一、问题的提出
新中国以来的法秩序建构，成就最巨者乃在立法，目前已在一定程度上实现了起初所提出的“有法可依”的朴素理想，进而确认了至2010年可“形成中国特色社会主义法律体系”的总体目标。然而，当下法规范的总体概貌则可用“立法极简主义”，一言而得以蔽之，其中，大量的法律漏洞以及类似于哈特所言的“空缺结构”（open texture）犹为显见，而在一定程度上可有效弥补种种规范阙失的判例制度则尚未建立，庞大驳杂的实施细则、司法解释乃至“审判纪要”几乎在实务中处于法规范的主导地位，并可能与既有的法规范构成冲突。凡此种种法秩序的存在状况，均过当地徒增了在司法实践中适用法律原则的重要性和必要性。
然而对于法律原则，长期以来我国法学界关注较多的乃是立法政策上和法律文本中的法律原则，这些原则往往被认为仅具有道德上的象征性意义或政治上的宣示性意义，同时，基于当前我国法官的职业素质和职业伦理尚待提高的现实，以及形式理性主义的司法也有待强化的考虑，人们未免罹于重视法律原则在司法实践中的作用和功能。其后果是，法学理论没有为法律原则的司法适用提供应有的指引和评价，法官的自由裁量权反而没有得到有效的规限，这在实践中表现为法律原则适用的茫然或肆意的倾向。2001年发生在四川省的所谓“泸州遗赠案”似乎便是一个显例。
在该案中，法院直接援引法律原则作出了判决，并引发了广泛的争议，赞否两论纷呈而至，使法律原则的司法适用问题得到了一次集中性的关注。但是争议中的双方对问题的认识也都有待于重新检讨，其中，赞成者认为原则是规则的基础，因此持原则高于规则的立场，本案的二审判决就采纳了该观点，明确指出，“公序良俗”原则“在法律适用上有高于法律具体规则适用之效力”；而反对者则简单地认为，规则较之于模糊而不确定的原则，具有具体性和确定性，故须优先适用。这两种单纯的观点之间的对立，正是“泸州遗赠案”的争议焦点之一，然而都不免有失偏颇。
二、法律原则的概念
（一）我国法理学对法律原则的界定
在法理学教科书中，法律原则与法律规则和法律概念一起构成了法的要素。人们一般把法律原则定义为“众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原
理和准则”。人们往往是把法律原则和法律规则放在一起法的要素中讨论，法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。法律原则是为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。
（二）国际学术界的界定
而在国际学术界，其实较之于法律规则，法律原则的概念迄今几乎还没有得到哪怕是大致统一的界定，这与各个论者视角的差异不无干系，不过，许多学说都力图从某个侧面，并在某种程度上揭示原则在法秩序中的样态或类型、功能与特征。
1．德国学者比德林斯基（Bydlinski）曾把法律原则定位为法理念与实定法具体规定之间的媒介，认为原则对于获致超越法律的评价标准具有决定性的意义，因为通行的社会评价（特定社会中一般承认的，或主要的价值观念）必须“通过法范畴的筛选”，为此，“一则须‘向上’审查，其内容是否的确具体化某特定社会中的法理念，二则须‘向下’检视，其可否为实证的具体规定之指导思想”。
2．同样是德国的学者，拉伦兹则把法律原则区分为“开放式的”和“法条形式的”两种类型，前者“通常具有主导性法律思想的特质，其不能直接适用以裁判个案，毋宁只能藉助其于法律或者司法裁判的具体化才能获得裁判基准”；而后者“已经凝聚成可以直接适用的规则，其不仅是法律理由，毋宁已经是法律本身”，它几乎是处于开放式的原则（后者藉助前者得以向特定方向具体化）与具有不太严格的构成要件的法规范之间。但对此界说，拉伦兹还是认为二者之间与其说存在“生硬的区分”，毋宁说是流动的。
3．台湾学者黄茂荣立足于德国的学术传统，力图依据法律原则（法理）与实证法之间的关系，将其分为三种存在样态：一曰存于法律明文，即直接存于宪法和制定法；二为存于法律基础，即虽未存于法律明文，但却可从其中归纳出来，体现着一定的立法意旨；三是存于法律之上，即并未存于法律明文且不能从中归纳得出，但作为实证法的规范基础，居于法律之上，其效力基础来自于正义或与“正法”相关的基本价值，常被以正义或法理念称之。
4．但英国的制度法论者麦考密克更为重视从功能特征方面把握法律原则。他指出：“如果更为一般的规范被看作是可靠、合理、正当且可欲的指引规范，
那么可以恰当地把那种规范视为原则，这种原则可解释并证立有疑义的更为具体的规则”。所谓证立是指：“如果规范N本身被评价或者作为一种值得追求的目的之手段，那么显示一个具体规则可以被包含于其中就表明它是一个好的规则”；而解释则是指：“当我们对特定情境中规则的确切含义有疑义时，援引原则能帮助我们解释它应该如何被理解，较为次要的是，我们还可以解释规则为何值得遵守”。
5．美国的德沃金则通过着眼于原则在法律适用上不同于规则的特征，在逻辑上区分原则与规则，从而突破性地推进了人们对原则的认识。在他看来，原则在适用上区别于规则的逻辑特性主要有以下两点：
首先，规则是以一种所谓“全有或全无”（all-or-nothing）的方式应用于个案，即一个规则对该案判决要么完全有效，产生其法律效果；要么完全无效，不发挥任何作用。而且一个完整的规则必须能包括所有的例外，例外也是其构成要件的一部分，为此在理论上而言，例外可以穷尽；与此不同，原则应用于个案时并不要求必须作出某一特定的决定，不会产生适用规则那样的确定性结果，而毋宁是支持某个判决的理由，在具体个案中可能有另一个原则比其优越而优先适用。但是该案对于此原则只是个“反例”（counter-instances），即两个原则之间的优先关系没有因此固定下来，而且无法像规则的例外那样被完整地罗列出来。
其次，原则还包含了规则所没有的一个维度，即所谓“分量的维度”（dimension of weight），而此种区别表现在两种规范冲突时的不同处理方式上，即两个规则冲突时，必有一个规则无效而被排除在法秩序之外，因此就涉及规则的效力问题，而两个原则冲突时则不涉及效力问题，只是在个案中分量较大的原则具有优先性，但这又并不会导致分量较小的另一原则无效，后者只是暂居幕后，而不会被排除于法秩序之外，而且这两个原则的优先顺位在另一个案中也可能会反转过来。
6．在当今国际法学界声名日隆的德国法理性论者阿列克西，则对德沃金的原则理论作了批判性的继受，并构建了更为精致的原则理论。简略地说，阿列克西认为德沃金对于规则与原则的第一个区别过于简单，因为规则的例外可能是基于某个原则而创制的，而原则的“反例”又正如德沃金所承认的那样是无法穷尽的，这就使得规则的例外同样也无法穷尽，因此规则无法完全以“全有或全无”
的方式得以适用。有鉴于此，阿氏另辟蹊径，指出原则区别于规则的关键点在于，原则乃是基于法律和事实的可能性要求尽最大可能实现其内容的规范，为此他把原则定义为“极佳化诫命”（optimization requirements）和“理想应然”（ideal ought），其根据就在于，此种规范的内容只能以或多或少的方式、以不同的程度来实现，因为其之实现不但取决于事实上的可能性而且依赖于法律上的可能性；而法律上的可能性则是由与其相对立的原则和规则所决定的。与此不同，规则作为“实际应然”（real ought）只有履行或是不履行、实现或是不实现这两种情况。
在此基础之上，阿列克西进而以“初显特征”（prima-facie character）的不同来区分原则与规则，认为：由于原则要求尽最大可能实现在法律和事实上的可能性，为此，原则并不是确定性的(definite)要求，而只是“初显的”（prima-facie）要求；与原则的这一特征不同，规则具有确定性的特征(definite character)，也就是说规则包含了一个法律和事实可能性范围之内的当为决定；尽管该决定可能与法律和事实上的不可能性相冲突，并将因此导致规则的无效，但是，只要它不与这种可能性相冲突，那么规则就能得到确定性地适用。这其实意味着规则的确定性特征也是初显的，而不是绝对的，在具体个案中，一个例外也有可能被纳入规则里，此时，该规则就该个案来说丧失了确定性特征。然而，即便如此，规则的初显特征也与原则的初显特征截然不同。因为在一般情况下，规则可以对案件做出确定的论断，即使在特殊个案中，规则也不会因为与其相冲突的原则P1比其背后支撑的原则P2更有份量而自动失效，事实上，P1除了需要与P2相衡量之外，还必须与一些诸如“通过正当权威所制定的规则必须遵守”、“不得无理由地偏离一贯的法律实践” 等“形式原则”（formal principles）相衡量；而与规则不同，原则在个案中则可能因与其相冲突的另一原则有更大的份量而直接退让。
三、研究法律原则意义
在不完备的法律体系中，很可能存在适用于某个个案的规则暂时缺位的情形，而即使再完备的法律体系，也往往存有漏洞，此即所谓的法律漏洞，我国台湾学者王泽鉴先生将其理解为“关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定。”我国目前的社会主义法律体系中就存在这种大量的法律漏洞，而在一定程度上可有效弥补种种规范阙失的判例制度则尚未建
立，庞大驳杂的实施细则、司法解释乃至“审判纪要”几乎在实务中处于法规范的主导地位，并可能与既有的法规范构成冲突。凡此种种法秩序的存在状况，均过当地徒增了在司法实践中适用法律原则的重要性和必要性。
其实，任何一国的成文法都有其局限性（徐国栋），这是人的认识能力和语言本身的界限决定的（立法者是不可能制定出一部完美无缺的“万全法”的因为社会生活是瞬息万变的；同时语言本身的确定性也是相对的，如西红柿、如美国宪法中规定的国会有权建立海军和陆军，而没有提及空军；200年前在法律中子女一般都是婚生子女，但今天大多数国家都是指的非婚生子女；夫妻关系在瑞典既指异性之间的夫妻关系，也只同性之间的夫妻关系，这与今天世界上大多说国家的立法都有所不同）。如果我们过分拘泥于法条本身，而无视变化万千的社会生活和形形色色的案件事实， 那么我们的法律就是僵死的法律，没有任何生命力。从上述判决中我们发现通过法律原则或者说法律中蕴含的基本精神、基本价值，可以弥补成文法的局限性，既没有违背法治的合法性，也没有陷入严格的规则主义。从而赋予法治以弹性和灵活性。
可见，为了弥补法律漏洞以及增加法治的弹性，法律原则具有重要的意义。
四、法律原则的司法适用
法律原则的适用是当代法哲学家们讨论的热点问题之一，也是法律实证主义理论和新自然法理论争论的焦点。应当说，我国法学家对国际法哲学界的一系列争论所做的反应总体上显得较为迟缓。不过，近年来，国内的法院在司法实践中已经面临着“法律原则如何适用？”的难题，四川泸州法院对“张学英诉蒋伦芳案”的判决（运用《民法通则》第7条之“公序良俗”原则认定黄某书面遗赠无效）引发报章广泛的讨论，使法律原则的司法适用问题得到了一次集中性的关注。因此，这迫切需要法学理论界对该问题进行思考，做出更合理的、更具有学理性的解释。否则，实务界就不能得到法学之智识和技术上的支持。那么，法官就会滥用自由裁量权，这将对我国现行法律秩序的安定性和法律适用的统一性造成损害，且无端增添未来司法改革的成本，加大建构良性的司法传统的难度。兹事体重大，不可不察。
（一）适用法律原则的条件
法律原则不同于法律规则，后者有相对确定的行为规则（行为模式或权利义
务的规定）和裁判规则（法律后果的规定：肯定后果和否定后果）。所以，从法理和逻辑上讲，我们不可能不讲情境优先选择法律原则作为法官裁判的依据。相反，愈确定、具体的规范愈有适用的优先性，这不仅符合事物的性质（Natur der Sache），而且也是人类的认识论和逻辑规律所要求的。况且，任何法律规范背后都有其不同的利益和价值基础，法律原则所代表的利益和价值也不是在任何时候都优越于法律规则所体现的利益及价值。法律原则在对法律规则进行实质评价时同样需要与支持法律规则的某个或某些原则进行比较，衡量它们所代表的利益和价值“分量”的轻重。那么，到底在什么情况下应当适用法律原则呢？这里提出三个条件和三个规则：
1、第一个条件：“穷尽法律规则，方得适用法律原则。” 。
在通常情况下，法律适用的基本要求是：有规则依规则。“法律发现”的主要任务是法官尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则。当出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用。所以，从技术的层面看，若不穷尽规则的适用就不应适用法律原则。
2、第二个条件：“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义。” 在通常情况下，适用法律规则不至于要进行本身的正确性审查。但假如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果，那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查，首先通过立法手段，其次通过法官之“法律续造”的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。
3、第三个条件：“若无更强理由，不适用法律原则。”
在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。德国当代法学家、基尔大学法哲学与公法学教授罗伯特·阿列克西（Robert Alexy，1945— ）对此曾做过比较细致的分析。他指出：当法官可能基于某一原则P而欲对某一规则R创设一个例外规则R’时，对R’的论证就不仅是P与在内容上支持R的原则R.p之间的衡量而已。P也必须在形式层面与支持R的原则R.pf作衡量。而所谓有在形式层面支持R之原则，最重要的就是“由权威机关所设立之规则的确定性”。要为R创设例外规则R’，不仅P要有强过R.p的强度，P还必须强过R.pf。或者说，基于某一原则所提供的理
由，其强度必须强到足以排除支持此规则的形式原则，尤其是确定性和权威性。而且，主张适用法律原则的一方（即主张例外规则的一方）负有举证（论证）的责任[10]。显然，在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。
（二）适用法律原则四种情形
第一，原则与规则一致情形下，原则作为规则的基础和指引；这种情形已经为我们所熟知。
第二，规则缺位的情形下，适用原则以作漏洞补充；
在不完备的法律体系中，很可能存在适用于某个个案的规则暂时缺位的情形，而即使再完备的法律体系，也往往存有漏洞，此即所谓的法律漏洞，我国台湾学者王泽鉴先生将其理解为“关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定。”哈特所说的“空缺结构”也包含了这种场合。众所周知，在这种情形下，依哈特的规则理论，法官就只能或必须行使自由裁量权，也就是承认了“法官造法”。
但德沃金认为，哈特是在强式意义上使用了自由裁量的理论，也就是说，依哈特之见，法官在没有规则可引用时有自由裁量权，其意指法官“不受任何法律权威制定的标准所约束”，或者是“法官所引用的规则之外的法律标准对他们没有约束力”。这就面临如下质疑：法官是否超越了宪法所赋予他（她）的权力范围？是否会导致分权原则和权力制约的失效。德沃金尤其不能接受的是，承认“法官造法”意味着否定人民享有在“裁量”判决之前就享有的权利，此时，人民完全是被动的，他们无法要求法官有法定义务一定要这样判，而只能赤裸裸地把自己交付于法官的“裁量”之中，任其摆布。
有鉴于此，德沃金主张通过适用规则之外的原则来寻求法律上的“唯一正解”，因为法律体系本身就是一种既包含了规则也包含了原则，故而已经为案件（包括疑难案件）预备了“唯一正解”的“完满的体系”。如所周知，德沃金的这些见解引起了激烈的争议，但其提出的适用原则以解决法律漏洞的思想则不失为一种真知灼见，而且，我们不妨把适用原则求得“唯一正解”理解为，虽然原则的适用会更多地涉及价值判断，但其中的价值判断并非注定属于全然主观的，
在某种程度上，它也可得到正当化。
问题就在于如何正当化。就此，在规则缺位或存有空缺结构的情形下，适用原则来判案必须符合能将其中的价值判断加以正当化（或哪怕是客观化）的规范性要求。这又涉及超越法律（如客观化的规则）的评价标准问题。对此，德沃金要求所适用的原则既能符合(fit)或证立（justify）既存的实定法，又可在道德上是最佳的。而如前所述，比德林斯基把法律原则定位为法理念与实定法具体规定之间的媒介，要求法律外的评价标准必须经过“法规范的筛选”。拉伦兹也是同意这种观点的，诚如他所言：“这种法的续造当然不能抵触法秩序的一般原则及宪法的‘价值秩序’，事实上，惟其与之一致，其始能被正当化。因此，此种法的续造虽然在‘法律之外’（超越法律的规整），但仍在‘法秩序之内’（其仍须坚守由整体法秩序及其根本的法律原则所划定的界限）”。
应该说，这种情形下的原则适用，在我国的司法实践中也不乏其例。如《最高人民法院公报》1990年第3期公布的“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争案”中，由于当时尚未制定《反不正当竞争法》，山东省高级人民法院就判决到：“上诉人的行为不仅违反了民法通则第四条规定的公民、法人在民事活动中，应当遵循诚实信用的原则，而且违反了第五条的规定，侵害了被上诉人合法的民事权益，依照民法通则第七条的规定，上诉人的这种行为，还损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序，是不正当的竞争行为，必须予以制止。被上诉人由此遭受的经济损失必须由上诉人赔偿。”
第三，原则与规则相冲突的情形下，适用原则创制规则的例外
然而，在法律原则的司法适用中，更为复杂的情形是：针对有待解决的个案，法律体系中虽存在相应可适用的规则，但该规则却与原则相冲突，此时究竟应该适用规则还是原则呢？如果适用原则，那么应该如何适用？显然，本文引言所提及的“泸州遗赠案”就涉及该种情形下的这些问题。
对此，从前文的概括中可以看出，在该案所引发的争论中，赞否两论的双方其实都存在预先确定原则优先或是规则优先、并以此作为推论前提的简单倾向，其中，原则优先论者以原则乃为规则的基础与指引为由，认为原则的效力高于规则；而规则优先论者则以规则的具体性和可操作性为由，认为一旦有规则就须优先适用规则。然而，双方其实均有所偏颇。
原则优先论的问题在于，在规则与原则不一致的情形，原则很难再被认定为规则的基础，故优先适用原则的理由也难以成立。当然，这是从事实论而言的，至于从规范（应然）的意义来说，我们也很难一概而论地认定原则的效力高于规则，因为原则在相位上虽可能高于规则，但其效力则未必在任何情形下均高于规则。
而规则优先论的弱点则在于，它把规则的具体性、可操作性（其实就是实用性）等同于规则的正当性和效力上的优先性。而从规范性法学方法论的角度来看，在特殊案件中，在一定条件下，规则也可能需要让位于原则，以实现法的正义性。前面所曾举过的1889年美国的“里格斯诉帕尔默案”（Riggs v. Palmer），就是一个典型案例。案中的被告帕尔默（Palmer）因担心再婚的祖父更改已经立下的把遗产留给自己的遗嘱而把祖父毒死，而当时的法律却没有关于遗嘱指定的遗产继承人谋杀立遗嘱人则丧失继承权的规定，而且该案中的遗嘱在遗嘱法上也无任何瑕疵。但是，法院最终还是根据普通法中所谓的任何人均不得利用自己的错误或不义行为主张任何权利的这一原则，判决帕尔默败诉。
应该说，在帕尔默案中，规则与原则的冲突十分显在，从法的正义观念来看优先适用原则的正当性也比较显然。而像我国的“泸州遗赠案”那样，冲突中的规则与原则何者具有优先性则难以在法感中把握，而且容易被情感或先见所左右。那么，从理论上说，究竟应该如何在这种情形下优先适用何者呢？
对此，首先应该承认，基于法的安定性要求，在一般情况下应适用规则，而原则的优先适用则需要具备较为严格的条件。阿列克西的观点也能证明这一点。据其所言，在具体个案中，若涉及原则P1与规则的冲突，那么，原则P1就不仅需要与支持该规则的原则P2进行衡量，还须与一些“形式原则”（formal principles）相衡量，这些形式原则中就包括“通过正当权威所制定的规则必须遵守”以及“不得无理由的偏离一贯的法律实践”等原则，为此，不能只是因为原则P1的分量比原则P2大，就无条件地推论出原则P1应优先适用。
其次，在规则与原则相冲突的情形下，如果要优先适用原则，则其主要的方式就应该是通过原则为规则创制一种例外。这也是上述的帕尔默案判决中所采用的方式。这里值得指出的是，德沃金曾经引用该案例来说明原则是法律规范的一种形态以及其与规则不同的逻辑特征，但如前所述，他认为规则具有“全有或全
无”的性质，这必然要求规则的例外是可以穷尽的。那么规则是否可以有例外？尤其是通过原则是否可以为规则创制例外呢？对此，笔者认同肯定的观点。如前文所述，阿列克西就曾通过批驳德沃金的上述观点，指出在特殊案件中规则也可能有例外，而且该例外可以基于原则，也就是说，原则可以形成规则的例外，而基于原则的反例也正如德沃金所承认的那样是无法穷尽的，为此规则的例外也无法穷尽。在这一点上，诚如亨克尔（Henkel）所言：概括性条款是留给司法者造法的空间，在某种意义上，可以说是“预先设计的法律对特殊案件个别性的让步”。而人权专家米儿恩也从宽泛的意义上指出，“原则所起的一种作用应该是证明违反规则为正当”。
当然，在规则与原则冲突的情形下，判断主体也并不能随意地通过原则为规则创制例外，质言之，通过原则为规则创制例外必须满足特殊的要求。简单地说，在具体个案中，若规则与原则相冲突，在例外情形下也可适用原则，但须承担例外情形下的论证义务。阿列克西就曾指出，在一般情况下，规则可以对案件做出确定的论断，从这个意义上说，规则是一个历史性的存在，但规则也可通过原则而制造一个例外，这时就要求对这种例外负担论证义务，这就如要偏离判决先例一般。值得指出的是，阿列克西此处对论证负担义务的设定和“形式原则”的强调，是建立在佩雷尔曼所谓的“惯性原则”之上的。所谓“惯性原则”是指，“过去一度被承认的观点，若没有足够的理由不可以加以抛弃”，为此，它具有论证负担规则的特性：诉诸既存之实务者无须证成，而“只有改变者才需要证成”。这个原则构成了“人类智识生活与社会生活稳定性的基础”，它可以证立“同样的东西必须经常同样对待”这一形式正义规则。
前述的帕尔默案之所以成为美国司法裁判史上的一个成功案例，就是因为法官满足了承担例外情形下的论证义务这一严格要求。查阅当时的这份由厄尔(Earl)法官所撰写的判决意见书，就会发现：它不仅从任何人都不得依靠自己的诈骗行为获利，不得根据自己的不义行为主张任何权利，亦不得通过犯罪获得财产等普通法原则展开了论证，而且还从合目的性解释和衡平解释的理论进行论证，甚至还从比较法角度加以了论证，其间更大量引用了培根、亚里士多德等著名学者以及一些著名法官的观点，并引证了类似的案件， 全篇洋洋洒洒，宛如法学论文，其说理之充分，论证之精细，不失为一个典范。
第四，原则之间相互冲突情形下的特别复杂的适用。
在具体案件中，原则适用所可能遇到的另一种复杂情形，是若干原则之间发生了冲突，而且更为棘手的是，原则之间的冲突还可能与前述的其他情形在结构上交叉耦合在一起，或者说，前述几种原则适用的情形中可能就隐含着这种原则的冲突适用情形。在这一意义上可以说，原则的冲突适用可谓是最为典型的原则适用之情形。
在某个原则（P1）与规则冲突的情形下，往往也就存在原则的冲突适用，因为如前所述，支持该规则的某个原则（P2）可能已然存在，于是，P1需要与P2进行衡量，此外，还须与一些“形式原则”相衡量。比如，在“里格斯诉怕尔默案”中，诚如卡多佐所言，就有一些相互冲突的原则在争夺对此案结果的支配力，即，“立遗嘱人依据普通法处置其财产所立遗嘱具有约束力”的原则、“民事法院不得对罪行增添施加痛苦和惩罚”的原则与“无人应当从他自己的不公中获利或从他自己的错误中占便宜”的原则摆在一起，相互争夺着优先权。而如下所述，我国的“泸州遗赠案”中也同样存在着原则之间的冲突。
在规则缺位需要由原则填补漏洞的情形下，也会出现相互冲突的原则争夺在该案中的支配地位的情形，比如在前述我国的“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争案”中就可能存在着自由竞争、“法不禁止即自由”等原则与诚实信用、公平竞争等原则的冲突；甚至在原则与规则一致的情形下，也有可能发生几个原则竞争性地支持规则的不同解释。因为，在某种意义上，“规则是各种相互冲突的原则的妥协物”，当某些规则有待解释时，规则背后的原则冲突情形就会再次显现。
当然，除了前述几种原则适用情形中隐藏了原则的冲突适用之外，也有纯粹的原则的冲突适用情形。如果我们像阿列克西那样把宪法上的许多权利规定看成原则，那么可以说，这种情形就有可能典型地表现在宪法领域，如下文将论涉的言论自由与人格权冲突的案件。
由于我国的宪法诉讼制度尚付阙如，人们可能对宪法上原则的冲突适用比较陌生，然而，这并不表明这种适用不重要，相反，探讨这种适用不但是宪法上必要的理论准备，而且有助于推进其他情形下原则的冲突适用。由于阿列克西的原则理论与其宪法权利理论密不可分，并且，可以说处于国际学术界的前沿，为此，笔者将借用阿列克西的原则理论来说明这种原则的适用情形。
在原则的冲突适用情形下，如前所述，阿列克西认为，即使某一原则在某个案件中获胜，但在另一个案却不一定获胜，也就是说，原则之间的优先顺位会随着具体案件而改变；这是因为，原则在具体案件中会有不同的分量，原则所具有的分量并非是由其自身决定的，故非绝对的分量，而是个案中的相对分量。可见，就原则所具有“分量的维度”特征来说，阿列克西的认识与德沃金颇为一致。同样，阿列客西也把原则与权利联系起来，他认为，在规则不须加上例外的情况下，依据规则享有的权利是“确定权利”（definitive rights）；而依据原则享有的权利只是“初显权利”（prima-facie rights）；判决是以确立一个“确定权利”为目标的，而从“初显权利”到“确定权利”，则须透过具体案件中原则之间的关系来确定，但该确定又取决于具体个案中相冲突原则之间的价值衡量或法益衡量。
然而，阿列克西在这里最具独创性的地方，是提出了解决原则冲突的所谓“冲突法则”（the law of competing principles）：在具体案件中，相冲突的原则P1和原则P2会导出两个内容上相互矛盾的要求，从而相互限制对方实现的法律可能性。此冲突无法通过宣告一方无效来解决，也无法通过在一原则上加上例外条款来解决，而是有赖于透过法益衡量，在该具体案件中加上“优先条件”（C），为两个原则建立一个“有条件的优先关系”（P）；如果假定在C条件下原则P1优先，那么原则P2必须退让，而这两个原则的“有条件的优先关系”则可以表述为：
（P1 P P2）C
若原则P1在C条件下具有法律效果Q，则下列规则生效：
C→Q
这也就是说，上述的C其实扮演了双重角色：在（P1 P P2）C中是“优先关系”的条件，而在C→Q中是规范构成要件。这就是阿列克西的“冲突法则”，可用文字表述如下：此原则优先于彼原则的条件，构成了与该优先原则具有相同法效果的规则之要件。
对此，阿列克西以1973年联邦德国的“刑满出狱报导案”（Lebach Case）加以说明。案中的宪法诉愿人曾因涉及协助抢劫位于Lebach的军火并致使数名战士死亡和重伤的重大案件而被判6年徒刑，在他即将假释出狱时，德国第二电
视台（ZDF）把当时的犯罪经过制成电视节目加以播放。诉愿人认为，该节目将展示其姓名、照片等资料，这势必危及他的“再社会化”（resocialization），从而将侵犯他在《基本法》第1条第（1）项和第2条（1）项之下所拥有的宪法权利，为此，请求宪法法院判令禁止电视台的播放行为。着眼于当时德国联邦宪法法院在该案判决中解决原则冲突的方法，可以把法院的推理过程概括为以下三个步骤。
第一步：在《基本法》1（1）和2（1）下的人格保护与《基本法》5（1）
（2）下的媒体报道自由之间建立一种“紧张”（tension）关系。我们把前者称为原则P1，后者称为原则P2。P1可导出禁止报导，P2可导出允许报导，该冲突不可能通过宣布一方无效来解决，而只能通过“衡量”（balancing）来解决。其中，这两个原则（法院在判决中称之为“宪法价值”）任何一方均不能主张“原则性的优越”，相反，“必须就个案的性质和具体情形决定何者退让”；任何一方的原则既不是无效的，也不是具有绝对的优先，这里充分体现了原则在“分量的维度”上所显示的相对性特征和须依具体案件进行比较衡量来解决原则冲突的理念。
第二步：法院认为，在“报导现行罪行”（C1）的情况下，媒体的报导自由一般可具有优先性，即：
（P2 P P1）C1
饶有趣味的是，这种优先关系只是一般性的或原则性的。这意味着并非所有的现行报导都被允许。该优先条件和因此产生的与“冲突法则”之下的优先陈述相应的法律规则，包含了允许例外的其他情形。
第三步：法院认定，当“对一个严重犯罪行为的重复报导不再为会危及罪犯再社会化的现行信息中的利益所涵盖”（C2）时，人格的保护则优先于媒体的报导自由，此即：
（P1 P P2）C2
宪法法院最终形成并采用了这一个“有条件的优先关系”陈述，为此，判令禁止该案中的报导行为。
具体而言，在法院所适用的这个优先陈述中，其中C2是由四个条件（重复、没有现行利益、严重的刑事犯罪和危及再社会化）组成的。换言之，与该优先陈
述相应的规则为：C2→Q
而其由四个构成要件组成，其结构如下：
F1＋F2＋F3＋F4→Q
如用文字表述，即为：不再被会危及罪犯再社会化的（F4）涉及一项严重刑事犯罪的（F3）现行信息中的利益（F2）要求的重复媒体报导（F1）为宪法所禁止。
上述分析充分显示了法院通过法益衡量寻找优先条件，建立原则之间的优先关系，透过“冲突法则”得到了一个可资涵摄的规则，以解决原则冲突的过程。而其中所表现出的审慎，无疑突显了原则之“最佳化之诫命”的特征，在此之下，衡量不再是追求此价值而轻率牺牲彼价值的程序，而是以相互冲突的原则双方尽可能实现其自身内容为目标。这也表明了，“实践的和谐”正是联邦宪法法院解决原则冲突时所坚持的最高原则。
阿列克西为我们清晰地展示了原则适用中的规则及其逻辑结构，从而使我们得以遵循一定逻辑程序去适用原则，而原则的适用也因而获得某种正当化。
在此还值得一提的是，为适用原则或解决原则的冲突所必需的法益衡量是否具有合理性？有关这一点，反对者就曾指出，衡量的理念并不是一种服从理性控制的方法，原则并不决定自身的适用，为此，衡量就存在于衡量者的自由裁量之中。面对这种质疑，阿列克西提出了衡量的“证成模型”，以区别于衡量的“决断模型”。他将法益衡量的合理性建立在说理证成之上，主张当衡量导出的优先陈述可以被理性证立时，原则的衡量就是合理的。为此，衡量原则的合理性问题，就转化成为确立相互冲突的原则之间有条件的优先陈述之合理性问题；而要证立优先陈述，则可以运用解释的标准、教义学论证、判例、普遍实践论辩和经验论证，以及法律论证的特殊类型。
五、 “泸州遗赠案”的再检讨
自“泸州遗赠案”判决以来，我国法学界对该案有很大的争论，对原则的适用问题也有若干反思。上文业已对争论中的某些误区做了澄清，现在，笔者将结合上文对原则适用的理论分析，在方法论上，对该案再做一个检讨。
该案已为人所熟知，如果略去与本议题无关的情节，可概括如下：H在去世前立下一遗嘱，将其财产遗赠给与其同居并曾在其生病时得到其照料的Z，并已
得到公证。H去世后，Z要求H的妻子J交付遗赠财产，遭到拒绝，为此诉至法院。一审法院认定：遗赠虽是H本人的真实意思表示且形式合法，但是H的遗赠行为“违反公共秩序和社会道德，违反婚姻法关于夫妻应当互相忠实，互相尊重，禁止有配偶者与他人同居的规定，是一种违法行为，应属无效民事行为”。为此驳回原告的诉讼请求。Z不服上诉。二审法院援引《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”，即民法上的所谓“公序良俗”原则，同样认定本案的遗赠行为无效，为此维持原判
该案初审与终审两次判决均以“公序良俗”原则认定符合继承法规定的遗赠行为无效，其实质是透过该原则为继承法规则创制了一个例外。对此，首先值得检讨的是这种判决未尽充分的说理和论证义务。如前所述，作为一个历史性存在的规则，如欲透过原则而创制一个例外，必须对这种例外负担论证义务，就如要偏离判决先例一般。然而，该本判决只是笼统地称H的遗赠行为违背《民法通则》第七条和《婚姻法》的相关规定，并没有对其中的价值判断做具体充分的论证。判决本应论证为何民法上的原则可以突破继承法上的具体规则，然而，二审判决却只是把“原则在效力上高于规则”的界说，作为无需证明的推理前提。而且，如前所述，判决尤其应该考量“通过正当权威所制定的规则必须遵守”这些形式原则的分量，经审慎的衡量和充分论证后方可作出决定。从这个意义上说，该案批评者的如下认识不无道理：在形式法治尚未足够发展的中国，法律的确定性价值尤为重要，该案判决从“个案正义”中获得的正面效应也许并不比其负面效应大，因为它有可能损害法律的威严，减损人们对法律的信仰，增加人们对法律的不信任。
其次，依据原则为规则创制例外时，不但要顾及一些形式原则，而且要考量规则背后起支撑作用的原则，即案中所涉及的“个人的遗嘱自由”（P1），而其与“公序良俗”原则背后的“保护婚姻家庭的利益”（P2）又形成了原则之间的竞争关系。[44] 而从我们的理论来看，本案的关键就不在于该遗赠行为是否违背“公序良俗”，而在于更深的一个层面，即：“公序良俗”原则能否将对该遗嘱自由的限制加以正当化，也就是说，该案中的保护合法家庭的利益能否将对该遗嘱自由的限制加以正当化。但本案判决虽把该遗嘱行为涵摄为违背“公序良俗”的行为，却没有将对该遗嘱自由的限制加以正当化。而这种正当化的问题其实正是一个如
何解决原则冲突的问题。
如前所述，原则冲突的解决，须就个案具体情形进行衡量，而其中最为关键的是寻找优先条件，建立优先关系。然而，本案判决中当然丝毫未展示这种规范论上的分析和论证，事实上，判决忽略了“个人遗嘱自由”这一原则，似乎认为保护婚姻家庭的原则是对“第三者”的否定，而遗赠给“第三者”的行为违反了这一原则，从而简单地认定该案的个人遗嘱自由必须退让。由于判决并没有经过审慎的法益衡量在二者之间建立起某种优先条件，结果，就似乎承认了任何遗赠给“第三者”的行为都无效这样一个规则。无庸多言，这就自然会引起激烈的争议了。
引发这些争议的原因是多样的，但其中一个重要的原因则是，像我国民法中的“公序良俗”这样的原则，并没有在判例中得到具体化，因此必然与其他规则、原则形成规范性法学意义上的冲突。这就是本文引言中所提到的“立法极简主义”倾向的弊害。而环观外国法律制度，就“公序良俗”原则而言，当今许多大陆法国家均已经通过判例的积累，将其内容加以具体化和确定化，德国和日本甚至就这一原则在类似于我国“泸州遗赠案”那样的案件中应当如何适用的问题，也早已经确立了主导性判例。如根据西德联邦最高法院的判例，如果被继承人立其情妇为继承人“旨在酬谢其满足自己的性欲或旨在决定或加强这种两性关系的继续”，那么这种行为通常被认为是违反善良风俗的；相反，如果被继承人具有其他动机，即如旨在给其情妇提供生活保障，则这种行为通常就是有效的。[46] 日本最高法院在1986年的一个案件中也判令类似的遗赠行为有效，理由是该案中的遗嘱并不以继续维持婚外情关系为目的，而是为了保证在生活上完全依赖于立遗嘱人的那位女性“第三者”之生计，而且其内容亦不达到威胁其他继承人之生活的程度。
由于判例制度在目前我国尚付阙如，在此现状之下，如何通过法益衡量，在相互冲突的原则之间寻找优先条件，建立起优先关系，就殊为重要。而针对“泸州遗赠案”，最后我们也不妨参酌国外的判例，来尝试透过法益衡量，在“个人的遗嘱自由”（P1）和“合法婚姻家庭的保护”（P2）之间建立优先关系。
首先，在“为酬谢其满足自己的性欲或旨在决定和加强两性关系而遗赠给其情人或„第三者‟”（C1）的情况下，保护合法婚姻家庭的利益优先，若以公式表示， 即：
（P2 P P1）C1
而在“出于给其情人或„第三者‟提供生活保障，或者为答谢其情人或„第三者‟在其生前的帮助、照料生活及扶养等值得尊重的动机而遗赠给其情人或„第三者‟，且不会因此致使其法定继承人的生活陷入困顿”（C2）的情况下，个人的遗嘱自由优先，若以公式表示，即：
（P1 P P2）C2
一、问题的提出
新中国以来的法秩序建构，成就最巨者乃在立法，目前已在一定程度上实现了起初所提出的“有法可依”的朴素理想，进而确认了至2010年可“形成中国特色社会主义法律体系”的总体目标。然而，当下法规范的总体概貌则可用“立法极简主义”，一言而得以蔽之，其中，大量的法律漏洞以及类似于哈特所言的“空缺结构”（open texture）犹为显见，而在一定程度上可有效弥补种种规范阙失的判例制度则尚未建立，庞大驳杂的实施细则、司法解释乃至“审判纪要”几乎在实务中处于法规范的主导地位，并可能与既有的法规范构成冲突。凡此种种法秩序的存在状况，均过当地徒增了在司法实践中适用法律原则的重要性和必要性。
然而对于法律原则，长期以来我国法学界关注较多的乃是立法政策上和法律文本中的法律原则，这些原则往往被认为仅具有道德上的象征性意义或政治上的宣示性意义，同时，基于当前我国法官的职业素质和职业伦理尚待提高的现实，以及形式理性主义的司法也有待强化的考虑，人们未免罹于重视法律原则在司法实践中的作用和功能。其后果是，法学理论没有为法律原则的司法适用提供应有的指引和评价，法官的自由裁量权反而没有得到有效的规限，这在实践中表现为法律原则适用的茫然或肆意的倾向。2001年发生在四川省的所谓“泸州遗赠案”似乎便是一个显例。
在该案中，法院直接援引法律原则作出了判决，并引发了广泛的争议，赞否两论纷呈而至，使法律原则的司法适用问题得到了一次集中性的关注。但是争议中的双方对问题的认识也都有待于重新检讨，其中，赞成者认为原则是规则的基础，因此持原则高于规则的立场，本案的二审判决就采纳了该观点，明确指出，“公序良俗”原则“在法律适用上有高于法律具体规则适用之效力”；而反对者则简单地认为，规则较之于模糊而不确定的原则，具有具体性和确定性，故须优先适用。这两种单纯的观点之间的对立，正是“泸州遗赠案”的争议焦点之一，然而都不免有失偏颇。
二、法律原则的概念
（一）我国法理学对法律原则的界定
在法理学教科书中，法律原则与法律规则和法律概念一起构成了法的要素。人们一般把法律原则定义为“众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原
理和准则”。人们往往是把法律原则和法律规则放在一起法的要素中讨论，法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。法律原则是为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。
（二）国际学术界的界定
而在国际学术界，其实较之于法律规则，法律原则的概念迄今几乎还没有得到哪怕是大致统一的界定，这与各个论者视角的差异不无干系，不过，许多学说都力图从某个侧面，并在某种程度上揭示原则在法秩序中的样态或类型、功能与特征。
1．德国学者比德林斯基（Bydlinski）曾把法律原则定位为法理念与实定法具体规定之间的媒介，认为原则对于获致超越法律的评价标准具有决定性的意义，因为通行的社会评价（特定社会中一般承认的，或主要的价值观念）必须“通过法范畴的筛选”，为此，“一则须‘向上’审查，其内容是否的确具体化某特定社会中的法理念，二则须‘向下’检视，其可否为实证的具体规定之指导思想”。
2．同样是德国的学者，拉伦兹则把法律原则区分为“开放式的”和“法条形式的”两种类型，前者“通常具有主导性法律思想的特质，其不能直接适用以裁判个案，毋宁只能藉助其于法律或者司法裁判的具体化才能获得裁判基准”；而后者“已经凝聚成可以直接适用的规则，其不仅是法律理由，毋宁已经是法律本身”，它几乎是处于开放式的原则（后者藉助前者得以向特定方向具体化）与具有不太严格的构成要件的法规范之间。但对此界说，拉伦兹还是认为二者之间与其说存在“生硬的区分”，毋宁说是流动的。
3．台湾学者黄茂荣立足于德国的学术传统，力图依据法律原则（法理）与实证法之间的关系，将其分为三种存在样态：一曰存于法律明文，即直接存于宪法和制定法；二为存于法律基础，即虽未存于法律明文，但却可从其中归纳出来，体现着一定的立法意旨；三是存于法律之上，即并未存于法律明文且不能从中归纳得出，但作为实证法的规范基础，居于法律之上，其效力基础来自于正义或与“正法”相关的基本价值，常被以正义或法理念称之。
4．但英国的制度法论者麦考密克更为重视从功能特征方面把握法律原则。他指出：“如果更为一般的规范被看作是可靠、合理、正当且可欲的指引规范，
那么可以恰当地把那种规范视为原则，这种原则可解释并证立有疑义的更为具体的规则”。所谓证立是指：“如果规范N本身被评价或者作为一种值得追求的目的之手段，那么显示一个具体规则可以被包含于其中就表明它是一个好的规则”；而解释则是指：“当我们对特定情境中规则的确切含义有疑义时，援引原则能帮助我们解释它应该如何被理解，较为次要的是，我们还可以解释规则为何值得遵守”。
5．美国的德沃金则通过着眼于原则在法律适用上不同于规则的特征，在逻辑上区分原则与规则，从而突破性地推进了人们对原则的认识。在他看来，原则在适用上区别于规则的逻辑特性主要有以下两点：
首先，规则是以一种所谓“全有或全无”（all-or-nothing）的方式应用于个案，即一个规则对该案判决要么完全有效，产生其法律效果；要么完全无效，不发挥任何作用。而且一个完整的规则必须能包括所有的例外，例外也是其构成要件的一部分，为此在理论上而言，例外可以穷尽；与此不同，原则应用于个案时并不要求必须作出某一特定的决定，不会产生适用规则那样的确定性结果，而毋宁是支持某个判决的理由，在具体个案中可能有另一个原则比其优越而优先适用。但是该案对于此原则只是个“反例”（counter-instances），即两个原则之间的优先关系没有因此固定下来，而且无法像规则的例外那样被完整地罗列出来。
其次，原则还包含了规则所没有的一个维度，即所谓“分量的维度”（dimension of weight），而此种区别表现在两种规范冲突时的不同处理方式上，即两个规则冲突时，必有一个规则无效而被排除在法秩序之外，因此就涉及规则的效力问题，而两个原则冲突时则不涉及效力问题，只是在个案中分量较大的原则具有优先性，但这又并不会导致分量较小的另一原则无效，后者只是暂居幕后，而不会被排除于法秩序之外，而且这两个原则的优先顺位在另一个案中也可能会反转过来。
6．在当今国际法学界声名日隆的德国法理性论者阿列克西，则对德沃金的原则理论作了批判性的继受，并构建了更为精致的原则理论。简略地说，阿列克西认为德沃金对于规则与原则的第一个区别过于简单，因为规则的例外可能是基于某个原则而创制的，而原则的“反例”又正如德沃金所承认的那样是无法穷尽的，这就使得规则的例外同样也无法穷尽，因此规则无法完全以“全有或全无”
的方式得以适用。有鉴于此，阿氏另辟蹊径，指出原则区别于规则的关键点在于，原则乃是基于法律和事实的可能性要求尽最大可能实现其内容的规范，为此他把原则定义为“极佳化诫命”（optimization requirements）和“理想应然”（ideal ought），其根据就在于，此种规范的内容只能以或多或少的方式、以不同的程度来实现，因为其之实现不但取决于事实上的可能性而且依赖于法律上的可能性；而法律上的可能性则是由与其相对立的原则和规则所决定的。与此不同，规则作为“实际应然”（real ought）只有履行或是不履行、实现或是不实现这两种情况。
在此基础之上，阿列克西进而以“初显特征”（prima-facie character）的不同来区分原则与规则，认为：由于原则要求尽最大可能实现在法律和事实上的可能性，为此，原则并不是确定性的(definite)要求，而只是“初显的”（prima-facie）要求；与原则的这一特征不同，规则具有确定性的特征(definite character)，也就是说规则包含了一个法律和事实可能性范围之内的当为决定；尽管该决定可能与法律和事实上的不可能性相冲突，并将因此导致规则的无效，但是，只要它不与这种可能性相冲突，那么规则就能得到确定性地适用。这其实意味着规则的确定性特征也是初显的，而不是绝对的，在具体个案中，一个例外也有可能被纳入规则里，此时，该规则就该个案来说丧失了确定性特征。然而，即便如此，规则的初显特征也与原则的初显特征截然不同。因为在一般情况下，规则可以对案件做出确定的论断，即使在特殊个案中，规则也不会因为与其相冲突的原则P1比其背后支撑的原则P2更有份量而自动失效，事实上，P1除了需要与P2相衡量之外，还必须与一些诸如“通过正当权威所制定的规则必须遵守”、“不得无理由地偏离一贯的法律实践” 等“形式原则”（formal principles）相衡量；而与规则不同，原则在个案中则可能因与其相冲突的另一原则有更大的份量而直接退让。
三、研究法律原则意义
在不完备的法律体系中，很可能存在适用于某个个案的规则暂时缺位的情形，而即使再完备的法律体系，也往往存有漏洞，此即所谓的法律漏洞，我国台湾学者王泽鉴先生将其理解为“关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定。”我国目前的社会主义法律体系中就存在这种大量的法律漏洞，而在一定程度上可有效弥补种种规范阙失的判例制度则尚未建
立，庞大驳杂的实施细则、司法解释乃至“审判纪要”几乎在实务中处于法规范的主导地位，并可能与既有的法规范构成冲突。凡此种种法秩序的存在状况，均过当地徒增了在司法实践中适用法律原则的重要性和必要性。
其实，任何一国的成文法都有其局限性（徐国栋），这是人的认识能力和语言本身的界限决定的（立法者是不可能制定出一部完美无缺的“万全法”的因为社会生活是瞬息万变的；同时语言本身的确定性也是相对的，如西红柿、如美国宪法中规定的国会有权建立海军和陆军，而没有提及空军；200年前在法律中子女一般都是婚生子女，但今天大多数国家都是指的非婚生子女；夫妻关系在瑞典既指异性之间的夫妻关系，也只同性之间的夫妻关系，这与今天世界上大多说国家的立法都有所不同）。如果我们过分拘泥于法条本身，而无视变化万千的社会生活和形形色色的案件事实， 那么我们的法律就是僵死的法律，没有任何生命力。从上述判决中我们发现通过法律原则或者说法律中蕴含的基本精神、基本价值，可以弥补成文法的局限性，既没有违背法治的合法性，也没有陷入严格的规则主义。从而赋予法治以弹性和灵活性。
可见，为了弥补法律漏洞以及增加法治的弹性，法律原则具有重要的意义。
四、法律原则的司法适用
法律原则的适用是当代法哲学家们讨论的热点问题之一，也是法律实证主义理论和新自然法理论争论的焦点。应当说，我国法学家对国际法哲学界的一系列争论所做的反应总体上显得较为迟缓。不过，近年来，国内的法院在司法实践中已经面临着“法律原则如何适用？”的难题，四川泸州法院对“张学英诉蒋伦芳案”的判决（运用《民法通则》第7条之“公序良俗”原则认定黄某书面遗赠无效）引发报章广泛的讨论，使法律原则的司法适用问题得到了一次集中性的关注。因此，这迫切需要法学理论界对该问题进行思考，做出更合理的、更具有学理性的解释。否则，实务界就不能得到法学之智识和技术上的支持。那么，法官就会滥用自由裁量权，这将对我国现行法律秩序的安定性和法律适用的统一性造成损害，且无端增添未来司法改革的成本，加大建构良性的司法传统的难度。兹事体重大，不可不察。
（一）适用法律原则的条件
法律原则不同于法律规则，后者有相对确定的行为规则（行为模式或权利义
务的规定）和裁判规则（法律后果的规定：肯定后果和否定后果）。所以，从法理和逻辑上讲，我们不可能不讲情境优先选择法律原则作为法官裁判的依据。相反，愈确定、具体的规范愈有适用的优先性，这不仅符合事物的性质（Natur der Sache），而且也是人类的认识论和逻辑规律所要求的。况且，任何法律规范背后都有其不同的利益和价值基础，法律原则所代表的利益和价值也不是在任何时候都优越于法律规则所体现的利益及价值。法律原则在对法律规则进行实质评价时同样需要与支持法律规则的某个或某些原则进行比较，衡量它们所代表的利益和价值“分量”的轻重。那么，到底在什么情况下应当适用法律原则呢？这里提出三个条件和三个规则：
1、第一个条件：“穷尽法律规则，方得适用法律原则。” 。
在通常情况下，法律适用的基本要求是：有规则依规则。“法律发现”的主要任务是法官尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则。当出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用。所以，从技术的层面看，若不穷尽规则的适用就不应适用法律原则。
2、第二个条件：“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义。” 在通常情况下，适用法律规则不至于要进行本身的正确性审查。但假如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果，那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查，首先通过立法手段，其次通过法官之“法律续造”的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。
3、第三个条件：“若无更强理由，不适用法律原则。”
在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。德国当代法学家、基尔大学法哲学与公法学教授罗伯特·阿列克西（Robert Alexy，1945— ）对此曾做过比较细致的分析。他指出：当法官可能基于某一原则P而欲对某一规则R创设一个例外规则R’时，对R’的论证就不仅是P与在内容上支持R的原则R.p之间的衡量而已。P也必须在形式层面与支持R的原则R.pf作衡量。而所谓有在形式层面支持R之原则，最重要的就是“由权威机关所设立之规则的确定性”。要为R创设例外规则R’，不仅P要有强过R.p的强度，P还必须强过R.pf。或者说，基于某一原则所提供的理
由，其强度必须强到足以排除支持此规则的形式原则，尤其是确定性和权威性。而且，主张适用法律原则的一方（即主张例外规则的一方）负有举证（论证）的责任[10]。显然，在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。
（二）适用法律原则四种情形
第一，原则与规则一致情形下，原则作为规则的基础和指引；这种情形已经为我们所熟知。
第二，规则缺位的情形下，适用原则以作漏洞补充；
在不完备的法律体系中，很可能存在适用于某个个案的规则暂时缺位的情形，而即使再完备的法律体系，也往往存有漏洞，此即所谓的法律漏洞，我国台湾学者王泽鉴先生将其理解为“关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定。”哈特所说的“空缺结构”也包含了这种场合。众所周知，在这种情形下，依哈特的规则理论，法官就只能或必须行使自由裁量权，也就是承认了“法官造法”。
但德沃金认为，哈特是在强式意义上使用了自由裁量的理论，也就是说，依哈特之见，法官在没有规则可引用时有自由裁量权，其意指法官“不受任何法律权威制定的标准所约束”，或者是“法官所引用的规则之外的法律标准对他们没有约束力”。这就面临如下质疑：法官是否超越了宪法所赋予他（她）的权力范围？是否会导致分权原则和权力制约的失效。德沃金尤其不能接受的是，承认“法官造法”意味着否定人民享有在“裁量”判决之前就享有的权利，此时，人民完全是被动的，他们无法要求法官有法定义务一定要这样判，而只能赤裸裸地把自己交付于法官的“裁量”之中，任其摆布。
有鉴于此，德沃金主张通过适用规则之外的原则来寻求法律上的“唯一正解”，因为法律体系本身就是一种既包含了规则也包含了原则，故而已经为案件（包括疑难案件）预备了“唯一正解”的“完满的体系”。如所周知，德沃金的这些见解引起了激烈的争议，但其提出的适用原则以解决法律漏洞的思想则不失为一种真知灼见，而且，我们不妨把适用原则求得“唯一正解”理解为，虽然原则的适用会更多地涉及价值判断，但其中的价值判断并非注定属于全然主观的，
在某种程度上，它也可得到正当化。
问题就在于如何正当化。就此，在规则缺位或存有空缺结构的情形下，适用原则来判案必须符合能将其中的价值判断加以正当化（或哪怕是客观化）的规范性要求。这又涉及超越法律（如客观化的规则）的评价标准问题。对此，德沃金要求所适用的原则既能符合(fit)或证立（justify）既存的实定法，又可在道德上是最佳的。而如前所述，比德林斯基把法律原则定位为法理念与实定法具体规定之间的媒介，要求法律外的评价标准必须经过“法规范的筛选”。拉伦兹也是同意这种观点的，诚如他所言：“这种法的续造当然不能抵触法秩序的一般原则及宪法的‘价值秩序’，事实上，惟其与之一致，其始能被正当化。因此，此种法的续造虽然在‘法律之外’（超越法律的规整），但仍在‘法秩序之内’（其仍须坚守由整体法秩序及其根本的法律原则所划定的界限）”。
应该说，这种情形下的原则适用，在我国的司法实践中也不乏其例。如《最高人民法院公报》1990年第3期公布的“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争案”中，由于当时尚未制定《反不正当竞争法》，山东省高级人民法院就判决到：“上诉人的行为不仅违反了民法通则第四条规定的公民、法人在民事活动中，应当遵循诚实信用的原则，而且违反了第五条的规定，侵害了被上诉人合法的民事权益，依照民法通则第七条的规定，上诉人的这种行为，还损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序，是不正当的竞争行为，必须予以制止。被上诉人由此遭受的经济损失必须由上诉人赔偿。”
第三，原则与规则相冲突的情形下，适用原则创制规则的例外
然而，在法律原则的司法适用中，更为复杂的情形是：针对有待解决的个案，法律体系中虽存在相应可适用的规则，但该规则却与原则相冲突，此时究竟应该适用规则还是原则呢？如果适用原则，那么应该如何适用？显然，本文引言所提及的“泸州遗赠案”就涉及该种情形下的这些问题。
对此，从前文的概括中可以看出，在该案所引发的争论中，赞否两论的双方其实都存在预先确定原则优先或是规则优先、并以此作为推论前提的简单倾向，其中，原则优先论者以原则乃为规则的基础与指引为由，认为原则的效力高于规则；而规则优先论者则以规则的具体性和可操作性为由，认为一旦有规则就须优先适用规则。然而，双方其实均有所偏颇。
原则优先论的问题在于，在规则与原则不一致的情形，原则很难再被认定为规则的基础，故优先适用原则的理由也难以成立。当然，这是从事实论而言的，至于从规范（应然）的意义来说，我们也很难一概而论地认定原则的效力高于规则，因为原则在相位上虽可能高于规则，但其效力则未必在任何情形下均高于规则。
而规则优先论的弱点则在于，它把规则的具体性、可操作性（其实就是实用性）等同于规则的正当性和效力上的优先性。而从规范性法学方法论的角度来看，在特殊案件中，在一定条件下，规则也可能需要让位于原则，以实现法的正义性。前面所曾举过的1889年美国的“里格斯诉帕尔默案”（Riggs v. Palmer），就是一个典型案例。案中的被告帕尔默（Palmer）因担心再婚的祖父更改已经立下的把遗产留给自己的遗嘱而把祖父毒死，而当时的法律却没有关于遗嘱指定的遗产继承人谋杀立遗嘱人则丧失继承权的规定，而且该案中的遗嘱在遗嘱法上也无任何瑕疵。但是，法院最终还是根据普通法中所谓的任何人均不得利用自己的错误或不义行为主张任何权利的这一原则，判决帕尔默败诉。
应该说，在帕尔默案中，规则与原则的冲突十分显在，从法的正义观念来看优先适用原则的正当性也比较显然。而像我国的“泸州遗赠案”那样，冲突中的规则与原则何者具有优先性则难以在法感中把握，而且容易被情感或先见所左右。那么，从理论上说，究竟应该如何在这种情形下优先适用何者呢？
对此，首先应该承认，基于法的安定性要求，在一般情况下应适用规则，而原则的优先适用则需要具备较为严格的条件。阿列克西的观点也能证明这一点。据其所言，在具体个案中，若涉及原则P1与规则的冲突，那么，原则P1就不仅需要与支持该规则的原则P2进行衡量，还须与一些“形式原则”（formal principles）相衡量，这些形式原则中就包括“通过正当权威所制定的规则必须遵守”以及“不得无理由的偏离一贯的法律实践”等原则，为此，不能只是因为原则P1的分量比原则P2大，就无条件地推论出原则P1应优先适用。
其次，在规则与原则相冲突的情形下，如果要优先适用原则，则其主要的方式就应该是通过原则为规则创制一种例外。这也是上述的帕尔默案判决中所采用的方式。这里值得指出的是，德沃金曾经引用该案例来说明原则是法律规范的一种形态以及其与规则不同的逻辑特征，但如前所述，他认为规则具有“全有或全
无”的性质，这必然要求规则的例外是可以穷尽的。那么规则是否可以有例外？尤其是通过原则是否可以为规则创制例外呢？对此，笔者认同肯定的观点。如前文所述，阿列克西就曾通过批驳德沃金的上述观点，指出在特殊案件中规则也可能有例外，而且该例外可以基于原则，也就是说，原则可以形成规则的例外，而基于原则的反例也正如德沃金所承认的那样是无法穷尽的，为此规则的例外也无法穷尽。在这一点上，诚如亨克尔（Henkel）所言：概括性条款是留给司法者造法的空间，在某种意义上，可以说是“预先设计的法律对特殊案件个别性的让步”。而人权专家米儿恩也从宽泛的意义上指出，“原则所起的一种作用应该是证明违反规则为正当”。
当然，在规则与原则冲突的情形下，判断主体也并不能随意地通过原则为规则创制例外，质言之，通过原则为规则创制例外必须满足特殊的要求。简单地说，在具体个案中，若规则与原则相冲突，在例外情形下也可适用原则，但须承担例外情形下的论证义务。阿列克西就曾指出，在一般情况下，规则可以对案件做出确定的论断，从这个意义上说，规则是一个历史性的存在，但规则也可通过原则而制造一个例外，这时就要求对这种例外负担论证义务，这就如要偏离判决先例一般。值得指出的是，阿列克西此处对论证负担义务的设定和“形式原则”的强调，是建立在佩雷尔曼所谓的“惯性原则”之上的。所谓“惯性原则”是指，“过去一度被承认的观点，若没有足够的理由不可以加以抛弃”，为此，它具有论证负担规则的特性：诉诸既存之实务者无须证成，而“只有改变者才需要证成”。这个原则构成了“人类智识生活与社会生活稳定性的基础”，它可以证立“同样的东西必须经常同样对待”这一形式正义规则。
前述的帕尔默案之所以成为美国司法裁判史上的一个成功案例，就是因为法官满足了承担例外情形下的论证义务这一严格要求。查阅当时的这份由厄尔(Earl)法官所撰写的判决意见书，就会发现：它不仅从任何人都不得依靠自己的诈骗行为获利，不得根据自己的不义行为主张任何权利，亦不得通过犯罪获得财产等普通法原则展开了论证，而且还从合目的性解释和衡平解释的理论进行论证，甚至还从比较法角度加以了论证，其间更大量引用了培根、亚里士多德等著名学者以及一些著名法官的观点，并引证了类似的案件， 全篇洋洋洒洒，宛如法学论文，其说理之充分，论证之精细，不失为一个典范。
第四，原则之间相互冲突情形下的特别复杂的适用。
在具体案件中，原则适用所可能遇到的另一种复杂情形，是若干原则之间发生了冲突，而且更为棘手的是，原则之间的冲突还可能与前述的其他情形在结构上交叉耦合在一起，或者说，前述几种原则适用的情形中可能就隐含着这种原则的冲突适用情形。在这一意义上可以说，原则的冲突适用可谓是最为典型的原则适用之情形。
在某个原则（P1）与规则冲突的情形下，往往也就存在原则的冲突适用，因为如前所述，支持该规则的某个原则（P2）可能已然存在，于是，P1需要与P2进行衡量，此外，还须与一些“形式原则”相衡量。比如，在“里格斯诉怕尔默案”中，诚如卡多佐所言，就有一些相互冲突的原则在争夺对此案结果的支配力，即，“立遗嘱人依据普通法处置其财产所立遗嘱具有约束力”的原则、“民事法院不得对罪行增添施加痛苦和惩罚”的原则与“无人应当从他自己的不公中获利或从他自己的错误中占便宜”的原则摆在一起，相互争夺着优先权。而如下所述，我国的“泸州遗赠案”中也同样存在着原则之间的冲突。
在规则缺位需要由原则填补漏洞的情形下，也会出现相互冲突的原则争夺在该案中的支配地位的情形，比如在前述我国的“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争案”中就可能存在着自由竞争、“法不禁止即自由”等原则与诚实信用、公平竞争等原则的冲突；甚至在原则与规则一致的情形下，也有可能发生几个原则竞争性地支持规则的不同解释。因为，在某种意义上，“规则是各种相互冲突的原则的妥协物”，当某些规则有待解释时，规则背后的原则冲突情形就会再次显现。
当然，除了前述几种原则适用情形中隐藏了原则的冲突适用之外，也有纯粹的原则的冲突适用情形。如果我们像阿列克西那样把宪法上的许多权利规定看成原则，那么可以说，这种情形就有可能典型地表现在宪法领域，如下文将论涉的言论自由与人格权冲突的案件。
由于我国的宪法诉讼制度尚付阙如，人们可能对宪法上原则的冲突适用比较陌生，然而，这并不表明这种适用不重要，相反，探讨这种适用不但是宪法上必要的理论准备，而且有助于推进其他情形下原则的冲突适用。由于阿列克西的原则理论与其宪法权利理论密不可分，并且，可以说处于国际学术界的前沿，为此，笔者将借用阿列克西的原则理论来说明这种原则的适用情形。
在原则的冲突适用情形下，如前所述，阿列克西认为，即使某一原则在某个案件中获胜，但在另一个案却不一定获胜，也就是说，原则之间的优先顺位会随着具体案件而改变；这是因为，原则在具体案件中会有不同的分量，原则所具有的分量并非是由其自身决定的，故非绝对的分量，而是个案中的相对分量。可见，就原则所具有“分量的维度”特征来说，阿列克西的认识与德沃金颇为一致。同样，阿列客西也把原则与权利联系起来，他认为，在规则不须加上例外的情况下，依据规则享有的权利是“确定权利”（definitive rights）；而依据原则享有的权利只是“初显权利”（prima-facie rights）；判决是以确立一个“确定权利”为目标的，而从“初显权利”到“确定权利”，则须透过具体案件中原则之间的关系来确定，但该确定又取决于具体个案中相冲突原则之间的价值衡量或法益衡量。
然而，阿列克西在这里最具独创性的地方，是提出了解决原则冲突的所谓“冲突法则”（the law of competing principles）：在具体案件中，相冲突的原则P1和原则P2会导出两个内容上相互矛盾的要求，从而相互限制对方实现的法律可能性。此冲突无法通过宣告一方无效来解决，也无法通过在一原则上加上例外条款来解决，而是有赖于透过法益衡量，在该具体案件中加上“优先条件”（C），为两个原则建立一个“有条件的优先关系”（P）；如果假定在C条件下原则P1优先，那么原则P2必须退让，而这两个原则的“有条件的优先关系”则可以表述为：
（P1 P P2）C
若原则P1在C条件下具有法律效果Q，则下列规则生效：
C→Q
这也就是说，上述的C其实扮演了双重角色：在（P1 P P2）C中是“优先关系”的条件，而在C→Q中是规范构成要件。这就是阿列克西的“冲突法则”，可用文字表述如下：此原则优先于彼原则的条件，构成了与该优先原则具有相同法效果的规则之要件。
对此，阿列克西以1973年联邦德国的“刑满出狱报导案”（Lebach Case）加以说明。案中的宪法诉愿人曾因涉及协助抢劫位于Lebach的军火并致使数名战士死亡和重伤的重大案件而被判6年徒刑，在他即将假释出狱时，德国第二电
视台（ZDF）把当时的犯罪经过制成电视节目加以播放。诉愿人认为，该节目将展示其姓名、照片等资料，这势必危及他的“再社会化”（resocialization），从而将侵犯他在《基本法》第1条第（1）项和第2条（1）项之下所拥有的宪法权利，为此，请求宪法法院判令禁止电视台的播放行为。着眼于当时德国联邦宪法法院在该案判决中解决原则冲突的方法，可以把法院的推理过程概括为以下三个步骤。
第一步：在《基本法》1（1）和2（1）下的人格保护与《基本法》5（1）
（2）下的媒体报道自由之间建立一种“紧张”（tension）关系。我们把前者称为原则P1，后者称为原则P2。P1可导出禁止报导，P2可导出允许报导，该冲突不可能通过宣布一方无效来解决，而只能通过“衡量”（balancing）来解决。其中，这两个原则（法院在判决中称之为“宪法价值”）任何一方均不能主张“原则性的优越”，相反，“必须就个案的性质和具体情形决定何者退让”；任何一方的原则既不是无效的，也不是具有绝对的优先，这里充分体现了原则在“分量的维度”上所显示的相对性特征和须依具体案件进行比较衡量来解决原则冲突的理念。
第二步：法院认为，在“报导现行罪行”（C1）的情况下，媒体的报导自由一般可具有优先性，即：
（P2 P P1）C1
饶有趣味的是，这种优先关系只是一般性的或原则性的。这意味着并非所有的现行报导都被允许。该优先条件和因此产生的与“冲突法则”之下的优先陈述相应的法律规则，包含了允许例外的其他情形。
第三步：法院认定，当“对一个严重犯罪行为的重复报导不再为会危及罪犯再社会化的现行信息中的利益所涵盖”（C2）时，人格的保护则优先于媒体的报导自由，此即：
（P1 P P2）C2
宪法法院最终形成并采用了这一个“有条件的优先关系”陈述，为此，判令禁止该案中的报导行为。
具体而言，在法院所适用的这个优先陈述中，其中C2是由四个条件（重复、没有现行利益、严重的刑事犯罪和危及再社会化）组成的。换言之，与该优先陈
述相应的规则为：C2→Q
而其由四个构成要件组成，其结构如下：
F1＋F2＋F3＋F4→Q
如用文字表述，即为：不再被会危及罪犯再社会化的（F4）涉及一项严重刑事犯罪的（F3）现行信息中的利益（F2）要求的重复媒体报导（F1）为宪法所禁止。
上述分析充分显示了法院通过法益衡量寻找优先条件，建立原则之间的优先关系，透过“冲突法则”得到了一个可资涵摄的规则，以解决原则冲突的过程。而其中所表现出的审慎，无疑突显了原则之“最佳化之诫命”的特征，在此之下，衡量不再是追求此价值而轻率牺牲彼价值的程序，而是以相互冲突的原则双方尽可能实现其自身内容为目标。这也表明了，“实践的和谐”正是联邦宪法法院解决原则冲突时所坚持的最高原则。
阿列克西为我们清晰地展示了原则适用中的规则及其逻辑结构，从而使我们得以遵循一定逻辑程序去适用原则，而原则的适用也因而获得某种正当化。
在此还值得一提的是，为适用原则或解决原则的冲突所必需的法益衡量是否具有合理性？有关这一点，反对者就曾指出，衡量的理念并不是一种服从理性控制的方法，原则并不决定自身的适用，为此，衡量就存在于衡量者的自由裁量之中。面对这种质疑，阿列克西提出了衡量的“证成模型”，以区别于衡量的“决断模型”。他将法益衡量的合理性建立在说理证成之上，主张当衡量导出的优先陈述可以被理性证立时，原则的衡量就是合理的。为此，衡量原则的合理性问题，就转化成为确立相互冲突的原则之间有条件的优先陈述之合理性问题；而要证立优先陈述，则可以运用解释的标准、教义学论证、判例、普遍实践论辩和经验论证，以及法律论证的特殊类型。
五、 “泸州遗赠案”的再检讨
自“泸州遗赠案”判决以来，我国法学界对该案有很大的争论，对原则的适用问题也有若干反思。上文业已对争论中的某些误区做了澄清，现在，笔者将结合上文对原则适用的理论分析，在方法论上，对该案再做一个检讨。
该案已为人所熟知，如果略去与本议题无关的情节，可概括如下：H在去世前立下一遗嘱，将其财产遗赠给与其同居并曾在其生病时得到其照料的Z，并已
得到公证。H去世后，Z要求H的妻子J交付遗赠财产，遭到拒绝，为此诉至法院。一审法院认定：遗赠虽是H本人的真实意思表示且形式合法，但是H的遗赠行为“违反公共秩序和社会道德，违反婚姻法关于夫妻应当互相忠实，互相尊重，禁止有配偶者与他人同居的规定，是一种违法行为，应属无效民事行为”。为此驳回原告的诉讼请求。Z不服上诉。二审法院援引《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”，即民法上的所谓“公序良俗”原则，同样认定本案的遗赠行为无效，为此维持原判
该案初审与终审两次判决均以“公序良俗”原则认定符合继承法规定的遗赠行为无效，其实质是透过该原则为继承法规则创制了一个例外。对此，首先值得检讨的是这种判决未尽充分的说理和论证义务。如前所述，作为一个历史性存在的规则，如欲透过原则而创制一个例外，必须对这种例外负担论证义务，就如要偏离判决先例一般。然而，该本判决只是笼统地称H的遗赠行为违背《民法通则》第七条和《婚姻法》的相关规定，并没有对其中的价值判断做具体充分的论证。判决本应论证为何民法上的原则可以突破继承法上的具体规则，然而，二审判决却只是把“原则在效力上高于规则”的界说，作为无需证明的推理前提。而且，如前所述，判决尤其应该考量“通过正当权威所制定的规则必须遵守”这些形式原则的分量，经审慎的衡量和充分论证后方可作出决定。从这个意义上说，该案批评者的如下认识不无道理：在形式法治尚未足够发展的中国，法律的确定性价值尤为重要，该案判决从“个案正义”中获得的正面效应也许并不比其负面效应大，因为它有可能损害法律的威严，减损人们对法律的信仰，增加人们对法律的不信任。
其次，依据原则为规则创制例外时，不但要顾及一些形式原则，而且要考量规则背后起支撑作用的原则，即案中所涉及的“个人的遗嘱自由”（P1），而其与“公序良俗”原则背后的“保护婚姻家庭的利益”（P2）又形成了原则之间的竞争关系。[44] 而从我们的理论来看，本案的关键就不在于该遗赠行为是否违背“公序良俗”，而在于更深的一个层面，即：“公序良俗”原则能否将对该遗嘱自由的限制加以正当化，也就是说，该案中的保护合法家庭的利益能否将对该遗嘱自由的限制加以正当化。但本案判决虽把该遗嘱行为涵摄为违背“公序良俗”的行为，却没有将对该遗嘱自由的限制加以正当化。而这种正当化的问题其实正是一个如
何解决原则冲突的问题。
如前所述，原则冲突的解决，须就个案具体情形进行衡量，而其中最为关键的是寻找优先条件，建立优先关系。然而，本案判决中当然丝毫未展示这种规范论上的分析和论证，事实上，判决忽略了“个人遗嘱自由”这一原则，似乎认为保护婚姻家庭的原则是对“第三者”的否定，而遗赠给“第三者”的行为违反了这一原则，从而简单地认定该案的个人遗嘱自由必须退让。由于判决并没有经过审慎的法益衡量在二者之间建立起某种优先条件，结果，就似乎承认了任何遗赠给“第三者”的行为都无效这样一个规则。无庸多言，这就自然会引起激烈的争议了。
引发这些争议的原因是多样的，但其中一个重要的原因则是，像我国民法中的“公序良俗”这样的原则，并没有在判例中得到具体化，因此必然与其他规则、原则形成规范性法学意义上的冲突。这就是本文引言中所提到的“立法极简主义”倾向的弊害。而环观外国法律制度，就“公序良俗”原则而言，当今许多大陆法国家均已经通过判例的积累，将其内容加以具体化和确定化，德国和日本甚至就这一原则在类似于我国“泸州遗赠案”那样的案件中应当如何适用的问题，也早已经确立了主导性判例。如根据西德联邦最高法院的判例，如果被继承人立其情妇为继承人“旨在酬谢其满足自己的性欲或旨在决定或加强这种两性关系的继续”，那么这种行为通常被认为是违反善良风俗的；相反，如果被继承人具有其他动机，即如旨在给其情妇提供生活保障，则这种行为通常就是有效的。[46] 日本最高法院在1986年的一个案件中也判令类似的遗赠行为有效，理由是该案中的遗嘱并不以继续维持婚外情关系为目的，而是为了保证在生活上完全依赖于立遗嘱人的那位女性“第三者”之生计，而且其内容亦不达到威胁其他继承人之生活的程度。
由于判例制度在目前我国尚付阙如，在此现状之下，如何通过法益衡量，在相互冲突的原则之间寻找优先条件，建立起优先关系，就殊为重要。而针对“泸州遗赠案”，最后我们也不妨参酌国外的判例，来尝试透过法益衡量，在“个人的遗嘱自由”（P1）和“合法婚姻家庭的保护”（P2）之间建立优先关系。
首先，在“为酬谢其满足自己的性欲或旨在决定和加强两性关系而遗赠给其情人或„第三者‟”（C1）的情况下，保护合法婚姻家庭的利益优先，若以公式表示， 即：
（P2 P P1）C1
而在“出于给其情人或„第三者‟提供生活保障，或者为答谢其情人或„第三者‟在其生前的帮助、照料生活及扶养等值得尊重的动机而遗赠给其情人或„第三者‟，且不会因此致使其法定继承人的生活陷入困顿”（C2）的情况下，个人的遗嘱自由优先，若以公式表示，即：
（P1 P P2）C2