JIU JIANG UNIVERSITY
毕 业 论 文
题 目 论商标的抢注
英文题目 on the registered trademake
院 系法 学 院 专 业法 律 事 务
姓 名 熊 文 军
年 级 2005 级
指导教师 曹钟安
二零零七年五月
毕业论文《选题报告》
学院：法学院
论商标的抢注 【摘要】自进入21世纪尤其加入WTO以来，我国获得空前机遇，经济得到急速有效发展，同时也面临着更大挑战。我国法律意识普遍薄弱。代表着社会经济支柱的企业，其商标权利被侵犯现象逾演逾烈,商标被抢注最为严重,在一定程度上阻碍了我国企业做大做强。我国商标法的漏洞也日趋显现。 【关键词】商标权利 不正当竞争 商标抢注
[Abstract]Since entering the 21st century especially since joining the WTO, China was an unprecedented opportunity, effective rapid development of the economy, also face greater challenges. My awareness of the law generally weak. Represent the socio-economic pillars of the enterprise, its trademark rights have been violated over the phenomenon more than his strong, trademark was registered by the most serious, to a certain extent hindering China's enterprises bigger and stronger. China's Trademark Law loopholes have become increasingly appear.
【key words】unfair competition trademark rights of registered trademarks
一，商标权利保护受到严重挑战
企业是经济的命脉，商标是企业的形象，由于在市场营销中商标是一种重要的促销手段和工具，对实现企业经营目标有着不可忽视的作用，商标保护就是企业生命力的保证。从近几年来看，一些企业或个人利用商标进行不正当竞争的现象屡见不鲜。其中抢注商标最为严重。
1．跨国抢注。一些一直默默耕耘、辛勤培育着自己品牌的中国企业，从没有想到过在国外市场中会有人觊觎自己的商标，当他们终于鼓起勇气“走出去”的时候，却惊讶地发现，自己辛辛苦苦创立起来的品牌已经另有所属。中国内地知名商标抢注清单己触目惊心：“大宝”在美国、英国、荷兰、比利时被抢注；“红星”二锅头在欧盟、瑞典、爱尔兰、新西兰、英国被抢注；“大白兔”商标在日本、菲律宾、印度尼西亚、美国、英国被抢注；天津麻花商标“桂发祥十八街”、北京酱菜老字号品牌“六必居”在加拿大被抢注；百年老字号“同仁堂”、河南著名白酒品牌“杜康”在日本被抢注、在中国被列为“国宝级”保护的“一得阁”墨汁等在日本被抢注；此外，还有“安踏”、“六神”、“雕牌”、“小护士”等品牌在香港被抢注[注：凤凰论坛网]。
2．国内抢注。据报载，深圳一家公司抢注了全国各地共48家上市公司的服务类商标，这些企业包括长春四环、江西江玲、福建实达、内蒙古伊利、上海水仙等著名企业，其中被抢注的商标大都是这些上市公司的知名品牌、商号或字号。另外这家公司在申请注册之前，已对这些企业的商标状况进行了细致研究，可见是故意抢注。（注：《广州日报》）这起抢注事件已超出以往抢注本地企业商标的地域限制，扩大到全国范围内抢注不同知名企业的商标。
其涉及面之大，影响力之深是前所未有的，它已引起了社会各界的广泛关注。
二，我国商标法中的漏洞
我国现行商标法及其实施细则，在加强商标管理、维护商标信誉、保护商标专用权、促进生产者保证商品质量、保障广大消费者利益等方面发挥了积极作用。但市场经济建立过程中不断涌现新情况，不可能完全预见，立法难于面面俱到。现行商标法确立的保护商标专用权、注册确认商标专用权归属、申请在先、自愿注册和审查核准授予商标权等原则，有空可钻，实际上为“商标抢注战”开了绿灯
（一）在商标法领域，先使用权是指某人在他人申请商标注册前已经在相同或者类似商品上使用与注册商标相同或近似商标，当他人申请注册的商标被核准注册后，该先用人享有在原有的范围内继续使用其商标的权利。与上述商标的合理使用不同，先使用权人的使用是实实在在的对注册商标的使用。先使用权的立法价值在于，保护虽然没有注册但
已经在市场上有一定声誉的商标在先使用人的利益，实现注册商标专用权保护和先使用权人间的利益平衡。先使用权在专利法中确立并被普遍承认，但在商标法中尚未被普遍接受。由于它是针对注册在先的注册商标的，先使用权制度主要存在于实行注册原则的国家和地区。在商标依注册原则产生的情况下，使用并不能产生商标专用权。在没有先使用权制度保障时，他人完全可以将在先使用一定年限且具有相当市场声誉的未注册商标抢先注册，然后反过来禁止在在先使用人使用自己的商标。这样，在先使用人多年培植的商标信誉可能会因为这种抢注行为而丧失殆尽，抢注者则可以轻而易举地利用他人已经建立起来的商品信誉和市场声誉占领市场。这种行为实质上是一种不正当竞争行为。
就我国商标立法来说，以前对未注册的在先使用商标的权益没有详细规定，以致抢注之风盛行。我国《商标法》实行自愿注册原则，从理论上说这等于是间接承认了未注册商标的合法地位。事实上，使用未注册商标现象在我国大量存在。虽然商标战略原则上要求应当强化对商标的注册，以争创驰名商标，但现实中因为很多特殊情况使得使用未注册商标存在经济上的合理性。遗憾的是我国《商标法》对未注册商标的保护极为乏力。《商标法》第31条规定，申请商标注册不得损害他人享有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。这虽然在一定程度上解决了防止抢先注册他人拥有一定声誉的在先使用商标问题，但在维护在先使用人利益方面仍然存在不足。换句话说，现行的立法规定只是在一定程度上赋予了在先使用权，而并未对在先使用权的内涵和范围作出明确规定。
从我国商标立法的现状看，对商标在先使用人的保护主要限于对他人申请注册方面的排除权——在申请注册商标时不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。这也就是间接赋予了在先使用人的优先申请权。到目前为止，《商标法》并没有赋予在先使用人以类似于专利法赋予的先使用权，即在原有范围内继续使用的权利。因此，当不同的生产经营者在相同或者类似商品上使用相同或者近似的标记后，如果一方率先申请注册了商标，即令该商标已具有一定的知名度，司法实践中往往偏向于禁止没有获得商标权的当事人继续使用该商标。
（二）注册确认商标专用权归属原则只奉行一条：谁注册， 商标专用权就给谁。
并不问你是否早已使用该商标，或该商标通过你的生产经营、广告活动已享有一定商业信誉。而保护商标专用权原则规定，法律只保护享有商标专用权的商标。咸亨酒店、天津大发等，虽兢兢业业打出了名牌，然因未注册，也就没有商标专用权，当然受不到法律保护
近年来，随着我国国民经济的持续快速发展，以及知识经济给企业及经营者带来的莫大利益，使人们的商标品牌法律意识日趋增强。加之商标投机者兴风作浪，商标纠纷不断。于
是企业及经营者为使自己的商品或者提供的服务区别于他人及防范投机，而积极寻求于法律层面的保护，致使商标申请量逐年上升。2006年，商标局共受理商标注册申请70多万件，导致商标从申请受理到核准注册的时间也由最初的十八个月延长到现在的2-3年。而在当近信息高度发达的今天2-3年时间却足已使一个名不见经转的产品摇身为小有名气的知名品牌。
（三）不能认定商标抢注行为的不正当竞争性。
我国《反不正当竞争法》规定：假冒他人的注册商标；擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；在商品上伪造或者冒用认证标志，名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的行为属不正当竞争行为，但未规定商标抢注行为属不正当行为。商标法实施细则规定：违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的行为属于以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的行为。但是，何为“公众熟知的商标”没有认定标准，公众熟知商标是否是驰名商标或知名商标，没有法律标准和认定程序；能否从商标知名度的高低和广告费用投入的多少来评判，缺乏法律依据，使大部分被抢注商标得不到法律应有的保护。
有人认为商标抢注行为是否属不正当竞争行为很难认定，认为其只是合法但不合理。（注：宋品“谈商标抢注现象与商标权确立制度的完善”（《知识产权》1997年第3期。）理由是，抢注行为只具备不正当竞争行为的部分特征。因为虽然抢注他人在先使用并已创出信誉的商标行为属违反公认的商业道德和公平竞争原则，且获得了不当利益的行为，但是这部分不当利益并不构成损害他人合法权益，因为法律并未规定他人在先使用某一商标而应得的权益受法律保护。另外，抢注行为并不是欺骗或不正当，因为对于商标实行注册在先原则，你如果不先申请注册，别人当然可以先申请注册，并没有排挤竞争对手，法律并未规定其为非法，所以判定抢注行为属不正当竞争行为缺乏法律依据。
（四）取得商标专用权的审查制度不合理
2001年中国修改商标法，其中一条新规定是允许自然人申请注册商标，拥有商标所有权。这一规定的出台实际上是与国际接轨，刺激国民商标意识的觉醒，鼓励个人创新，保护知识产权，对整个社会和行业来说本是好事。但凡是领取到营业执照的任何企业、事业单位、社会团体、个人合伙、个体工商户都可申请商标注册，而不问申请人是否已经从事生产经营，也不问申请的注册商标是否与其所从事的经营活动相符，商标抢注也就在这样的背景下运用而生。
虽然商标法实施细则规定了商标注册申请人必须是依法成立的企业、事业单位、社会团体、个人合伙、个体工商户以及符合法律规定的外国人或者外国企业，但是什么样的人对哪些商品或服务可申请商标注册，法律没有规定。从而导致申请注册商标的商品或服务与申请人的生产经营范围不一致，造成申请人申请注册的泛滥，使大部分注册商标成为不依附于商品的“闲置商标”。其次商标注册申请人的利益得不到充分保障。判定商标专用权归属，我国采用的是“在先申请原则”。商标法第18条规定：两个或两个以上的申请人，在同一种商品或类似商品上，以相同或近似的商标申请注册的，初步审定并公告使用在先的商标。由于我国商标注册的申请日期是以商标局收到申请人的注册商标申请及相应的有关资料之日为准。（注：《商标法实施细则》第12条。）所以商标法认定的申请日期，有时并不能正确显示商标申请人的申请日期。例如，上海霞露日用品厂的“霞露”商标案，其商标注册申请报送日期是1987年6月14日，但由于工商行政部门的工作延误，商标局于1988年3月15日才收到申请，期间江苏无锡美容品厂已于1987年12月30日申请并初步审定了“霞露”商标。使上海霞露日用品厂使用了将近5年的“霞露”商标，最终还是被他人抢注。（注：参见杨金琪主编《最新知识产权案例精粹与处理指南》第404页，法律出版社，1996年版。）
三．改善我国商标制度的若干想法。
商标法确立的商标专用权制度，基本符合我国国情，但由于法律制度本身存在着漏洞和缺陷，其弊端也日益显露。作为建立市场交易规则的商标法律制度，其功能和作用在于体现公平和效率。因此，本人认为，应从以下几方面加以完善：
（一）完善取得商标专用权制度
在实行注册原则的前提下，对商标在先使用权实行特殊法律保护。保护商标在先使用权要分清两种情况，一种是在先使用的商标为大众熟知，他人在明知的前提下，以该商标申请注册，也就是“恶意”注册；另一种情况是在先使用的商标不为大家熟知，他人在不知的前提下，以该商标申请注册，也就是“善意”注册。我们知道，商标的主要功能在于标识商标使用人的商誉。商品或服务信誉的形成和发展有一定的地域范围，有的商品或服务营销范围较大，在国内或国外可以建立起商标信誉，商标为大众熟知；有的商品或服务营销范围较小，有明显的地区性，如果商标不进行注册登记，由于地域辽阔，可能在某地，申请人在不知的情况下，将他人已在先使用的商标申请注册。这时商标在先使用人就不能认为申请人的在先申请注册行为是故意抢注行为。我国大多数抢注商标的行为都是故意抢注
我国商标法可，增加以下内容，以弥补注册原则的不足：商标注册申请人在明知的情况下，故意以他人在先使用的，已为相关大众知悉的商标作为自己相同商品或服务上的商标申请注册的，商标局应驳回申请；已经注册的，可在一定期限内（3年或5年）应商标在先使用人的申请，撤销其注册商标。商标注册申请人不知他人已在先使用该商标申请商标注册的，申请人取得商标专用权。如在先使用人拿出确实有效的在先使用证明，可以让其在原有范围内继续使用该商标[注：孔毛林 《论中国商标法的不足》]
（二）明确认定商标抢注行为属不正当竞争行为
商标法在普通法里被认为是反不正当竞争法的一部分。法国著名学者塞特-戈尔认为：凡利用欺诈的手段出售其产品，目的在于从他人所取得的现状中获得利益，或使他人的商品或企业解体，其中包括尚不足以使其商业市场的全部或一部分受到打击的行为，均应视为实现经济竞争中的不正当竞争行为。（注：戴奎生等《竞争法研究》中国大百科全书出版社，1993年版第14页。）我国学者也认为，在市场竞争活动中，采用虚假、欺骗、损人利己等不正当竞争手段牟取利益，损害国家、其他竞争者和消费者利益，扰乱正常市场经济秩序的行为，属不正当竞争行为。（注：张德霖《竞争与反不正当竞争》人民日报出版社，1994年版第105页。）商标抢注行为具备上述特征应属不正当竞争行为。首先，从商标抢注的目的看，抢注人具有不正当竞争性，是出于不正当竞争的目的。申请人进行商标抢注的目的，主要是利用他人已创出的商标信誉和逼迫商标使用人高价收购其注册商标或要求赔偿，坐收渔利。也就是申请人利用法律漏洞，故意将他人已在先使用，并已为相关大众熟知的商标申请注册，恶意取得商标专用权，使自己获得不正当利益，而使他人的利益受到损失。其次，商标抢注间接损害了消费者的利益。商标是区别不同经营者同类商品或服务的标记，但由于抢注行为造成消费者对同类产品的混淆和误会，在购买过程中就会上当，误认为商标抢注者的商品就是自己原来认为满意的商品而购买，间接损害了消费者的知悉真情权和自主选择权。再次，商标抢注属于违法行为。虽然我国法律没有明文禁止这类行为，但是从其行为的性质可知，它违反了《民法通则》规定的“民事活动应当遵循自愿、公平、诚实信用原则。”和《反不正当竞争法》规定的“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则、遵守公认的商业道德。”的规定，最主要是违反了诚实信用原则，诚信原则是就当事人的主观心理状态而言的，它要求所有经营者必须以善意的心理状态作为经营活动的出发点。善意是指行为人在社会行为过程中主观上没有损害他人、社会或国家的利益的故意，也不希望或放任自己的行为给他人、社会或国家的利益造成损害。（注：种明钊：《竞争法》法律出版社，1997年版，第122页。）与善意对应的法学概念是恶意，指行为人明知或应
知自己的行为会给他人、社会或国家的利益造成损失，却故意采取欺骗或规避法律的手段，损害他人利益使自身获利。规避法律是指行为人故意利用法律的疏漏和不明确，从事有害于他人、国家或社会利益的行为。其本质含义是行为人故意钻法律的空子，并希望借此获得不当利益。这种行为的主观恶意性使其违背了法律所要求的诚实信用原则，因此会导致无效。（注：种明钊：《竞争法》法律出版社，1997年版，第123页。）商标抢注正是利用法律的漏洞和不明确，故意规避法律，来损害商标使用人的利益。所以通过上述分析，在法理上完全可以认定商标抢注行为是不正当竞争行为。
（三）建立严格的商标注册审查制度。
商标注册程序的合理与否，关系到商标专用权制度的成效和商标注册申请人的切身利益。所以应该建立严格的商标注册审查机制，意见：（1）在审查商标注册申请人资格方面，应严格要求申请人所申请的注册商标与其经营活动相联系，必要时可要求其提供该商标已使用的证明，这里的使用至少是已着手于商业上的使用，以避免经营者大规模注册不使用的商标，造成对他人商标的抢注。（2）商标注册申请日期的确定采用投邮。即以当事人邮寄商标注册申请文件之日作为注册商标的申请日，而不是以商标局收到申请文件的日期为提出申请的日期，避免由于送达上的延误给申请人造成不必要的损失。因为采用到达主义虽然容易确定商标注册申请日期，但假如两个经营者在同一天邮寄到达目标地时间通常不会同时。这往往也就有失公平
因此，商标抢注行为已不仅仅是经营者自身的商业行为，它触动了我国法律制度中更深层次的内容，对商标法律制度发起了挑战。所以修改和完善商标专用权制度，既关系到企业同国家的直接利益，也是我国工业产权制度完善和社会主义市场经济健康发展的必然要求
2007.11.28
JIU JIANG UNIVERSITY
毕 业 论 文
题 目 论商标的抢注
英文题目 on the registered trademake
院 系法 学 院 专 业法 律 事 务
姓 名 熊 文 军
年 级 2005 级
指导教师 曹钟安
二零零七年五月
毕业论文《选题报告》
学院：法学院
论商标的抢注 【摘要】自进入21世纪尤其加入WTO以来，我国获得空前机遇，经济得到急速有效发展，同时也面临着更大挑战。我国法律意识普遍薄弱。代表着社会经济支柱的企业，其商标权利被侵犯现象逾演逾烈,商标被抢注最为严重,在一定程度上阻碍了我国企业做大做强。我国商标法的漏洞也日趋显现。 【关键词】商标权利 不正当竞争 商标抢注
[Abstract]Since entering the 21st century especially since joining the WTO, China was an unprecedented opportunity, effective rapid development of the economy, also face greater challenges. My awareness of the law generally weak. Represent the socio-economic pillars of the enterprise, its trademark rights have been violated over the phenomenon more than his strong, trademark was registered by the most serious, to a certain extent hindering China's enterprises bigger and stronger. China's Trademark Law loopholes have become increasingly appear.
【key words】unfair competition trademark rights of registered trademarks
一，商标权利保护受到严重挑战
企业是经济的命脉，商标是企业的形象，由于在市场营销中商标是一种重要的促销手段和工具，对实现企业经营目标有着不可忽视的作用，商标保护就是企业生命力的保证。从近几年来看，一些企业或个人利用商标进行不正当竞争的现象屡见不鲜。其中抢注商标最为严重。
1．跨国抢注。一些一直默默耕耘、辛勤培育着自己品牌的中国企业，从没有想到过在国外市场中会有人觊觎自己的商标，当他们终于鼓起勇气“走出去”的时候，却惊讶地发现，自己辛辛苦苦创立起来的品牌已经另有所属。中国内地知名商标抢注清单己触目惊心：“大宝”在美国、英国、荷兰、比利时被抢注；“红星”二锅头在欧盟、瑞典、爱尔兰、新西兰、英国被抢注；“大白兔”商标在日本、菲律宾、印度尼西亚、美国、英国被抢注；天津麻花商标“桂发祥十八街”、北京酱菜老字号品牌“六必居”在加拿大被抢注；百年老字号“同仁堂”、河南著名白酒品牌“杜康”在日本被抢注、在中国被列为“国宝级”保护的“一得阁”墨汁等在日本被抢注；此外，还有“安踏”、“六神”、“雕牌”、“小护士”等品牌在香港被抢注[注：凤凰论坛网]。
2．国内抢注。据报载，深圳一家公司抢注了全国各地共48家上市公司的服务类商标，这些企业包括长春四环、江西江玲、福建实达、内蒙古伊利、上海水仙等著名企业，其中被抢注的商标大都是这些上市公司的知名品牌、商号或字号。另外这家公司在申请注册之前，已对这些企业的商标状况进行了细致研究，可见是故意抢注。（注：《广州日报》）这起抢注事件已超出以往抢注本地企业商标的地域限制，扩大到全国范围内抢注不同知名企业的商标。
其涉及面之大，影响力之深是前所未有的，它已引起了社会各界的广泛关注。
二，我国商标法中的漏洞
我国现行商标法及其实施细则，在加强商标管理、维护商标信誉、保护商标专用权、促进生产者保证商品质量、保障广大消费者利益等方面发挥了积极作用。但市场经济建立过程中不断涌现新情况，不可能完全预见，立法难于面面俱到。现行商标法确立的保护商标专用权、注册确认商标专用权归属、申请在先、自愿注册和审查核准授予商标权等原则，有空可钻，实际上为“商标抢注战”开了绿灯
（一）在商标法领域，先使用权是指某人在他人申请商标注册前已经在相同或者类似商品上使用与注册商标相同或近似商标，当他人申请注册的商标被核准注册后，该先用人享有在原有的范围内继续使用其商标的权利。与上述商标的合理使用不同，先使用权人的使用是实实在在的对注册商标的使用。先使用权的立法价值在于，保护虽然没有注册但
已经在市场上有一定声誉的商标在先使用人的利益，实现注册商标专用权保护和先使用权人间的利益平衡。先使用权在专利法中确立并被普遍承认，但在商标法中尚未被普遍接受。由于它是针对注册在先的注册商标的，先使用权制度主要存在于实行注册原则的国家和地区。在商标依注册原则产生的情况下，使用并不能产生商标专用权。在没有先使用权制度保障时，他人完全可以将在先使用一定年限且具有相当市场声誉的未注册商标抢先注册，然后反过来禁止在在先使用人使用自己的商标。这样，在先使用人多年培植的商标信誉可能会因为这种抢注行为而丧失殆尽，抢注者则可以轻而易举地利用他人已经建立起来的商品信誉和市场声誉占领市场。这种行为实质上是一种不正当竞争行为。
就我国商标立法来说，以前对未注册的在先使用商标的权益没有详细规定，以致抢注之风盛行。我国《商标法》实行自愿注册原则，从理论上说这等于是间接承认了未注册商标的合法地位。事实上，使用未注册商标现象在我国大量存在。虽然商标战略原则上要求应当强化对商标的注册，以争创驰名商标，但现实中因为很多特殊情况使得使用未注册商标存在经济上的合理性。遗憾的是我国《商标法》对未注册商标的保护极为乏力。《商标法》第31条规定，申请商标注册不得损害他人享有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。这虽然在一定程度上解决了防止抢先注册他人拥有一定声誉的在先使用商标问题，但在维护在先使用人利益方面仍然存在不足。换句话说，现行的立法规定只是在一定程度上赋予了在先使用权，而并未对在先使用权的内涵和范围作出明确规定。
从我国商标立法的现状看，对商标在先使用人的保护主要限于对他人申请注册方面的排除权——在申请注册商标时不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。这也就是间接赋予了在先使用人的优先申请权。到目前为止，《商标法》并没有赋予在先使用人以类似于专利法赋予的先使用权，即在原有范围内继续使用的权利。因此，当不同的生产经营者在相同或者类似商品上使用相同或者近似的标记后，如果一方率先申请注册了商标，即令该商标已具有一定的知名度，司法实践中往往偏向于禁止没有获得商标权的当事人继续使用该商标。
（二）注册确认商标专用权归属原则只奉行一条：谁注册， 商标专用权就给谁。
并不问你是否早已使用该商标，或该商标通过你的生产经营、广告活动已享有一定商业信誉。而保护商标专用权原则规定，法律只保护享有商标专用权的商标。咸亨酒店、天津大发等，虽兢兢业业打出了名牌，然因未注册，也就没有商标专用权，当然受不到法律保护
近年来，随着我国国民经济的持续快速发展，以及知识经济给企业及经营者带来的莫大利益，使人们的商标品牌法律意识日趋增强。加之商标投机者兴风作浪，商标纠纷不断。于
是企业及经营者为使自己的商品或者提供的服务区别于他人及防范投机，而积极寻求于法律层面的保护，致使商标申请量逐年上升。2006年，商标局共受理商标注册申请70多万件，导致商标从申请受理到核准注册的时间也由最初的十八个月延长到现在的2-3年。而在当近信息高度发达的今天2-3年时间却足已使一个名不见经转的产品摇身为小有名气的知名品牌。
（三）不能认定商标抢注行为的不正当竞争性。
我国《反不正当竞争法》规定：假冒他人的注册商标；擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；在商品上伪造或者冒用认证标志，名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的行为属不正当竞争行为，但未规定商标抢注行为属不正当行为。商标法实施细则规定：违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的行为属于以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的行为。但是，何为“公众熟知的商标”没有认定标准，公众熟知商标是否是驰名商标或知名商标，没有法律标准和认定程序；能否从商标知名度的高低和广告费用投入的多少来评判，缺乏法律依据，使大部分被抢注商标得不到法律应有的保护。
有人认为商标抢注行为是否属不正当竞争行为很难认定，认为其只是合法但不合理。（注：宋品“谈商标抢注现象与商标权确立制度的完善”（《知识产权》1997年第3期。）理由是，抢注行为只具备不正当竞争行为的部分特征。因为虽然抢注他人在先使用并已创出信誉的商标行为属违反公认的商业道德和公平竞争原则，且获得了不当利益的行为，但是这部分不当利益并不构成损害他人合法权益，因为法律并未规定他人在先使用某一商标而应得的权益受法律保护。另外，抢注行为并不是欺骗或不正当，因为对于商标实行注册在先原则，你如果不先申请注册，别人当然可以先申请注册，并没有排挤竞争对手，法律并未规定其为非法，所以判定抢注行为属不正当竞争行为缺乏法律依据。
（四）取得商标专用权的审查制度不合理
2001年中国修改商标法，其中一条新规定是允许自然人申请注册商标，拥有商标所有权。这一规定的出台实际上是与国际接轨，刺激国民商标意识的觉醒，鼓励个人创新，保护知识产权，对整个社会和行业来说本是好事。但凡是领取到营业执照的任何企业、事业单位、社会团体、个人合伙、个体工商户都可申请商标注册，而不问申请人是否已经从事生产经营，也不问申请的注册商标是否与其所从事的经营活动相符，商标抢注也就在这样的背景下运用而生。
虽然商标法实施细则规定了商标注册申请人必须是依法成立的企业、事业单位、社会团体、个人合伙、个体工商户以及符合法律规定的外国人或者外国企业，但是什么样的人对哪些商品或服务可申请商标注册，法律没有规定。从而导致申请注册商标的商品或服务与申请人的生产经营范围不一致，造成申请人申请注册的泛滥，使大部分注册商标成为不依附于商品的“闲置商标”。其次商标注册申请人的利益得不到充分保障。判定商标专用权归属，我国采用的是“在先申请原则”。商标法第18条规定：两个或两个以上的申请人，在同一种商品或类似商品上，以相同或近似的商标申请注册的，初步审定并公告使用在先的商标。由于我国商标注册的申请日期是以商标局收到申请人的注册商标申请及相应的有关资料之日为准。（注：《商标法实施细则》第12条。）所以商标法认定的申请日期，有时并不能正确显示商标申请人的申请日期。例如，上海霞露日用品厂的“霞露”商标案，其商标注册申请报送日期是1987年6月14日，但由于工商行政部门的工作延误，商标局于1988年3月15日才收到申请，期间江苏无锡美容品厂已于1987年12月30日申请并初步审定了“霞露”商标。使上海霞露日用品厂使用了将近5年的“霞露”商标，最终还是被他人抢注。（注：参见杨金琪主编《最新知识产权案例精粹与处理指南》第404页，法律出版社，1996年版。）
三．改善我国商标制度的若干想法。
商标法确立的商标专用权制度，基本符合我国国情，但由于法律制度本身存在着漏洞和缺陷，其弊端也日益显露。作为建立市场交易规则的商标法律制度，其功能和作用在于体现公平和效率。因此，本人认为，应从以下几方面加以完善：
（一）完善取得商标专用权制度
在实行注册原则的前提下，对商标在先使用权实行特殊法律保护。保护商标在先使用权要分清两种情况，一种是在先使用的商标为大众熟知，他人在明知的前提下，以该商标申请注册，也就是“恶意”注册；另一种情况是在先使用的商标不为大家熟知，他人在不知的前提下，以该商标申请注册，也就是“善意”注册。我们知道，商标的主要功能在于标识商标使用人的商誉。商品或服务信誉的形成和发展有一定的地域范围，有的商品或服务营销范围较大，在国内或国外可以建立起商标信誉，商标为大众熟知；有的商品或服务营销范围较小，有明显的地区性，如果商标不进行注册登记，由于地域辽阔，可能在某地，申请人在不知的情况下，将他人已在先使用的商标申请注册。这时商标在先使用人就不能认为申请人的在先申请注册行为是故意抢注行为。我国大多数抢注商标的行为都是故意抢注
我国商标法可，增加以下内容，以弥补注册原则的不足：商标注册申请人在明知的情况下，故意以他人在先使用的，已为相关大众知悉的商标作为自己相同商品或服务上的商标申请注册的，商标局应驳回申请；已经注册的，可在一定期限内（3年或5年）应商标在先使用人的申请，撤销其注册商标。商标注册申请人不知他人已在先使用该商标申请商标注册的，申请人取得商标专用权。如在先使用人拿出确实有效的在先使用证明，可以让其在原有范围内继续使用该商标[注：孔毛林 《论中国商标法的不足》]
（二）明确认定商标抢注行为属不正当竞争行为
商标法在普通法里被认为是反不正当竞争法的一部分。法国著名学者塞特-戈尔认为：凡利用欺诈的手段出售其产品，目的在于从他人所取得的现状中获得利益，或使他人的商品或企业解体，其中包括尚不足以使其商业市场的全部或一部分受到打击的行为，均应视为实现经济竞争中的不正当竞争行为。（注：戴奎生等《竞争法研究》中国大百科全书出版社，1993年版第14页。）我国学者也认为，在市场竞争活动中，采用虚假、欺骗、损人利己等不正当竞争手段牟取利益，损害国家、其他竞争者和消费者利益，扰乱正常市场经济秩序的行为，属不正当竞争行为。（注：张德霖《竞争与反不正当竞争》人民日报出版社，1994年版第105页。）商标抢注行为具备上述特征应属不正当竞争行为。首先，从商标抢注的目的看，抢注人具有不正当竞争性，是出于不正当竞争的目的。申请人进行商标抢注的目的，主要是利用他人已创出的商标信誉和逼迫商标使用人高价收购其注册商标或要求赔偿，坐收渔利。也就是申请人利用法律漏洞，故意将他人已在先使用，并已为相关大众熟知的商标申请注册，恶意取得商标专用权，使自己获得不正当利益，而使他人的利益受到损失。其次，商标抢注间接损害了消费者的利益。商标是区别不同经营者同类商品或服务的标记，但由于抢注行为造成消费者对同类产品的混淆和误会，在购买过程中就会上当，误认为商标抢注者的商品就是自己原来认为满意的商品而购买，间接损害了消费者的知悉真情权和自主选择权。再次，商标抢注属于违法行为。虽然我国法律没有明文禁止这类行为，但是从其行为的性质可知，它违反了《民法通则》规定的“民事活动应当遵循自愿、公平、诚实信用原则。”和《反不正当竞争法》规定的“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则、遵守公认的商业道德。”的规定，最主要是违反了诚实信用原则，诚信原则是就当事人的主观心理状态而言的，它要求所有经营者必须以善意的心理状态作为经营活动的出发点。善意是指行为人在社会行为过程中主观上没有损害他人、社会或国家的利益的故意，也不希望或放任自己的行为给他人、社会或国家的利益造成损害。（注：种明钊：《竞争法》法律出版社，1997年版，第122页。）与善意对应的法学概念是恶意，指行为人明知或应
知自己的行为会给他人、社会或国家的利益造成损失，却故意采取欺骗或规避法律的手段，损害他人利益使自身获利。规避法律是指行为人故意利用法律的疏漏和不明确，从事有害于他人、国家或社会利益的行为。其本质含义是行为人故意钻法律的空子，并希望借此获得不当利益。这种行为的主观恶意性使其违背了法律所要求的诚实信用原则，因此会导致无效。（注：种明钊：《竞争法》法律出版社，1997年版，第123页。）商标抢注正是利用法律的漏洞和不明确，故意规避法律，来损害商标使用人的利益。所以通过上述分析，在法理上完全可以认定商标抢注行为是不正当竞争行为。
（三）建立严格的商标注册审查制度。
商标注册程序的合理与否，关系到商标专用权制度的成效和商标注册申请人的切身利益。所以应该建立严格的商标注册审查机制，意见：（1）在审查商标注册申请人资格方面，应严格要求申请人所申请的注册商标与其经营活动相联系，必要时可要求其提供该商标已使用的证明，这里的使用至少是已着手于商业上的使用，以避免经营者大规模注册不使用的商标，造成对他人商标的抢注。（2）商标注册申请日期的确定采用投邮。即以当事人邮寄商标注册申请文件之日作为注册商标的申请日，而不是以商标局收到申请文件的日期为提出申请的日期，避免由于送达上的延误给申请人造成不必要的损失。因为采用到达主义虽然容易确定商标注册申请日期，但假如两个经营者在同一天邮寄到达目标地时间通常不会同时。这往往也就有失公平
因此，商标抢注行为已不仅仅是经营者自身的商业行为，它触动了我国法律制度中更深层次的内容，对商标法律制度发起了挑战。所以修改和完善商标专用权制度，既关系到企业同国家的直接利益，也是我国工业产权制度完善和社会主义市场经济健康发展的必然要求
2007.11.28