问及时制止。对于一些辩护人突然的色厉内荏、语气升高安之若素。可能是其个人风格,也许就是对方刻意营造的一种氛围,不排除因上诉人家属在场而作秀的成分。有理不在声高,秉持客观公正立场,坚持理性平和文明规范,答辩有理有节有据。
对于某些辩护人有意无意激怒公诉人,如无端攻击司法机关的公信力,只要证言和供述有出入(如上诉人翻供没有收钱,证人多次稳定证言称送过钱)就认为侦查机关非法取证,称“不知道这样的证言是怎么得出来的”,一审判决得出的结论“荒唐至极,可笑之至”,还有的做人身攻击如“公诉人观点荒谬,上下级法院狼狈为奸…”甚至当庭称如果不去对上诉人检举揭发情况查证(已经发函要求补查)就要追究公诉人或检察员的滥用职权或玩忽职守责任等,对于这样的言语大可不必跟着跳起来。谁先失态,谁就输了。必要的时候可以点出:辩护人的职责是根据事实和法律为当事人做无罪或罪轻辩护,辩护人已经偏离主题太远了,请审判长提醒对方围绕主题发言。
既然以审判为中心,我们的职责是让事实证据呈现在法庭上,聚焦在庭审的放大镜下,让每一份证据接受控辩双方的质证,去伪存真。在控辩双方对抗的基础上让法庭查明真相,真理总是越辩越明,但辩论一定是建立在充分考证的基础上。法庭是讲事实、证据、法律的庄严场合,不仅仅是个人秀技的场所。
总的感受,案子越来越不好办了。天下大事必作于细,那就从细节开始。程序和实体并重,以证据为前提,该拿掉的就拿掉,该坚持的就坚持。