分行为与结果，而且直接取消了结果要素，显然不符合罪刑法定原则。
相关人员指出：“
关于本条第五项
„
两年内曾因违反国家规定，排放、倾倒、处置有放射性
的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过两次以上行政处罚，又实施前列行为的‟ 规定，
起草过程中有不同意见。经研究，保留了此项规定。主要考虑：
①
从实践看，由于污染环境犯
罪的犯罪成本低、取证难度大，屡查屡犯的现象较为突出，规定本项，既能有针对性地加大打
击力度，也能降低执法成本。
②
本项规定将时间限制在
„
两年内‟
，污染物对象限于
„
有放射性
的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质‟
（
不包括危害性相对较小的
„
其他有害物质‟
）
，
曾受行政处罚的次数限定为
„
两次以上‟
。符合此项规定的，说明行为人主观恶性大，客观危害
严重，将其纳入刑事处罚范围，并不会导致打击过严的问题，相反，更加符合宽严相济刑事政
策的精神。
③
《
刑法》第一百五十三条第一款规定：„
一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又
走私的‟
，构成走私普通货物、物品罪。本项规定与刑法的上述规定意旨一致，并不存在双重评 价问题。
”
〔
３
７
〕
但是，这样的说明存在疑问。
①
在刑法分则条文要求发生结果才构成犯罪时，不能因为结
果难以认定，就直接取消结果要件。
②
二年内受到二次以上行政处罚后再实施污染环境的行为，
也只是表明其多次实施了该行为，并不表明其行为造成了
“
严重污染环境”
的结果。即使认为
行为人主观恶性大，社会危害性严重，也不能说明其行为造成了
“
严重污染环境”
。这再一次表
明，所谓的主客观相统一的社会危害性理论，明显不利于贯彻罪刑法定原则。
③
《
刑法》第
１
５
３
条第一款关于
“
一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”
的规定不涉及偷逃税款的结果，
立法机关也可以不将偷逃税款的结果规定为走私普通货物、物品罪的构成要件要素。但是，《
刑
法》第
３
３
８
条明文要求发生
“
严重污染环境”
的结果。既然如此，就不可能套用
《
刑法》
第
１
５
３
条第一款的规定。按照上述司法解释的逻辑，国家机关工作人员曾因滥用职权或者玩忽职守 被给予二次行政处罚，再次滥用职权或者玩忽职守的，即使没有
“
致使公共财产、国家和人民
利益遭受重大损失”
，也成立滥用职权罪或者玩忽职守罪；一般公民曾因失火
（
未构成犯罪）
被
给予二次行政处罚，再次失火的，即使没有
“
致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”
，
也要认定为失火罪。这显然违反罪刑法定原则。
再如，最高人民法院
２
０
１
３
年
１
月
１
６
日
《
关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干
问题的解释》第
５
条规定：“
拒不支付劳动者的劳动报酬，符合本解释第三条的规定，并具有下
列情形之一的，应当认定为
《
刑法》
第二百七十六条之一第一款规定的
„
造成严重后果‟
：
（
一）造成劳动者或者其被赡养人、被扶养人、被抚养人的基本生活受到严重影响、重大疾病无
法及时医治或者失学的；
（
二）
对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁的；
（
三）造成其他严重后果的。
”其中的第
（
二）
项规定，也是直接将行为认定为结果，还可能导
致罪数认定的困惑。事实上，行为人对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁，
是拒不支付劳动报酬的手段行为。如果承认牵连犯的概念，那么，当使用暴力或者进行暴力威
胁的行为造成伤害等结果因而构成其他犯罪时，便成立牵连犯；如果不承认牵连犯的概念，或
者认为上述行为不存在牵连关系，那么，当使用暴力或者进行暴力威胁的行为造成伤害等结果
构成其他犯罪时，便应数罪并罚。在使用暴力或者进行暴力威胁的行为没有造成他人身体伤害
·
２
２
·
或者财产损害的情况下，直接认定其造成严重后果，并不妥当。
（
三）混淆犯罪形态
故意犯罪存在既遂与未遂、中止、预备形态，形态不同明显影响量刑，甚至影响定罪 〔
３
８
〕
。
所以，定罪量刑时必须明确区分故意犯罪形态。既不能将未遂形态提升为犯罪既遂处罚，也不
能将犯罪预备提升为犯罪未遂处理，更不能将犯罪预备、中止提升为犯罪既遂处罚。但是，在
这一方面，近年来的司法解释存在疑问。
例如，最高人民法院
２
０
１
０
年
１
０
月
２
０
日
《
关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题
的解释
（
二）
》（
以下简称
“
伪造货币解释”
）第
５
条规定：“
以使用为目的，伪造停止流通的货
币，或者使用伪造的停止流通的货币的，依照
《
刑法》
第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪
处罚。
”根据
《
刑法》第
２
２
条与第
２
３
条的规定，可以肯定的是，行为人对自然人使用伪造的停
止流通的货币的，其诈骗行为已经着手。但是，以使用为目的伪造停止流通的货币的行为，还
不是诈骗罪的着手，只是诈骗的预备行为。本文不能断言，这一解释将诈骗未遂与诈骗预备提
升为诈骗既遂处理，但是，将诈骗预备行为与诈骗未遂
（
乃至诈骗既遂）
行为规定在同一条款，
不区分或者不明确区分未遂与预备，容易误导下级司法机关将诈骗预备行为当作诈骗未遂乃至
诈骗既遂处罚。之所以如此担心，不仅因为下级司法机关可能机械地理解和执行司法解释，而
且因为历来的司法解释只是规定诈骗未遂情节严重的才定罪处罚。例如，最高人民法院 １
９
９
６
年
１
２
月
２
４
日
《
关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》
规定：
“
已经着手实行诈骗行
为，只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的，是诈骗未遂。诈骗未遂，情节严重的， 也应当定罪并依法处罚。
”
“
两高”
２
０
１
１
年
３
月
１
日
《
关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干
问题的解释》（
以下简称
“
诈骗罪解释”
）
第
５
条第一款规定：
“
诈骗未遂，以数额巨大的财物
为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
”此外，许多司法解释明确区分了犯
罪既遂与未遂。例如，
“
两高”
２
０
１
２
年
１
２
月
１
２
日
《
关于办理妨害国
（
边）
境管理刑事案件应
用法律若干问题的解释》
第
１
条第三款规定：
“
以组织他人偷越国
（
边）
境为目的，招募、拉
拢、引诱、介绍、培训偷越国
（
边）境人员，策划、安排偷越国
（
边）
境行为，在他人偷越国
（
边）境之前或者偷越国
（
边）境过程中被查获的，应当以组织他人偷越国
（
边）
境罪
（
未遂）
论处；具有
《
刑法》第三百一十八条第一款规定的情形之一的，应当在相应的法定刑幅度基础
上，结合未遂犯的处罚原则量刑。
”可是，“
伪造货币解释”
却没有类似的规定。联系本文列举
的这些司法解释，下级司法机关完全可能将
“
伪造货币解释”
中所规定的
“
以使用为目的，伪
造停止流通的货币”的行为认定为诈骗罪的既遂或者未遂。
再如，最高人民检察院、公安部
２
０
１
２
年
５
月
１
６
日
《
关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉
标准的规定
（
三）
》
，就贩卖毒品罪做了如下规定：“„
贩卖‟是指明知是毒品而非法销售或者以
贩卖为目的而非法收买的行为”
。现在，各级司法机关均将为了贩卖而购买毒品的行为认定为贩
卖毒品既遂，这也混淆了犯罪形态。
《
刑法》
第
３
４
７
条第一款规定：
“
走私、贩卖、运输、制造
毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
”
这里的
“
贩卖”
只要求单纯出
售，而不要求先买进毒品后再卖出毒品。例如，行为人接受他人赠与的毒品后出卖的，捡拾毒
品后又出卖的，将父辈、祖辈遗留下来的毒品予以出卖的，都只能认定为贩卖毒品罪，既不可
·
３
２
·
张明楷：简评近年来的刑事司法解释
〔
３
８
〕
例如，司法实践中很少处罚预备犯，也不会起诉没有造成损害的中止犯。
能宣告无罪，也不可能认定为其他犯罪。
〔
３
９
〕
既然如此，为了贩卖而购买毒品的行为，因还没有
着手实行贩卖行为，既不可能认定为贩卖毒品未遂，更不能认定为贩卖毒品既遂， 〔
４
０
〕
只能认定
为贩卖毒品的预备犯。如果该行为同时符合非法持有毒品罪的构成要件，则从一重罪论处。 将出于贩卖的目的购买毒品的行为直接认定为贩卖毒品既遂，是因为没有正确理解本罪的 保护法益。亦即，认为毒品犯罪的保护法益是国家对毒品的管制，因此，只要以贩卖为目的购
买毒品，就破坏了国家对毒品的管制。可是，这种传统观点不能说明，为什么出于吸食目的而
购买毒品的行为不构成犯罪？为什么非法种植毒品原植物与非法制造毒品的法定刑相差甚远？
换言之，这些都是破坏国家对毒品的管制的行为，为什么有的构成犯罪有的却不构成犯罪？有
的受到较轻处罚有的却受到较重处罚？任何国家都对毒品实行严格的管制，管制的直接目的似
乎是不使毒品泛滥，在此意义上说，毒品的不可泛滥性是一种法益。然而，必须追问的是，国
家为什么不允许毒品泛滥？显然是因为毒品不仅能使人形成瘾癖，而且足以危害人的身体健康；
接触毒品的人，可能吸食、注射毒品，其身体健康受到侵害的危险性很大。所以，毒品犯罪的
保护法益是公众健康。也正因为如此，刑法不仅处罚已经侵害了公众健康的毒品犯罪行为，而
且针对毒品对公众的健康进行提前保护。所以，毒品犯罪是
“
以公众的健康为保护法益的抽象
危险犯”
。
〔
４
１
〕
显然，只要认识到毒品犯罪的保护法益是公共健康，上述问题就会迎刃而解。
〔
４
２
〕
亦即，由于贩卖毒品罪侵犯的是公众健康，当行为人尚未将毒品卖给他人时，不可能成立贩卖
毒品罪的既遂。
（
四）混淆量刑规则与加重构成
刑法分则条文单纯以情节
（
特别）
严重、情节
（
特别）
恶劣以及数额或数量
（
特别）
巨
大、首要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为孳生之物数量
（
数额）
巨大作为升格条件
时，只能视为量刑规则；刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发
生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，才属于加重的犯罪构成
（
或构成要件）
。区分
量刑规则与加重构成的意义，凸出地表现在如何处理犯罪形态以及如何适用法定刑的问题上。
我国刑法总则规定对未遂犯原则上予以处罚，在司法实践中，虽然事实上对情节较轻的故意犯
罪未遂不会追究刑事责任，但对严重犯罪的未遂一般以犯罪论处。按照刑法理论的通说，刑法
分则所规定的基本犯罪构成与加重犯罪构成，都以既遂为模式。所以，不仅故意的基本犯存在
·
４
２
·
未遂犯，故意的加重犯
（
如故意的结果加重犯）
也存在未遂犯。概言之，当行为人的行为符合
加重的犯罪构成的行为类型，只是没有发生既遂结果时，就成立加重犯的未遂犯，适用分则的
加重法定刑同时适用总则的未遂犯规定。
〔
４
３
〕
例如，入户抢劫未遂的，适用入户抢劫的法定刑，
同时适用刑法总则关于未遂犯的规定。但是，量刑规则是不可能存在所谓未遂形态的。换言之，
只有当案件事实完全符合某个量刑规定时，才能按照该规定量刑。例如，一个盗窃犯虽然想实
施
“
情节特别严重”
的盗窃罪，但事实上其盗窃情节并非特别严重。对此，绝对不可能适用
“
情节特别严重”的法定刑。
但是，有的司法解释没有区分加重构成与量刑规则，主要表现为将
“
数额巨大”
或者
“
数
额特别巨大”这种量刑规则，视为加重构成。例如，“
诈骗罪解释”
第
６
条规定：
“
诈骗既有既
遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的， 以诈骗罪既遂处罚。
”“
盗窃罪解释”第
１
２
条第二款规定：
“
盗窃既有既遂，又有未遂，分别达
到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。 ”
这
样的解释会导致罪刑不均衡。
例如，假定盗窃罪的数额较大、巨大与特别巨大的起点分别为
１
０
０
０
元、
３
万元与
３
０
万元，
甲潜入某博物馆，意图窃取价值
３
０
万元的一幅画，虽然已经着手，但由于意志以外的原因未得
逞。乙入户盗窃他人价值
２
．
８
万元的财物，而且既遂。按照司法解释的观点，对甲要适用数额
特别巨大的法定刑，并适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定。如果仅从轻处罚，则最低处 １
０
年
有期徒刑；如果减轻处罚，则必须适用
“
三年以上十年以下有期徒刑”
的法定刑。对乙则必须
适用
“
三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑。这显然不均衡。再如，
Ａ
盗窃
２
９
万元既
遂，
Ｂ
意图盗窃
３
０
万元未遂。按照司法解释的规定，对
Ａ
可能判处的最低刑为
３
年徒刑，可能
判处的最高刑为
１
０
年徒刑，而对
Ｂ
可能判处的最低刑为
１
０
年徒刑，可能判处的最高刑为无期
徒刑。诚然，对
Ｂ
可以适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定，尽管如此，对
Ｂ
的处罚仍然会重
于对
Ａ
的处罚。然而，
的盗窃行为已经给他人财产造成了实害，
Ｂ
的盗窃行为只是有造成他
人财产损失
３
０
万元的危险，所以，
Ｂ
的盗窃行为的违法程度肯定轻于
Ａ
的盗窃行为的违法程
度。
〔
４
４
〕
不难看出，司法解释的上述规定有悖罪刑相适应原则。
现在需要讨论部分行为既遂、部分行为未遂的情形。例如，甲一次盗窃他人价值 ４
０
０
０
元的
财物既遂，另一次盗窃价值
３
０
万元的财物未遂。如果认为，
《
刑法》
第
２
６
４
条有关
“
数额特别
巨大”及其法定刑的内容，属于加重的犯罪构成，那么，理所当然地对甲要适用
“
数额特别巨
大”的法定刑，既要适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定，又将盗窃
４
０
０
元财物作为从重处罚
的情节。但是，这种做法明显不当。其一，明明存在盗窃
４
０
０
０
元财物既遂的情形，却要认定为
盗窃未遂，违背了事实与常理。其二，一方面认为
“
盗窃数额特别巨大”
是加重的犯罪构成，
·
５
２
·
张明楷：简评近年来的刑事司法解释
〔
４
３
〕
〔
４
４
〕
当然，由于法条表述等原因，不排除个别情形存在例外或者存在争议。
也许有人认为，
Ｂ
的主观恶性
（
或人身危险性）大于
Ａ
。但本文不赞成这种说法。主观责任是对客观
违法事实的责任，不存在独立于违法事实之外的主观责任。所以，不能认为
Ｂ
的主观责任重于
Ａ
的主观责任。
换言之，
Ａ
是对
９
万元财产实害的主观责任，
Ｂ
只是对
３
０
万元财产危险的主观责任。另一方面，如前所述，不
能将影响特殊预防的必要性大小的因素，与主观责任要素混为一谈。在上述假定的 Ａ
与
Ｂ
的案件中，并没有假
定特殊预防必要性大小的因素。此外，
Ｂ
的主观恶性大的说法也不可能得到贯彻。例如，甲仅以盗窃数额较大
财物的故意，盗窃了价值
８
０
０
０
元的财物，乙以盗窃得越多越好的故意，盗窃了价值
８
０
０
０
元的财物。没有人会
认为对乙应当适用
“
数额巨大”或者
“
数额特别巨大”的法定刑。
另一方面又不将甲的行为认定为两个盗窃罪
（
前者盗窃既遂，后者盗窃未遂）
，这与罪数原理相
冲突。其三，在适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定的同时，又将盗窃
４
０
０
０
元财物作为从重处
罚情节的结局是，对甲判处的刑罚明显过重，因而不符合罪刑相适应原则。如若合理地将 《
法》第
２
６
４
条有关
“
数额特别巨大”及其法定刑的规定作为量刑规则，那么，对甲就应当适用
数额较大的法定刑，不适用未遂犯的规定，同时将盗窃
３
０
万元未遂的事实，作为在数额较大法
定刑内量刑的从重情节。基于同样的理由，同一行为人诈骗数额较大既遂，诈骗数额巨大未遂
的，或者同一行为人抢夺数额较大既遂，抢夺数额巨大未遂的，也应分别认定为诈骗既遂、抢
夺既遂，并且只能适用数额较大的法定刑。
〔
４
５
〕
（
五）重复评价案件情节
如前所述，“
盗窃罪解释”
、
“
敲诈勒索罪解释”
、
“
抢夺罪解释”
都规定，曾因盗窃等受过
刑事处罚，或者一年内曾因盗窃等受过行政处罚，后来再次实施盗窃等行为的，只要达到数额
较大标准的
５
０
％
，即可认定为盗窃等罪。这样的解释除了没有区分违法与量刑责任外，还会导
致对部分情节的重复评价。
最为明显的是，当甲曾因盗窃罪被判处有期徒刑
１
年，刑满释放后在
５
年内再实施盗窃行
为，只要达到数额较大标准的
５
０
％
，就成立盗窃罪。不仅如此，甲还成立累犯。于是，甲曾因
盗窃罪被判处有期徒刑
１
年的事实，既是导致其构成盗窃罪的根据，也是对其以累犯从重处罚
的根据。这是典型的重复评价，明显不妥当。因为当一个事实作为构成要件事实评价后，是绝
对不应当再作为从重量刑的情节评价的。这一道理显而易见，不必赘言。
以上对近年来司法解释的评价只是个人浅见，不一定能得到学界的认可，也许会遭到 “
两
高”的反对。笔者深知，在当下的我国，如果没有司法解释，下级司法机关几乎不会办案。但
是，“
两高”需要反思这种现状的形成原因，而不能基于这种现状颁布更多的司法解释。笔者也 并不完全否定司法解释，可是，颁布司法解释并不是指导下级司法机关适用刑法的最佳选 择。
〔
４
６
〕
“
两高”
应当对颁布司法解释持克制态度，不能动辄做出司法解释，更不能在颁布司法
解释与指导性案例方面进行
“
竞赛”
；可以由下级司法机关自行处理的事项，没有必要做司法解
释。“
两高”应当对司法解释的内容持慎重态度，不能仓促地做出不合理的司法解释；司法解释 的合理性，不是以多数人同意为标准，也不是以权威学者建议为标准，更不是以相关的国家机
关赞成为标准，而是应当以是否符合刑法条文的真实含义，是否有利于实现刑法的任务与目的，
是否使刑法条文之间以及刑法与其他法律之间相协调，是否使案件得到妥当处理为标准。即使
不得已做出司法解释，也不能给刑法用语与条文下定义，只能采取列举式的规定 （
即列举对何
种行为适用哪一刑法条文）
。司法解释虽然具有法律效力，但本身并不是法律。在生活事实不断
变化的当今社会，要想保持刑法的稳定性相当困难，司法解释更不应当追求稳定性；在媒体相
当发达的今天，国民可以迅速通过多种途径了解法律与司法解释，所以，即使放弃对司法解释
稳定性的追求，也不至于损害国民的预测可能性；
“
两高”
不应期待司法解释像刑法一样稳定，
更不能期待司法解释比刑法还稳定，相反，需要及时修订已有的司法解释。
·
分行为与结果，而且直接取消了结果要素，显然不符合罪刑法定原则。
相关人员指出：“
关于本条第五项
„
两年内曾因违反国家规定，排放、倾倒、处置有放射性
的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过两次以上行政处罚，又实施前列行为的‟ 规定，
起草过程中有不同意见。经研究，保留了此项规定。主要考虑：
①
从实践看，由于污染环境犯
罪的犯罪成本低、取证难度大，屡查屡犯的现象较为突出，规定本项，既能有针对性地加大打
击力度，也能降低执法成本。
②
本项规定将时间限制在
„
两年内‟
，污染物对象限于
„
有放射性
的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质‟
（
不包括危害性相对较小的
„
其他有害物质‟
）
，
曾受行政处罚的次数限定为
„
两次以上‟
。符合此项规定的，说明行为人主观恶性大，客观危害
严重，将其纳入刑事处罚范围，并不会导致打击过严的问题，相反，更加符合宽严相济刑事政
策的精神。
③
《
刑法》第一百五十三条第一款规定：„
一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又
走私的‟
，构成走私普通货物、物品罪。本项规定与刑法的上述规定意旨一致，并不存在双重评 价问题。
”
〔
３
７
〕
但是，这样的说明存在疑问。
①
在刑法分则条文要求发生结果才构成犯罪时，不能因为结
果难以认定，就直接取消结果要件。
②
二年内受到二次以上行政处罚后再实施污染环境的行为，
也只是表明其多次实施了该行为，并不表明其行为造成了
“
严重污染环境”
的结果。即使认为
行为人主观恶性大，社会危害性严重，也不能说明其行为造成了
“
严重污染环境”
。这再一次表
明，所谓的主客观相统一的社会危害性理论，明显不利于贯彻罪刑法定原则。
③
《
刑法》第
１
５
３
条第一款关于
“
一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”
的规定不涉及偷逃税款的结果，
立法机关也可以不将偷逃税款的结果规定为走私普通货物、物品罪的构成要件要素。但是，《
刑
法》第
３
３
８
条明文要求发生
“
严重污染环境”
的结果。既然如此，就不可能套用
《
刑法》
第
１
５
３
条第一款的规定。按照上述司法解释的逻辑，国家机关工作人员曾因滥用职权或者玩忽职守 被给予二次行政处罚，再次滥用职权或者玩忽职守的，即使没有
“
致使公共财产、国家和人民
利益遭受重大损失”
，也成立滥用职权罪或者玩忽职守罪；一般公民曾因失火
（
未构成犯罪）
被
给予二次行政处罚，再次失火的，即使没有
“
致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”
，
也要认定为失火罪。这显然违反罪刑法定原则。
再如，最高人民法院
２
０
１
３
年
１
月
１
６
日
《
关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干
问题的解释》第
５
条规定：“
拒不支付劳动者的劳动报酬，符合本解释第三条的规定，并具有下
列情形之一的，应当认定为
《
刑法》
第二百七十六条之一第一款规定的
„
造成严重后果‟
：
（
一）造成劳动者或者其被赡养人、被扶养人、被抚养人的基本生活受到严重影响、重大疾病无
法及时医治或者失学的；
（
二）
对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁的；
（
三）造成其他严重后果的。
”其中的第
（
二）
项规定，也是直接将行为认定为结果，还可能导
致罪数认定的困惑。事实上，行为人对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁，
是拒不支付劳动报酬的手段行为。如果承认牵连犯的概念，那么，当使用暴力或者进行暴力威
胁的行为造成伤害等结果因而构成其他犯罪时，便成立牵连犯；如果不承认牵连犯的概念，或
者认为上述行为不存在牵连关系，那么，当使用暴力或者进行暴力威胁的行为造成伤害等结果
构成其他犯罪时，便应数罪并罚。在使用暴力或者进行暴力威胁的行为没有造成他人身体伤害
·
２
２
·
或者财产损害的情况下，直接认定其造成严重后果，并不妥当。
（
三）混淆犯罪形态
故意犯罪存在既遂与未遂、中止、预备形态，形态不同明显影响量刑，甚至影响定罪 〔
３
８
〕
。
所以，定罪量刑时必须明确区分故意犯罪形态。既不能将未遂形态提升为犯罪既遂处罚，也不
能将犯罪预备提升为犯罪未遂处理，更不能将犯罪预备、中止提升为犯罪既遂处罚。但是，在
这一方面，近年来的司法解释存在疑问。
例如，最高人民法院
２
０
１
０
年
１
０
月
２
０
日
《
关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题
的解释
（
二）
》（
以下简称
“
伪造货币解释”
）第
５
条规定：“
以使用为目的，伪造停止流通的货
币，或者使用伪造的停止流通的货币的，依照
《
刑法》
第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪
处罚。
”根据
《
刑法》第
２
２
条与第
２
３
条的规定，可以肯定的是，行为人对自然人使用伪造的停
止流通的货币的，其诈骗行为已经着手。但是，以使用为目的伪造停止流通的货币的行为，还
不是诈骗罪的着手，只是诈骗的预备行为。本文不能断言，这一解释将诈骗未遂与诈骗预备提
升为诈骗既遂处理，但是，将诈骗预备行为与诈骗未遂
（
乃至诈骗既遂）
行为规定在同一条款，
不区分或者不明确区分未遂与预备，容易误导下级司法机关将诈骗预备行为当作诈骗未遂乃至
诈骗既遂处罚。之所以如此担心，不仅因为下级司法机关可能机械地理解和执行司法解释，而
且因为历来的司法解释只是规定诈骗未遂情节严重的才定罪处罚。例如，最高人民法院 １
９
９
６
年
１
２
月
２
４
日
《
关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》
规定：
“
已经着手实行诈骗行
为，只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的，是诈骗未遂。诈骗未遂，情节严重的， 也应当定罪并依法处罚。
”
“
两高”
２
０
１
１
年
３
月
１
日
《
关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干
问题的解释》（
以下简称
“
诈骗罪解释”
）
第
５
条第一款规定：
“
诈骗未遂，以数额巨大的财物
为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
”此外，许多司法解释明确区分了犯
罪既遂与未遂。例如，
“
两高”
２
０
１
２
年
１
２
月
１
２
日
《
关于办理妨害国
（
边）
境管理刑事案件应
用法律若干问题的解释》
第
１
条第三款规定：
“
以组织他人偷越国
（
边）
境为目的，招募、拉
拢、引诱、介绍、培训偷越国
（
边）境人员，策划、安排偷越国
（
边）
境行为，在他人偷越国
（
边）境之前或者偷越国
（
边）境过程中被查获的，应当以组织他人偷越国
（
边）
境罪
（
未遂）
论处；具有
《
刑法》第三百一十八条第一款规定的情形之一的，应当在相应的法定刑幅度基础
上，结合未遂犯的处罚原则量刑。
”可是，“
伪造货币解释”
却没有类似的规定。联系本文列举
的这些司法解释，下级司法机关完全可能将
“
伪造货币解释”
中所规定的
“
以使用为目的，伪
造停止流通的货币”的行为认定为诈骗罪的既遂或者未遂。
再如，最高人民检察院、公安部
２
０
１
２
年
５
月
１
６
日
《
关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉
标准的规定
（
三）
》
，就贩卖毒品罪做了如下规定：“„
贩卖‟是指明知是毒品而非法销售或者以
贩卖为目的而非法收买的行为”
。现在，各级司法机关均将为了贩卖而购买毒品的行为认定为贩
卖毒品既遂，这也混淆了犯罪形态。
《
刑法》
第
３
４
７
条第一款规定：
“
走私、贩卖、运输、制造
毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
”
这里的
“
贩卖”
只要求单纯出
售，而不要求先买进毒品后再卖出毒品。例如，行为人接受他人赠与的毒品后出卖的，捡拾毒
品后又出卖的，将父辈、祖辈遗留下来的毒品予以出卖的，都只能认定为贩卖毒品罪，既不可
·
３
２
·
张明楷：简评近年来的刑事司法解释
〔
３
８
〕
例如，司法实践中很少处罚预备犯，也不会起诉没有造成损害的中止犯。
能宣告无罪，也不可能认定为其他犯罪。
〔
３
９
〕
既然如此，为了贩卖而购买毒品的行为，因还没有
着手实行贩卖行为，既不可能认定为贩卖毒品未遂，更不能认定为贩卖毒品既遂， 〔
４
０
〕
只能认定
为贩卖毒品的预备犯。如果该行为同时符合非法持有毒品罪的构成要件，则从一重罪论处。 将出于贩卖的目的购买毒品的行为直接认定为贩卖毒品既遂，是因为没有正确理解本罪的 保护法益。亦即，认为毒品犯罪的保护法益是国家对毒品的管制，因此，只要以贩卖为目的购
买毒品，就破坏了国家对毒品的管制。可是，这种传统观点不能说明，为什么出于吸食目的而
购买毒品的行为不构成犯罪？为什么非法种植毒品原植物与非法制造毒品的法定刑相差甚远？
换言之，这些都是破坏国家对毒品的管制的行为，为什么有的构成犯罪有的却不构成犯罪？有
的受到较轻处罚有的却受到较重处罚？任何国家都对毒品实行严格的管制，管制的直接目的似
乎是不使毒品泛滥，在此意义上说，毒品的不可泛滥性是一种法益。然而，必须追问的是，国
家为什么不允许毒品泛滥？显然是因为毒品不仅能使人形成瘾癖，而且足以危害人的身体健康；
接触毒品的人，可能吸食、注射毒品，其身体健康受到侵害的危险性很大。所以，毒品犯罪的
保护法益是公众健康。也正因为如此，刑法不仅处罚已经侵害了公众健康的毒品犯罪行为，而
且针对毒品对公众的健康进行提前保护。所以，毒品犯罪是
“
以公众的健康为保护法益的抽象
危险犯”
。
〔
４
１
〕
显然，只要认识到毒品犯罪的保护法益是公共健康，上述问题就会迎刃而解。
〔
４
２
〕
亦即，由于贩卖毒品罪侵犯的是公众健康，当行为人尚未将毒品卖给他人时，不可能成立贩卖
毒品罪的既遂。
（
四）混淆量刑规则与加重构成
刑法分则条文单纯以情节
（
特别）
严重、情节
（
特别）
恶劣以及数额或数量
（
特别）
巨
大、首要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为孳生之物数量
（
数额）
巨大作为升格条件
时，只能视为量刑规则；刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发
生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，才属于加重的犯罪构成
（
或构成要件）
。区分
量刑规则与加重构成的意义，凸出地表现在如何处理犯罪形态以及如何适用法定刑的问题上。
我国刑法总则规定对未遂犯原则上予以处罚，在司法实践中，虽然事实上对情节较轻的故意犯
罪未遂不会追究刑事责任，但对严重犯罪的未遂一般以犯罪论处。按照刑法理论的通说，刑法
分则所规定的基本犯罪构成与加重犯罪构成，都以既遂为模式。所以，不仅故意的基本犯存在
·
４
２
·
未遂犯，故意的加重犯
（
如故意的结果加重犯）
也存在未遂犯。概言之，当行为人的行为符合
加重的犯罪构成的行为类型，只是没有发生既遂结果时，就成立加重犯的未遂犯，适用分则的
加重法定刑同时适用总则的未遂犯规定。
〔
４
３
〕
例如，入户抢劫未遂的，适用入户抢劫的法定刑，
同时适用刑法总则关于未遂犯的规定。但是，量刑规则是不可能存在所谓未遂形态的。换言之，
只有当案件事实完全符合某个量刑规定时，才能按照该规定量刑。例如，一个盗窃犯虽然想实
施
“
情节特别严重”
的盗窃罪，但事实上其盗窃情节并非特别严重。对此，绝对不可能适用
“
情节特别严重”的法定刑。
但是，有的司法解释没有区分加重构成与量刑规则，主要表现为将
“
数额巨大”
或者
“
数
额特别巨大”这种量刑规则，视为加重构成。例如，“
诈骗罪解释”
第
６
条规定：
“
诈骗既有既
遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的， 以诈骗罪既遂处罚。
”“
盗窃罪解释”第
１
２
条第二款规定：
“
盗窃既有既遂，又有未遂，分别达
到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。 ”
这
样的解释会导致罪刑不均衡。
例如，假定盗窃罪的数额较大、巨大与特别巨大的起点分别为
１
０
０
０
元、
３
万元与
３
０
万元，
甲潜入某博物馆，意图窃取价值
３
０
万元的一幅画，虽然已经着手，但由于意志以外的原因未得
逞。乙入户盗窃他人价值
２
．
８
万元的财物，而且既遂。按照司法解释的观点，对甲要适用数额
特别巨大的法定刑，并适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定。如果仅从轻处罚，则最低处 １
０
年
有期徒刑；如果减轻处罚，则必须适用
“
三年以上十年以下有期徒刑”
的法定刑。对乙则必须
适用
“
三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑。这显然不均衡。再如，
Ａ
盗窃
２
９
万元既
遂，
Ｂ
意图盗窃
３
０
万元未遂。按照司法解释的规定，对
Ａ
可能判处的最低刑为
３
年徒刑，可能
判处的最高刑为
１
０
年徒刑，而对
Ｂ
可能判处的最低刑为
１
０
年徒刑，可能判处的最高刑为无期
徒刑。诚然，对
Ｂ
可以适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定，尽管如此，对
Ｂ
的处罚仍然会重
于对
Ａ
的处罚。然而，
的盗窃行为已经给他人财产造成了实害，
Ｂ
的盗窃行为只是有造成他
人财产损失
３
０
万元的危险，所以，
Ｂ
的盗窃行为的违法程度肯定轻于
Ａ
的盗窃行为的违法程
度。
〔
４
４
〕
不难看出，司法解释的上述规定有悖罪刑相适应原则。
现在需要讨论部分行为既遂、部分行为未遂的情形。例如，甲一次盗窃他人价值 ４
０
０
０
元的
财物既遂，另一次盗窃价值
３
０
万元的财物未遂。如果认为，
《
刑法》
第
２
６
４
条有关
“
数额特别
巨大”及其法定刑的内容，属于加重的犯罪构成，那么，理所当然地对甲要适用
“
数额特别巨
大”的法定刑，既要适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定，又将盗窃
４
０
０
元财物作为从重处罚
的情节。但是，这种做法明显不当。其一，明明存在盗窃
４
０
０
０
元财物既遂的情形，却要认定为
盗窃未遂，违背了事实与常理。其二，一方面认为
“
盗窃数额特别巨大”
是加重的犯罪构成，
·
５
２
·
张明楷：简评近年来的刑事司法解释
〔
４
３
〕
〔
４
４
〕
当然，由于法条表述等原因，不排除个别情形存在例外或者存在争议。
也许有人认为，
Ｂ
的主观恶性
（
或人身危险性）大于
Ａ
。但本文不赞成这种说法。主观责任是对客观
违法事实的责任，不存在独立于违法事实之外的主观责任。所以，不能认为
Ｂ
的主观责任重于
Ａ
的主观责任。
换言之，
Ａ
是对
９
万元财产实害的主观责任，
Ｂ
只是对
３
０
万元财产危险的主观责任。另一方面，如前所述，不
能将影响特殊预防的必要性大小的因素，与主观责任要素混为一谈。在上述假定的 Ａ
与
Ｂ
的案件中，并没有假
定特殊预防必要性大小的因素。此外，
Ｂ
的主观恶性大的说法也不可能得到贯彻。例如，甲仅以盗窃数额较大
财物的故意，盗窃了价值
８
０
０
０
元的财物，乙以盗窃得越多越好的故意，盗窃了价值
８
０
０
０
元的财物。没有人会
认为对乙应当适用
“
数额巨大”或者
“
数额特别巨大”的法定刑。
另一方面又不将甲的行为认定为两个盗窃罪
（
前者盗窃既遂，后者盗窃未遂）
，这与罪数原理相
冲突。其三，在适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定的同时，又将盗窃
４
０
０
０
元财物作为从重处
罚情节的结局是，对甲判处的刑罚明显过重，因而不符合罪刑相适应原则。如若合理地将 《
法》第
２
６
４
条有关
“
数额特别巨大”及其法定刑的规定作为量刑规则，那么，对甲就应当适用
数额较大的法定刑，不适用未遂犯的规定，同时将盗窃
３
０
万元未遂的事实，作为在数额较大法
定刑内量刑的从重情节。基于同样的理由，同一行为人诈骗数额较大既遂，诈骗数额巨大未遂
的，或者同一行为人抢夺数额较大既遂，抢夺数额巨大未遂的，也应分别认定为诈骗既遂、抢
夺既遂，并且只能适用数额较大的法定刑。
〔
４
５
〕
（
五）重复评价案件情节
如前所述，“
盗窃罪解释”
、
“
敲诈勒索罪解释”
、
“
抢夺罪解释”
都规定，曾因盗窃等受过
刑事处罚，或者一年内曾因盗窃等受过行政处罚，后来再次实施盗窃等行为的，只要达到数额
较大标准的
５
０
％
，即可认定为盗窃等罪。这样的解释除了没有区分违法与量刑责任外，还会导
致对部分情节的重复评价。
最为明显的是，当甲曾因盗窃罪被判处有期徒刑
１
年，刑满释放后在
５
年内再实施盗窃行
为，只要达到数额较大标准的
５
０
％
，就成立盗窃罪。不仅如此，甲还成立累犯。于是，甲曾因
盗窃罪被判处有期徒刑
１
年的事实，既是导致其构成盗窃罪的根据，也是对其以累犯从重处罚
的根据。这是典型的重复评价，明显不妥当。因为当一个事实作为构成要件事实评价后，是绝
对不应当再作为从重量刑的情节评价的。这一道理显而易见，不必赘言。
以上对近年来司法解释的评价只是个人浅见，不一定能得到学界的认可，也许会遭到 “
两
高”的反对。笔者深知，在当下的我国，如果没有司法解释，下级司法机关几乎不会办案。但
是，“
两高”需要反思这种现状的形成原因，而不能基于这种现状颁布更多的司法解释。笔者也 并不完全否定司法解释，可是，颁布司法解释并不是指导下级司法机关适用刑法的最佳选 择。
〔
４
６
〕
“
两高”
应当对颁布司法解释持克制态度，不能动辄做出司法解释，更不能在颁布司法
解释与指导性案例方面进行
“
竞赛”
；可以由下级司法机关自行处理的事项，没有必要做司法解
释。“
两高”应当对司法解释的内容持慎重态度，不能仓促地做出不合理的司法解释；司法解释 的合理性，不是以多数人同意为标准，也不是以权威学者建议为标准，更不是以相关的国家机
关赞成为标准，而是应当以是否符合刑法条文的真实含义，是否有利于实现刑法的任务与目的，
是否使刑法条文之间以及刑法与其他法律之间相协调，是否使案件得到妥当处理为标准。即使
不得已做出司法解释，也不能给刑法用语与条文下定义，只能采取列举式的规定 （
即列举对何
种行为适用哪一刑法条文）
。司法解释虽然具有法律效力，但本身并不是法律。在生活事实不断
变化的当今社会，要想保持刑法的稳定性相当困难，司法解释更不应当追求稳定性；在媒体相
当发达的今天，国民可以迅速通过多种途径了解法律与司法解释，所以，即使放弃对司法解释
稳定性的追求，也不至于损害国民的预测可能性；
“
两高”
不应期待司法解释像刑法一样稳定，
更不能期待司法解释比刑法还稳定，相反，需要及时修订已有的司法解释。
·