罪行法定面临的挑战及其发展
[内容提要]：针对我国新刑法在实施过程中，经常碰到具有严重社会危害性，而刑法又没有明文规定为犯罪的行为怎样处理的问题，考察国内外有关罪刑法定的规定，本文认为，不可能在立法上完全做到符合罪刑法定的要求。罪刑法定的真正作用，是保护人权。罪刑法定的原则能在多大程度得以实施，最终取决于该国人权观念的发展情况，而非法律的规定。
[关键词]：罪刑法定 人权 严重的社会危害性 立法权 行政权 明确性
随着社会的发展，文化的进步， 时代的变迁，罪刑法定原则也不断自我完善和发展。尤其是，大陆法系和英美法系的不断融合，互相借鉴，罪刑法定原则的一些派生原则也被一些国家的刑法所使用。如，罪刑法定原则反对溯及既往，但有的国家允许在适用轻法的情况下，可以溯既及既往；罪刑法定原则排斥类推，但是有的国家却允许有利于被告的类推；罪刑法定原则不容许使用不确定刑、刑事政策和保安处分，有些国家不仅容许使用而且将其法典化等。这些发展，不是对罪刑法定原则的否定，而是对罪刑法定原则的完善。并不改变这一原则对人权保障的本质，反而增加了刑法的灵活性和社会适应性，使个人自由和社会秩序之间更好地实现平衡。
我国新刑法第三条明确规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”，这被认为“我国民主法制建设的一大进步” 。
罪刑法定原则在保障人权方面的作用，越来越受到人们的重视，被作为保障人权的国际原则。但是， 这并不等于这一原则就已经是完美的，而且会永远占据主宰的法律地位。不可否认，罪刑法定原则在实施过程中，必然会遇到种种困难。尤其是，当司法界面临某种具有严重社会危害性的行为，而刑法又没有将该行为规定为犯罪的时候，罪刑法定原则将会遇到极大的挑战。
一 刑事立法权
罪刑法定中的“法”的范围（渊源），究竟应该有多大？罪刑法定中的“法”，只能是刑事法律。
根据我国《立法法》的规定，涉及刑罚的法律，只能由全国人大制订。外国学者在论述罪刑法定中的“法”时，同样认为“严格地说，只有经议会批准，由共和国总统颁布并具有宪法规定的形式的立法文件才是法律” 。
罪刑法定，最重要的目的，是反对司法擅断。产生罪刑法定原则的一个重要基础，是三权分立。这意味着，通过罪刑法定约束司法权，同时防止行政权对刑事立法权的篡越。
虽然我国宪法没有明确规定出三权分立的政治架构，但是一般而言，在我国，人大掌握立法权，以国务院为首的行政机关拥有行政权，司法权则赋予人民法院和人民检察院。
我国于2000年7月1日起施行的《立法法》第七条规定“全国人民代表大会和全国人民代表大会常委会行使国家立法权。全国人大制订和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。全国人大常委会制订和修改除应当由全国人大制订的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制订的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”紧接着又在第八条规定“下列事项只能制订法律：（四）犯罪与刑罚；”非常明确，刑事法律的立法权由全国人大及其常委会行使。
同时《立法法》第九条规定“本法第八条规定的事项尚未制订法律的，全国人大极其常委会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制订行政法规，但有关犯罪与刑罚，对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”这强调了犯罪与刑罚的立法权，全国人大及其常委会不能授权给行政机关。
总之，有一点很显然：无论考察罪刑法定提出的初衷，还是我国有关的法律规定，罪刑法定中的“法”，只能是刑事法律。
但在我国刑法中，有一些所谓的空白刑法法规。它们只是规定罪名与刑罚，而构成犯罪的事实，及事实构成要素，却是由其他法规作出具体的规定。比如说刑法第二百二十八条，非法转让、倒卖土地使用权罪，是以违反土地管理法规为前提。但一个行为是否违反土地管理法规，必然随着土地管理法规的变化而变化。这就意味着，在法律没有作出修改之前，转让、倒卖土地使用权的行为是否构成犯罪、是否应处以刑罚，取决于土地管理法规这样一个行政法规。这显然就与《立法法》的精神相去甚远。
违背《立法法》的精神，这种现象在我国屡见不鲜。同类现象的大量存在，表明其有相应的背景。这背景，或许是我国以行政为中心的政治架构，或许是顺应世界范围行政权力扩张的潮流。
杜里奥· 帕多瓦尼在《意大利刑法学原理》 一书中谈到“要绝对地排除非立法机关参与确定刑法规范的内容，在实践中可能处处碰壁。在这个问题上宪法法院的态度非常明确，认为应在一定程度上削弱法律专属性原则的绝对性”，并举了立法中比比皆是的两种情况：“法律将犯罪构成的具体条件交给行政法规或法官来决定。”接着他以“精神病药物和麻醉品”的范围为例，很坦诚的说道“允许在规律明确规定援引行政法规，显然比立法上只做概约的规定，让法官来决定法律的具体内容更有利于发挥法律专属性的保障功能。”
“当事关刑事制裁时，法律专属性具有绝对的意义；如果只是涉及规范的内容，则可对该原则做相对的理解”。从意大利这位刑法学家的论述，我们可以看到，刑事法律的立法权不可避免地会受到行政权及司法权的入侵。
从纯理论上说，“空白”的刑法规范不符合罪刑法定的要求，但在实践中，采用“空白”的刑法规范不可避免。当然，我国刑法与外国刑法相比，“空白”的、具有很大柔性的刑法规范更多，这就赋予了行政权入侵刑事立法专属权的更大空间，赋予了司法更大的自由裁量权。
二 明确性原则
罪刑法定有一个派生原则—— 明确性。所谓的明确性原则，又称避免含糊性原则，指立法者必须明确规定刑法规范，使普通公民对法律充分明晰，使司法官员充分理解，防止法律的任意性 。
实现罪与刑的明确性，无疑是一件很好的事情。设想我们拥有一部完美的刑法，当出现一个行为时，只要严格按照三段论的要求，输入有关内容，然后很容易地得出一个确定的结论。能有这样明确性的刑法，确实让人憧憬。但是，法律规范总是抽象的，企图通过详细列举犯罪行为可能出现的具体情况，这种作法，“割裂了概念的完整性，很难发挥法律规范的引导社会——文化价值取向的作用；同时，由于社会现实总是超越立法者的预见能力，这种立法方法必然会留下许多实质性的漏洞，促使人们用破坏法律确定性的方法来解释法律” 。所以，尽管我国许多刑法学者，对我国刑法典中普遍存在的类似“情节严重的”，“其他情节特别严重的”等的立法用语有颇多指责，但笔者认为，这并非是立法者的立法技术有问题，恰恰相反，这是立法者在充分把握了我国的传统与现实之后，所作出的一种无可奈何，然而比较适合现状的立法选择。
在外国的司法实践中，对含混的法律规范，也有颇多疑问。例如在美国，曾一度对流浪罪做了激烈的争论 。原因是，对于何谓流浪者，何谓游手好闲，在认定上存在着很大的困难。以致有些学者对流浪罪的合宪性提出质疑，认为流浪罪的概念含糊，导致不适当地限制个人自由。多数学者认为，要保留流浪罪，就应当修改，要么限制适用范围 ，要么进一步明确概念 。
对比我国与外国刑法的有关规定，可以发现，无论是法律的明确性，还是防止行政立法对刑事立法权的干预，我国都远远落后于象意大利这样一个刑法比较发达的国家。但无论是我国还是世界上其他国家，包括刑法学非常发达的意大利、德国等，都无法做到严格意义的罪刑法定。 既然如此，罪刑法定原则究竟有什么魅力，值得许多人毕其一生的精力孜孜不倦地追求呢？为什么那么多的国家“知其不可而为之”，在刑法典的第一条明文规定罪刑法定的原则呢？罪刑法定原则又怎么与人权的保护相关联呢？
三 罪刑法定原则的先天不足
众所周知，罪刑法定原则是在资产阶级思想启蒙时代产生、确立的。其产生的最直接的目标是，防止司法擅断。也就是说，通过明确立法权来限制司法权 ，它是实现分权与制衡的一个组成部分。罪刑法定，最终的目的是保护人权。保护人权是罪刑法定最核心的内涵。
然而，试图通过单纯的刑事立法来达到所谓的罪刑法定，只是一个美丽的幻想。一个国家在多大程度上实现了罪刑法定的原则，不是依靠这个国家是否规定了罪刑法定这样一个原则，或者该国家的法律是否表现出了充分的明确性。刑事立法所体现的罪刑法定原则，仅仅是一个国家对人权态度在法律上的表达。表达了该国在保护社会整体与保护个人之间作出了怎样的选择 。
对待人权的态度，决定了一个国家能够在多大程度贯彻罪刑法定原则。没有哪一个国家完全地实现了罪刑法定。罪刑法定，只能更接近，但永远不可能完全实现。
那么，西方国家是怎样适用这一原则的呢？
1971年1月，一个关于美国宪法修正案第一条 的案子，被送到了美国最高法院。该案的主要情节是，一个叫保罗·科恩的反战示威者，由于穿上一件写着“去他妈的征兵”几个字的背心，而以扰乱治安罪被判监禁30天，最后上诉到最高法院。 对该案的争议有两点：一是保罗·科恩所表现出来的是一种行为，还是一种言论；二是假如是一种言论，那么第一修正案所保护的“言论”，是一切言论，还是有所限制。
对于第一个争议，很明显，我们既可以说此案所涉及的行为，是表达“言论”自由的一种形式，又可以视为一种“行为”。该案的最后判定，无罪与有罪的票数是5：4，这也说明了试图象自然科学一样地界定保罗·科恩的表现是言论，还是行为，是不可能的。
在法律上，只有法官才有权判定究竟是“行为”还是“言论”。至于法官会作出怎样的判定，则取决于其自身的情况，及所处环境的大背景。虽然从表面上看，最后的判决是由法官作出的，但法官在作出判决时，必然会受到各种各样的影响， 而众多的力量也正是反映了该法官所处的国家对于人权的普遍的态度。 中国的传统社会，一向以国家为本位，个人的权利在很大程度上受到忽视。“正是这样的社会制度 及其所塑造和支持的观念，把个人对自己的资格、利益、力量和主张的感知、要求和获享限制在一个较低的水平，从而抑制了权利的生长。”
夏勇在考察了中国百年以来人权的发展后说，民主、平等、自由和人权的权利概念、权利体系和相应的保护机制确实为中国古人所无。它们在近代的出现，是中国人权利生长的标志，也是社会正义进步的标志。 20世纪以来，民主、科学、平等、自由等西式话语在中国获得空前的发展。关于个人权利的观念，慢慢渗入中国的传统社会。尽管其对传统的冲击并非排山倒海， 但至少或多或少给中华帝国带来些许的新鲜空气。
“财产权是人权、经济活动和法律活动的核心，因为它是实现其他权利的物质前提”。 我国现在大力地推行 社会主义市场经济。随着市场经济的发展，个人占有越来越多的财富，对国家的依赖性也就慢慢地减弱。个人的空间越来越大，个人权利不断地发展，甚至在某些阶段急剧的扩大，成为必然的趋势。这种
趋势体现于刑法，特别是在对罪刑法定及类推制度的立法中：从刑法典中明文规定类推制度，到理论上对类推制度提出质疑，再到修订刑法讨论废除类推制度，刑法典明文规定罪刑法定原则。从中可以明显地看出人权发展的轨迹。
总之，本文认为，面对罪刑法定原则在实施过程中遇到的种种困难，尤其是，当司法界面临某种具有严重社会危害性的行为，而刑法又没有将该行为规定为犯罪的时候，克服罪刑法定原则面临的这一挑战，必须遵循两大原则：
第一 对于法律已经做了明确的规定，不存在疑问的，严格按照法律办事。比如对于十四周岁到十六周岁的人，除了刑法第十七条第二款所规定的七种犯罪之外的任何行为，一概不认为是犯罪，包括劫持航空器等严重犯罪。违反法律的明文规定，任意践踏法律，践踏人权的做法，只能是属于专制的年代，任何人权状况有了一定发展的国家都不允许这种情况的发生。
第二 对于法律的规定不是很明确的，要充分考虑我国的实际情况，作出一个与我国现阶段的人权观念相适合的选择。比如对于已满十四周岁未满十六周岁的人绑架他人，杀死被绑架人的，尽管不能将行为人以绑架罪定罪量刑，但我们可以完全忽略绑架这一行为，只追究其杀人行为，从而以故意杀人罪将其定罪量刑。当然，这样的处理，应该是建立在对有关刑法理论的重新阐释的基础之上。因为我国目前人权的发展情况，还远不如西方一些发达国家，这种现状没办法在短期内得到很大的改观，司法实践不能够超越这一现状。
首先，从罪刑法定产生的历史背景来看，它是基于保护被告的权利而产生的。在一个社会中，人人都是平等的，除了人权平等，公民个人的其他利益也应当是平等的，任何人的权益都不应当受到侵害。当然，侵害了他人的利益，或者侵害了社会的公共利益，也都应当承担一定的社会责任。罪刑法定原则的产生实际上强调的是同样作为被告人的贵族和平民的平等，注重维护平民犯罪人的权益。贝卡利亚在《论犯罪与刑法》一书中谈到“我主张：对于贵族和平民的刑罚都应该是一致的。”“伟人和富翁都不应有权用金钱赎买对弱者和穷人的侵犯。否则，受法律保护的、作为劳动报酬的财富就变成了暴政的滋补品。”④因为长期的封建专制统治,使西欧各国封建专制统治走向极端，根本无法可依，平民资产阶级和一些进步的思想家在反对封建贵族的统治中，随时都可能被捕，从拘捕、审讯、量刑乃至监禁时限，一切均无法定程序和法律规定。为了维护自己的政治自由 ，避免被随时拘捕，早期的启蒙思想家提出限制国家的刑罚目的，通过罪刑法定主义有效地发挥刑法的限制机能，保障个人自由、权利，防止审判擅断。
其次，罪刑法定原则过分强调稳定性，抑制了成文法国家刑法的发展。在大多数成文法国家，法律的制定必须经过特定的程序，因此，法律的制定、修改都是非常严格的，非经法定程序和特定机关，任何人都不得制定和修改法律。刑法作为一项关系人的自由和权利的法律，当然，也要经历严格的程序。 再加上罪行法定原则排斥习惯法、类推和扩张解释，就导致
趋势体现于刑法，特别是在对罪刑法定及类推制度的立法中：从刑法典中明文规定类推制度，到理论上对类推制度提出质疑，再到修订刑法讨论废除类推制度，刑法典明文规定罪刑法定原则。从中可以明显地看出人权发展的轨迹。
总之，本文认为，面对罪刑法定原则在实施过程中遇到的种种困难，尤其是，当司法界面临某种具有严重社会危害性的行为，而刑法又没有将该行为规定为犯罪的时候，克服罪刑法定原则面临的这一挑战，必须遵循两大原则：
第一 对于法律已经做了明确的规定，不存在疑问的，严格按照法律办事。比如对于十四周岁到十六周岁的人，除了刑法第十七条第二款所规定的七种犯罪之外的任何行为，一概不认为是犯罪，包括劫持航空器等严重犯罪。违反法律的明文规定，任意践踏法律，践踏人权的做法，只能是属于专制的年代，任何人权状况有了一定发展的国家都不允许这种情况的发生。
第二 对于法律的规定不是很明确的，要充分考虑我国的实际情况，作出一个与我国现阶段的人权观念相适合的选择。比如对于已满十四周岁未满十六周岁的人绑架他人，杀死被绑架人的，尽管不能将行为人以绑架罪定罪量刑，但我们可以完全忽略绑架这一行为，只追究其杀人行为，从而以故意杀人罪将其定罪量刑。当然，这样的处理，应该是建立在对有关刑法理论的重新阐释的基础之上。因为我国目前人权的发展情况，还远不如西方一些发达国家，这种现状没办法在短期内得到很大的改观，司法实践不能够超越这一现状。
首先，从罪刑法定产生的历史背景来看，它是基于保护被告的权利而产生的。在一个社会中，人人都是平等的，除了人权平等，公民个人的其他利益也应当是平等的，任何人的权益都不应当受到侵害。当然，侵害了他人的利益，或者侵害了社会的公共利益，也都应当承担一定的社会责任。罪刑法定原则的产生实际上强调的是同样作为被告人的贵族和平民的平等，注重维护平民犯罪人的权益。贝卡利亚在《论犯罪与刑法》一书中谈到“我主张：对于贵族和平民的刑罚都应该是一致的。”“伟人和富翁都不应有权用金钱赎买对弱者和穷人的侵犯。否则，受法律保护的、作为劳动报酬的财富就变成了暴政的滋补品。”④因为长期的封建专制统治,使西欧各国封建专制统治走向极端，根本无法可依，平民资产阶级和一些进步的思想家在反对封建贵族的统治中，随时都可能被捕，从拘捕、审讯、量刑乃至监禁时限，一切均无法定程序和法律规定。为了维护自己的政治自由 ，避免被随时拘捕，早期的启蒙思想家提出限制国家的刑罚目的，通过罪刑法定主义有效地发挥刑法的限制机能，保障个人自由、权利，防止审判擅断。
其次，罪刑法定原则过分强调稳定性，抑制了成文法国家刑法的发展。在大多数成文法国家，法律的制定必须经过特定的程序，因此，法律的制定、修改都是非常严格的，非经法定程序和特定机关，任何人都不得制定和修改法律。刑法作为一项关系人的自由和权利的法律，当然，也要经历严格的程序。 再加上罪行法定原则排斥习惯法、类推和扩张解释，就导致
各国在制定法律时，采用各种不符合事物本质的方法，普遍地使用虚构和推理来规范一些超然的东西，制造一些犯罪，即使是制造手段再高明的立法者，也不能保证成文的刑法典永不过时，涵盖未来出现的犯罪形式，所以制定法往往在短时间内便感到力不从心 。 罪刑法定是刑事古典学派在 “自然法” 思想的基础上提出的，所以，刑法应当是理性的，符合事物本质的，但是，大多数的立法者在立法时对于一些先验的东西是有清醒的认识的， 而对于一些超验的事物规律不可能完全把握。所以，虽然人们在刑法中规定了罪行法定的原则，但是，这样的法律并不是“自然法”而是“人为法”。它仍然是存在不足的，仍然需要补充、需要发展。这样，就与成文法的稳定性相矛盾，必然抑制法律的发展。这种矛盾在大陆法系的国家尤其显著，而在英美法系的国家由于存在判例作补充，情况要好得多。所有的人都已认识到，甚至坚持法律的一些制度定会发展，法律制度相对于时间和地域不是绝对的。世界上许多国家都已经认识到单一的成文法在罪行法定理论下的弊端，并将英美法的司法造法作为一个新的课题。实践证明，无论法学家限制审判职能的纯机械理论是多么的完美，司法造法的过程在所有的法律体制中总在进行而且会一直进行下去。这一限制对于英美法系的国家来说，意义并不大，因英美法系“进入了一个已经确立了判例造法原则的新的发展时期。” “作为一种法律渊源，普通法之遵照先例原则之所以取得成功，主要在于它糅合了确定性和进化力的双重功能，而没有其他任何演进能够做到这一点。确定性被保证在合理的限度内，在此范围内法院依据普通法传统体系中的法律原理及规则以类比推理断诉，并且，根据已知技巧发展法律诉讼原则。进化得到保证，在于（发现）法律原则的界限并没有永恒权威地固定下来，而是当一些案件出现时，通过显示其实际工作的折衷程序并证明在其实际运做中达到何种程度的伸张正义，从中逐渐发现法律原则的界限。”⑤ 上个世纪末，人们极端顽固地固守某些机械的原则，包括罪刑法定的原则，导致整个世界在法律方面停滞不前，尤其是在刑法领域，而人类在其他方面却在前进。这种抑制是有目共睹的。
再次，罪刑法定原则“实际上”导致惩罚“思想犯”。按照罪刑法定原则的表述“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”这一原则，要求有科学的，符合事物本质的良好的刑法。根据罪刑法定原则的概念阐述，应当不包含对思想犯罪的惩罚。但是，许多国家的刑法，都在分则当中对犯罪构成作了详尽的规定，而犯罪构成中最主要的一个构成要件就是主观过错。如：美国 、巴西、英国、法国等都在刑法典中规定了“故意”或“意图”。主观过错是人们心理活动的反映，是不能看得见的，如果行为人不说出来，任何人都无法知道他的内心活动。以思想定罪是对人权的践踏，是封建专制的产物，严重违反罪刑法定的原则。 如，一个人用木棍朝另一个人的头部击打一下，导致受害人受伤，休养一月康复 。在该事件中，如何确定行为人的主观是否有过错呢？一般情况下都是根据行为人的陈述。假设行为人表明自己在主观上有杀人的故意，那么，法律就按照故意杀人罪定罪处罚；假设行为人说自己在主观上有伤害的故意，就按照故意伤害罪定罪处罚，当然所受的处罚比故意杀人罪要轻得多；假设行为人说自己是无意的或者是意外事件，根据大多数国家的法律，行为人都不必承担刑事责任。即使在实行零口供的英美法国家，陪审团也会根据法庭审理提供的材料，形成一种内心的信念，判定行为人有罪或者无罪。由此可见，不论是大陆法系或是英美法系的国家，并不是单纯机械地按照传统的理论观点来处理实践中存在的问题。
罪刑法定原则是资产阶级近代刑法的时代特征，是法治国的法制特征，从法治国到文化国，资产阶级国家已经经历了从新兴资产阶级到现代帝国主义漫长的历史时期，罪刑法定原则的内涵以及其地位在资本主义国家都发生了很大的变化。过分拘泥于罪刑法定的原则，绝对禁止类推适用，有碍于刑法的合目的性，合理性的解释 。因而不论是大陆法还是英美法，罪刑法定主义已经不限于刑法典，放弃了立法上的严格要求，刑法的解释已经不限于对法律条文的解释，扩大到对法律规范的解释；同时，缓刑、减刑、假释的运用，也冲破了罪刑法定原则所反对的绝对不定期刑 ；在审判过程中，法官的自由裁量权也逐渐扩大，法官立法的
地位和作用、保安处分、刑事政策等逐步吞噬了罪刑法定原则原有的内涵。所以，实际上罪刑法定原则在整个世界上历史的变迁中，也已经发生了很大的变化。
罪行法定面临的挑战及其发展
[内容提要]：针对我国新刑法在实施过程中，经常碰到具有严重社会危害性，而刑法又没有明文规定为犯罪的行为怎样处理的问题，考察国内外有关罪刑法定的规定，本文认为，不可能在立法上完全做到符合罪刑法定的要求。罪刑法定的真正作用，是保护人权。罪刑法定的原则能在多大程度得以实施，最终取决于该国人权观念的发展情况，而非法律的规定。
[关键词]：罪刑法定 人权 严重的社会危害性 立法权 行政权 明确性
随着社会的发展，文化的进步， 时代的变迁，罪刑法定原则也不断自我完善和发展。尤其是，大陆法系和英美法系的不断融合，互相借鉴，罪刑法定原则的一些派生原则也被一些国家的刑法所使用。如，罪刑法定原则反对溯及既往，但有的国家允许在适用轻法的情况下，可以溯既及既往；罪刑法定原则排斥类推，但是有的国家却允许有利于被告的类推；罪刑法定原则不容许使用不确定刑、刑事政策和保安处分，有些国家不仅容许使用而且将其法典化等。这些发展，不是对罪刑法定原则的否定，而是对罪刑法定原则的完善。并不改变这一原则对人权保障的本质，反而增加了刑法的灵活性和社会适应性，使个人自由和社会秩序之间更好地实现平衡。
我国新刑法第三条明确规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”，这被认为“我国民主法制建设的一大进步” 。
罪刑法定原则在保障人权方面的作用，越来越受到人们的重视，被作为保障人权的国际原则。但是， 这并不等于这一原则就已经是完美的，而且会永远占据主宰的法律地位。不可否认，罪刑法定原则在实施过程中，必然会遇到种种困难。尤其是，当司法界面临某种具有严重社会危害性的行为，而刑法又没有将该行为规定为犯罪的时候，罪刑法定原则将会遇到极大的挑战。
一 刑事立法权
罪刑法定中的“法”的范围（渊源），究竟应该有多大？罪刑法定中的“法”，只能是刑事法律。
根据我国《立法法》的规定，涉及刑罚的法律，只能由全国人大制订。外国学者在论述罪刑法定中的“法”时，同样认为“严格地说，只有经议会批准，由共和国总统颁布并具有宪法规定的形式的立法文件才是法律” 。
罪刑法定，最重要的目的，是反对司法擅断。产生罪刑法定原则的一个重要基础，是三权分立。这意味着，通过罪刑法定约束司法权，同时防止行政权对刑事立法权的篡越。
虽然我国宪法没有明确规定出三权分立的政治架构，但是一般而言，在我国，人大掌握立法权，以国务院为首的行政机关拥有行政权，司法权则赋予人民法院和人民检察院。
我国于2000年7月1日起施行的《立法法》第七条规定“全国人民代表大会和全国人民代表大会常委会行使国家立法权。全国人大制订和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。全国人大常委会制订和修改除应当由全国人大制订的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制订的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”紧接着又在第八条规定“下列事项只能制订法律：（四）犯罪与刑罚；”非常明确，刑事法律的立法权由全国人大及其常委会行使。
同时《立法法》第九条规定“本法第八条规定的事项尚未制订法律的，全国人大极其常委会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制订行政法规，但有关犯罪与刑罚，对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”这强调了犯罪与刑罚的立法权，全国人大及其常委会不能授权给行政机关。
总之，有一点很显然：无论考察罪刑法定提出的初衷，还是我国有关的法律规定，罪刑法定中的“法”，只能是刑事法律。
但在我国刑法中，有一些所谓的空白刑法法规。它们只是规定罪名与刑罚，而构成犯罪的事实，及事实构成要素，却是由其他法规作出具体的规定。比如说刑法第二百二十八条，非法转让、倒卖土地使用权罪，是以违反土地管理法规为前提。但一个行为是否违反土地管理法规，必然随着土地管理法规的变化而变化。这就意味着，在法律没有作出修改之前，转让、倒卖土地使用权的行为是否构成犯罪、是否应处以刑罚，取决于土地管理法规这样一个行政法规。这显然就与《立法法》的精神相去甚远。
违背《立法法》的精神，这种现象在我国屡见不鲜。同类现象的大量存在，表明其有相应的背景。这背景，或许是我国以行政为中心的政治架构，或许是顺应世界范围行政权力扩张的潮流。
杜里奥· 帕多瓦尼在《意大利刑法学原理》 一书中谈到“要绝对地排除非立法机关参与确定刑法规范的内容，在实践中可能处处碰壁。在这个问题上宪法法院的态度非常明确，认为应在一定程度上削弱法律专属性原则的绝对性”，并举了立法中比比皆是的两种情况：“法律将犯罪构成的具体条件交给行政法规或法官来决定。”接着他以“精神病药物和麻醉品”的范围为例，很坦诚的说道“允许在规律明确规定援引行政法规，显然比立法上只做概约的规定，让法官来决定法律的具体内容更有利于发挥法律专属性的保障功能。”
“当事关刑事制裁时，法律专属性具有绝对的意义；如果只是涉及规范的内容，则可对该原则做相对的理解”。从意大利这位刑法学家的论述，我们可以看到，刑事法律的立法权不可避免地会受到行政权及司法权的入侵。
从纯理论上说，“空白”的刑法规范不符合罪刑法定的要求，但在实践中，采用“空白”的刑法规范不可避免。当然，我国刑法与外国刑法相比，“空白”的、具有很大柔性的刑法规范更多，这就赋予了行政权入侵刑事立法专属权的更大空间，赋予了司法更大的自由裁量权。
二 明确性原则
罪刑法定有一个派生原则—— 明确性。所谓的明确性原则，又称避免含糊性原则，指立法者必须明确规定刑法规范，使普通公民对法律充分明晰，使司法官员充分理解，防止法律的任意性 。
实现罪与刑的明确性，无疑是一件很好的事情。设想我们拥有一部完美的刑法，当出现一个行为时，只要严格按照三段论的要求，输入有关内容，然后很容易地得出一个确定的结论。能有这样明确性的刑法，确实让人憧憬。但是，法律规范总是抽象的，企图通过详细列举犯罪行为可能出现的具体情况，这种作法，“割裂了概念的完整性，很难发挥法律规范的引导社会——文化价值取向的作用；同时，由于社会现实总是超越立法者的预见能力，这种立法方法必然会留下许多实质性的漏洞，促使人们用破坏法律确定性的方法来解释法律” 。所以，尽管我国许多刑法学者，对我国刑法典中普遍存在的类似“情节严重的”，“其他情节特别严重的”等的立法用语有颇多指责，但笔者认为，这并非是立法者的立法技术有问题，恰恰相反，这是立法者在充分把握了我国的传统与现实之后，所作出的一种无可奈何，然而比较适合现状的立法选择。
在外国的司法实践中，对含混的法律规范，也有颇多疑问。例如在美国，曾一度对流浪罪做了激烈的争论 。原因是，对于何谓流浪者，何谓游手好闲，在认定上存在着很大的困难。以致有些学者对流浪罪的合宪性提出质疑，认为流浪罪的概念含糊，导致不适当地限制个人自由。多数学者认为，要保留流浪罪，就应当修改，要么限制适用范围 ，要么进一步明确概念 。
对比我国与外国刑法的有关规定，可以发现，无论是法律的明确性，还是防止行政立法对刑事立法权的干预，我国都远远落后于象意大利这样一个刑法比较发达的国家。但无论是我国还是世界上其他国家，包括刑法学非常发达的意大利、德国等，都无法做到严格意义的罪刑法定。 既然如此，罪刑法定原则究竟有什么魅力，值得许多人毕其一生的精力孜孜不倦地追求呢？为什么那么多的国家“知其不可而为之”，在刑法典的第一条明文规定罪刑法定的原则呢？罪刑法定原则又怎么与人权的保护相关联呢？
三 罪刑法定原则的先天不足
众所周知，罪刑法定原则是在资产阶级思想启蒙时代产生、确立的。其产生的最直接的目标是，防止司法擅断。也就是说，通过明确立法权来限制司法权 ，它是实现分权与制衡的一个组成部分。罪刑法定，最终的目的是保护人权。保护人权是罪刑法定最核心的内涵。
然而，试图通过单纯的刑事立法来达到所谓的罪刑法定，只是一个美丽的幻想。一个国家在多大程度上实现了罪刑法定的原则，不是依靠这个国家是否规定了罪刑法定这样一个原则，或者该国家的法律是否表现出了充分的明确性。刑事立法所体现的罪刑法定原则，仅仅是一个国家对人权态度在法律上的表达。表达了该国在保护社会整体与保护个人之间作出了怎样的选择 。
对待人权的态度，决定了一个国家能够在多大程度贯彻罪刑法定原则。没有哪一个国家完全地实现了罪刑法定。罪刑法定，只能更接近，但永远不可能完全实现。
那么，西方国家是怎样适用这一原则的呢？
1971年1月，一个关于美国宪法修正案第一条 的案子，被送到了美国最高法院。该案的主要情节是，一个叫保罗·科恩的反战示威者，由于穿上一件写着“去他妈的征兵”几个字的背心，而以扰乱治安罪被判监禁30天，最后上诉到最高法院。 对该案的争议有两点：一是保罗·科恩所表现出来的是一种行为，还是一种言论；二是假如是一种言论，那么第一修正案所保护的“言论”，是一切言论，还是有所限制。
对于第一个争议，很明显，我们既可以说此案所涉及的行为，是表达“言论”自由的一种形式，又可以视为一种“行为”。该案的最后判定，无罪与有罪的票数是5：4，这也说明了试图象自然科学一样地界定保罗·科恩的表现是言论，还是行为，是不可能的。
在法律上，只有法官才有权判定究竟是“行为”还是“言论”。至于法官会作出怎样的判定，则取决于其自身的情况，及所处环境的大背景。虽然从表面上看，最后的判决是由法官作出的，但法官在作出判决时，必然会受到各种各样的影响， 而众多的力量也正是反映了该法官所处的国家对于人权的普遍的态度。 中国的传统社会，一向以国家为本位，个人的权利在很大程度上受到忽视。“正是这样的社会制度 及其所塑造和支持的观念，把个人对自己的资格、利益、力量和主张的感知、要求和获享限制在一个较低的水平，从而抑制了权利的生长。”
夏勇在考察了中国百年以来人权的发展后说，民主、平等、自由和人权的权利概念、权利体系和相应的保护机制确实为中国古人所无。它们在近代的出现，是中国人权利生长的标志，也是社会正义进步的标志。 20世纪以来，民主、科学、平等、自由等西式话语在中国获得空前的发展。关于个人权利的观念，慢慢渗入中国的传统社会。尽管其对传统的冲击并非排山倒海， 但至少或多或少给中华帝国带来些许的新鲜空气。
“财产权是人权、经济活动和法律活动的核心，因为它是实现其他权利的物质前提”。 我国现在大力地推行 社会主义市场经济。随着市场经济的发展，个人占有越来越多的财富，对国家的依赖性也就慢慢地减弱。个人的空间越来越大，个人权利不断地发展，甚至在某些阶段急剧的扩大，成为必然的趋势。这种
趋势体现于刑法，特别是在对罪刑法定及类推制度的立法中：从刑法典中明文规定类推制度，到理论上对类推制度提出质疑，再到修订刑法讨论废除类推制度，刑法典明文规定罪刑法定原则。从中可以明显地看出人权发展的轨迹。
总之，本文认为，面对罪刑法定原则在实施过程中遇到的种种困难，尤其是，当司法界面临某种具有严重社会危害性的行为，而刑法又没有将该行为规定为犯罪的时候，克服罪刑法定原则面临的这一挑战，必须遵循两大原则：
第一 对于法律已经做了明确的规定，不存在疑问的，严格按照法律办事。比如对于十四周岁到十六周岁的人，除了刑法第十七条第二款所规定的七种犯罪之外的任何行为，一概不认为是犯罪，包括劫持航空器等严重犯罪。违反法律的明文规定，任意践踏法律，践踏人权的做法，只能是属于专制的年代，任何人权状况有了一定发展的国家都不允许这种情况的发生。
第二 对于法律的规定不是很明确的，要充分考虑我国的实际情况，作出一个与我国现阶段的人权观念相适合的选择。比如对于已满十四周岁未满十六周岁的人绑架他人，杀死被绑架人的，尽管不能将行为人以绑架罪定罪量刑，但我们可以完全忽略绑架这一行为，只追究其杀人行为，从而以故意杀人罪将其定罪量刑。当然，这样的处理，应该是建立在对有关刑法理论的重新阐释的基础之上。因为我国目前人权的发展情况，还远不如西方一些发达国家，这种现状没办法在短期内得到很大的改观，司法实践不能够超越这一现状。
首先，从罪刑法定产生的历史背景来看，它是基于保护被告的权利而产生的。在一个社会中，人人都是平等的，除了人权平等，公民个人的其他利益也应当是平等的，任何人的权益都不应当受到侵害。当然，侵害了他人的利益，或者侵害了社会的公共利益，也都应当承担一定的社会责任。罪刑法定原则的产生实际上强调的是同样作为被告人的贵族和平民的平等，注重维护平民犯罪人的权益。贝卡利亚在《论犯罪与刑法》一书中谈到“我主张：对于贵族和平民的刑罚都应该是一致的。”“伟人和富翁都不应有权用金钱赎买对弱者和穷人的侵犯。否则，受法律保护的、作为劳动报酬的财富就变成了暴政的滋补品。”④因为长期的封建专制统治,使西欧各国封建专制统治走向极端，根本无法可依，平民资产阶级和一些进步的思想家在反对封建贵族的统治中，随时都可能被捕，从拘捕、审讯、量刑乃至监禁时限，一切均无法定程序和法律规定。为了维护自己的政治自由 ，避免被随时拘捕，早期的启蒙思想家提出限制国家的刑罚目的，通过罪刑法定主义有效地发挥刑法的限制机能，保障个人自由、权利，防止审判擅断。
其次，罪刑法定原则过分强调稳定性，抑制了成文法国家刑法的发展。在大多数成文法国家，法律的制定必须经过特定的程序，因此，法律的制定、修改都是非常严格的，非经法定程序和特定机关，任何人都不得制定和修改法律。刑法作为一项关系人的自由和权利的法律，当然，也要经历严格的程序。 再加上罪行法定原则排斥习惯法、类推和扩张解释，就导致
趋势体现于刑法，特别是在对罪刑法定及类推制度的立法中：从刑法典中明文规定类推制度，到理论上对类推制度提出质疑，再到修订刑法讨论废除类推制度，刑法典明文规定罪刑法定原则。从中可以明显地看出人权发展的轨迹。
总之，本文认为，面对罪刑法定原则在实施过程中遇到的种种困难，尤其是，当司法界面临某种具有严重社会危害性的行为，而刑法又没有将该行为规定为犯罪的时候，克服罪刑法定原则面临的这一挑战，必须遵循两大原则：
第一 对于法律已经做了明确的规定，不存在疑问的，严格按照法律办事。比如对于十四周岁到十六周岁的人，除了刑法第十七条第二款所规定的七种犯罪之外的任何行为，一概不认为是犯罪，包括劫持航空器等严重犯罪。违反法律的明文规定，任意践踏法律，践踏人权的做法，只能是属于专制的年代，任何人权状况有了一定发展的国家都不允许这种情况的发生。
第二 对于法律的规定不是很明确的，要充分考虑我国的实际情况，作出一个与我国现阶段的人权观念相适合的选择。比如对于已满十四周岁未满十六周岁的人绑架他人，杀死被绑架人的，尽管不能将行为人以绑架罪定罪量刑，但我们可以完全忽略绑架这一行为，只追究其杀人行为，从而以故意杀人罪将其定罪量刑。当然，这样的处理，应该是建立在对有关刑法理论的重新阐释的基础之上。因为我国目前人权的发展情况，还远不如西方一些发达国家，这种现状没办法在短期内得到很大的改观，司法实践不能够超越这一现状。
首先，从罪刑法定产生的历史背景来看，它是基于保护被告的权利而产生的。在一个社会中，人人都是平等的，除了人权平等，公民个人的其他利益也应当是平等的，任何人的权益都不应当受到侵害。当然，侵害了他人的利益，或者侵害了社会的公共利益，也都应当承担一定的社会责任。罪刑法定原则的产生实际上强调的是同样作为被告人的贵族和平民的平等，注重维护平民犯罪人的权益。贝卡利亚在《论犯罪与刑法》一书中谈到“我主张：对于贵族和平民的刑罚都应该是一致的。”“伟人和富翁都不应有权用金钱赎买对弱者和穷人的侵犯。否则，受法律保护的、作为劳动报酬的财富就变成了暴政的滋补品。”④因为长期的封建专制统治,使西欧各国封建专制统治走向极端，根本无法可依，平民资产阶级和一些进步的思想家在反对封建贵族的统治中，随时都可能被捕，从拘捕、审讯、量刑乃至监禁时限，一切均无法定程序和法律规定。为了维护自己的政治自由 ，避免被随时拘捕，早期的启蒙思想家提出限制国家的刑罚目的，通过罪刑法定主义有效地发挥刑法的限制机能，保障个人自由、权利，防止审判擅断。
其次，罪刑法定原则过分强调稳定性，抑制了成文法国家刑法的发展。在大多数成文法国家，法律的制定必须经过特定的程序，因此，法律的制定、修改都是非常严格的，非经法定程序和特定机关，任何人都不得制定和修改法律。刑法作为一项关系人的自由和权利的法律，当然，也要经历严格的程序。 再加上罪行法定原则排斥习惯法、类推和扩张解释，就导致
各国在制定法律时，采用各种不符合事物本质的方法，普遍地使用虚构和推理来规范一些超然的东西，制造一些犯罪，即使是制造手段再高明的立法者，也不能保证成文的刑法典永不过时，涵盖未来出现的犯罪形式，所以制定法往往在短时间内便感到力不从心 。 罪刑法定是刑事古典学派在 “自然法” 思想的基础上提出的，所以，刑法应当是理性的，符合事物本质的，但是，大多数的立法者在立法时对于一些先验的东西是有清醒的认识的， 而对于一些超验的事物规律不可能完全把握。所以，虽然人们在刑法中规定了罪行法定的原则，但是，这样的法律并不是“自然法”而是“人为法”。它仍然是存在不足的，仍然需要补充、需要发展。这样，就与成文法的稳定性相矛盾，必然抑制法律的发展。这种矛盾在大陆法系的国家尤其显著，而在英美法系的国家由于存在判例作补充，情况要好得多。所有的人都已认识到，甚至坚持法律的一些制度定会发展，法律制度相对于时间和地域不是绝对的。世界上许多国家都已经认识到单一的成文法在罪行法定理论下的弊端，并将英美法的司法造法作为一个新的课题。实践证明，无论法学家限制审判职能的纯机械理论是多么的完美，司法造法的过程在所有的法律体制中总在进行而且会一直进行下去。这一限制对于英美法系的国家来说，意义并不大，因英美法系“进入了一个已经确立了判例造法原则的新的发展时期。” “作为一种法律渊源，普通法之遵照先例原则之所以取得成功，主要在于它糅合了确定性和进化力的双重功能，而没有其他任何演进能够做到这一点。确定性被保证在合理的限度内，在此范围内法院依据普通法传统体系中的法律原理及规则以类比推理断诉，并且，根据已知技巧发展法律诉讼原则。进化得到保证，在于（发现）法律原则的界限并没有永恒权威地固定下来，而是当一些案件出现时，通过显示其实际工作的折衷程序并证明在其实际运做中达到何种程度的伸张正义，从中逐渐发现法律原则的界限。”⑤ 上个世纪末，人们极端顽固地固守某些机械的原则，包括罪刑法定的原则，导致整个世界在法律方面停滞不前，尤其是在刑法领域，而人类在其他方面却在前进。这种抑制是有目共睹的。
再次，罪刑法定原则“实际上”导致惩罚“思想犯”。按照罪刑法定原则的表述“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”这一原则，要求有科学的，符合事物本质的良好的刑法。根据罪刑法定原则的概念阐述，应当不包含对思想犯罪的惩罚。但是，许多国家的刑法，都在分则当中对犯罪构成作了详尽的规定，而犯罪构成中最主要的一个构成要件就是主观过错。如：美国 、巴西、英国、法国等都在刑法典中规定了“故意”或“意图”。主观过错是人们心理活动的反映，是不能看得见的，如果行为人不说出来，任何人都无法知道他的内心活动。以思想定罪是对人权的践踏，是封建专制的产物，严重违反罪刑法定的原则。 如，一个人用木棍朝另一个人的头部击打一下，导致受害人受伤，休养一月康复 。在该事件中，如何确定行为人的主观是否有过错呢？一般情况下都是根据行为人的陈述。假设行为人表明自己在主观上有杀人的故意，那么，法律就按照故意杀人罪定罪处罚；假设行为人说自己在主观上有伤害的故意，就按照故意伤害罪定罪处罚，当然所受的处罚比故意杀人罪要轻得多；假设行为人说自己是无意的或者是意外事件，根据大多数国家的法律，行为人都不必承担刑事责任。即使在实行零口供的英美法国家，陪审团也会根据法庭审理提供的材料，形成一种内心的信念，判定行为人有罪或者无罪。由此可见，不论是大陆法系或是英美法系的国家，并不是单纯机械地按照传统的理论观点来处理实践中存在的问题。
罪刑法定原则是资产阶级近代刑法的时代特征，是法治国的法制特征，从法治国到文化国，资产阶级国家已经经历了从新兴资产阶级到现代帝国主义漫长的历史时期，罪刑法定原则的内涵以及其地位在资本主义国家都发生了很大的变化。过分拘泥于罪刑法定的原则，绝对禁止类推适用，有碍于刑法的合目的性，合理性的解释 。因而不论是大陆法还是英美法，罪刑法定主义已经不限于刑法典，放弃了立法上的严格要求，刑法的解释已经不限于对法律条文的解释，扩大到对法律规范的解释；同时，缓刑、减刑、假释的运用，也冲破了罪刑法定原则所反对的绝对不定期刑 ；在审判过程中，法官的自由裁量权也逐渐扩大，法官立法的
地位和作用、保安处分、刑事政策等逐步吞噬了罪刑法定原则原有的内涵。所以，实际上罪刑法定原则在整个世界上历史的变迁中，也已经发生了很大的变化。